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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN LICENCIATURA EN DERECHO TRABAJO POR ESCRITO QUE PRESENTA RICARDO ROJAS VAZQUEZ TEMA DE TRABAJO "PROPUESTA DE PERMANENCIA DEL PODER NOTARIAL EN CASO DE FALLECIMIENTO DEL PODERDANTE PARA ACTOS TRASLATIVOSDE DOMINIO EN EL ESTADO DE MÉXICO” EN LA MODALIDAD DE PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO ASESOR: LIC. EDUARDO ZALDIVAR OLVERA NEZAHUALCOYOTL, ESTADO DE MEXICO 2014 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS A la UNAM A la Universidad Nacional Autónoma de México la Máxima Casa de Estudios, Por tanto que me ha brindado a través de estos años, por medio de la FES ARAGON en la Carrera de Derecho, donde aprendí todo lo necesario para poder llevar en alto el nombre de mi Universidad y de mi Profesión. A mis Profesores A ellos que son dignos de mi total respeto y Admiración, por que aprendí tanto de ellos y que cada día son un ejemplo a seguir al brindar todos sus conocimientos sin recelo en especial. Al Licenciado Eduardo Zaldivar Olvera Al Licenciado Eduardo Zaldívar Olvera por creer en mí y apoyarme en todo momento para la realización de este proyecto. A mis Padres A ellos que me lo dieron todo y sacrificaron tanto para poder educarme, cuidarme y amarme, a ellos les debo todo lo que soy ahora, por ser los mejores padres y unas excelentes personas, dedico con todo mi cariño y mi amor a esas personas que hicieron todo en la vida para que yo pudiera lograr mis sueños, por motivarme y darme la mano cuando sentía que el camino se terminaba, a ustedes todo mi corazón y mi Agradecimiento. A mis hermanos Adolfo y Raúl Por ser Parte de mi familia y ser testigos de este largo camino en el transcurso de mi carrera. A mis Sobrinos Rocio y Aarón Con quienes he compartido mucho como persona y Profesionista, por su compañía y por su cariño. A Nora Por ser esa luz en mi camino, por tantas horas de desvelo a mi lado, por tu apoyo, tu amor y todos tus cuidados para conmigo, por ser ese ejemplo de profesionalismo y dedicación día con día que debe tener un Abogado. Dedicatorias A mis Padres Quienes me han enseñado que lo más importante para una persona es su familia, y que con dedicación y esfuerzo se puede lograr todo. Quienes son un ejemplo de amor y de luchar en todo momento por el bienestar de nuestros seres queridos. Por estar al pendiente del desarrollo de este proyecto y quienes siempre han estrechado su mano hacia mí cuando he llegado a necesitar a algo. A mi Prometida Nora Herrera Mendoza Por ser antes que nada mi mejor amiga y mi confidente y ser esa persona que me motiva a seguir adelante; eres un ejemplo a seguir como Abogado y que sin duda es una mujer Admirable, me enorgullece que se encuentres a mi lado; Gracias por enseñarme que vale la pena seguir adelante y luchar por lo que queremos. INDICE PÁG. INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . I CAPÍTULO I MARCO GENERAL 1.1 Acto Jurídico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .1 1.2 Clasificación de los Actos Jurídicos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6 1.3 El Mandato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 8 1.4 Sujetos en el Contrato de Mandato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .13 1.5 Tipos de Mandato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .14 1.6 Obligaciones del Mandante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 1.7 Obligaciones del Mandatario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 1.8 Modos de Terminación del Mandato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1.9 Mandato, Poder y Representación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 CAPÍTULO II EL PODER NOTARIAL 2.1 Definición de Poder Notarial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24 2.2 El Poder en Roma y Grecia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2.3 El Poder Notarial en España, Chile y México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.4 Características. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2.5 Tipos de Poder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 2.6 Limitaciones. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47 2.7 Irrevocabilidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .27 CAPÍTULO III PROBLEMÁTICAS DEL PODER NOTARIAL 3.1 Definición de Actos Traslativos de Dominio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51 3.2 Otorgamiento de Poder Notarial en Caso de Enfermedad del titular de un inmueble. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3.3 Problemática de Otorgamiento de Escritura por Situación Financiera. . . . 55 3.4 Otorgamiento de Poder Notarial Para Poder Garantizar una Compraventa entre Particulares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 3.5 Características de un Poder Notarial Para Actos Traslativos de Dominio. .56 3.6 Propuesta. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . 58 Conclusiones.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .62 Fuentes Consultadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . 64 I INTRODUCCION Existen personas físicas y morales, las personas físicas podemos realizar nuestros actos jurídicos como lo son comprar, vender, ceder, hipotecar, comparecer en juicio, etc…por sí o por medio de nuestro Apoderado Legal, mientras que las personas morales solo por medio de su apoderado legal; En México el uso de estos poderes se ha venido incrementado de manera considerable, dado que en la mayoría de veces es utilizado como una forma de garantizar el cumplimiento de una obligación, por ejemplo si una persona compra un inmueble y por el momento no cuenta con el dinero para hacer el cambio de propietario ambas partes celebran un contrato de mandato y el vendedor le otorga un Poder Notarial con el que posteriormente el comprador realizara la inscripción ante el Registro Público de la Propiedady del comercio; pero el problema se presenta cuando el otorgante fallece ya que queda sin efectos el Poder Notarial, perdiendo así el comprados su patrimonio, lo que resulta por demás preocupante por ello en este trabajo hablaremos sobre la necesidad de que el poder Notarial permanezca después de la muerte del poderdante. Para ello se ha dividido este trabajo en tres capítulos al primero de ellos se le ha nombrado marco general, aquí iniciaremos hablando sobre los actos jurídicos primeramente los definiremos y posteriormente analizaremos su clasificación, esto a fin de establecer un panorama más amplio respecto de todos los actos que una persona puede celebrar a nombre de otra, ahora bien para que una persona pueda representar a otra se debe de otorgar un poder ante un notario y se deben celebrar un contrato de mandato entre ellos, por eso continuaremos en este capítulo analizando ampliamente el contrato de mandato, iniciando con su definición, las partes que intervienen en él y sobre todo las obligaciones y derechos que nacen entre ellos y la forma de terminación concluyendo en este capítulo hablando de la diferencia entre mandato, poder y representación; En cuanto hace al segundo capítulo hemos llamado Poder Notarial y como su nombre lo dice en este capítulo haremos un bosquejo acerca de tan importante figura, II iniciando con su definición, consecuentemente analizaremos sus antecedentes en cinco países que consideramos han sido cruciales en el desarrollo que ha tenido esta figura como lo son Roma, Grecia, España, Chile y México, concluyendo este capítulo con las características que tienen los poderes, los tipos que hay, sus limitaciones y la irrevocabilidad de ellos, dentro del tercer y último capítulo analizaremos las situaciones más comunes por las cuales las personas que en un momento dado adquieren un inmueble, no pueden realizar la escritura pública, la necesidad de que subsista este después de la muerte del otorgante, para concluir con la propuesta que se hace en este trabajo. CAPÍTULO I MARCO GENERAL El Ser humano por el simple hecho de vivir, desarrolla constantemente una serie de actos de muy diversa índole, de tal suerte que podemos asegurar que la vida del hombre es una sucesión ininterrumpida de actos, los cuales por virtud misma de su naturaleza, producen efectos diversos, según la finalidad que su realización persiga al ejecutarlos, dentro de estos actos encontramos aquellos que si producen efectos trascendentales llamados actos jurídicos y entre ellos encontramos el contrato de mandato; por lo que en este capítulo resulta necesario iniciar definiendo al acto jurídico, para posteriormente analizar el contrato de mandato. 1.1 Acto Jurídico La vida humana es una sucesión de hechos o acontecimientos que se ligan entre si y cuya existencia depende bien de la voluntad humana, estos hechos con frecuencia caen en el campo del derecho, donde producen consecuencias, cuando esto ocurre la ley interviene, admitiendo que tales hechos producen efectos jurídicos y son llamados hechos jurídicos; al respecto De Pina nos refiere que hecho jurídico es “…Aquel acontecimiento independiente de la voluntad humana susceptible de producir efectos en el campo del derecho…”;1 estos hechos jurídicos los podemos dividir en dos especies los intencionados y los no intencionados en este sentido Moto Salazar nos señala que a “…los primeros a la voluntad de realizar un acto se le une la intención de crear, modificar, transferir, o extinguir relaciones de derecho; cuando esto ocurre, los hechos jurídicos también reciben el nombre de actos jurídicos…”,2 lo que se 1 DE PINA Rafael et al., Diccionario de Derecho Trigésima Cuarta Edición, Porrúa, México, 2005 p.307. 