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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN DIVISIÓN DE DERECHO “PROPUESTA SOBRE LA REGULACIÓN DEL REGISTRO NACIONAL DE PODERES” TESIS QUE PARA OBTENER EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: MARIA DEL CARMEN CONTRERAS AHUMADA ASESOR: MTRO. OSCAR JAIME GALICIA GARCÍA MEXICO, AGOSTO DE 2010. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICADA ESPECIALMENTE A MIS PADRES FAUSTO Y SUSANA. A MIS HERMANAS: ADRIANA, PATRICIA Y SUSANA. A MI ESPOSO: OSCAR. A DIOS POR TODAS SUS BENDICIONES. III ÍNDICE INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I. ANTECEDENTES HISTORICO-JURÍDICOS ….……………………….…9. 1.1. La Representación en el Derecho Romano………………………………..…………..…9. 1.1.1. El Contrato de Mandato en el Derecho Romano………………..…………..…..11. 1.2. Regulación en los Códigos Civiles de 1870, 1884 y 1928…………………………...13. CAPÍTULO II. LA REPRESENTACIÓN JURÍDICA ………………………………..…….17. 2.1.La Representación…………………………………………………………………...……..17. 2.1.1. Teorías que explican la representación……………………..……………………17. A) Teoría Negativa. ……………………..……………………………….…………17. B) Teoría de la Ficción. ……………………..……………………………………..18. C) Teoría del Nuncio. ……………………..……………………………….………19. D) Teoría de la Cooperación. ……………………..………………………………20. E) Teoría de la Sustitución Real de la Voluntad……………..…………………21. 2.1.2. Tipos de Representación.……………………..…………………………………..22. A) La representación legal. ……………………..…………………………………23. B) La representación voluntaria…………………………………………………...24. C) La representación orgánica o necesaria..…………………….………………24. 2.3. El Contrato de Mandato…………………………………………………………………...28. 2.4. El Poder. ……………………………………………………………………………………32. 2.5. Distinción entre representación, mandato y poder. ……………………………………34. 2.6. Regulación del poder en los diferentes Códigos Civiles. ………………………..…34. CAPÍTULO III. EL ARCHIVO NACIONAL DE AVISOS DE PO DERES Y PROPUESTA PARA SUFUNCIONAMIENTO ………………………………….…...…….93. 3.1. Facultad del Gobierno Federal para regular los Registros y Archivos Nacionales o Civiles. ……………………………………………………………...……………………93. 3.2. La Certeza y Seguridad Jurídica en relación con la Fe Pública………………………94. 3.2.1. Fe Pública Notarial……………………………………...…………………….........95. 3.2.2. Fe Pública Consular………………………………………………………………...97. 3.2.3. Fe Pública de los Archivos Notariales……………………………………………98. 3.2.4. Fe Pública Registral.… ………………………………………………...………...100. 3.3. La Creación del Archivo Nacional de Avisos de Poderes Notariales……………….101. IV 3.3.1. Su antecedente y creación……………………………………………….………101. 3.3.2. Crítica a su actual regulación y operación……………………………………...105. 3.4. Propuesta para su funcionamiento del Archivo Nacional de Poderes………….….108. 3.4.1. Autoridad encargada del Archivo Nacional de Avisos de Poderes…………..108. 3.4.2. Razón para denominarlo “Archivo Nacional de Avisos de Poderes”………...116. A) ¿Por qué Nacional?....................................................................................117. B) ¿Por qué Archivo? .....................................................................................118. 3.4.3. Proyecto de funcionamiento. .........................................................................120. A) Conceptos técnicos y jurídicos. ................................................................121. B) Avisos de otorgamiento de poder y de revocación o renuncia de poder..124. C) Procedimiento para el envío y recepción de los avisos……………....…...126. D) Procedimiento de consultar y recibir la información………………….……127. CAPITULO IV. PROPUESTAS DE REFORMAS LEGALES …………………………………...130. 4.1. Reglamento Interior de la Secretaría de Gobernación y su Manual General de Organización. …………………………………………………………………………….130. 4.2. Código Civil Federal y sus Correlativos en la Materia para toda la República…….131. 4.3. Código de Comercio……………………………………………………………………...132. 4.4. Ley Del Notariado para el Distrito Federal y sus correlativas en la materia para toda la República………………………………………………………………………………..135. CONCLUSIONES……………………………………………………………………………...137. BIBLIOGRAFÍA …………………………………………………………………………...