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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN “PRINCIPALES INCIDENCIAS EN LA VISITA DOMICILIARIA.” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADA EN DERECHO P R E S E N T A: LUZ MARÍA GUZMÁN PÉREZ. ASESOR: LIC. ANTONIO LUNA CABALLERO. SAN JUAN DE ARAGÓN, ESTADO DE MÉXICO, FEBRERO DE 2012. FES ARAGÓN UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 2 AGRADECIMIENTOS. Son muchas personas especiales a las que me gustaría agradecer, su amistad, apoyo, ánimo y compañía en las diferentes etapas de mi vida, algunas están aquí conmigo y otras en mis recuerdos y en el corazón, m e gustaría que estas líneas sirvieran para expresar mi más profundo y sincero agradecimiento a todas aquellas personas que con su ayuda han colaborado en la realización del presente trabajo, pero sobre todo por la motivación y el apoyo recibido a lo largo de estos años. A Dios que me ha brindado una vida llena de alegrías y aprendizaje permitiéndome vivir una muy grata experiencia. A mis padres, Margarita Pérez Macedonio y Alfredo Guzmán fuentes porque creyeron en mi y porque me sacaron adelante, dándome ejemplos dignos de superación y entrega, porque en gran parte gracias a ustedes, hoy puedo ver alcanzada mi meta. A mis hermanos, Alfredo, Miguel, José Luis, Juan José, Carlos, Joel y Francisco porque siempre me han apoyado, guiado y cuidado, gracias de corazón por todas las oportunidades que me han brindado. A ti, Amor, Alejandro, Mil gracias por todos los momentos que hemos pasado juntos y porque has estado conmigo siempre, por brindarme tú amor, apoyo, confianza, y por compartir nuevos e inolvidables momentos en mi vida, te amo y espero seguir cultivando nuestra relación. Sabes que eres parte esencial de este logro. Te amo. A Adriana Bello Solis, y familia por su cariño, apoyo, su dedicación y empeño por ayudarme a ser una mejor persona cada día. Gaby, Mayra, Lety, Adriana, tampoco se quedan atrás, creo que no puede haber mejores cuñadas que ustedes, gracias por todo. A Don Alfredo Barrera Reyes y la Sra. Elide Barrera García, porque siempre han sido un ejemplo, un estimulo a querer vivir y sacarle todo el jugo a la vida. A Valentina y Emiliano por su cariño tan especial. 3 Angelito, aunque todavía no puedes leer, un día vas a aprender y por eso también te dedicó esta tesis, gracias por alegrarme con tus ruiditos chistosos de bebe: te quiero Nene. A la familia Hernández Nava, Por su cariño tan especial y su confianza de siempre. A mis amigos, Etzna Yasmín, Lupita, Jacqueline, Antonio y José Luis porque su amistad va más allá de un simple apoyo y compañía porque cada uno de ustedes son la palabra de aliento ó alegría que he necesitado. A todos, espero no defraudarlos y contar siempre con su valioso apoyo, sincero e incondicional. A Mauricio y Juan Carlos, por todo el tiempo compartido, sólo puedo decir que son súper padrísimos. A Jose Luis González Flores, porque muchas de estas páginas, estarían sin concluir, si no hubiera sido por tu constante dedicación a ayudarme a concluir esta meta tan importante. A Jorge Alberto, por su amistad. A la FES ARAGÓN y a todos mis profesores de la Licenciatura en Derecho, que me enseñaron tanto de la profesión como de la vida, impulsándome a seguir siempre adelante. Especial reconocimiento merece por el interés mostrado por mi trabajo y las sugerencias recibidas del Lic. Antonio Luna Caballero, confiando en mi persona, por la paciencia y dirección de este trabajo. También me gustaría agradecer la ayuda recibida de los Licenciados Alicia Concepción Rivas García, Edilberto Uriel Islas Rodríguez, Sergio Acosta González, Mtra. Flor Beatriz Aguirre Buján, para la realización y aprobación de esta investigación A Todos mis compañeros de trabajo, sin excluir a ninguno pero en especial a la C.P. María Martha Fernández Alva, a los Lic. Juan Martín, Israel González Roman, porque de alguna manera forman parte de lo que ahora soy, mil gracias. LUZ MARÍA… 4 PRINCIPALES INCIDENCIAS EN LA VISITA DOMICILIARIA. Pág. Índice. 4 Exposición de Motivos. 6 CAPÍTULO I. FORMALIDADES DE LA VISITA DOMICILIARIA. 1.1.¿Qué es la visita domiciliaria?. 9 1.2.¿Cuál es el objeto que persigue?. 20 1.3. Requisitos 22 1.3.1. Constar por escrito en documento impreso o digital. 26 1.3.2. Autoridad Emisora. 27 1.3.3. Lugar para practicar la visita. 31 1.3.4. Ostentar la firma del funcionario competente. 37 1.3.5. Nombre de los visitadores. 42 1.3.6. Nombre del Visitado. 43 1.4. Entrada a la empresa en toda visita domiciliaria. 46 1.5. Días y horas hábiles 49 CAPÍTULO II. INICIO DE LA VISITA DOMICILIARIA. 2.1. Entrega del Citatorio. 53 2.1.1. Al contribuyente o a su representante legal. 57 2.1.2. A un tercero. 59 2.2. Medidas de apremio. 61 2.2.1. Solicitar auxilio de la fuerza pública. 62 2.2.2. Imposición de multa. 63 2.2.3. Aseguramiento de bienes o negociación del contribuyente. 64 2.2.4. Solicitar a la Autoridad competente se proceda por 66 desobediencia a un mandato legítimo de autoridad competente. 2.3. Entrega de la Orden. 66 2.3.1. Notificaciones. 66 2.3.2. Personalmente o por correo o mensaje de datos con 69 acuse de recibo. 2.3.3. Por correo ordinario o telegrama. 71 2.3.4. Por estrados o edictos. 71 2.3.5. Por instructivo. 75 2.3.6. Identificación de los visitadores. 77 2.4. Testigos de asistencia 80 2.5. Visitas en varios domicilios. 82 2.6. Recorrido de las instalaciones. 85 2.7. Aseguramiento de contabilidad. 86 2.8. Aseguramiento de bienes. 89 2.9. Solicitud de documentos. 92 2.10. Escritos presentados por el contribuyente. 96 2.11. Auxilio de otras autoridades competentes. 97 CAPÍTULO III. DESARROLLO DE LA VISITA DOMICILIARIA. 3.1. Levantamiento de Actas. 98 5 3.1.1. Actas Parciales. 100 3.1.2. Papeles de Trabajo. 103 3.1.3. Sustitución de testigos. 109 3.2. Requerimiento de información. 112 3.3. Última Acta Parcial. 115 3.4. Actas complementarias. 120 CAPÍTULO IV. CIERRE DE LA VISITA. 4.1. Conclusión anticipada. 123 4.2. Plazo para concluir la visita domiciliaria. 125 4.3. Suspensión de plazo. 126 4.3.1. Huelga. 128 4.3.2 Fallecimiento del contribuyente. 130 4.3.3. Cuando el contribuyente desocupe 132 su domicilio fiscal sin presentar el Aviso de cambio correspondiente. 4.3.4. Cuando el contribuyente no atienda el requerimiento de información. 134 4.3.5. Cuando se realice una reposición de procedimiento. 135 4.3.6. Por caso fortuito o fuerza mayor. 138 4.3.7. Por interponer algún medio de defensa. 139 4.4. Determinación del crédito fiscal. 141 4.4.1. Fundamentación y motivación. 142 4.4.2. Valoración de pruebas. 145 4.4.3. Plazo para la emisión de la liquidación. 1464.4.4. Suspensión de plazo para emitir la liquidación. 146 4.4.5. Autocorrección. 153 4.5. Plazo para impugnar la resolución. 155 CAPÍTULO V. PRINCIPALES INCIDENCIAS EN LA VISITA DOMICILIARIA. 5.1. Citatorio, no se señaló que era para la entrega de la orden, para llevar a cabo una visita domiciliaria y no se cumplieron con los requisitos formales de Ley. 157 5.2. No se señala en la orden el fundamento legal que permita la actuación de los visitadores en forma conjunta o separadamente. 159 5.3. Ilegal notificación de la orden, toda vez que en el citatorio el notificador no se cercioro de que el domicilio en que se constituyó correspondía afectivamente al domicilio del contribuyente. 161 5.4. Visita domiciliaria, no se circunstanció en el acta el motivo por el cual se atendió la diligencia con un tercero. 162 5.5. Notificación, no se requirió la presencia del representante legal o se negó a recibir la notificación, que motivó entender la diligencia con un tercero. 167 5.6. La Autoridad viola lo establecido en el artículo 46-A, primer párrafo del Código Fiscal de la Federación, toda vez que excedió el plazo para levantar el Acta Final. Conclusiones. 178 Bibliografía. 183 6 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS. En nuestro país las contribuciones o tributos que el Estado impone a sus gobernados, a través del ejercicio de su soberanía, son fundamentalmente una importante fuente de ingresos para satisfacer los gastos públicos, y lograr los objetivos que el Estado persigue; es decir, en las contribuciones, los impuestos constituyen la principal fuente de ingresos para nuestro país. Es por ello que las Autoridades Fiscales están facultadas para la comprobación de las obligaciones fiscales de los contribuyentes, mediante su documentación contable y fiscal, y es la misma autoridad fiscal que al sospechar que el contribuyente no cumple, con dichas actividades de comprobación, procede a la emisión de la orden de visita domiciliaria, la cual constituye la visita personal a la empresa, negocio u establecimiento comercial, ya sea para la revisión de documentación, o en su caso de las famosas sorpresas que todo comerciante conoce que son, la verificación de expedición de comprobantes fiscales. Este tipo de visitas encuentran su fundamento Constitucional en el décimo sexto párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece que la autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse que se han cumplido con las obligaciones, y exigir la exhibición de libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos en leyes respectivas y a las formalidades prescritas. Asimismo, el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, es