2 MOTO SALAZAR Efraín, Elementos de Derecho, Decima Novena Edición, Porrúa, México, 1975, p. 24. 2 robustece con lo señalado por De pina quien infiere que acto jurídico es “…la manifestación de la voluntad humana, susceptible de producir efectos jurídicos, para que produzca efectos, además de la capacidad para realizarlo, se precisa que se verifique de acuerdo con los requisitos legales previamente establecidos para cada caso…”.3; así como por lo señalado por Betti, Emilio quien indica que “…El acto jurídico es el acto humano, lícito, con manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas…”4 y los no intencionados, son los que comprende todos aquellos en los cuales no existe, o no puede existir en quien los ejecuta, la intención de crear, modificar, transferir o extinguir las obligaciones que producen, pero que no obstante, la ley hace que produzcan determinados efectos. Por ejemplo serán hechos jurídicos voluntarios y no intencionados: los actos llevados a cabo por un menor. Existen actos jurídicos en los que solo se requiere que se reúnan los elementos esenciales para que se forme el consentimiento y queden perfeccionados quedando obligadas las partes a observar su cumplimiento. Por ejemplo la COMPRA-VENTA requiere para perfeccionarse únicamente que se especifique el objeto y se determine el precio para que las partes queden obligadas al cumplimiento del contrato, pudiendo señalarse una fecha posterior para la entrega de la propiedad incluso para cubrir el pago al que se haya obligado a realizar el comprador. Por otro lado un acto jurídico exista debe cumplir indiscutiblemente con tres requisitos fundamentales, la voluntad, el objeto y las solemnidades. Ahora bien en cuanto al primer elemento, es decir la voluntad, podemos encontrar diversas definiciones por ejemplo De Pina nos puntualiza dos de ellas al señalar que “…desde el punto de vista de la filosofía, la voluntad suele definirse como la facultad de querer, como la potencia del espíritu dirigida hacia un fin. Desde el punto de vista del derecho, como la expresión del querer de un sujeto o de varios dirigido hacia la realización de un determinado acto 3 DE PINA RAFAEL op. cit. P. 54. 4BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Madrid, España, Revista de Derecho Privado, 1959, p. 51. MESSINEO, Francesco, Derecho Civil Y Comercial, Bs, As., Argentina, EJEA, 1979, tomo II, p. 332 3 jurídico…”. 5; tal y como lo señala Bejarano Sánchez al referir que es necesario “…Que los contratantes emitan una declaración de voluntad para celebrar el acto, esto es, que se pongan de acuerdo (concierto de voluntades) lo cual en derecho se llama consentimiento…”.6 Respecto del segundo de los elementos, podemos destacar que Bejarano Sánchez nos señala que “…el objeto al que tienden las voluntades deberá ser de realización física y jurídicamente posible. Esto es, que las prestaciones a las que las partes se comprometan, puedan ser realizadas tanto en el sentido material como en el jurídico…” 7 Como último de los elementos de existencia nos encontramos a la Manera Solemne para exteriorizar esa Voluntad, al respecto Bejarano Sánchez señala que “…cabe destacar que en México, en principio no existen los contratos solemnes y por ello el legislador no incluyó a la solemnidad entre sus requisitos de existencia, Sin embargo, sí hay otros actos jurídicos solemnes como el matrimonio…”.8 En resumen, la falta de la voluntad exteriorizada, del objeto posible, y la solemnidad en su caso, provocan la inexistencia de un acto jurídico es decir el acto Jurídico no se forma, no nace y consecuentemente no produce sus efectos esperados. Una vez que el acto jurídico esté constituido con todos sus elementos de existencia debe reunir además otros necesarios para ser perfecto y producir efectos jurídicos plenos, ya que de lo contrario puede ser invalidado como lo son: I. Por incapacidad legal de las partes o de una deellas; II. Por vicios del consentimiento; 5 DE PINA Rafael et al., op. cit. p.498. 6BEJARANO SÁNCHEZ Manuel Obligaciones Civiles, Sexta Edición, Oxford University Press, México, 2010 p.23 7ibídem 8Ibídem 4 III. Por su objeto, o su motivo o fin sea ilícito; IV. Porque el consentimiento no se haya manifestado en la forma que la ley establece. En cuanto al primer punto nos encontramos que para que un acto jurídico se perfeccione y valga; es necesario que las partes que lo celebran sean capaces, entendiendo por capacidad lo que nos señala De Pina “…la facultad de obrar en juicio es decir para realizar actos procesales en nombre propio o en representación a favor de otro…”;9 en este mismo tenor la legislación vigente hace referencia a dos clases de capacidad: a) La de Goce que es la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones, y b) La de Ejercicio entendiendo por esta la aptitud para ejercitar o hacer valer por sí sus derechos en este mismo tenor De Pina nos señala que: “…Incapacidad Es la carencia de la aptitud para la realización, disfrute o ejercicio de derechos, o para adquirirlos por si mismos…”10 Ahora bien en cuanto a la capacidad de goce nos encontramos que ésta es un atributo de la personalidad y la poseen todos los hombres, sin excepción en los países civilizados; en la actualidad no hay una total incapacidad de goce, sin embargo, sí hay incapacidades parciales de goce. A una persona determinada o a un grupo de sujetos se les vedan ciertos derechos; sólo respecto de ellos son incapaces, pues no pueden gozarlos en este mismo sentido Bejarano Sánchez nos ejemplifica al señalar que “…Hay incapacidad de goce cuando un derecho concedido a la generalidad de las personas, le es negado a cierta categoría de ellas o a determinada persona. Así por ejemplo: todos los sujetos tienen derecho a adquirir el dominio de las tierras y aguas en el territorio de la República Mexicana, mas por excepción, tal facultad le es negada a los extranjeros por lo que se refiere a las tierras y aguas ubicadas en una franja de 100km a lo largo de las fronteras y 50km sobre las costas (Art. 27 fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos); Los extranjeros 9 DE PINA Rafael et al., op cit. p.142. 10Ibídem 5 tienen en México esa incapacidad de goce y también son incapaces respecto de los derechos políticos…”.11 En segundo lugar tenemos la incapacidad de ejercicio, cuyas reglas se imponen por razones muy diversas. Se Exige que el acto jurídico sea realizado por una persona capaz de ejercicio con el propósito de proteger a ciertos grupos de personas que, por varias causas (minoridad, locura, adicción a las drogas o a las bebidas embriagantes o falta de posibilidad de comunicar su voluntad), podrían ser víctimas de abusos: se les veda obligarse por acto jurídico para salvaguardar sus propios intereses. En principio, cualquiera puede hacer valer por sí mismo sus derechos, salvo los incapaces de ejercicio. Ahora bien la voluntad del autor o de las partes que celebran el acto debe estar exenta de defectos o vicios. La voluntad, elemento fundamental del acto jurídico, debe ser cierta y libre: debe ser el resultado de una determinación real y espontáneamente decidida por lo que si un acto jurídico es celebrado por error, dolo y mala fe, lesión o violencia no fue realmente voluntario y por ende es un acto jurídico que puede ser invalidado. En este mismo sentido Bejarano Sánchez nos comenta que “… El error es un concepto falso de la realidad, es una creencia no conforme con la verdad…”;12 en este punto resulta indispensable aclarar que en ocasiones el error sufrido por el autor de un acto jurídico vicia su voluntad y provoca la nulidad del acto; por que recae sobre aquello que fue motivo que determinó el actuar, sobre el móvil decisivo siendo el que anula el acto jurídico; pero no todo error tiene trascendencia para el derecho, ya que si versa sobre motivos secundarios que no tienen repercusiones sobre la vida del acto jurídico sigue siendo válido. Por cuanto hace al dolo y mala fe, Moto Salazar los define como “…Que el Dolo es cualquier sugestión o artificio que se emplee para inducir al error o mantener en él a alguna de las partes que intervienen en el acto; y por mala fe, la 11BEJARANO SÁNCHEZ Manuel op cit. p.122. 12Íbidem p. 91. 