…...141. V INTRODUCCION Toda vez que vivimos en un mundo globalizado, la actual sociedad cada vez demanda más la creación de organismos jurídicos que doten de certeza y seguridad jurídica los múltiples actos que diariamente celebran las personas. Ello es fundamental, toda vez que las instituciones jurídicas que regulan toda sociedad necesitan de los instrumentos necesarios que garanticen su correcta observancia y aplicación práctica, dichos instrumentos son precisamente todos esos organismos que el Estado crea para dicho fin. Así, el Derecho como regulador de la conducta humana, tiene como una función principal el dotar a los nacionales de un Estado, de los medios jurídicos (figuras, instituciones, órganos del estado, etcétera) a fin de garantizar y crear los elementos para que se logre el bien común, ya que con ello se garantiza la seguridad jurídica, principio fundamental que constituye el Estado. Sin embargo, es frecuente que estos organismos pierdan de vista el fin para el que fueron creados y en ese trayecto para llegar a ese fin, se estanquen por múltiples causas, tal es el caso del Registro Nacional de Avisos de Poderes Notariales, cuya creación se llevó a cabo con el fin de dotar de mayor certeza y seguridad jurídica los múltiples casos en que una persona pretende actuar en representación de otra a través de un poder notarial. Por ello, este tema de tesis se justifica en razón del análisis del la actual regulación del mencionado registro y propuesta sobre una mejor regulación que verdadera y efectivamente opere para el fin que se creó. Cabe mencionar que fueron la Secretaría de Gobernación del Gobierno Federal y la Asociación Nacional del Notariado, A.C., los que conjuntamente propusieron a los 31 Estados de la república mexicana y al Distrito Federal, la creación de éste Registro el 8 de diciembre de 2005 y, aunque al día de hoy todavía no se encuentra operando, su regulación es deficiente, faltan aún varios Estados por suscribir el convenio de coordinación para quedar obligados a cooperar con éste registro, su marco normativo no ha sido cumplido además de necesitar diversas reformas y modificaciones, y en cuanto a su operación técnica, no cuenta con una plataforma tecnológica con la correcta base de datos que soporte toda la información de los múltiples poderes que se otorgan diariamente, aunado a la casi nula difusión que se le ha dado. VI Es muy importante hacer constar que en el presente trabajo se propone que se realicen varias actividades por parte de los sujetos que intervienen en el proceso, primeramente el Notario en todos las escrituras en las que se realice el otorgamiento de poderes o mandatos, así mismo su revocacióno renuncia, se deberá dar una aviso ya sea de otorgamiento o bien de revocación del mismo. Dentro del procedimiento que se explica en la presente tesis, se contempla la actividad que realizará la Secretaría de Gobernación a través de la Dirección General de Compilación del Orden Jurídico Nacional, como autoridad encargada del Archivo, y la generación del documento que denomino certificación de validez o bien certificación de revocación del poder que permitirá al prestatario del servicio conocer los alcances de un poder. Por ello considero necesaria una propuesta sobre cómo llevar a cabo su correcto funcionamiento, que sea un organismo que efectivamente lleve a cabo el fin de su creación para la sociedad y no que se convierta en un organismo más que represente un gasto público ineficiente y por lo tanto innecesario para los ciudadanos al no cumplir este fin. Realizar una propuesta con la debida fundamentación para la mejor regulación del Archivo Nacional de Avisos de Poderes Notariales, para que funcione y opere de una manera efectiva dotando de certeza y seguridad jurídica a cualquier persona de los actos que celebran con personas que actúan o pretender actuar en representación de otra. Este tema también propone la más adecuada, efectiva y razonable colaboración y coordinación intergubernamental con el Notariado Mexicano y con este archivo que se encuentra a cargo de la Secretaría de Gobernación, estableciendo los mecanismos jurídicos indispensables para su correcto funcionamiento y organización, así como un breve señalamiento de los mecanismos tecnológicos e informáticos que le darían soporte técnico. Evidentemente sin que dicho procedimiento se incluyan cuestiones técnicas en materia de sistemas que por no ser objeto del presente no son parte integrante del mismo. Cabe señalar que durante la elaboración de la presente tesis se recurrió a la teoría del Derecho del realismo jurídico, ya que dicha teoría me permitió analizar el fenómeno VII actual de la contratación entre personas que comparecen representadas por otras, a efecto de buscar la adecuada solución al problema encontrado. Así mismo como corolario de esta tesis y dado que el Derecho se expresa a través de la realización de leyes, propongo el texto de diversas disposiciones legales que a mi consideración serían necesarias reformar a fin de dotar de plena vigencia y eficacia jurídica al Archivo Nacional de Avisos de Poderes. 