el que estipula las facultades que tiene la autoridad fiscal, para acreditar el cumplimiento de las disposiciones tributarias, que es la de practicar visitas en el domicilio, ya sea del contribuyente en sí, de los responsables solidarios o de los terceros para revisar ahí sus libros, documentos y correspondencia que tengan relación con las obligaciones fiscales que se creen no han sido cumplidas. Por lo que en México se admite que las visitas domiciliarias representan actos de molestia para los contribuyentes, por afectarlos en su persona, domicilio 7 y papeles, su ejecución exige, por ende, el acatamiento de las garantías individuales de legalidad y seguridad jurídica por parte de las Autoridades fiscales. Las visitas constituyen, asimismo, una excepción al principio de inviolabilidad del domicilio, sujetas a una serie de requisitos y formalidades especificas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en el Código Fiscal de la Federación ya que por un lado se toma en cuenta el respeto a la inviolabilidad del domicilio y por el otro la salva guarda de la potestad tributaria del Estado. El presente trabajo tiene como finalidad realizar un estudio sistemático y la estructuración metodológica de las visitas domiciliarias, desde una perspectiva teórica y pragmática. Asimismo, la estructura del presente trabajo queda dividida en cinco capítulos: Del desarrollo del Capítulo I, se estudiaran las cuestiones generales que se relacionan con la visita, como lo es su concepto, el objeto que persigue, los requisitos que debe de cumplir toda orden de visita. En el segundo de ellos se estudiarán, la entrega del citatorio, la orden y los procedimientos a efectuar en la Visita Domiciliaria, ya que la misma se convierte en un acto de molestia por parte de la autoridad. Asimismo, se estudiaran las medidas de apremio que se aplicaran a los contribuyentes o terceros con ellos relacionados, cuando se opongan, impidan u obstaculicen físicamente el inicio o desarrollo del ejercicio de facultades de la autoridad fiscal. Con el tercer capítulo, entramos propiamente en materia a lo que es el desarrollo de la visita domiciliaria, se estudiara en forma sencilla lo que constituye una visita domiciliaria con todas y cada una de sus etapas, así como también otros temas que sin ser propiamente parte de una visita domiciliaria se encuentran íntimamente relacionados con ella. 8 De igual forma, se analizará que cuando en el desarrollo de la visita se conocen hechos u omisiones que presupongan incumplimiento de las disposiciones fiscales, así como aquellos conocidos por terceros, deberán consignarse de manera circunstanciada en actas parciales que para efecto se levanten por parte de la Autoridad Fiscal. Respecto al Capítulo IV, se estudiara la conclusión anticipada de la visita, el plazo para concluir la misma, la suspensión de plazo, la determinación del crédito fiscal y el plazo con que cuenta el contribuyente para impugnar la resolución. Por su parte, el Capítulo V, está dedicado a comprobar e identificar las incidencias más frecuentes que se cometen dentro del proceso de las visitas domiciliarias, a través de esta investigación se pretende estudiar el procedimiento, ya que los contribuyentes como las autoridades no se encuentran exentos de cometer errores en el proceso de las visitas domiciliarias. 9 CAPÍTULO I. FORMALIDADES DE LA VISITA DOMICLIARIA. 1.1. ¿QUÉ ES LA VISITA DOMICILIARIA.? Por definición, las visitas domiciliarias constituyen actos de molestia para los particulares. Como actuaciones de las autoridades que verifican el cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes, inciden en al menos tres facetas de su esfera jurídica, que son: persona, el domicilio y los papeles, en la medida que presuponen que la auditoría se entiende directamente con el contribuyente y que se permite el acceso de los visitadores al domicilio fiscal y a su contabilidad. Para Raúl Rodríguez Lobato, la visita domiciliaria es: “La revisión de la contabilidad del contribuyente en el domicilio fiscal del mismo, que realiza la autoridad fiscal para verificar el cumplimiento pleno y oportuno de las obligaciones fiscales, sustantivas y formales.”1 Asimismo, para Leopoldo Rolando Arreola la visita domiciliaria es: “El procedimiento regulado por el Código Fiscal de la Federación que llevan a cabo las autoridades fiscales en el domicilio de los contribuyentes, responsables solidarios y/o terceros en ejercicio de las facultades de comprobación y fiscalización que el propio Código Fiscal de la Federación les otorgó, a fin de revisar la documentación, los bienes y la mercancía de los visitados, y con ello poder determinar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias”2 Por lo anterior, como actos de molestia el artículo 16, primer párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos exige que para la realizaciónde la visitas exista un mandamiento escrito emitido por autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento iniciado en contra del gobernado en los siguientes términos: 1 RODRÍGUEZ LOBATO, Raúl. “DERECHO FISCAL” COLECCIÓN DE TEXTOS JURÍDICOS UNIVERSITARIOS, Editorial, Harla 2ª Edición 1997. 2 ARREOLA, Leopoldo Rolando. “DICCIONARIO JURIDICO MEXICANO DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS“. Pág.3255. 10 “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, si no en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. ……” Por otra parte, es de indicar que de manera correlativa, con el artículo 16 Constitucional el artículo 38 del Código Fiscal de la Federación establece los requisitos a cumplirse en los actos administrativos que deban notificarse a los contribuyentes que son los siguientes: “l. Constar por escrito en documento impreso o digital. Tratándose de actos administrativos que consten en documentos digitales y deban ser notificados personalmente, deberán transmitirse codificados a los destinatarios. II. Señalar la autoridad que lo emite. III. Señalar lugar y fecha de emisión. IV. Estar fundado, motivado y expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate. V. Ostentar la firma del funcionario competente y, en su caso, el nombre o nombres de las personas a las que vaya dirigido. Cuando se ignore el nombre de la persona a la que va dirigido, se señalarán los datos suficientes que permitan su identificación. En el caso de resoluciones administrativas que consten en documentos digitales, deberán contener la firma electrónica avanzada del funcionario competente, la que tendrá el mismo valor que la autógrafa. …” De lo anterior, se desprende que para la práctica de las visitas domiciliarias debe mediar una orden que se emita por funcionario competente del Servicio de 11 Administración tributaria y que se encuentre debidamente fundada y motivada, estos temas los desarrollaremos más adelante. En razón de que esta facultad de comprobación permite el acceso de las autoridades fiscales al domicilio de los contribuyentes, constituye una excepción a la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio, condicionada por el propio artículo 16, décimo sexto párrafo de la Constitución. Para abordar el presente tema es necesario conocer quién es la autoridad competente para realizar las visitas domiciliarias, por lo que comenzaremos por señalar el término autoridad que deriva del latín: “ auctoritas-atis: “prestigio”, “garantía”, “ascendencia”, “potestad”; de autor: “hacedor” “autor”, “creador”; a su vez de auge o, ere: “realizar”, “conducir”. Significa dentro del lenguaje ordinario: estima ascendencia, influencia, fuerza o poder de algo o de alguno. Prerrogativa, potestad, facultad. ”.3 Para Alfonso Nava Negrete el término autoridad lo define como: “Es la persona física, trabajador del Estado, dotada por la ley de poder público. " y la autoridad pública es:“ a) El poder público en sí mismo o fuerza pública; b) El funcionario que en representación de un órgano público ejerce dicho poder o fuerza y c) El órgano estatal a quien la ley le atribuye tal poder o fuerza ”.4 Por lo anterior, el Servicio de Administración Tributaria, como Órgano Desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, es quien tiene el carácter de autoridad fiscal, y con las atribuciones y facultades ejecutivas que señala el artículo 1º. de la Ley del Servicio de Administración Tributaria el cual inició operaciones a partir del 1º. de julio de 1997, y de acuerdo con el Artículo 2 de la Ley del Servicio de Administración Tributaria tiene por objeto la realización 3 SALMORÁN Y TAMAYO, Rolando. “DICCIONARIO JURIDICO MEXICANO DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS“. pág. 296 y 297. 4 Ibídem. Pág.298. 12 de una actividad estratégica del Gobierno Federal de los Estados Unidos Mexicanos, consistente en la determinación, liquidación y recaudación de impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos, aprovechamientos federales y de sus accesorios para el financiamiento del gasto público. En la consecución de este objetivo deberá observar y asegurar la aplicación correcta, eficaz, equitativa y oportuna de la legislación fiscal y aduanera, así como promover la eficiencia en la administración tributaria y el cumplimiento voluntario por parte del contribuyente de las obligaciones derivadas de esa legislación. El Servicio de Administración Tributaria cumple con sus diversas funciones a través de una organización interna compleja, pero necesaria para la obtención de sus fines. Es debido a esto y para cumplir con una determinación específica de la autoridad administrativa encargada de llevar a cabo las facultades de comprobación dentro de las que destacan la visita domiciliaria, indispensable recurrir al Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria que contempla en su artículo 17, primer párrafo, fracción III, lo siguiente: Artículo 17.