6 disimulación del error de uno de los contratantes una vez conocido…”13 por lo que podemos inferir que el error pudo haber sido provocado o mantenido deliberadamente por maniobras o artificios realizados por la otra parte contratante o por un tercero con anuencia de ella. La actitud malévola de pretender aprovecharse de un error ajeno, ya provocándolo, ya manteniéndolo engañosamente, se llama dolo en materia civil. En derecho penal, cuando asume formas de extrema gravedad, constituye la figura delictiva del Fraude. El dolo asume una conducta activa. Ahora bien, por mala fe se conoce la actitud pasiva de la persona que realiza el acto jurídico que, habiendo advertido el error en que se encuentra la otra parte, se abstiene de alertarlo sobre dicho error, lo disimula y se aprovecha de él. El dolo y la mala fe califican al error y agravan el acto afectado por ellos. En este mismo sentido encontramos a la violencia como otro vicio en el consentimiento anulando el acto celebrado ya sea que prevenga esta de alguna de las partes o de un tercero interesado o no en el acto, en este mismo tenor Moto Salazar refiere que : “…Hay violencia cuando se emplea fuerza física, o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud, o parte considerable de los bienes del contratante, de su conyugue, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado…”.14 En los actos jurídicos no es lógico suponer que uno de los partícipes intente dar una prestación valiosa y recibir por ella una prestación raquítica, esto nos llevaría a una desigualdad en la que la parte mejor dotada ya sea económicamente, socialmente, o intelectualmente abusaría de la otra, es por ellos que la lesión en los actos jurídicos es considerada como una causa que los invalida, en este mismo tenor Moto Salazar señala que la lesión consiste en “…Que alguno explotando la suma ignorancia, notaria inexperiencia o extrema 13 MOTO SALAZAR Efraín, op cit. p.30. 14 Ibídem 7 miseria de otro, obtenga un lucro excesivo evidentemente desproporcionado a lo que él, por su parte se obligue…”15 1.2Clasificación de los Actos Jurídicos Dada la existencia de una enorme variedad de actos jurídicos, el derecho ha establecido diversas clasificaciones según un orden lógico, ya que cada especie tiene caracteres que le dan un perfil determinado, permitiendo profundizar su conocimiento en el plano abstracto y de esta manera facilitar la comprensión; por lo que a continuación analizamos una de las clasificaciones que existen, por ser una de las más completas. a) Unilaterales, Bilaterales o Sinalagmáticos; respecto de los unilaterales Moto Salazar refiere que “…son aquellos que para que existan requieren de la manifestación de voluntad de una sola parte y Bilaterales o sinalagmático, son aquellos que para existan requieren la manifestación de voluntad de las dos partes…”; 16 por lo que podemos concluir que como ejemplo de actos unilaterales tenemos la oferta, testamento, repudio de una herencia, reconocimiento de un hijo, aceptación de una herencia; y como ejemplo de los actos jurídicos bilaterales tenemos el matrimonio entre otros. b) Onerosos y Gratuitos, al respecto González y García nos refiereque un acto jurídico es “…oneroso cuando impone provechos y gravámenes recíprocos y es gratuito aquel en que los provechos corresponden a una de las partes y los gravámenes a la otra…”. 17de lo anteriormente expuesto se puede inferir que como ejemplo de actos jurídicos gratuitos tenemos la donación y como oneroso la compra venta. c) Entre vivos y por causa de muerte. Como su nombre lo dice los actos jurídicos son entre vivos cuando sus efectos se producen en vida de las partes que los realizan, por ejemplo el matrimonio, la compra venta, el préstamo o el 15 MOTO SALAZAR Efraín, op cit. p. 31 16Ibídem 17 GONZALEZ Juan Antonio Elementos de Derecho Civil, Séptima Edición, Trillas, 2007 p 46. 8 mutuo; y por causa de muerte son los actos cuyos efectos se producen después de la muerte de la persona que los celebró, como por ejemplo el testamento. d) Conmutativos y Aleatorios; Los actos jurídicos Onerosos se subdividen en conmutativos y aleatorios. Conmutativos, cuando los provechos y gravámenes son ciertos y conocidos desde la celebración del acto. Aleatorios, cuando los provechos y gravámenes dependen de una condición o término, de tal manera que no pueda determinarse la cuantía de las prestaciones en forma exacta, sino hasta que se realice la condición o el término; e) Por último tenemos a los actos jurídicos instantáneos y de tracto sucesivo, señalándonos al respecto Urbano Salerno que los Instantáneos son los actos que “… se cumplen en el mismo momento en el que se celebran, de tal manera, que el pago de las prestaciones se lleva a cabo en un solo acto; y los de tracto sucesivo, son aquellos en el que el cumplimiento, de las prestaciones se realiza en un período determinado…”.18 1.3 El Mandato. La voluntad tiene en el derecho una posición preponderante ya que es el motivo por el cual todos los sujetos realizan actos jurídicos, un ejemplo claro de estos actos lo son los contratos, entre ellos encontramos el de mandato. Ahora bien, atendiendo a lo que nos señala Moto Salazar, podemos definir al contrato de mandato como “…Un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta de otro los actos jurídicos que este le encarga…”19; en este mismo tenor Agustín Bravo y Beatriz Bravo nos señala “…Mandatum viene de mando-as-are, de manus que significa mano y do, dar, este verbo latino quiere decir dar comisión, comisionar, encargar, mandar, encomendar, confiar. El mandato es un contrato por el cual una persona dominus, mandans, mandator 18URBANO SOLERNO, Marcelo, Contratos Civiles y Comerciales, Primera Edición, Universal, Buenos Aires Argentina, 2007. p. 82 19 MOTO SALAZAR Efraín, op cit. P. 275 9 da en cargo a otra persona procurator, mandatario que acepta, de realizar gratuitamente un acto determinado o un conjunto de operaciones…”20. Asimismo el artículo 7.764 del código civil del estado de México nos señala que el contrato de mandato es un contrato por medio del cual el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta y a nombre del mandante, o solo por la primera, los actos jurídicos que este le encarga. El mandato que implica el ejercicio de una profesión se presume aceptado cuando es conferido a personas que ofrecen al público el ejercicio de su profesión, por el simple hecho que no se rehúsen dentro de los tres días siguientes. Uno de los antecedentes más importantes del contrato de mandato, lo tenemos en el Código Civil del Distrito Federal de 1884 en que el contrato de mandato no solo recaía en el acto jurídico, sino que además era representativo, como se puede observar en los siguientes puntos: a) No exigía que el mandato fuera ostensible o representativo, y, por tanto, no era necesario que el mandatario obrara siempre en nombre del mandante, sino que permitía que fuera un mandato no representativo o mandato del testamento, razón por la cual sólo se indica que el mandatario obrara por cuenta del mandante. b) Era un contrato oneroso por naturaleza, por cuanto que era necesario pacto expreso en contrario para que fuera gratuito; pero por no ser la retribución un elemento esencial no se incluía en la definición. c) El mandato era un contrato y no un simple acto, como lo expresaba el Código anterior, pues aunque ordinariamente sólo intervenía el mandante al conferir el mandato, de todas maneras se requería la aceptación del mandatario para que fuera perfecto; 20Bravo González Agustín, Segundo Curso de Derecho Romano, Porrúa, México, 2011 P.179 10 d) Tenía por objeto forzosamente actos jurídicos el mandato y no podían ser objeto de él actos materiales. Ahora bien dada la existencia de una enorme variedad de contratos, se han tenido que clasificar según un orden lógico, ya que cada especie tiene caracteres que le dan un perfil determinado, permitiendo profundizar su conocimiento en el plano abstracto y de esta manera facilitar la comprensión; por lo que a continuación analizamos una de las clasificaciones que existen, por ser de las más completas. Rojina Villegas nos señala que “…El contrato unilateral es un acuerdo de voluntades que engendra sólo obligaciones para una parte y derechos para la otra. El contrato Bilateral es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a derechos y obligaciones en ambas partes…”.21 De lo que podemos concluir que el contrato de mandato es un contrato bilateral. Es oneroso el Contrato que impone provechos y gravámenes recíprocos. Es gratuito aquel en que los provechos corresponden a una de las partes y los gravámenes a la otra. En este sentido Ramón Sánchez Medar nos refiere que el contrato de mandato es: “por esencia oneroso y excepcionalmente gratuito, cuando las partes expresamente así lo convienen…”.22 Otra Clasificación muy importante, por las consecuencias que tiene en cuanto a la validez y nulidad de los contratos, es la que los distingue en solemnes, formales y consensuales. Teniendo que Rojina Villegas nos señala que “… son contratos formales aquellos en los que el consentimiento debe manifestarse por escrito, como un requisito, de validez, de tal manera que si no se otorga en escritura pública o privada, según el acto, el contrato estará afectado de nulidad relativa, Por consiguiente, el contrato formal es susceptible de ratificación expresa o tácita; en la expresa se observa la forma; en la tácita se cumple 21ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil Contratos, Trigésima Primera Edición, Porrúa, México, 2006. p.9 22SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, De los contratos Civiles, vigésima primera edición, Porrúa, 2004. p.257 11 voluntariamente y queda purgado el vicio; y el contrato Consensual en oposición al formal, es aquel que para su validez no requiere que el consentimiento se manifieste por escrito y, por lo tanto, puede ser verbal, o puede tratarse de un consentimiento tácito, mediante hechos que necesariamente lo supongan, o derivarse del lenguaje mímico, que es otra forma de expresar el consentimiento sin recurrir a la palabra o a la escritura…”23 En estos contratos consensuales no es menester que haya una manifestación verbal para su validez; puede expresarse por el lenguaje mímico, es decir, por señas, sin pronunciar palabras y puede el consentimiento desprenderse de hechos que necesariamente lo presupongan. De lo anterior se advierte que el contrato de mandato es formal en oposición a consensual ya que necesita para su validez el consentimiento escrito. En este mismo sentido el Código civil vigente en el Estado de México nos señala que cuando el mandato implique el ejercicio de una profesión se presume aceptado cuando es conferido a personas que ofrecenal público el ejercicio de su profesión, por el solo hecho de que no se rehúsen dentro de los tres días siguientes. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución de un mandato. En este mismo tenor es importante señalar que los elementos formales del contrato de mandato de acuerdo al artículo 7.769 de la legislación vigente del Código Civil del Estado de México lo son que debe otorgarse en: I. Escritura Pública; II. En escrito privado, firmado por el otorgante y ratificando su contenido y firma ante notario público o ante autoridad administrativa, cuando el mandato se otorgue para ámbitos de su competencia. 23ROJINA VILLEGAS, Rafael, op cit. P.15 12 III. En escrito privado ante dos testigos, sin ratificación de firmas. Así también el Código Civil para el Estado de México nos señala los elementos específicos que debe contener el contrato que hoy nos ocupa al disponer que: El mandato debe otorgarse en escritura pública o en escrito privado, firmado por el otorgante y ratificando su contenido y firma ante notario público o ante autoridad administrativa, cuando el mandato se otorgue para ámbitos de su competencia cuando: I. Sea General. II. El interés del negocio para que se otorgue sea superior al equivalente a quinientas veces el salario mínimo general vigente en la capital del estado al momento de su otorgamiento. III. En virtud de que haya de ejecutar el mandatario, algún acto que conforme a la ley debe constar en instrumento público. El mandato podrá otorgarse ante dos testigos, sin que sea necesaria la ratificación de firmas cuando el interés del negocio para el que se confiera, no exceda de quinientas veces el salario mínimo general vigente en la capital del Estado, al momento de su otorgamiento. Igualmente tenemos los Contratos Principales y Contratos de Garantía o accesorios; los principales son aquellos que existen por sí mismos, en tanto que los accesorios son los que dependen de un contrato principal. Los Accesorios siguen la suerte de los principales por que la nulidad o la existencia de los primeros originan a su vez, la nulidad o la existencia del contrato accesorio; por ejemplo el contrato de depósito es un contrato principal, porque existe por sí mismo y no requiere de otro para su subsistencia. Por último tenemos a los contratos instantáneos y de tracto sucesivo, señalándonos al respecto Urbano Salerno que “…Los Instantáneos son los contratos que se cumplen en el mismo momento en el que se celebran, de tal 13 manera, que el pago de las prestaciones se lleva a cabo en un solo acto; y los de tracto sucesivo, son aquellos en el que el cumplimiento, de las prestaciones se realiza en un período determinado…”.24; luego resulta necesario dejar establecido que cuando hablamos de un contrato de mandato, estamos frente a un contrato de tracto sucesivo, “intuitu personae”, debido a ello termina cuando las partes lo hayan pactado o con la muerte de cualquiera de las partes y no puede el mandatario encomendar a un tercero el desempeño del mandato, a menos que expresamente lo hubiera facultado para ese efecto el mandante. Es importante dejar claro que el mandato debe contener un plazo por el que se confiere, de no contener se presume que ha sido otorgado por tres años como lo establece el Código Civil para el Estado de México en su artículo 7.768; pudiendo ser objeto todos los actos de mandato todos los actos lícitos para los que la ley no exige la intervención personal del interesado. Según una parte de la doctrina española, al igual que el contrato de promesa y el de sociedad, es un contrato preparatorio el mandato, por cuanto que crea relaciones jurídicas en orden a la realización de otros actos jurídicos posteriores a los cuales sirve de antecedente. En un sentido semejante se llaman contratos de organización al contrato de sociedad y al contrato de mandato (Asquini). Ordinariamente también es un contrato principal, o sea que tiene subsistencia por sí mismo y no depende de otro contrato; pero por excepción puede ser accesorio, como acontece en el mandato irrevocable que se otorga como condición en un contrato bilateral o como medio para cumplir una anterior obligación ya contraída. 24URBANO SOLERNO, Marcelo, Contratos Civiles y Comerciales, Primera Edición, Universal, Buenos Aires Argentina, 2007. P.82 14 1.4 Sujetos en el Contrato de Mandato. De lo anterior podemos inferir que los sujetos del contrato de mandato son el mandante y el mandatario, al respecto Sánchez Medal nos refiere que: “…Las partes que intervienen en el contrato de mandato son el Mandante que es quien encarga la ejecución de actos jurídicos y el mandatario, es decir la persona que se obliga a realizarlos por cuenta de aquel…”. 25 El mandato requiere en el mandatario la capacidad general para contratar, aunque no tenga la capacidad especial para celebrar por sí mismo o en nombre propio el acto jurídico que se le ha encomendado. Si son varios mandantes con respecto a un mismo mandatario hay solidaridad pasiva de aquellos frente a dicho mandatario; pero si son varios los mandatarios del mismo mandante, aunque sean para un solo acto, no hay solidaridad pasiva frente al mandante. 1.5 Tipos de Mandato Continuando con el análisis del contrato de mandato nos encontramos que atendiendo a la materia que se trate se distinguen los contratos de mandato para actos civiles o mandato mercantil o comisión, para actos de comercio. Ahora bien, Sánchez Medal nos señala que: “…se distingue también el mandato especial para uno o varios actos jurídicos concretos expresamente determinados, y el mandato general con sus tres subespecies: para actos de dominio, para actos de administración y para pleitos y cobranzas…”26. Relativo a lo antes señalado encontramos que un mandato para Actos de Dominio es con la finalidad de que el mandatario hipoteque, done, compre o venda bienes del mandante; un mandato para Pleitos y Cobranzas es con la finalidad de que el mandatario represente al mandante en juicios y efectuar 25SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, De los contratos Civiles, vigésima primera edición, Porrúa, 2004.p.263. 26Ibídem. p.258. 15 cobros y un mandato para Actos de Administración es con la finalidad de que el mandatario administre bienes e intereses del mandante; y en este mismo tenor De Pina señala que un acto de administración es aquel: “…Acto jurídico destinado a la conservación o acrecentamiento de un patrimonio, o a la obtención de los beneficios o utilidades de los que es susceptible, realizado por su dueño o quien sin serlo, obra legalmente autorizado, en cualquier forma de representación o en cumplimiento de las funciones de un cargo que lo obliga a ello…”27 Por último un mandato especial se otorga para que el mandatario represente al mandante únicamente en lo que se autoriza de manera expresa en el mandato, y fenece automáticamente una vez que se cumple con lo encomendado como lo establece el artículo. Referente a lo anterior el Código sustantivo del Estado de México en su artículo7.771 párrafo primero nos señala que: en todos los poderes generales de pleitos y cobranzas bastará que se diga que se otorgan con todas las facultades generales y especiales que requieran clausulas especiales conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación alguna. Acertadamente suelen en la práctica combinarse las ventajas del mandato especial con las del mandato general, para que las facultades conferidas al mandatario no sean insuficientes, pero tampoco excedan peligrosamente la medida exigida por la finalidad del mandato que va a otorgarse. Con este doble propósito,se confiere al mandatario un mandato general en sus tres especies, o en cualquiera de ellas; pero a la vez se limita expresamente en el texto del mismo contrato el ejercicio de dicho mandato sólo a todo lo referente a un determinado bien o a un determinado negocio. Se amplía así la intensidad del mandato, pero se restringe la materia del mismo. 27 DE PINA Rafael et al., op cit. p.52. 16 El mandatario, en términos del convenio celebrado entre el y el mandante podrá desempeñar el mandato tratando en su propio nombre o en el del mandante. Cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas contra el mandante. En este caso, el mandatario es el obligado directamente a favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera suyo, se exceptúa el caso en que se trate de bienes propios del mandante. 