8 CAPITULO I ANCEDENTES HISTÓRICO-JURÍDICOS La representación es una de las instituciones jurídicas a las que más análisis y estudio se ha dedicado por parte de los grandes doctrinarios del derecho. Es menester empezar por los antecedentes histórico-jurídicos de ésta figura en el antiguo derecho romano para después analizar los antecedentes nacionales en las codificaciones civiles de 1870, 1884 y actualmente en el código civil de 1928. 1.1. LA REPRESENTACION EN EL DERECHO ROMANO. Es necesario empezar por explicar cómo se manifestaba la voluntad en el Derecho romano, para los romanos “la voluntad se cifra en tener conciencia del negocio las partes que lo realizan, queriendo efectivamente realizarlo. Ahora bien, no es menester una noticia rigurosa y precisa de la naturaleza del negocio, en cuanto que el efecto es sancionado por el Derecho.”1 La voluntad interna no era suficiente para que el negocio naciera a la vida jurídica, es decir, no bastaba con la sola intención, pues debía ser declarada o manifestada, ya fuera de acuerdo con las normas que prescribía la ley o de conformidad con la propia naturaleza de las relaciones que entraban en juego, así, dicha manifestación de la voluntad podía ser oral o escrita, expresa o tácita, con solemnidad o sin ella, dependiendo del acto jurídico que se pretendía realizar. Es importante señalar que referente al silencio en general, en el Derecho romano, éste no equivalía a manifestar la voluntad sino en ciertos negocios como la “mancipatio” o la “in iure cessio”, que por su solemnidad el propio derecho romano otorgaba al silencio (ritualmente consustancial al gesto, “gestus”) el valor de asentimiento. “Fuera de ellos el silencio sólo tenía eficacia cuando por la índole del acto o las particulares circunstancias del caso excluían que se callaba por razones diversas de la voluntad de consentir. “Cuando se habla de silencio (silentium o perseverantia voluntatis, tacere, non contradicere, non disentere, non recusare), hácese referencia a una voluntad consciente, 1 Iglesias-Redondo, Juan, Derecho Romano, Editorial Ariel, Barcelona.12ª. Ed., p. 270. 9 sólo que juzgada por tal mediante interpretación. Se trata, en todo caso, de una voluntas efectiva, si bien manifestada a través de un comportamiento pasivo.”2 La voluntad podía manifestarse por medio de otra persona, denominada comúnmente nuntius, es decir, un vocero del declarante, el cual era considerado un simple intermediario, no era más que un agente o instrumento, por lo que el negocio producía sus efectos en el sujeto que servía de nuntius. Lo más importante en el tema de la representación en el derecho romano, es no confundir la manifestación de la voluntad por medio de otra persona con la representación, pues el Derecho romano no reconoce la facultad de representar, es decir, de manifestar la determinación propia de voluntad en un negocio que se concluye por cuenta y en nombre de otro (representación directa), sino que reconoce únicamente la posibilidad de que se lleve a cabo un negocio por cuenta de otro, pero no en nombre de otro, la manifestación de la voluntad es un acto intuito personae. Es decir, los efectos del acto siempre se producían en el patrimonio de la persona declarante o de manera más directa el encargo no era representativo. “Si el que administra los asuntos de otro, ya sea por razón del oficio (tutor, curador), ya por convenio (procurador, mandatario) o ya, en fin, por decisión espontánea (gestor sin mandato), concluye un negocio en interés del administrado, los efectos del negocio mismo afectan exclusivamente al propio administrador. Es éste quien adquiere y quien se obliga, y sólo mediante un nuevo negocio es dable que las consecuencias del primero se produzcan a favor o a cargo del administrado.” 3 El repudio del Derecho romano por la representación propia y verdadera se explican en razón del formalismo de la época antigua exigía, esto es, la intervención directa y personal en el acto o negocio; otra razón es que, el paterfamilias no necesitaba recurrir a representantes libres, ya que en ése carácter de cabeza de familia actuaban por imperio de la ley, de tal suerte que todo lo que los individuos sometidos a su potestas (tanto hijos como esclavos) adquirían, revertía de manera automática al patrimonio del jefe familiar. 2 Ibid., p. 271. 