- “Compete a la Administración General de Auditoría Fiscal Federal: (….) III.- Ordenar y practicar visitas domiciliarias, auditorías, inspecciones, actos de vigilancia, verificaciones, verificaciones de origen y demás actos que establezcan las disposiciones fiscales y aduaneras, para comprobar el cumplimiento de tales disposiciones por los contribuyentes, responsables solidarios y demás obligados en materia de contribuciones, incluyendo las que se causen por la entrada al territorio nacional o salida del mismo de mercancías y medios de transporte, aprovechamientos, estímulos fiscales, franquicias y accesorios de carácter federal, cuotas compensatorias, regulaciones y restricciones no arancelarias, inclusive normas oficiales mexicanas, y para comprobar de conformidad con los acuerdos, convenios o tratados en materia fiscal o aduanera de los que México sea parte, el cumplimiento de obligaciones a cargo de los contribuyentes, 13 importadores, exportadores, productores, responsables solidarios y demás obligados en materia de impuestos, inclusive en materia de origen; comunicar a los contribuyentes la sustitución de la autoridad que continúe con el procedimiento instaurado para la comprobación de las obligaciones fiscales y reponer dicho procedimiento de conformidad con el Código Fiscal de la Federación. ” Asimismo, por su parte el artículo 37 del Reglamento Interior de Servicio de Administración Tributaria publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de octubre de 2007, y reformado mediante Decreto publicado en el mismo órgano oficial el 29 de abril de 2010, estipula, que el Servicio de Administración Tributaria tendrá a su cargo sedes de las Unidades Administrativas Regionales, en donde cada una de ellas tendrá la circunscripción territorial que se determina mediante acuerdo del presidente del Servicio de Administración Tributaria. Artículo 37.- “El nombre y sede de las unidades administrativas regionales del Servicio de Administración Tributaria será el siguiente: ………..”. Cabe señalar que actualmente el Acuerdo por el que se establece la Circunscripción Territorial de las Unidades Administrativas Regionales del Servicio de Administración Tributaria, fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de mayo de 2008, modificado mediante Acuerdos publicados el 18 de julio de 2008, 11 de noviembre de 2009, 23 de julio de 2010 y 29 de noviembre de 2011, en el mismo órgano oficial. Dichas Administraciones Locales de Auditoría, se encuentra dividido en dos áreas de comprobación fiscal: Área de Directas y Área de Gabinete o llamado también de Escritorio. Las dos tienenla misma función, comprobar el cumplimiento de la obligaciones fiscales lícitas y correctas de cada contribuyente. Por lo anterior, una vez que se conoce a la Autoridad Fiscal para llevar a cabo la visita domiciliaria, debemos analizar los objetivos de las facultades de 14 comprobación de la autoridad y que será realizada en el domicilio del contribuyente. En opinión de Gómez Haro Ruíz, Enrique, citado por Roberto Álvarez, las facultades de comprobación son: ..“En forma inmediata persiguen la creación de sensación de riesgo en el contribuyente incumplido, a fin de inducirlo a cumplir cabalmente con sus obligaciones para no tener que afrontar situaciones gravados derivados de incumplimiento; y en formas mediata buscan alentar el cumplimiento de las obligaciones fiscales del contribuyente….”5 Por otra parte, el término fiscalización debemos entender que es cada uno de los medios que tiene la autoridad para determinar el grado de cumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de los contribuyentes. Existen objetivos específicos de la fiscalización que a continuación se mencionan: I.-Objetivo Inmediato de la fiscalización: Dentro de este rubro se encuentra, la determinación y cobro de las contribuciones omitidas y la aplicación de las sanciones correspondientes. Este objetivo considera a la fiscalización como un instrumento de desaliento para que el contribuyente no vuelva a incurrir en irregularidades de índole fiscal, aunado a lo anterior debe generar en el gobernado un sentimiento subjetivo de riesgo a ser sujeto nuevamente a un acto de fiscalización, en específico hacer sujeto de otra visita domiciliaria. II. Lograr una presencia fiscal permanente a nivel nacional, sistemático y efectivo en los distintos sectores que conforman el entorno económico y en consecuencia lograr una mayor recaudación fiscal. III. Generar conciencia social sobre la necesidad del cumplimiento correcto y oportuno de las obligaciones tributarias. IV.-Ampliar la base de contribuyentes de los distintos sectores económicos, es decir, lograr una verdadera identificación de los contribuyentes y de las personas 5 GOMEZ HARO RUÍZ, Enrique “ANÁLISIS DEL CODIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN”, Editorial Dofiscal, México, 1999, pág 43. 15 que no lo son y deberían estar tributando. De lo anterior, los actos de fiscalización se basan en: “ LA TEORÍA DEL RIESGO”, dicha teoría involucra a que la autoridad genere un sentimiento al contribuyente de que se encuentra cerca y que si deja de cumplir con las disposiciones fiscales será descubierto y sancionado. Deben adoptarse determinados criterios de carácter selectivo que permitan elegir de la mejor manera posible al contribuyente a fiscalizar y que esta acción genere un sentimiento de riesgo en el resto de los contribuyentes. Como fue mencionado anteriormente, la autoridad administrativa puede ejercer diversos actos de fiscalización, siendo el más importante la visita domiciliaria realizada en el domicilio del contribuyente. Siendo una facultad otorgada a la autoridad administrativa la de auditar y comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de los contribuyentes debemos comenzar por definir lo que significa auditoría. Para Arthur W. Holmes, citado por Sergio Francisco de la Garza, la auditoría es: “ La comprobación científica y sistemática de los libros de cuentas, comprobantes y otros ingresos financieros y legales de una persona física o moral con el propósito de determinar la exactitud e integridad de la contabilidad; mostrar la verdadera situación financiera y las operaciones, certificar estados o informes que se rindan.”6 Por nuestra parte podemos definir a la auditoría fiscal como el acto a través del cual, la autoridad comprueba que los contribuyentes o responsables solidarios han cumplido o no con sus obligaciones fiscales, pudiéndose efectuar dicho acto en las instalaciones del auditado o bien las propias oficinas de la autoridad. El análisis de procedimiento de visita domiciliaria para comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a través del Servicio de Administración Tributaria, es sin lugar a dudas de 6 DE LA GARZA, Sergio Francisco. “DERECHO FINANCIERO MEXICANO”, Editorial Porrúa, Décimo Octava Edición, México 2000, pág.135. 16 gran importancia; en primer lugar para todos los contribuyentes, partiendo de la base de que mientras conozcan los derechos y las obligaciones a los que están sujetos se encontrarán en una mejor posición para defender sus derechos y cumplir de manera correcta con sus obligaciones evitando así la determinación de créditos fiscales actualizados, recargos y multas etc.; y en segundo lugar, es importante para la autoridad en virtud de que el conocimiento del presente procedimiento evitará errores que aprovechan los contribuyentes para evitar la paga de los créditos fiscales que conforme a derecho la autoridad determinó, logrando así que se cumplan con las leyes fiscales y aumentar la recaudación fiscal. Desde nuestro punto de vista para poder hacer un análisis efectivo del actual procedimiento de visita domiciliaria es necesario desmembrar los artículos que la rigen, estudiando por separado cada uno de los requisitos contenidos en ellos. Con esto el resultado de la presente investigación nos aportará las ventajas y desventajas del procedimiento de cada una de sus etapas. El artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, constituye el ordenamiento base sobre el cual se llevan a cabo las visitas domiciliarias, el cual en su décimo sexto párrafo establece lo siguiente: ….“La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.”…” Además, la fracción IV del artículo 31 de la misma Constitución Política, determina como obligaciones de los mexicanos: “Son obligaciones de los mexicanos: ..IV. Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del 17 Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.