1.6 Obligaciones del Mandante Como ya ha quedado precisado en líneas precedentes las partes en el contrato son dos el mandatario y el mandante; por lo que a fin de continuar con el análisis de este contrato resulta necesario analizar las obligaciones de las partes. Referente a las obligaciones a cargo del mandante Sánchez Medal nos comenta que: “…Son dos las obligaciones del mandante: una que nace al momento mismo de celebrarse el contrato, pero que puede suprimirse por un pacto expreso en contrario, y que es la obligación de pagar la retribución al mandatario; y otra obligación que no nace en el momento mismo de perfeccionarse el contrato, sino que eventualmente puede surgir después a consecuencia de hechos posteriores esto es, la obligación de dejar indemne al mandatario…”.28 y según el artículo 7.793 del Código Civil del Estado de México las que se pueden enlistar las siguientes: 1. El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato. 28SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, op cit. p.271. 17 2. Si el mandatario las hubiere anticipado, el mandante debe reembolsarlas, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que esté exento de culpa el mandatario. 3. El reembolso comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, desde el día en que se hizo el anticipo. 4. Debe también el mandante indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario. 5. El mandatario podrá retener en prenda los bienes que son objeto del mandato hasta que el mandante haga la indemnización y reembolso. 6. Si dos o más personas hubiesen nombrado a un sólo mandatario para algún negocio común, le quedan obligadas solidariamente. 1. 7 Obligaciones del Mandatario En cuanto a las obligaciones del mandatario Sánchez Medal nos señala que: “…Pueden reducirse en dos: ejecutar el mandato y rendir cuentas. Sin embargo una y otra obligación son obligaciones complejas, porque cada una de ellas entraña varios deberes del mandatario…”29 y de un análisis de las mismas, aunado a lo que refiere el artículo 7.779 del Código Civil del Estado de México podemos resumirlas en las que a continuación se mencionan: 1. El mandatario, en el desempeño de su encargo, se sujetará a las instrucciones recibidas del mandante y en ningún caso podrá proceder contra disposiciones expresas del mismo. 2. En lo no previsto y prescrito expresamente por el mandante deberá el mandatario consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del negocio. Si no 29SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, op.cit. p.266. 18 fuere posible la consulta o estuviere el mandatario autorizado para obrar a su arbitrio, hará lo que la prudencia le dicte, cuidando del negocio como propio. 3. Si un acontecimiento imprevisto hiciere, a juicio del mandatario, perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas, podrá suspender el cumplimiento del mandato, comunicándolo inmediatamente al mandante. 4. En los actos ejecutados por el mandatario, con violación o con exceso del encargo recibido, además de la indemnización a favor del mandante, de daños y perjuicios, queda a opción de éste, ratificarlas o dejarlas a cargo del mandatario. 5. El mandatario está obligado a dar oportunamente noticia al mandante, de todos los hechos o circunstancias que pueden determinarlo a revocar o modificar el encargo. Asimismo, debe dársela sin demora de la ejecución de dicho encargo. 6. El mandatario no puede compensar los perjuicios que cause con los provechos que por otro motivo haya procurado al mandante. 7. El mandatario que se exceda de sus facultades es responsable de los daños y perjuicios que cause al mandante y al tercero con quien contrató, si éste ignoraba que aquél traspasaba los límites del mandato. 8. El mandatario está obligado a dar al mandante cuentas exactas de su ejercicio, conforme al convenio, si lo hubiere; no habiéndolo, cuando el mandante lo pida, y en todo caso al fin del contrato. 9. El mandatario tiene obligación de entregar al mandante todo lo que haya recibido en virtud del poder; aun cuando lo recibido no se le deba al mandante. 10. El mandatario debe pagar los intereses de las sumas que pertenezcan al mandante y que haya distraído de su objeto e invertido en provecho propio, desde la fecha de inversión; así como los de las cantidades en que resulte alcanzado, desde la fecha en que se constituyó en mora. 19 11. Si se confiere un mandato a diversas personas respecto de un mismo negocio, aunque sea en un solo acto, no quedarán solidariamente obligados si no se convino expresamente. 12.El mandatario puede sustituir el mandato si tiene facultades expresas para ello. 13. Si se nombró al substituto, no podrá designar a otro; en caso contrario podrá nombrar al que quiera, y en este último caso, solamente será responsable cuando la persona fuere elegida de mala fe o se hallare en notoria insolvencia. 14. El substituto tiene para con el mandante los mismos derechos y obligaciones que el mandatario. 1.8 Modos de Terminación del Mandato El contrato de mandato puede terminar o por las causas generales, comunes a todos los contratos; o bien por determinadas causas especiales, propias del mandato. En ambos casos, empero, la terminación del contrato nunca opera retroactivamente, dado que ordinariamente subsisten hasta su debido cumplimiento o extinción posterior, tanto algunas de las obligaciones entre las partes (la rendición de cuentas a cargo del mandatario, y el pago de la retribución y, en su caso, el reembolso de gastos y la indemnización por los eventuales daños y perjuicios a cargo del mandante), como también las obligaciones asumidas para con terceros. El Código civil para el Estado de México en el artículo 7.815, nos señala como formas de terminación del contrato de mandato las siguientes: la revocación, renuncia del mandatario, muerte del mandante o del mandatario, Interdicción de uno u otro, vencimiento del plazo; Conclusión del negocio para el que fue concedido y declaración de ausencia. En cuanto a la Revocación, el mandante puede revocar el mandato cuando y como le parezca; menos en aquellos casos en que su otorgamiento se hubiere 20 estipulado como una condición en un contrato bilateral o como un medio para cumplir una obligación contraída. En estos casos tampoco puede el mandatario renunciar el poder. La parte que revoque o renuncie el mandato en tiempo inoportuno, debe indemnizar a la otra de los daños y perjuicios que le cause y notificar a tercero de la revocación. Cuando se ha dado un mandato para tratar con determinada persona, el mandante debe notificar a ésta la revocación delmandato, so pena de quedar obligado por los actos del mandatario ejecutados después de la revocación, siempre que haya habido buena fe de parte de esa persona. El mandante puede exigir la devolución del instrumento o escrito en que conste el mandato, y todos los documentos relativos al negocio o negocios que tuvo a su cargo el mandatario. El mandante que descuide exigir los documentos que acrediten los poderes del mandatario, responde de los daños que puedan resultar por esa causa a terceros de buena fe. En el caso de renuncia el mandatario que renuncie tiene la obligación de seguir el negocio, hasta por quince días más, mientras el mandante provee a la procuración, en los casos en que pueda causarse algún perjuicio, salvo que el mandante lo releve de esta obligación. Aunque el mandato termine por la muerte del mandante, debe el mandatario continuar en la administración entre tanto los herederos proveen por sí mismos a los negocios, siempre que de lo contrario pueda resultar algún perjuicio, el mandatario denunciará dentro del plazo de un mes la sucesión a efecto de rendir cuentas al interventor o albacea. 21 1.9 Mandato, Poder y Representación. Con frecuencia suelen confundirse tres conceptos diferentes: poder, representación y mandato, los cuales analizaremos a continuación a fin de poderlos distinguir fácilmente. El Poder: De acuerdo a De Pina el Poder es “…un Instrumento Notarial en el cual se otorga la facultad de Representación…”30 complementando lo anterior Sánchez Medal refiere que poder es “…la facultad concedida a una persona, llamada representante, para obrar a nombre y por cuenta de otra llamada representada…”31. Dicho poder o facultad puede tener cualquiera de estas tres fuentes: a) puede ser concedido el poder por la ley, como ocurre con el tutor y con el titular de la patria potestad, quienes por virtud directamente de la ley pueden obrar a nombre del incapaz que representan, así también en el caso del cesionario de un crédito al cual le concede poder la ley para absolver posiciones en nombre del cedente. b) Puede ser concedido el poder por medio de una resolución judicial, como acontece con el representante común de varios actores o de varios demandados que ejercitan la misma acción u oponen la misma excepción y que por no ponerse de acuerdo sobre la designación de aquél, es nombrado dicho representante por el juez. c) Puede ser concedido el poder unilateralmente por una de las partes en un contrato de mandato, que es el caso más frecuente y, por ello, es muy común hallar el empleo impropio de “mandato” como sinónimo del “poder”, o bien por el 30 DE PINA Rafael et al., op.cit. p.409. 31SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, op.cit. p.260. 22 órgano competente(directiva, asamblea) de una persona moral al designar a uno de sus funcionarios. La representación: En cuanto a la representación De Pina Señala que ésta es una “…Institución en virtud de la cual una persona puede realizar un acto jurídico por otra, ocupando su lugar…”32; en este mismo tenor Sánchez Medal nos refiere que la representación es “…Es la acción de representar, o sea el acto por virtud del cual una persona dotada de poder, llamada representante, obra a nombre y por cuenta de otra llamada representada o “dominus” del negocio, también por representación en sentido propio se entiende la contemplatio dominii, esto es, la declaración unilateral que el representante hace frente a terceros al realizar un determinado acto jurídico, de que actúa a nombre y por cuenta de su representado. Así pues, toda representación supone o exige un poder, pero no se confunde con ésta, ya que el poder la facultad de representar en tanto que la representación es ya el ejercicio mismo de esa facultad o el acto por el cual se pone en práctica dicha facultad. Al igual que el poder tiene la representación tres posibles fuentes de origen: la ley, una resolución judicial o la voluntad unilateral de una de las partes en un contrato de mandato y, por ello, puede distinguirse la representación legal, la representación judicial y la representación voluntaria en los tres mismos supuestos ya analizados. El efecto de la representación es que el acto que realiza el representante a nombre del representado produce efectos jurídicos, activos y pasivos, directamente sobre el patrimonio de este último, ya que el representante queda completamente ajeno a los derechos y a las obligaciones que deriven de tal acto. Hay aquí, pues, la mencionada falta de coincidencia entre la persona que declara la voluntad y la persona titular del interés o círculo jurídico o patrimonio en que va a producir sus efectos tal declaración de voluntad…”33 32 DE PINA Rafael et al., op cit. p.441. 33SÁNCHEZ MEDAL, Ramón, op cit. p.261. 23 El mandato: El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a realizar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga; del cual ya se habló detalladamente con anterioridad. Existe en ocasiones poder sin representación, ni mandato, p. ej.: el tutor que tiene poder o facultad por la ley para dar en arrendamiento por un año un determinado inmueble de su pupilo, se abstiene de celebrar ese contrato y prefiere esperar un tiempo. También tenemos el poder y representación, pero sin mandato, p.ej.: un padre que a nombre de su menor hijo cobra y recibe el pago de un legado a favor de dicho menor, y el caso de un gerente de una sociedad que debidamente facultado en su nombramiento, firma un pagaré a nombre de aquella. Así mismo encontramos conjuntamente poder, representación y mandato, p. ej.: cuando un mandatario, expresamente facultado por el mandante, compra a nombre de éste un determinado bien. En este mismo tenor encontramos también en algunos casos mandato y poder, pero sin representación, p. ej.: cuando el mandatario, expresamente facultado para comprar un inmueble a nombre del mandante; sin embargo, compra dicho bien para sí mismo, esto es, en nombre propio. Hallamos también un mandato, sin poder ni representación, p. ej.: cuando el mandante expresamente no ha facultado al mandatario para que obre a nombre de aquél, sino que una y otra parte han convenido en que los actos jurídicos sean realizados por el mandatario a nombre propio y sólo por cuenta del mandante. Revisadas las diferencias entre el mandato, el poder y representación, podemos analizar la relación entre: 24 El mandato naturalmente implica representación, por lo que ésta es un elemento de la naturaleza del mandato, pero nada impide que se prive de la facultad de representación. Por ende, hay una relación contingente pero no necesaria (no es elemento de la esencia). Es más, aunque se tenga la facultad de representación, el mandatario igual puede actuar a nombre propio, salvo que tenga instrucciones de actuar de manera diversa, ya que en este caso incumplirá el mandato, pese a encontrarse dentro de los límites de su gestión. Por ende, el mandato es más amplio que la representación, porque puede o no incluirla. Si se actúa en representación, los actos ejecutados producen efecto inmediato en el patrimonio del mandante, como si hubiese contratado por sí mismo. De lo anterior podemos concluir que la legislación Mexicana; regulariza minuciosamente, todos los actos jurídicos a fin de evitar la ventaja de uno en detrimento del otro y el contrato de mandato no es la excepción, pues para que este se perfeccione debe cumplir con los elementos de existencia y de validez. 25 CAPÍTULO II EL PODER NOTARIAL Desde los comienzos de la civilización humana, el hombre siempre buscó la forma de darle carácter formal a sus contrataciones, para ello desde la antigüedad elhombre utilizó pruebas como la testimonial para afianzar sus negociaciones, y a partir de allí siguió evolucionando los medios hasta llegar a la prueba escrita y perfeccionarla hasta lo que hoy en día conocemos los actos notariales, por lo que resulta necesario para una mejor comprensión del tema que hoy nos ocupa hacer un recuento de la historia de los poderes notariales primeramente en Roma y Grecia, posteriormente en España y Chile para concluir con México; por último analizaremos a fondo la figura que hoy en día conocemos como poder notarial desde su definición, características, tipos de poderes sus limitaciones y por último una figura por demás importante la irrevocabilidad. 2.1 Definición de Poder Notarial. Primeramente es importante iniciar definiendo lo que es un poder y al respecto De Pina, nos refiere que el poder es “… la autorización en virtud de la cual una persona ejerce en nombre de otra los actos jurídicos que ésta le encarga…”34 ahora bien, esta autorización puede ser otorgada ante un notario a favor de un tercero para que éste pueda llevar a cabo un trámite determinado, en este caso ya estaríamos en presencia de un poder notarial. En este mismo tenor es importante resaltar que un poder notarial es un documento público, otorgado ante un notario, que autoriza a una persona para actuar en nombre de otra persona o empresa para un acto determinado. 34 DE PINA Rafael et al., opcit p.409. 26 Para otorgar un poder notarial es indispensable que este poder sea otorgado ante un Notario Público, quien tiene como actividad principal la redacción y autorización por su parte de los instrumentos relativos, o sean, los documentos en los que constan los actos sometidos a su sanción profesional; El o los interesados acuden al notario y le plantean sus intenciones respecto de una operación en particular, puede decirse que se trata de un acto en cuya estructura se requiere la intervención de una sola persona, como puede ser un testamento, un poder, la constitución de una garantía para un acreedor o el reconocimiento de éste de la extinción de dicha garantía por pago y otros. Si fuere por su parte, un acto con dos o más intervinientes, puede ser cualquier contrato, sea traslativo de dominio, traslativo de uso, asociativo, convencional de garantía, etcétera;el notario oye al o a los clientes, interpreta su voluntad, les sugiere el compromiso legal adecuado a sus intenciones, lo prepara administrativamente, redacta el instrumento, lo asienta en la papelería oficial, que en el Estado de México son los folios de protocolo previstos y de regulación en la Ley del Notariado del Estado de México, posteriormente cita a los interesados y ante él firman el documento del caso y él lo autoriza, para después dar cumplimiento a los requisitos fiscales y administrativos que procedan, como pago de impuestos, avisos, manifestaciones, y otros y, expide la reproducción de ley, que es el llamado testimonio de la escritura autorizada. Los particulares acuden al notario con la tranquilidad y la confianza de que el redactor es un perito en su actividad, preparado especialmente para dar ese servicio profesional y que además, el sistema legal está diseñado de tal manera que por la fe pública ostentada por el notario, el contenido de ese documento se tiene por cierto en sus términos. De acuerdo con la ley aplicable, en este caso el Código Civil, no todos los actos requieren de la formalidad de la escritura por y ante notario y de esa formalidad participan en número los menos. Precisamente en el caso, en el 27 ordenamiento citado está previsto que un acto jurídico deberá otorgarse por escrito sólo si una disposición legal así lo exige, pues de lo contrario, es decir, si la ley es omisa al respecto el acto podrá otorgarse válidamente sin la necesidad de formalidad alguna. Dicho de otro modo; el o los interesados están obligados a otorgar un acto por escrito y hasta en escritura ante notario, cuando la ley indica expresamente ese requisito, pues de no haber ese señalamiento, no hay obligación alguna de hacerlo Esta es la posición de un Código Civil de tendencia consensualista, como lo es el del Estado de México. No obstante, si bien el principio apuntado existe y está previsto y postulado en el Código, esas, las menos operaciones que requieren ser en escritura, son por otra parte las más importantes en la vida diaria de los particulares, sea porque patrimonialmente tienen mayor cuantía o bien, aun no siendo de carácter patrimonial, de cualquier manera son las de más trascendencia en la vida de alguien. Algunos ejemplos de actos con contenido económico que la mayoría de las veces deben constar en escritura, son la compraventa entendiendo a ésta como lo define Moto Salazar “…el contrato por el que una persona llamada vendedor se obliga a transferir a otra llamada comprador la propiedad de una cosa o de un derecho, y éste, a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero…”35; la permuta de bienes inmuebles, al respecto De Pina nos refiere que esta es: “…Contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa por otra…”.36 Así como la donación de bienes muebles y de inmuebles, que Moto Salazar la define como “…La donación es el Contrato por el que una persona transfiere a otra, gratuitamente, una parte o la totalidad de sus bienes presentes. La Donación no puede 35 MOTO SALAZAR Efraín, op cit. p.257. 