3 Idem. 10 Sin embargo el propio desarrollo de la vida social, principalmente entratándose del intercambio de las relaciones comerciales, se abrió puerta a la representación encomendada a personas libres, por lo que el Pretor y la jurisprudencia, con diversos procedimientos y medidas de diversa índole, lograron que se actuara en ciertos casos con el régimen de la llamada “representación directa o manifiesta”, pero a manera de conclusión un reconocimiento pleno de la representación no existió ni aún en la época del Derecho justinianeo. 1.1.1. EL CONTRATO DE MANDATO EN EL DERECHO ROMANO. Mandatum es un contrato consensual, bilateral, imperfecto, por virtud del cual una persona (mandatario, est qui mandatum accepit, o procurador, procurador) se obliga a efectuar gratuitamente el encargo o gestión encomendados por otra (mandante,mandans, mandator, dominus negotti), y que atañe al interés de ésta o de un tercero.4 Por la manera de perfeccionarse el mandato era un contrato consensual, es decir, se perfecciona por el consentimiento de una sola de las partes. Era esencialmente gratuito, el mismo término “mandato” derivaba del latín manus- dare, que significa dar la mano, lo veían como expresión de gratitud más que de compensación al servicio prestado, sin embargo admitía la posibilidad de que el mandatario recibiera una contraprestación que denominaban salarium. Era un contrato bilateral imperfecto, es decir, en principio acarreaba obligaciones para una sola de las partes, el mandatario en la medida que tocaba a la ejecución del encargo, en tanto que las obligaciones del mandante surgían de modo eventual, cuando el primero hacía desembolsos o sufría daños en el cumplimiento de su cometido. Era considerado un contrato de buena fe, sin embargo de efectuarse de mala fe nacía la actio mandati directa, ejercitable por el mandante contra el mandatario y la actio mandati contraria que compete a éste contra aquél. Una y otra servían para exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones. La acción directa acarreaba la nota de infamia. En principio, el mandato se encaminaba a la realización por el mandatario de un 4 Ibid., p. 272. 11 negocio jurídico (material o procesal), pero podía recaer a manera de excepción sobre una actividad de hecho, siendo importante en ambos casos que el objeto fuera lícito. Eran obligaciones del mandatario finalizar el mandato conforme a las instrucciones recibidas o a la propia naturaleza del negocio, se consideraba que se excedía en su ejecución realizándolo en condiciones distintas de las señaladas por el mandante, ya sea que fueran más onerosas o menos; al respecto, en un ejemplo donde el mandante encarga al mandatario que compre un fundo en ciento, y lo compra en ciento cincuenta, no puede el último (mandatario) según los sabinianos, obligar al primero (mandante) a que lo adquiera por el precio en que le mandó comprarlo, es decir, por ciento; los proculeyanos opinaron de modo contrario, y su opinión llegó a prevalecer. Por otro lado se sostuvo que, si el mandatario compra por menos, tiene acción contra el mandante, entendiéndose implícito en el mandato el encargo de ejecutarlo, de ser posible, por un menor precio. Otra obligación del mandatario era la de rendir cuentas al mandante de su gestión, vertiendo en el patrimonio del mandante las adquisiciones hechas como consecuencia de la ejecución del mandato. Si el mandatario daba interés dinero del mandante, quedaba obligado a entregar lo que llegare a percibir; respondiendo de los intereses cuando no comercia con el dinero, pero lo invierte en sus propios usos. Según la opinión dominante en la doctrina tradicional, el mandatario puede ejecutar el mandato recurriendo a un sustituto, si bien entonces soportará todo el riesgo que de la sustitución llegue a derivar. En cualquier caso, no era bien visto valerse de otro cuando ello se había excluido por acuerdo de las partes, o bien cuando no lo permita la especial naturaleza del acto al que se dirigía el mandato. Excluida la representación directa, el nexo obligacional se establece entre el mandatario y el tercero que con él negocia, y no entre éste y el mandante. Poco a poco fueron introducidas, sin embargo, acciones útiles a favor o en contra del mandante. Las causas de extinción del mandato eran las siguientes: a) El cumplimiento del encargo, o la imposibilidad de llegar a realizarlo. b) La llegada del término establecido. c) La voluntad concorde de las partes. d) La revocación (revocatio) por parte del mandante, si bien sólo produce efectos desde el momento en que el mandatario la conoce. 