…” Y el Código Fiscal de la Federación es el ordenamiento tributario general que rige el procedimiento y en él encontramos que las facultades de comprobación otorgadas a la autoridad hacendaría están contenidas en el artículo 42, siendo la fracción III, la que establece la visita domiciliaria como a continuación se transcribe: Artículo 42.” Las autoridades fiscales a fin de comprobar que los contribuyentes, los responsables solidarios o los terceros con ellos relacionados han cumplido con las disposiciones fiscales y, en su caso, determinar las contribuciones omitidas o los créditos fiscales, así como para comprobar la comisión de delitos fiscales y para…… III. Practicar visitas a los contribuyentes, los responsables solidarios o terceros relacionados con ellos y revisar su contabilidad, bienes y mercancías. ” Con base en lo anterior, el contribuyente visitado debe permitir que los visitadores revisen solamente estos tres elementos ( contabilidad, bienes y mercancías), por contabilidad para efectos de la visita debemos entender lo establecido en el artículo 28, último párrafo, del mismo ordenamiento, que establece: …..“En los casos en los que las demás disposiciones de este Código hagan referencia a la contabilidad, se entenderá que la misma se integra por los sistemas y registros contables a quese refiere la fracción I de este artículo, por los papeles de trabajo, registros, cuentas especiales, libros y registros sociales señalados en el párrafo precedente, por los equipos y sistemas electrónicos de registro fiscal y sus registros, por las máquinas registradoras de comprobación fiscal y sus registros, cuando se esté obligado a llevar dichas máquinas, así como por la documentación comprobatoria de los asientos respectivos y los comprobantes de haber cumplido con las disposiciones fiscales….” 18 Lo anterior, es importante señalarlo toda vez que en la práctica las autoridades pueden caer en el error de revisar documentación ajena a la contabilidad actuando en consecuencia de manera ilegal, y por otra parte, el contribuyente en un afán de defender su privacidad no debe permitir que la investigación y obtención de documentación por parte de la autoridad vaya más allá de lo que la Ley permite y esta permite sólo la revisión de la contabilidad, de los bienes y las mercancías. En cuanto al concepto de mercancías, la Ley Aduanera establece en su artículo 2º, primer párrafo, fracción III lo siguiente: Artículo 2.- …….“Para los efectos de esta Ley se considera: III.- Mercancías, los productos, artículos, efectos y cualesquiera otros bienes, aun cuando las leyes los consideren inalienables o irreductibles a propiedad particular.…” Para Genaro Góngora Pimentel el término mercancía es: “Todo género vendible” o “cualquiera cosa vendible que sea objeto de trato o venta” y en un sentido restringido, son “cosas mercantiles aquellas que son objeto del tráfico mercantil o sirven como instrumento de este, las mercancías, o bien aquellas que sirvan como auxiliar para la realización del tráfico. ”7 Asimismo, se debe entender por bienes, según Latapí Ramírez Agustín: “Todo aquello que pueda ser objeto de apropiación, entendiendo como tales, las cosas que no se encuentran fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la Ley.”8 De lo anteriormente expuesto, la visita domiciliaria es considerada el medio idóneo para ejercer las facultades de comprobación con que cuentan las autoridades fiscales. 7 Ibidem Pág.2919. 8 LATAPÍ RAMÍREZ Agustín, “INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS CONTRIBUCIONES”, Editorial Mc Graw Hill, México, 1999, pág 126. 19 Asimismo, la auditoría fiscal es la que practica el Servicio de Administración Tributaria (SAT), en el contexto federal y las tesorerías de las Administraciones Estatal y Municipal, en su ámbito local, para verificar que los contribuyentes han cubierto correcta y oportunamente las correspondientes contribuciones Federales, Estatales y Municipales. De lo anteriormente expuesto, es de señalar que como concepto de orden de visita, no existe una definición precisa por la Ley al respecto, si no que la naturaleza de la orden se va deduciendo de los diferentes artículos del Código tributario, relacionándolos a su vez, con la parte conducente del artículo 16 de la Constitución Federal; aunque en casos prácticos, podríamos definirla en el ámbito fiscal como el documento expedido por autoridad competente, mediante el cual se le hace de su conocimiento a la persona a quien va dirigido, el hecho de que en ejercicio de las facultades de comprobación y fiscalización que el Código Fiscal de la Federación le otorga, esa autoridad ha decidido instaurar el procedimiento regulado en dicho Código para ejercer sus facultades de comprobación en el domicilio del contribuyente, responsable solidario o tercero relacionado, a fin de revisar la contabilidad bienes y mercancías, para efectos de determinar si se han cumplido o no con las obligaciones fiscales. En realidad el nombre de “orden de visita” deriva más que nada del origen de la facultad conferida por el constituyente a las autoridades administrativas para practicar visitas domiciliarias, mediante las cuales se pudiera comprobar el cumplimiento de las disposiciones fiscales; pues al otorgarla la Constitución puntualiza la obligación de las autoridades no sólo de cumplir las leyes que para efecto de la regulación de la visita se emitieran, si no que expresamente señala que también deberán cumplir con las formalidades enunciadas para los cateos, descritas en el mismo artículo 16 con el nombre de “órdenes de cateo”, lo que por lógica, análogamente llevó al Código Fiscal de la Federación a nombrarla en su artículo como orden de visita. Por lo anteriormente expuesto se concluye que una de las facultades de la 20 autoridad fiscal, conforme al artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, para comprobar el cumplimiento de las disposiciones tributarias, es la de practicar visitas en el domicilio de los contribuyente, de los responsables solidarios o de los terceros para revisar ahí sus libros, documentos y correspondencia que tengan relación con las obligaciones fiscales. Este tipo de visitas encuentran su fundamento constitucional en el párrafo decimo sexto del artículo 16 constitucional, que establece que la autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, tomando en cuenta las formalidades prescritas para los cateos. Cabe señalar que respecto a la orden de cateo es la autoridad judicial quien la deberá expedir y será en forma escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia. 1.2.¿CUAL ES EL OBJETO QUE PERSIGUE?. Como ya se señaló anteriormente, la visita domiciliaria está prevista inicialmente en el artículo 16 Constitucional y para el ámbito que nos ocupa exigir la exhibición de libros y papeles indispensable con el fin de comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, lo que aunado al artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, nos da como resultado el objeto que persigue: 1) Verificar que se han cumplido las disposiciones fiscales (cuales quiera que éstas sean); 2) En su caso determinar las contribuciones omitidas, o bien, los créditos fiscales; 3) Comprobar la comisión de delitos fiscales 4) Proporcionar información a otras autoridades fiscales. 21 Por lo anterior, resulta importante puntualizar que goza de las facultades no solamente para realizar visitas domiciliarias, sino también para corregir los errores que aparezcan en las declaraciones, solicitudes o avisos pudiendo solicitar que los contribuyentes presenten cierta documentación a efectos de rectificar errores u omisiones; asimismo puede revisar la contabilidad, requerir datos, documentos o informes para que se presenten en las oficinas de la autoridad, en cuyo caso no se trata de una visita domiciliaria, si no que se le conoce con el nombre de “revisión de gabinete”, que por cierto tiene sus propias reglas. Por lo que para la visita domiciliaria las facultades que la Ley le otorga a las autoridades fiscales para cumplir sus objetos, de acuerdo al artículo 42 del Código Fiscal de la Federación son: 1. Revisar la contabilidad, bienes y mercancías. 2. Verificar los dictámenes que hayan sido formulados por contador público, no solamente con relación a los estados financieros o a la enajenación de acciones, así como a las declaratorias por solicitudes de devolución de saldos a favor de Impuesto al Valor Agregado, si no cualquier otro dictamen que haya sido formulado por contador público y que tenga repercusión para efectos fiscales. 3. Comprobar el cumplimiento de las obligacionesfiscales en materia de expedición de comprobantes. 4. Verificar la presentación de solicitudes o avisos de acuerdo a la Ley sean obligatorios en materia de registro federal de contribuyentes. 5. Solicitar la exhibición de comprobantes que amparen la legal posesión de mercancías. 6. Constatar que los envases o recipientes que contengan bebidas alcohólicas cuenten con el marbete o precinto correspondiente. 7. Comprobar que los envases que contengan bebidas alcohólicas hayan sido destruidos. Y de a cuerdo a los artículos 46,101 fracción II, 151 y 155 de la Ley aduanera, 22 verificar el correcto cumplimiento de las disposiciones en materia de Impuesto al Comercio Exterior, así como la comprobación de la legal estancia, tenencia o propiedad de mercancías extranjeras. 