36De Pina Rafael op.cit. p. 403 28 comprender los bienes futuros…”37.Por su parte, actos de carácter extra patrimonial requirentes también de escritura, son por ejemplo el poder para contraer matrimonio o para adquirir una Propiedad, para todo lo cual, cuando de erogaciones se trata, los interesados deberán haberlo expresado previamente. Por último, después de haber analizado lo que entendemos por poder notarial, así como el procedimiento que se lleva a cabo para poder otorgarlo, resulta por demás indispensable hablar del profesionista que da fe de tan importante acto jurídico, como lo es el Notario; en este sentido De Pina enfatiza que el Notario es el “…titular de la función pública consistente de manera esencial en dar fe de los actos jurídicos que ante él se celebran…”38 pero la figura del Notario no es nueva, este término nace hace mucho tiempo y ha sido definido en múltiples y diversas ocasiones, por ejemplo en el primer congreso del Notario Latino Celebrado en Buenos Aires, Argentina, en 1948, se definió oficialmente el Notario con estas palabras: "El Notario latino es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido." En esta definición, quizás un tanto descriptiva del quehacer del notario, es indiscutible que están contenidos todos los elementos esenciales de la función notarial. Asimismo la definición que aporta la ley dominicana del Notariado refiere que: Notario es un oficial publico instituido para recibir los actos a los cuales las partes deban o quieran dar el carácter de autenticidad inherente a los actos de la autoridad pública y darles fecha cierta, conservarlos en depósito y expedir copias de los mismos. 2.2 El Poder en Roma y Grecia. 37 MOTO SALAZAR Efraín, op cit. p.260. 38 DE PINA Rafael et al., op cit. p.385. http://www.monografias.com/trabajos5/cron/cron.shtml 29 Para muchos autores y estudiosos, Roma es la cuna del Derecho, y dentro delas aportaciones que ha hecho a nuestro sistema jurídico encontramossu vocabulario, el modo de estructurar su pensamiento, las concepciones sobre la esencia y función del Derecho, resultando influenciada también Grecia. Roma Cabe mencionar que el pueblo romano en la antigüedad tuvo un gran desarrollo en lo que a derecho se refiere, a tal grado, que creó su propio sistema jurídico, en el cual se basa nuestro derecho actual. Tan es así, que los romanos tuvieron en su conocimiento conceptos como el de justicia expresado por Ulpiano, aunque la Representación jurídica era una institución desarrollada con muy poca amplitud. Margadant nos refiere que en el derecho romano se distinguían dos clases de representación jurídica “…la directa y la indirecta, en aquella el acto jurídico realizado por el representante produce sus consecuencias en el patrimonio del representado; en esta el representante realiza actos jurídicos que producen primero sus consecuencias en su propio patrimonio, pero que deben traspasarse al patrimonio del representado mediante un acto posterior…”39 El derecho Romano conoce la representación indirecta desde la época preclásica, también el mandato romano clásico es una ilustración de la representación indirecta; en cambio la Representación directa surgió solo lentamente en la fase preclásica, el formalismo jurídico y los ecos mágicos en el derecho impidieron esa forma de representación. Ahora bien como se comentó el poder es la autorización en virtud de la cual una persona ejerce en nombre de otra los actos jurídicos que ésta le encarga, y es notarial cuando esa autorización se otorga ante un Notario Público, pero las funciones notariales en su origen romano carecían de la facultad de autenticación, al amparo del poder del imperio que se confiere al Pretor. A 39 FLORIS MARGADANT, Derecho Romano, Guillermo, Vigésimo Sexta Edición, Esfinge, Naucalpan Estado de México. P.331. 30 lo largo de la existencia del Derecho Romano hubo una multitud de personas a quienes de modo parcial estuvo encomendada la función notarial. Domínguez Martínez refiere que “…En el siglo VI de la era cristiana, por primera vez existe una regulación positiva del notariado debida a Justiniano, donde existe un cuerpo normativo en sus novelas…”40 En Roma la función notarial estuvo atribuida y dispersa a multitud de oficiales públicos y privados, pero sin que todas las atribuciones de estas personas se reunieran en una sola. Dominguez Martinez Señala que se conocían cuatro personas que eran los más característicos de la antigua Roma y ejercían funciones del tipo notarial “… y eran el escriba, el notarri, el tabularius y el tabellio. Sin embargo diversos autores hablan de personas conocidas como tabellio, cursor, amanuensiis, cognitor, acturarius, axeptor, logofraphis, numerarius, entre otros….”41 Esta variedad de nomenclatura no prueba, en definitiva, sino que la función notarial estaba dispersa y atribuida a multitud de variados oficiales públicos y privados, sin que originariamente se reunieran todas las atribuciones en una sola persona. Los escribas acompañaban a los pretores romanos que enviaban a provincia, su función consistía en extender las actas, escribir los decretos y custodiar en los archivos las cuentas del Estado. Desempeñaban el oficio de escribanos al lado de las autoridades constituidas y daban fe de los actos de éstas. Por las características de estos funcionarios podrían ser los antecesores de los que actualmente desempeñan fe pública administrativa, incluso la judicial, pero no así la notarial. Domínguez Martínez también hace referencia a que “…El notarri fue un técnico en la captación de la exposición oral de un tercero para pasarla por escrito con celeridad valiéndose de signos, abreviaturas, cifras, etcétera, se consideraba que eran capaces de seguir la rapidez de la expresión hablada; Los tabullarius y el tabellio son considerados como los principales antecedentes romanos del notariado; en comparación con los escribas y el notarri cuyas funciones se comentaron anteriormente que eran de carácter administrativo; El tabullarius es 40DOMINGUEZ MARTINEZ, Jorge Alfredo, El Notariado, Porrúa México, 2002. p.3. 41 Ibidem p. 5 31 una figura que nace por decreto del Príncipe, por tal motivo pertenece al Derecho Público, este oficial venía a ser una especie de archivero de documentos privados, además de desempeñar las funciones oficiales del censo y debido al hábito de la custodia de documentos oficiales debió proliferarse la costumbre de que se le otorgara en depósito los testamentos, contratos y documentos que los particulares consideraban que debían ser guardados, para que el día en que se necesitaran produjeran sus efectos…”42 A pesar de que los tabullarius tenían bajo su custodia dichos documentos, este hecho no producía por sí mismo su carácter autentificado a los actos privados; pero sí podemos afirmar que estos oficiales tenían fe pública no solo por lo que respecta al censo, sino también al hecho de la entrega de los documentos privados que custodiaban. Por lo anterior, se puede decir que la fe pública no afecta el contenido de los documentos pero sí a la entrega de los mismos. Es a través del Tabularius y del Tabellio como se llega a la figura del notario, sin embargo no son aquellos los notarios como se conocen actualmente, ya que faltaba la función legal de dar forma solemne a los actos formalistas del Derecho romano. Dominguez Martinez señala en particular que “…con el paso del tiempo, la confianza pública con la que se encontraba investido el tabullarius fue desapareciendo al llegar el periodo de la decadencia económica, en la cual estas personas fueron víctimas de una gran opresión por parte del fisco. Por esta razón el tabullarius perdió su importancia en el Derecho Romano…”43 A la caída del Imperio Romano de Occidente, los pueblos bárbaros que la provocaron, no representaron ningún progreso ni aportaron ideas en el aspecto jurídico, por el contrario, no hay nada que establezca que entre la caída del Imperio Romano y los