12 e) La renuncia (renuntiatio) del mandatario. Responde éste de los daños que pueda sufrir el mandante cuando la renuncia es hecha intempestivamente, y sin que se apoye en una justa causa. f) La muerte de cualquiera de las partes, habida cuenta de que el mandato se constituye sobre la base de una relación de confianza. Todavía es de advertir que el mandatario puede dirigirse contra los herederos del mandante, si ha continuado la gestión ignorando la muerte de éste. 1.2. REGULACIÓN EN LOS CÓDIGOS CIVILES DE 1870, 18 84 Y 1928. Tanto en el Código Civil de 1870 como el de 1884, el mandato estuvo regulado de igual manera, por lo que en óbice de repeticiones sólo mencionare que en el Código Civil de 1884 se definía en su artículo 2342 al mandato de la siguiente manera: “el mandato o procuración es un acto por el que una persona da a otra la facultad de hacer en su nombre alguna cosa.” De la lectura de dicho artículo se interpreta que no hay una distinción entre mandato y poder, toda vez que siempre era representativo, lo cual ha sido el principal motivo de crítica de numerosos autores en sus libros cuando tratan dicho tema, asimismo se critica que no se advierte en la regulación de este código la distinción en cuanto al mandato y la prestación de servicios, sin embargo debe tomarse en cuenta que en la época en que se redacto este código, la mayoría de los códigos civiles de otros ordenamientos jurídicos en el mundo consideraban al mandato representativo. Según el artículo 2841 del Código Civil de 1870, (artículo 2349 del Código de 1884), “el mandato puede ser general o especial; el primero comprende todos los negocios del mandante; el segundo se limita a determinados negocios”. Por su parte conforme al artículo siguiente de ambos ordenamientos “el mandato general no comprende mas que los actos de administración. Para enajenar, hipotecar y cualquier otro acto de dominio, el mandato debe ser especial. En cuanto al apoderamiento para asuntos judiciales contenciosos, los Códigos de 1870 y 1884 siguieron al Código civil portugués, contrariamente a la omisión observada al efecto en el Código Napoleón, por que, contuvieron un capítulo en el título del mandato 13 para regular al llamado mandato judicial; el primero de ellos, en sus artículos del 2514 al 2523 inclusive y el segundo del artículo 2382 al 2396. Como puede observarse, el Código Civil de 1884, inmediato anterior al vigente, contenía el poder general para atender todos los asuntos del poderdante, pero sólo en cuanto a actos de administración se refiere; exigía poder especial para enajenar, gravar o para cualquier otro acto de dominio, y regulaba el mandato judicial para apoderar como procurador en juicio, con la necesidad de cláusula o poder especial para los actos señalados en su mencionado artículo 2387 y para otros a los que la ley les asignare dicho requisito en cualquier otro dispositivo. Debe entenderse que el mandato judicial, permitía demandar, contestar demandas, reconvenir, ofrecer pruebas, presentar alegatos, oír notificaciones y demás acciones procedentes para la atención de un juicio, sin necesidad de poder o cláusula especial, pero una designación en términos genéricos no era suficiente para la realización de los actos requirentes de ese facultamiento expreso. No obstante lo anterior, por ser el Código Civil de 1884 el inmediato antecedente de nuestro Código Civil vigente, también es de observarse que el artículo 2554 del vigente, no toma el texto de algún precepto del Código de 1884 en cuanto a poderes generales se refiere; por el contrario, dista mucho de haber sido su modelo en esa materia y más bien, se observa oposición entre una y otra regulaciones. El precedente indirecto del artículo 2554 actual, es el artículo 85 de la Ley Orgánica del Notariado del Estado de Jalisco de 1887 y el directo con texto idéntico, con tan sólo una salvedad, lo es el artículo 1o. de la Ley de Poderes del Estado de Michoacán de 1906.La Ley Orgánica del Notariado del Estado de Jalisco de 1887 disponía lo siguiente: “Artículo 85.