1.3. REQUISITOS. La visita domiciliaria se inicia legalmente cuando los visitadores entregan al contribuyente o a su representante legal o a un tercero la orden de visita domiciliaria, por lo que es de vital importancia que ésta contenga todos y cada uno de los requisitos que cualquier acto administrativo, para que la misma pueda surtir plenamente sus efectos jurídicos. Antes de analizar los requisitos que debe de contener la orden es importante puntualizar el significado de Acto Administrativo. Para Magaly Juárez Arellano indica que el Acto Administrativo es: “Una declaración concreta, unilateral de la voluntad de un órgano de la administración activa en el ejercicio de la potestad administrativa”.9 Para Miguel Acosta Romero el Acto Administrativo es:“Una manifestación unilateral y externa de voluntad que expresa una decisión de una autoridad administrativa competente en ejercicio de la potestad pública. Esta decisión crea, reconoce, modifica, transmite, declara o extingue derechos y obligaciones, es generalmente ejecutiva y se propone satisfacer el interés general. ”10 Una vez analizadas las anteriores definiciones podemos concluir que el Acto Administrativo es una manifestación de voluntad de la autoridad administrativa competente fundada y motivada con una finalidad específica crear, transmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones para la satisfacción del interés general. Ahora bien, una vez que se mencionó lo que se debe entender por acto 9 JUÁREZ ARELLANO, Magaly. “VISITAS DOMICILIARIAS, CUANDO LA VISITA NO HA SIDO INVITADA”. Defensa Fiscal, Puebla, Puebla, 2005 Pág. 24. 10 ACOSTA ROMERO, Miguel. “TEORIA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO”. Editorial Porrúa, S.A. 4ª Edición, México 1981. Págs.356 y 357. 23 administrativo y haciendo un enlace tanto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como del Código Fiscal de la Federación, tenemos que los requisitos que debe contener el documento en que se ordena la realización de la visita domiciliaria conocido como orden de visita, son los siguientes: a) Constar por escrito. b) Fundar y motivar la causa legal del procedimiento. c) Contener el señalamiento del lugar en que va a efectuarse. d) Señalar qué autoridad la emite. e) Enunciar el objeto o propósito. f) Ostentar la firma del funcionario competente para emitirla. g) Contener el nombre de la persona a quien vaya dirigida; o cuando éste se ignore deberán señalarse los datos que permitan su identificación. h) Si se trata de responsabilidad solidaria deberá señalarse cuál es la causa legal que lo origina. i) Si hay aumento de lugares a visitar, deberá de notificarse dicha situación al visitado. j) Expresar el nombre de la persona o personas que deban de efectuar la visita, teniendo la autoridad la facultad para sustituirlas, aumentarlas o reducirlas en su número (para ello se deberá notificar al visitado tanto el aumento de la sustitución, más no así el de la reducción). k) Si se tratara de visitas en el domicilio fiscal para efectos de revisar la contabilidad, bienes y mercancías; el nombre del visitado deberá estar impreso. Para la fundamentación de estos requisitos, no son necesarios grandes análisis jurídicos o búsquedas exhaustivas ya que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como el Código Fiscal de la Federación, son claros al respecto pues se desprende del artículo 16 Constitucional en sus párrafos, primero, décimo primero y décimo sexto; y de los artículos 38 y 43 del Código Fiscal de la 24 Federación, por lo que se citan a continuación: Artículo 16 Constitucional. “Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud del Ministerio Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.…” “La autoridad administrativa podrá practicar visitas domiciliarias únicamente para cerciorarse de que se han cumplido los reglamentos sanitarios y de policía; y exigir la exhibición de los libros y papeles indispensables para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales, sujetándose en estos casos, a las leyes respectivas y a las formalidades prescritas para los cateos.” Artículo 38 del Código Fiscal de la Federación: “Los actos administrativos que se deban notificar deberán tener, por lo menos, los siguientes requisitos: l. Constar por escrito en documento impreso o digital. Tratándose de actos administrativos que consten en documentos digitales y deban ser notificados personalmente, deberán transmitirse codificados a los destinatarios. II. Señalar la autoridad que lo emite. 25 III. Señalar lugar y fecha de emisión. IV. Estar fundado, motivado y expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate. V. Ostentar la firma del funcionario competente y, en su caso, el nombre o nombres de las personas a las que vaya dirigido. Cuando se ignore el nombre de la persona a la que va dirigido, se señalarán los datos suficientes que permitan su identificación. En el caso de resoluciones administrativas que consten en documentos digitales, deberán contener la firma electrónica avanzada del funcionario competente, la que tendrá el mismo valor que la firma autógrafa..” Artículo 43 del Código Fiscal de la Federación: “En la orden de visita, además de los requisitos a que se refiere el artículo 38 de este Código, se deberá indicar: I. El lugar o lugares donde debe efectuarse la visita. El aumento de lugares a visitar deberá notificarse al visitado. II. El nombre de la persona o personas que deban efectuar la visita las cuales podrán ser sustituidas, aumentadas o reducidas en su número, en cualquier tiempo por la autoridad competente. La sustitución o aumento de las personas que deban efectuar la visita se notificará al visitado. Las personas designadas para efectuar la visita la podrán hacer conjunta o separadamente. III. Tratándose de las visitas domiciliarias a que se refiere el artículo 44 de este Código, las órdenes de visita deberán contener impreso el nombre del visitado excepto cuando se trate de órdenes de verificación en materia de comercio exterior y se ignore el nombre del mismo. En estos supuestos, deberán señalarse los datos que permitan su 26 identificación, los cuales podrán ser obtenidos, al momento de efectuarse la visita domiciliaria, por el personal actuante en la visita de que se trate.” A continuación se dará una explicación o bien algunas precisiones sobre los requisitos que debende contener la orden de visita: 1.3.1. CONSTAR POR ESCRITO EN DOCUMENTO IMPRESO O DIGITAL. El primer requisito que nos menciona el artículo 38, primer párrafo fracción I, del Código Fiscal de la Federación es el de: “constar por escrito”, ésta cualidad que debe cubrir todo acto de autoridad administrativo, el cual también está contenida en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Según el diccionario de la Real Academia Española con respeto al significado de las palabras “constar” y “escrito”, implica que se registre la representación de las palabras o ideas, con letras u otros signos trazados en papel o en cualquier otra superficie. Con lo cual parecería muy lógico entender que cuando se habla de orden por escrito, ésta debía presentársenos contenida o impresa en un papel que generalmente era entregado en forma personal, pero a partir de las reformas al Código Fiscal de la Federación para el año de 2004, fueron optativos y a partir de 2005, deberían de tener un carácter obligatorio en lo que se refiere a la firma electrónica avanzada, ya que las notificaciones ahora también pueden constar por escrito en documento digital y obviamente no podrán contener una firma autógrafa que es aquella que se estampa de puño y letra del autor, si no que contendrán una firma electrónica avanzada o una simple firma electrónica, según se trate. Por lo que la materialización del acto de molestia se representa en la orden de visita domiciliaria, que no es más que el oficio a través del cual se manifiesta la voluntad unilateral de la autoridad de que determinado servidor público habrá de introducirse en domicilio fiscal del contribuyente para llevar a cabo la revisión de las obligaciones fiscales. 27 En efecto, el artículo constitucional en comento obliga a que todo acto de molestia se apoye en la emisión previa de mandamiento escrito, en el que el afectado pueda apreciar, tanto la competencia que lo emite, como la fundamentación y motivación del acto y demás requisitos que se deban cumplir, salvaguardando de esta manera la seguridad jurídica del contribuyente visitado. De esta manera el mandamiento verbal no es suficiente para que el ó los visitadores que se ostenten como visitadores o inspectores, con credenciales u oficios o constancias de identificación de determinada dependencia, se les permita el acceso a las instalaciones de una empresa o establecimiento. Con base a lo anterior, es de concluirse que por ninguna causa se puede realizar una visita domiciliaria para comprobar el cumplimiento de las obligaciones fiscales sin previa orden escrita de autoridad competente, ya que resultaría ilegal toda actuación. Por último cuando el ó los servidores públicos ordenen o practiquen visitas domiciliarias sin mandamiento escrito de autoridad fiscal competente será sancionado de uno a seis años de prisión tal y como lo establece el artículo 114 del Código Fiscal de la Federación. Artículo 114.- “Se impondrá sanción de uno a seis años de prisión, a los servidores públicos que ordenen o practique visitas domiciliarias o embargos sin mandamiento escrito de autoridad fiscal competente...” 