pueblos bárbaros se hubiera dado un progreso en este aspecto, y por consiguiente con relación a la materia notarial. Al darse la invasión de los bárbaros al Imperio Romano se logró la caída del mismo, y las 42 DOMINGUEZ MARTINEZ, Jorge Alfredo, op.cit. p.14 43 Ibidem p. 17 32 instituciones jurídicas que funcionaban en Roma y que estaban en pleno desarrollo, fueron también invadidas por aquellas ideas que correspondían a un periodo incipiente de otra nueva civilización que eran los bárbaros aunque en esta época no hay certidumbre sobre la historia del Notariado, pero se sabe que en la mayoría de los países europeos se produce un ambiente social encaminado a que los escribanos refuercen su papel en cuanto a la confianza que se les otorgaba. La carta notarial, así como las facultades del notario se van desarrollando paulatinamente a través de la historia; de otro modo no sería posible explicar que en el siglo XIII aparezca como representante de la fe pública y su intervención dé autenticidad a los documentos. Grecia Dominguez Martinez nos señala que “…en Grecia la función notarial predominó sobre la registradora, a diferencia de lo que sucedía en Roma. En Grecia los notarios asumieron directamente la función registradora, tanto para los contratos celebrados entre particulares, como para las convenciones internacionales. En este pueblo existieron oficiales públicos encargados de redactar los documentos de los ciudadanos, estos oficiales públicos eran los notarios, los cuales tenían diferentes denominaciones, las cuales eran: Apógraphos o Singraphos, a veces eran llamados Mnemones o Promnekmones…”44 todos estos nombres eranalusivos a la función escrituraria o a la recordación y constancia de los hechos que la requerían. Los Sinkgraphos eran considerados como verdaderos notarios, cuya principal función consistía en llevar un registro público. Estos sujetos eran muy comunes en la ciudad de Atenas, en la cual no se otorgaba contrato alguno si no se inscribía en Registro Público llevado por ellos. Cada tribu contaba con dos de ellos, los cuales estaban más circunscritos a la familia o gentilicio y gozaban de grandes consideraciones y honores. 44 DOMINGUEZ MARTINEZ, Jorge Alfredo, op.cit. p.21 33 Los Mnemon, Promnemon o también conocidos como Sympromnemon, se consideraban como los representantes de los precedentes griegos del notario; ya que se encargaban de formalizar y registrar los tratos públicos y las convenciones y contratos privados. 2.3 El Poder Notarial en España, Chile y México. España. A raíz de las expediciones navales y sus consecuentes invasiones, diversos países europeos instauraron sistemas que regularon la conducta de los colonizados, creando criterios y costumbres que perduraron a través del tiempo y que hoy en día son indispensables para comprender el pensamiento jurídico de nuestro país, entre ellos encontramos a España quien colonizó por largo tiempo a nuestro país. En la época de la reconquista, que parte de la invasión árabe del año 711, hasta la expulsión de los moros por los reyes católicos y el descubrimiento de América en 1492, se puede ver un desenvolvimiento de los fueros y de las cartas pueblas, los primeros de materia civil que se apegaban al derecho visigodo, donde se contenían los privilegios de los habitantes de cada ciudad, la organización política y el derecho de los mismos que se ve caracterizado por la preponderancia de las costumbres. En cuanto antecedentes de la figura notarial Rios Hellig nos refiere que cuando “…se expide en forma codificada la primera Ley Orgánica del Notariado Español, que regulaba el notario y su función; el instrumento público notarial, y la organización notarial…”45Esta ley tiene suma importancia para América Latina; partir de ella se crean los ordenamientos notariales más importantes ahí vigentes, además separa la función notarial de la función judicial. Aquí el compareciente puede actuar en nombre propio (compareciente u otorgante) o en nombre ajeno, en cuyo caso el sujeto del 45RIOS HELLIG, Jorge, La Práctica del Derecho Notarial, Sexta Edición, Mc Graw Hill, 2004. p. 5. 34 instrumento compareciente y el del negocio parte, son sujetos distintos pero vinculados por el fenómeno representativo: el compareciente actúa, no por sí sino como representante de la parte. Chile En Chile el poder era conocido como sinónimo del mandato entendiendo a éste como “un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”. De la definición legal, se desprende que es un contrato. Si bien lo más usual es constituirlo por medio del otorgamiento de un poder que es un acto unilateral, es perfectamente posible convenirlo mutuamente. En el primer caso, el mandato como contrato se perfeccionará al momento en que el mandatario asuma el encargo (expresa o tácitamente), en el segundo desde el mismo momento en que se celebre el acuerdo, teniendo como elementos: (a) Acto o idea de confianza de parte del mandante al mandatario. Ya que es un contrato doblemente intuito personae, en que tanto la persona del mandante como la del mandatario es esencial. Es precisamente esa confianza la que induce al mandante a celebrar el contrato. (b) Idea de gestión de uno o más negocios. (c) Gestión se hace por cuenta y riesgo de quién efectúa el encargo. El elemento fiduciario también se manifiesta en la naturaleza de la responsabilidad del mandatario, que siempre responde por culpa leve, aunque el mandato sea gratuito. Por tanto, aunque el mandatario no tenga beneficio, igual responde por culpa leve. Teniendo como causales de terminación del mandato las siguientes: Muerte del mandante o del mandatario. La muerte no es un modo de extinguir las obligaciones, por ejemplo si se pide un crédito, la obligación pasa a los herederos), pero en el mandato las obligaciones no pasan a los herederos. 35 Renuncia o revocación sin perjuicio de la posibilidad de pactar irrevocabilidad. Incluso el mandatario se puede retractar antes de iniciar el encargo; no se puede poner término a un contrato en forma unilateral. Si el mandato es remunerado y, por tanto, útil para ambas partes, la responsabilidad es más estricta sin pasar a culpa levísima. Según su legislación debiera responder simplemente por culpa leve, porque aquí el contrato tiene beneficio para ambas partes. Lo importante es que el mandatario remunerado responde más estrictamente, aunque no se pase al grado de culpa levísima, por lo que el deber de cuidado es mayor. Por otra parte, si el mandatario repugnó el encargo y en cierto modo se vio forzado a aceptarlo, la responsabilidad será menos estricta sin pasar eso sí a culpa grave. Una consecuencia del carácter intuito personae es que el error en la persona del mandante o del mandatario vicia el consentimiento. El mandato siempre implica una gestión de negocios, sea que recaiga sobre un negocio específico o que sea general. Precisamente, es la idea de gestión la que hace la diferencia con otros contratos como el arrendamiento de servicios y el contrato de trabajo. Se discute cuál es el objeto del mandato o de la gestión y hay diferentes posturas: Sólo puede recaer sobre actos jurídicos: muy restringida y es obvio que el mandato puede recaer también sobre otros actos que no son jurídicos sino materiales o económicos. Cualquier prestación posible y que no esté prohibida, sea que tenga o no significación económica o jurídica: demasiado amplia e invade el ámbito de otras instituciones que no implican gestión (por ej. arrendamiento de servicios). Actos jurídicos y de significación económica para el mandante: es la más aceptada. 36 Así, en general se acepta que el mandato recaiga sobre actos tanto jurídicos como materiales. Lo importante es la idea de gestión, que implica hacerse cargo de negocios ajenos con cierto grado de autonomía. La gestión puede consistir en: Conservación de un patrimonio. Administración de una empresa, patrimonio o bien determinado. Ejecución de un negocio o acto jurídico específico para el mandante. Lo normal es que el mandato comprenda actos jurídicos y económicos. México Para una mejor comprensión de los antecedentes del Notariado en nuestro país, se ha dividido la historia en tres etapas la pre colonial, colonial e independiente e iniciamos analizando la etapa pre colonial. Etapa Precolonial Algunos de los pueblos que habitaban América antes de la llegada de los españoles participaban de una cosmovisión cultural; Su desarrollo cultural demuestra sus conocimientos astronómicos, arquitectónicos, agrícolas, comerciales. Destaca el pueblo azteca por ser uno de los más agresivos, el cual, en sus conquistas, impuso su estilo de vida y principalmente sus instituciones. De acuerdo a lo que nos refiere Ríos Hellig “…Antes del descubrimiento de América, en Tenochtitlán no existieron notarios en el sentido en que se 37 entiende el término en la actualidad. Existía un personaje llamado tlacuilo, quien a la manera del escriba egipcio era hábil para escribir y redactar documentos; es decir, era el artesano azteca que dejaba constancia de los acontecimientos mediante signos ideográficos y pinturas, con lo que se guardaba memoria de ellos. Tlacuilo se deriva de tlacuiloa, escribir o pintar.
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