- En los poderes generales judiciales bastará decir que se dan con ese carácter para que el apoderado pueda representar al poderdante en todo negocio de jurisdicción voluntaria mixta y contenciosa desde su principio hasta su conclusión, siempre que no se trate de actos que conforme a los Códigos requieran poder especial, pues para éstos se consignarán detalladamente las facultades con su carácter de especialidad. En los poderes generales para administrar bienes bastará decir que se dan con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades administrativas. En los 14 poderes para ejercer actos de dominio bastará decir que se dan con ese carácter para que el apoderado, tenga todas las facultades del dueño tanto en lo relativo a los bienes como para hacer toda clase de gestiones para defenderlos. Cuando se quisieren limitar en los tres casos que este artículo contiene, las facultades de los apoderados se consignarán las limitaciones o los poderes se harán especiales”.5 En cuanto a la Ley de Poderes de 1906 para el Estado de Michoacán, su texto era el siguiente: “Artículo Primero.- En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas bastará que se diga que se otorgan con todas las facultades generales y las especiales que requieren cláusula particular conforme al Código Civil para que se entiendan conferidas sin limitación alguna. En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que se dan con ese carácter para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas. En los poderes para ejercer actos de dominio, bastará decir que se dan con ese carácter, para que el apoderado tenga todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones para defenderlos. Cuando se quisieren limitar, en los tres casos que este artículo contiene, las facultades de los apoderados se consignarán las limitaciones o los poderes se harán especiales. Los notarios insertarán el presente artículo en todos los poderes que otorguen.”6 De lo anterior, podemos observar que la generalidad y la especialidad de un poder son vistas de diferente manera en las disposiciones de los Códigos civiles de 1870 y 1884 y las disposiciones de las leyes jalisciense y michoacana. En cuanto al alcance de las facultades, en los Códigos Civiles mencionados todo estaba limitado salvo lo expresamente conferido, de manera que el apoderado sólo podía hacer lo indicado como permitido; en cambio en las leyes referidas todas las facultades se entienden conferidas, las limitaciones son lo que expresamente deben señalarse. 5 Ley Orgánica del Notariado del Estado de Jalisco de 1897. 6 Ley de Poderes para el Estado de Michoacán de 1906. 15 En el Código Civil de 1928 vigente, se establece lo siguiente: “Artículo 2554.- En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas, bastará que se diga que se otorga con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula especial conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación alguna. En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que se dan con ese carácter, para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas. En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones a fin de defenderlos. Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes serán especiales. Los notarios insertarán este artículo en los testimonios de los poderes que otorguen.”7 Como se puede observar, el Código Civil vigente, al igual que en sus precedentes, el jalisciense y michoacano, si bien los tres tipos de poderes generales aludidos señalados en el citado artículo 2554, comparten la limitación por naturaleza en las facultades y la consecuente posibilidad de que el apoderado realice sin excepción todos los actos, correspondientes a la respectiva categoría, sin alteración ni agotamiento de los alcances del poder por el hecho de ejercitarlo una, dos o más veces, cada uno de esos poderes tiene un radio de acción y aplicación exclusivo, lo que analizaremos a detalle en el título relativo al Poder. 7 Código Civil para el Distrito Federal y para toda la República en materia Federal Vigente, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 1928. Actualmente este código se conoce de acuerdo a las reformas de mayo del año 2000, como Código Civil Federal. 16 CAPÍTULO II LA REPRESENTACIÓN JURÍDICA 2.1. LA REPRESENTACIÓN. El maestro Zamora y Valencia define a la representación como “la figura jurídica que permite alterar o modificar el ámbito personal o patrimonial de una persona, por la actuación de otra capaz, quien actúa siempre a nombre de la primera.”1 Dice el jurista Manuel Borja Soriano en su obra: “hay representación cuando una persona celebra a nombre y por cuenta de otra un contrato (o en general un acto jurídico), de manera que sus efectos se producen directa e inmediatamente en la persona y en el patrimonio del representado, como si él mismo hubiera celebrado el contrato (o ejecutado el acto): se produce una relación obligatoria directa entre el representado y un tercero.”2 En palabras del maestro Manuel Borja Martínez es “una institución jurídica que permite que las consecuencias de un acto, celebrado por una persona, se produzcan de manera directa e inmediata en la esfera jurídica de otra.”3 En mi opinión, la representación es aquella por la cual una persona actúa a nombre y por cuenta de otro. Por lo tanto considero necesario para el tema, analizar las causas o fuentes y las consecuencias o efectos de esta figura jurídica tan relevante tanto en el mundo jurídico como material. 