1.3.2. AUTORIDAD EMISORA. La competencia es un requisito esencial para que el acto de autoridad pueda tener algún valor jurídico. Conforme a la definición de Rafael De Pina Vara en su diccionario de Derecho, la competencia es: “La potestad de un órgano de jurisdicción para ejercerla en un caso concreto”11 11 DE PINA VARA, Rafael. “DICCIONARIO DE DERECHO”; Editorial Porrúa, S.A. Vigésimo Segunda Edición, pág 86. 28 Mientras que el Diccionario Jurídico Mexicano, nos dice respecto a la competencia que: “ En un sentido jurídico general se alude a una idoneidad atribuida a un órgano de autoridad para conocer o llevar a cabo determinadas funciones o actos jurídicos”12 Emilio Margáin Manautou, conceptualiza como autoridad competente: “Aquella que por Ley o reglamento tenga conferida la facultad que está ejerciendo. Si la facultad es otorgada excediéndose de lo que esta señala y propiciando la incertidumbre en perjuicio de los gobernados”.13 Cabe señalar, que cuando se dice que la orden de visita debe ser emitida por autoridad competente, implica que en el mencionado documento en que se ordena la visita, la autoridad actuante deberá definir de manera precisa sin dudas ni ambigüedades su competencia, de la que debe desprenderse en primer término, en cuál de los tres siguientes tipos de competencia se funda la facultad que está ejerciendo: 1. Competencia Originaria: Es aquella expresamente conferida en la Ley o Reglamento para apoyar la actuación del titular de un órgano de gobierno. 2. Competencia Delegada: Se presenta cuando el titular del órgano de gobierno que cuenta con la competencia originaria, tiene además prevista la facultad de delegar dicha atribución, mediante el cumplimiento de ciertas modalidades y condiciones que se deben de encontrar precisadas en el acuerdo delegatorio, poniendo en manos de funcionarios subalternos el ejercicio de la facultad; es importante precisar que en esta hipótesis quien actúa con competencia delegada lo hace en nombre propio y no de la autoridad que le delegó las facultades que ejerce. 3. Competencia por Ausencia: Se actualiza cuando existe un precepto legal o reglamentario que prevé facultades a favor de un órgano en particular y se deja el ejercicio de esas facultades en autoridades de menor jerarquía que 12 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.; “DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO”; Editorial Porrúa, S.A. Novena Edición, pág 59. 13 MARGÁIN MANAUTO, Emilio “INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE DERECHO TRIBUTARIO MEXICANO”, Editorial Porrúa, .S.A. 12va Edición, México 1996, pág. 11. 29 dependan del titular y puedan actuar en su ausencia; en cuyo caso quien efectúa la suplencia lo hace a nombre del sustituido y no a nombre propio, debiendo manifestar que actúa en ausencia para que el acto sea legal. En cualquiera de los tres casos la autoridad está obligada a citar con toda precisión en la orden de visita, tanto el fundamento (artículos aplicables), como el nombre del ordenamiento que contempla la competencia ejercida; y por supuesto, el tipo de competencia que está ejerciendo; e independientemente de lo anterior deberá contar con los tres tipos de competencia que se enlistan a continuación: a) Competencia Territorial: Implica que la Ley, Reglamento, Acuerdo o Decreto que le otorgue facultades, deberá definir el ámbito geográfico de actuación de dichos funcionarios, para estar en posibilidad de constatar como destinatario de la orden, si el lugar en donde va a efectuarse la visita se encuentra comprendido o no dentro del mismo. b) Competencia Temporal: Esto es, en el momento en el cual se dicte el acto de autoridad debe de encontrarse dentro del ámbito de actuación que la Ley, acuerdo o reglamento le otorgan. c) Competencia Material: Significa que dentro del entorno jurídico que le fue determinado por la Ley, acuerdo o reglamento que invoca, éste acto se encuentra incluido. Si cualquiera de los ámbitos competenciales mencionados no queda expresado con precisión, se tiene una violación y por tanto un incumplimiento al requisito de fundamentación y motivación De lo anteriormente expuesto, al señalar la autoridad que emite la orden de visita, se deben de citar los preceptos legales que le otorgan la competencia para tal efecto, esto es el artículo 16 Constitucional y el artículo 42, primer párrafo fracción III, del Código Fiscal de la Federación. Además debe señalar la circunscripción territorial que le corresponda, al respecto se deberá mencionar de forma expresa el número que le sea aplicable a la Administración Localde Auditoría Fiscal emisora de conformidad con el artículo 37 30 del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria publicado en el Diario Oficial de la Federación, el 22 de octubre de 2007; en relación con el Artículo Segundo Transitorio del citado Decreto modificatorio, Artículo Primero, primer párrafo, fracción (que corresponda,) del Acuerdo por el que se establece la circunscripción territorial de las unidades administrativas regionales del Servicio de Administración Tributaria, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de mayo de 2008, modificado mediante Acuerdos publicados los días18 de julio de 2008,11 de noviembre de 2009, 23 de julio de 2010 y 29 de noviembre de2011. Derivado de lo anterior, la motivación y fundamentación de la competencia territorial de la Administración Local de Auditoría Fiscal, deberá efectuarse en los siguientes términos: “(…)2 primer párrafo, apartado C, fracción II; 10 primer párrafo, fracción I, en relación con el artículo 9 primer párrafo, fracción___ (Nota: Señalar la fracción correspondiente a la facultad que se pretenda ejercer) y último párrafo; (Nota: En caso de que la competencia se encuentre relacionada con el artículo 19 deberá señalarse “19 primer párrafo, apartado A, fracción I; y último párrafo; en relación con el artículo”)17 párrafos____(Nota: indicar cuál (es) de los párrafos primero, segundo o cuarto resulta aplicable en la inteligencia de que el párrafo “tercero relacionado con el artículo 20, apartado B, fracción____” sólo se anotará cuando se trate de grandes contribuyentes) penúltimo, numeral 9 y último, 19 último párrafo; del reglamento Interior del Servicio de Administración tributaria publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de octubre de 2007, y reformado mediante Decreto publicado en el mismo órgano oficial el 29 de abril de 2010; 37 primer párrafo, Apartado A, fracción …… y último párrafo, del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de octubre de 2007; en relación con el artículo segundo transitorio del citado decreto modificatorio, y Artículo Primero, primer párrafo, fracción ………., del Acuerdo por el que se establece la circunscripción territorial de las unidades administrativas regionales del Servicio de Administración Tributaria, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de mayo de 2008, modificado mediante Acuerdos publicados en el mismo órgano oficial el 18 de julio de 2008, 11 de noviembre de 2009, 23 de julio de 2010 y 29 de noviembre de 31 2011,…” En consecuencia, la persona que reciba una orden de visita domiciliaria debe por mandato constitucional poder apreciar de manera fehaciente en el texto de la orden la autoridad emisora de dicho acto de molestia evitando así violentar la seguridad jurídica de los contribuyentes. Por lo anteriormente expuesto, la orden debe cumplir con el requisito de señalar la autoridad que la emite, y como veremos más adelante la orden debe ostentar la firma del funcionario competente. Ambas situaciones deben fundarse para no violentar la seguridad jurídica del contribuyente, puesto que éste quedaría en estado de indefensión en el supuesto de que la orden no cumpliera con estos requisitos, lo anterior en virtud de que el contribuyente no tendría ninguna forma de corroborar que dichas autoridades efectivamente están facultadas para emitir una orden de visita. 1.3.3. LUGAR PARA PRACTICAR LA VISITA. Las visitas domiciliarias deben practicarse en el domicilio fiscal de los contribuyentes, por ser ese el lugar donde legalmente deben tener su contabilidad. Al respecto Alicia Elena Pérez Duarte y N. define al domicilio como:“ (del latín domus: casa) el domicilio de una persona física es el lugar donde reside con el propósito de establecerse en él; a falta de este, el lugar en el que tiene el principal asiento de sus negocios; y a falta de uno y otro el lugar en que se halle (a.29 C. C.). El domicilio de las personas morales es el lugar donde se encuentra establecida su administración. El concepto jurídico comprende dos elementos uno objetivo y otro subjetivo. El primero está constituido por la residencia de una persona en un lugar determinado y el segundo por propósito de dicha persona de radicarse en ese lugar”.14 Asimismo, para Federico Quintana Aceves domicilio fiscal es:“El lugar en el que legislador señala al contribuyente para todos los efectos derivados de la relación 14 PÉREZ DUARTE y N Alicia Elena. “DICCIONARIO JURIDICO MEXICANO DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS”. Pág.1206. 32 tributaria sustantiva; muy especialmente para que la autoridad fiscal lleve a cabo una mejor administración de los ingresos fiscales, bajo el criterio de facilitar el cumplimiento de las obligaciones fiscales dentro de una circunscripción territorial que a cada persona contribuyente le corresponda.”15 Por lo anterior, el domicilio señalado en la orden respectiva no tiene sólo el efecto de que en ese lugar se notifique al contribuyente dicho mandato, si no también que ahí tenga verificativo la inspección, siempre y cuando se trate de su domicilio fiscal, pues el Código Fiscal regula el desarrollo de la visita en el domicilio fiscal de los contribuyentes. Como ya se señaló anteriormente, las visitas para la revisión de contabilidad, se fundan en la fracción III del artículo 42 del Código Fiscal de la Federación, mientras que el artículo 43 en su fracción II, habla del domicilio y en la fracción III, da por hecho que se está realizando en el domicilio fiscal y enuncia las reglas para iniciarlas; además de la lectura concatenada de los artículos 44 al 47, de este ordenamiento, que regulan la visita domiciliaria, se desprende que para poder cumplir con lo ordenado, necesariamente este tipo de visitas deben de realizarse en el “domicilio fiscal”, concepto que se encuentra también definido en el artículo 10 del citado Código. Así tenemos que en la orden de visita debe señalarse el lugar donde va a llevarse a cabo la revisión y ese lugar debe ser el que señaló ante la autoridad como domicilio fiscal. Es importante precisar que la autoridad se encuentra facultada para efectuar la visita en varios domicilios, ya que la fracción I del artículo 43 del citado Código, habla de que el aumento de lugares se deberá de notificar aunque es omiso en explicar en qué casos; y si bien algunos de los requisitos se encuentran en la fracción II del referido artículo 46 de este ordenamiento éstos únicamente se refieren al levantamiento de actas parciales y acta final pero no dicen nada en relación con la notificación de la orden. En la práctica, la visita en varios domicilios suele darse cuando de inicio se emite 15 QUINTANA ACEVES, Federico. Ibidem . Pág.1207. 33 la orden para revisar tanto el domicilio de la matriz de la empresa como el de las sucursales, aunque esto no significa que ese sea el único caso a considerar. Al respecto, pueden presentarse diversas problemáticas, por lo cual, al iniciarse la visita, los visitadores deberán observar que en el lugar indicado en la orden se encuentra la administración principal del negocio si es persona moral, y si es física, que en dicho lugar se encuentre el principal asiento de sus negocios o, que no lo utilice sólo como un local para el desempeño de sus actividades, y que se trate entonces de una sucursal u otro establecimiento, supuesto en el que los visitadores circunstanciarán ese hecho en el acta parcial de inicio o en la que corresponda. En ese caso, los visitadores deberán investigar donde se encuentra el domicilio fiscal real y si el mismo se ubica en su circunscripción territorial, asentarán en la citadaacta de auditoría, que de conformidad con el último párrafo del citado artículo 10, la visita se continuará en ese domicilio por ser el fiscal. En caso de estar fuera de su jurisdicción, solicitará el auxilio de la autoridad competente para que ésta la continúe de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 44, primer párrafo, fracción IV del referido Código, y dicha autoridad será la que deberá circunstanciar los hechos por los que ella ahora será la competente, para que quede constancia de la infracción en que incurrió el contribuyente al tener señalado un domicilio que en realidad no era el manifestado como fiscal. Por otra parte, debe tenerse presente que existe una obligación legal en el sentido de que la contabilidad se debe llevar en el domicilio de la matriz, teniendo en cuenta que los contribuyentes podrán procesar a través de medios electrónicos, datos e información de su contabilidad en lugar distinto a su domicilio fiscal, sin que por ello se considere que se lleva la contabilidad fuera del domicilio mencionado. Ahora bien, en el supuesto en el que la visita se realice simultáneamente en dos o más lugares (matriz y sucursales) se considerará lo siguiente: A) Los visitadores al presentarse en el lugar o lugares donde debe efectuarse la 34 visita domiciliaria, sean éstos, el domicilio fiscal de la matriz y de las sucursales, por tratarse de dos lugares diferentes, para entrar a los mismos debe ser por medio de la orden que así lo acredite, es por ello, que la orden (la cual deberán presentar en original) se notificará en el domicilio fiscal al que va dirigido y si también se van a revisar las sucursales, los visitadores deben presentarse en el domicilio de éstas y notificarán la misma orden utilizando para el caso un tanto de la misma, siguiendo los mismos procedimientos de fiscalización, y con las formalidades como si se hiciera en el domicilio fiscal de la matriz. B) En cada uno de dichos lugares se levantarán actas parciales sin perder de vista que toda visita de auditoría debe iniciarse en el domicilio fiscal (excepto de comerciantes informales), en el cual también se debe levantar el acta final, a la que se le agregarán las actas parciales en las que se consignen las actuaciones realizadas en los otros lugares. C) En todos los lugares donde se levanten las actas relativas a estas diligencias, deberán actuar diferentes visitadores, a fin de evitar que los mismos aparezcan en dos o más actas levantadas en la misma fecha, misma hora y en lugares distintos y el contribuyente pueda argumentar estado de indefensión. Sin embargo, se recomienda que si el personal actuante es el mismo que audita a la matriz, éste levante las actas parciales en la sucursal en días y horas diferentes a las que se realicen en ella. D) Asimismo, se requerirá la presencia de dos testigos en cada uno de los lugares donde se levanten las actas parciales, cumpliendo al respecto con las formalidades relativas a la designación de testigos. E) Si al iniciar el desahogo de la diligencia se advierte que en el domicilio fiscal, o bien, en alguno de los otros lugares señalados en la orden, resulta imposible realizar el desahogo material de la misma, bastará con levantar un acta parcial en la que se haga constar tal situación y continuar en los lugares en los que si se puedan realizar los procedimientos correspondientes. 35 F) Cuando resulte imposible continuar o concluir la visita en los establecimientos del visitado, las actas en las que se haga constar el desarrollo de la misma en el domicilio fiscal, podrán levantarse en las oficinas de las autoridades revisoras, siempre que sea una causa verdaderamente justificable, situación que se notificará al visitado o a la persona con quien se entienda la diligencia, excepto en el supuesto de que el visitado hubiere desaparecido del domicilio fiscal durante el desarrollo de la visita de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46, primer párrafo, fracción V del Código Fiscal de la Federación. Por otra parte, en caso de que una vez recibido el citatorio, previo a la entrega de la orden de visita, el contribuyente presente aviso de cambio de domicilio, la visita podrá llevarse a cabo en el nuevo domicilio y en el anterior, cuando el visitado lo conserve, sin que para ello se requiera nueva orden o ampliación de la que ya se entregó y siempre que ese nuevo domicilio se encuentre en la misma circunscripción territorial de la autoridad que inició la visita, hechos que se harán constar en el acta parcial que al efecto se levante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44, fracción II, segundo párrafo del Código Fiscal de la Federación. El domicilio fiscal de los contribuyentes será de conformidad con el artículo 10 del Código Fiscal de la Federación, como sigue: Artículo 10. “Se considera domicilio fiscal: I. Tratándose de personas físicas: a) Cuando realizan actividades empresariales, el local en que se encuentre el principal asiento de sus negocios. b) Cuando no realicen las actividades señaladas en el inciso anterior, el local que utilicen para el desempeño de sus actividades. c) Únicamente en los casos en que la persona física, que realice actividades señaladas en los incisos anteriores no cuente con un local, su casa habitación. Para estos efectos, las autoridades fiscales harán del conocimiento del contribuyente en su casa habitación, que cuenta 36 con un plazo de cinco días para acreditar que su domicilio corresponde a uno de los supuestos previstos en los incisos a) o b) de esta fracción. II. En el caso de personas morales: a) Cuando sean residentes en el país, el local en donde se encuentre la administración principal del negocio. b) Si se trata de establecimientos de personas morales residentes en el extranjero, dicho establecimiento; en el caso de varios establecimientos, el local en donde se encuentre la administración principal del negocio en el país, o en su defecto el que designen. Cuando los contribuyentes no hayan designado un domicilio fiscal estando obligados a ello, o hubieran designado como domicilio fiscal un lugar distinto al que les corresponda de acuerdo con lo dispuesto en este mismo precepto o cuando hayan manifestado un domicilio ficticio, las autoridades fiscales podrán practicar diligencias en cualquier lugar en el que realicen sus actividades o en el lugar que conforme a este artículo se considere su domicilio, indistintamente.” En virtud de lo anterior, cuando se trate de las personas físicas a las que se les considere como su domicilio fiscal su casa habitación, la programación y desarrollo de las facultades de la autoridad, se deberá considerar para efectos de la emisión de la orden, asimismo se hará del conocimiento del contribuyente en su casa habitación que cuenta con un plazo de 5 días para acreditar que su domicilio corresponde a uno de los señalados en los incisos a) o b) de la fracción I del citado artículo 10 del ordenamiento legal citado. Por lo anteriormente expuesto el Domicilio Fiscal viene a ser uno de los aspectos más importantes en la fiscalización a los contribuyentes, ya sea en la verificación de los comprobantes fiscales, en una visita domiciliaria o una simple notificación. 