2.1.1. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA REPRESENTACIÓN. A) Teoría Negativa. Su autor es León Duguit, al respecto señala Borja Soriano que “según este autor la representación debe rechazarse porque no es sino un producto del espíritu que no 1 Zamora y Valencia, Miguel Ángel, Contratos Civiles, 9ª ed., México, Porrúa, 2002, p. 286. 2 Borja Soriano, Manuel, Teoría General de las Obligaciones, 15ª ed., México, Porrúa, 1997, p.244. 3 Borja Martínez, Manuel, Representación, Poder y Mandato, Colección de Temas Jurídicos en Breviarios, 2ª ed., México, Porrúa, 2007, p. 7. 17 contiene nada de real: es la consecuencia, según él, de un análisis inexacto del papel de la voluntad en la formación del acto jurídico”. 4 Evidentemente Duguit niega la representación, toda vez que afirma que no es real, él no concibe que una persona actúe en nombre y por cuenta de otra, en esta teoría se niega la existencia de una voluntad en la idea de la representación, es decir, para dicho autor siempre debe de celebrarse el acto entre presentes. B) Teoría de la Ficción. Cabe destacar que las ficciones jurídicas son en ocasiones recurrentes en nuestro ordenamiento jurídico, ello deviene en que nuestro inmediato antecedente jurídico de la materia es el Código Civil Francés o Código Napoleónico del 21 de marzo de 1804 y recordemos que los principales promoventes de las mencionadas ficciones han sido los tratadistas franceses. Entre los más destacados se encuentran Pothier, Geny, Planiol y Bonnecase por citar algunos. El principal expositor deesta teoría es Robert Joseph Pothier, quien citado por el maestro Borja Soriano, afirma: “es el mandante, el que se considera que contrata por su ministerio (del mandatario) y quien se obliga hacia las personas con la cuales su mandatario ha contratado en esta calidad. El mandatario, en este caso no contrae ninguna obligación para con las personas con las que contrata en esta calidad, porque no es él quien se reputa que contrata, no hace sino interponer su ministerio, por el cual se considera que el mandante contrata". 5 Asimismo, Geny, otro teórico francés expresa: “según la concepción, que nos sugiere una vista ingenua de las cosas, cada uno no está ligado, en la vida jurídica, sino por los actos que ejecuta personalmente. Ha perecido que convenía reconocer directamente, mediante ciertas condiciones voluntarias o legales, la facultad de hacer nacer, en la persona de un tercero, los derechos creados por la voluntad de un contratante, que se convierte así en extraño a sus propios actos. Bastaría, se dirá para llegar a ese resultado con invertir el principio inicial, ¿Quién no ve, sin embargo, que eso 4 Borja Soriano, Manuel, op.cit., p. 244. 5 Ibid., p.245. 18 es precisamente deformar la realidad, y que si se pretendiera hacerlo brutalmente y por vía de autoridad se arriesgaría destruir la noción de individualidad que sigue siendo un fundamento necesario de toda nuestra concepción del derecho? No se puede escapar a la dificultad, sino aceptando los excesos, sometiéndola a las circunstancias y condiciones necesarias”.6 Ésta teoría nos dice que la representación no puede darse realmente. Toda persona solamente queda relacionada jurídicamente por los actos que personalmente realiza. Sin embargo, ésta teoría sostiene que hay que aceptar la representación evitando excesos. En consecuencia acepta la representación pero como excepción y no como regla general. Pareciera que nuestro derecho (código civil) concordara con ella, sin embargo en nuestro ordenamiento jurídico tanto la celebración de actos por cuenta propia, como por medio de representante son reglas generales y por excepción hay algunos actos que no podemos celebrar por medio de representante, esto se desprende de la lectura del artículo 1800 del Código Civil Federal que a la letra dice: “El que es hábil para contratar, puede hacerlo por sí o por medio de otro legalmente autorizado”.7 Por ejemplo no admite representación alguna el otorgamiento de testamento. La Teoría de la Ficción es la que mejor explica la representación. La representación existe y además es muy útil. El que manifiesta su voluntad