37 1.3.4. OSTENTAR LA FIRMA DEL FUNCIONARIO COMPETENTE. La fracción V del artículo 38 del Código Fiscal de la Federación establece como requisito que la orden debe contener la firma del funcionario competente. En efecto como lo analizamos en el Capítulo I. FORMALIDADES DE LA VISITA DOMICILIARIA, en el punto 1.3.2. Autoridad Emisora, la autoridad facultada para emitir este acto de fiscalización es la Administración Local de Auditoría (según corresponda a la circunscripción territorial donde se ubique el domicilio fiscal del contribuyente) a través de su Administrador. Por lo tanto es esta autoridad fiscalla que debe aparecer en el texto de toda orden de visita, cumpliendo así el requisito de señalar la autoridad que emite el acto. Al encontrarnos en este supuesto no existe dificultad alguna para el contribuyente puesto que es la autoridad competente la que emite y firma el acto. Pero la Ley contempla otro supuesto en el cual la autoridad emisora del acto no es la que plasma su firma autógrafa, y es en este caso donde la autoridad firmante debe ser, a su vez, competente para sustituir al Administrador facultado. Por lo anterior, se concluye que en la orden se deberá anotar el nombre completo del funcionario emisor, así como el puesto o cargo que ocupa, que por cierto debe de coincidir con los fundamentos de Ley con que argumenta estar facultado para ordenarla. En lo que se refiere al objeto o propósito, significa determinar el alcance de la diligencia, es decir, contener todos los datos necesarios para que el visitado conozca con certeza cuál es el límite que tiene el visitador; o hasta dónde puede llegar éste en su revisión, el período temporal que la visita comprende, los impuestos cuyo cumplimiento se va a revisar, en calidad de qué se designa la obligatoriedad y alcance de la orden, ya sea como sujeto directo o como responsable solidario Debemos entender por fundamentación la expresión precisa de los preceptos aplicables al caso que realice la autoridad administrativa en la orden de visita domiciliaria. Es por esto que la orden debe contener todos los ordenamientos 38 legales que sean aplicables a este acto de autoridad citando los artículos, fracciones, párrafos e incisos de todas las Leyes y Reglamentos en los que la autoridad apoya su determinación. Por motivación debemos entender la expresión de las circunstancias especiales, razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideración para le emisión del acto. Ahora bien, entraremos al estudio de la resolución, objeto o propósito del que se trate, requisito contenido en la fracción IV del artículo 38 del Código Fiscal de la Federación. Existe una corriente de pensadores, legisladores y juzgadores que defienden la posición de que con la simple mención de que la visita es para efecto de comprobar el fiel cumplimiento de las disposiciones fiscales se cumple con el requisito del propósito, puesto que de esta manera el contribuyente sabe que la visita estará enfocada al ámbito fiscal y al cumplimiento que ésta ha dado a las disposiciones que lo rigen. Por otra parte, existe una corriente que manifiesta que el requisito en cuestión no puede estar completo si la orden de visita domiciliaria sólo expresa como propósito lo anterior, puesto que es genérico e inaplicable en un cien por ciento. En efecto, el ámbito fiscal es extenso y complicado, las obligaciones a las que está sujeto todo gobernado son muchas y diversas en materia fiscal, resultaría genérica por la gran cantidad de obligaciones a la que está sujeto todo gobernado e inaplicable, porque de todas las obligaciones fiscales existentes, el visitado no está obligado a cumplir con todas. Por lo tanto, se encontraría en estado de indefensión al expresar la orden un objetivo tan vasto, pues se presentaría el supuesto de que los visitadores intentarían verificar obligaciones para los cuales no son competentes e incluso verificar obligaciones a las que no está obligado el contribuyente. Para Pedro Gutiérrez, citado por el Maestro Hugo Carrasco Iriarte, el objetivo de la orden de visita es: “ El de plasmar, de manera precisa conforme a la competencia de la autoridad que la emite, los impuestos u obligaciones que el visitador 39 verificará. Señalar con precisión el objeto de la visita, por tratarse de un acto de molestia, debe de ser pleno pues sólo de esta manera se cumple debidamente con el requisito establecido en el artículo 16 constitucional en el sentido de que las visitas practicadas por las autoridades administrativas se deben sujetar a las formalidades previstas por los cateos. “16 De lo anterior, es necesario señalar por su nombre los impuestos a verificar de una manera limitativa y no enunciativa, ya que en caso contrario crearía inseguridad jurídica. Si la orden de visita que se emite resulta ser genérica, en la práctica se presenta el supuesto siguiente, al ser tan amplia el propósito de la visita el visitador tendría acceso a un sin fin de información. La práctica contable no permite realizar una verificación técnica de calidad en tiempos tan reducidos y menos si se toma en cuenta que los visitadores no se enfocan a una sola auditoria. Por lo que el objeto de la orden de que se trata no debe ser general, si no determinado, para así dar seguridad al gobernado y, por ende, no dejarlo en estado de indefensión. Tal situación implica que no debe de dejarse al arbitrio de los visitadores el alcance de las facultades de comprobación debido a que puede dar pauta a abusos e inequidades por parte de la autoridad, por ende la visita siempre debe limitarse únicamente a lo que se haya señalado en la orden como objeto de la revisión, no olvidemos que de todo contribuyente que se encuentra registrado, la autoridad conoce perfectamente cuáles son sus obligaciones, por lo que al emitir una orden de revisión con respecto a él, debe precisar cuáles son las obligaciones (que deben de ser las que efectivamente tiene), son las que va a revisar y no limitarse como antaño a hacer un listado de contribuciones o deberes fiscales, porque se tornaría ilegal la orden ya que sería considerada como genérica. En apoyo a lo anterior, se cita el siguiente criterio de jurisprudencial: Registro No. 187649, Localización: Novena Época Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario 16 CARRASCO IRIARTE, Hugo. Op cit. pág 128. 40 Judicial de la Federación y su Gaceta XV, Febrero de 2002, Página: 66 Tesis: 2ª./J.7/2002, Materia: Constitucional, Administrativa: “VISITA DOMICILIARIA PARA VERIFICAR EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FISCALES. AL PRECISAR EL PERIODO QUE DEBE SER REVISADO, LA ORDEN RESPECTIVA DEBE ESTABLECER CON CLARIDAD LAS FECHAS DE INICIACIÓN Y DE TERMINACIÓN DEL REFERIDO PERIODO, RESULTANDO VIOLATORIO DE LA GARANTÍA DE SEGURIDAD JURÍDICA ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL DEJAR LA DETERMINACIÓN DE LA ÚLTIMA FECHA AL ARBITRIO DEL VISITADOR. De conformidad con la interpretación realizada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de jurisprudencia 2ª./J. 59/97, visible a fojas 333, Tomo VI, diciembre de 1997, Novena Época, contenida en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, de rubro: “ORDEN DE VISITA DOMICILIARIA, SU OBJETO.”, la orden de visita domiciliaria debe contener, entre otros requisitos, el objeto o propósito de que se trate, entendiendo al objeto como cosa, elemento, tema o materia, esto es, lo que produce certidumbre en lo que se revisa; con base en esto último, cuando en una orden de visita se especifica que el periodo que debe investigarse inicia en una fecha cierta y determinada, indicando el día, el mes y el año, y como fecha de terminación del propio periodo sólo se hace referencia a la fecha en que se entregue la orden al visitado, sin especificar el día, el mes y el año, dejándose su determinación al arbitrio del visitador, no se respeta la garantía de seguridad jurídica consignada en el artículo 16 de la Constitución Federal y especificada por el artículo 38 del Código Fiscal de la Federación, puesto que en dicha orden no se precisa uno de los elementos fundamentales del objeto de la visita que se traduce en la obligación a cargo de la autoridad que la emite de precisar su alcance temporal, de acuerdo con el criterio definido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la tesis de jurisprudencia 2ª./J. 57/99, visible a fojas 343,
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