es el representado, ya que requiere de capacidad de goce. V. gr: un extranjero no puede adquirir en zona prohibida ni por sí ni por medio de su representante, ya que carece de capacidad de goce. Si fuera al revés, un mexicano, sí podría adquirir a través de su representante extranjero, ya que sí tiene capacidad de goce. C) Teoría del Nuncio. Su exponente es Savigny, cabe señalar que la palabra nuncio tiene una connotación religiosa, significa mensajero del Papa; según esta teoría, el representante es un simple mensajero (un nuncio) que lleva la palabra del representado. “Es este quien 6 Borja Soriano, Manuel, Teoría General de las Obligaciones, 15ª ed., México, Porrúa, 1997, p.245. 7 Código Civil Federal. 19 contrata en realidad y no el representante, el que no declara su propia voluntad sino la voluntad de otro”.8 Siguiendo ésta teoría, no pueden explicarse todos los casos de representación además de que “conduce a no tener en cuenta para las condiciones de capacidad y para los vicios del consentimiento, sino la persona del representado”9, esto porque si el representante es un simple mensajero y no un representante, sólo se puede tomar para estos efectos la persona del representado, ¿qué pasaría por ejemplo, si el representante fuera un incapaz o una persona moral?, caeríamos en el absurdo de que en esos caso cualquier incapaz podría ser representante y en el caso de la persona moral el acto sería inexistente o nulo. D) Teoría de la Cooperación. Su exponente es Mitteis, señala que el representado no contrata de manera exclusiva y el representante no contrata solo, hay una cooperación entre ambos y las dos voluntades contratan jurídicamente produciendo los dos el acto jurídico. En cuanto a la voluntad del representante sólo se debe tomar en cuenta, en la medida en que la ha manifestado psicológicamente en cuanto a las instrucciones que ha recibido, en la medida de éstas instrucciones es el representando el que quiere, en lo demás, es el representante. Ambos cooperan a la formación del negocio, por lo que para su validez y su contenido deben tomarse en cuenta ambas voluntades, en la parte en la que cada una influye en la formación del negocio. Según ésta doctrina, “en el mandato general se deberá atender esencialmente a la voluntad del representante, en el mandato especial se deberá esencialmente tener en cuenta la voluntad del representado, y en el mandato en el que se encuentran determinados sólo algunos elementos, se deberá atender simultáneamente a las dos 8 Borja Soriano, Manuel, op. cit 1997, p.247. 9 Ibid., p.247. 20 voluntades, a cada una en la parte concreta de las determinaciones contractuales respectivas.”10 Es decir, que para la validez del acto hay que ver en qué porcentaje participó cada uno y aunque se llegara a una solución ecléctica resolviendo que participan en un cincuenta por ciento cada voluntad, estamos frente al mismo problema que presenta la Teoría del Nuncio, dificultando determinar qué voluntad es la que interviene. E) Teoría de la Sustitución Real de la Voluntad. Su principal exponente es Pilon quien dice que “la representación se analiza en la substitución real y completa de la personalidad jurídica del representante a la del representado; en otros términos, es la voluntad del representante, substituyéndose a la del representado, la que participa directa y realmente en la formación del contrato que producirá sus efectos en el patrimonio del representado”.11 Colin y Capitant expresan: “más vale reconocer simplemente que en el estado actual del derecho un acto jurídico puede producir sus efectos en una persona distinta de aquella que lo ha ejecutado. Así, el acto hecho por un representante presenta un doble aspecto. Por una parte, el representante es el que hace el acto; por la otra, los efectos de este acto se producen en el representado”.12 Lévy-Ullmann define a la representación como “la modalidad en virtud de la cual los efectos de un acto ejecutado por una persona (llamada el representante) por cuenta de otra (llamada el representado), se producen directa e inmediatamente en la persona del representado… El efecto normal de todo acto jurídico es no ligar sino a las partes contratantes. La modalidad representación tiene precisamente por fin modificar ese efecto: las consecuencias del acto se producirán en la persona de un tercero, el representado”.13 En este mismo sentido el argumento de Jhering, refuerza las ideas vertidas, diciendo que “en el fondo, el principio de la representación no es otra cosa que la 10 Ibid., p. 248. 11 Idem. 12 Ibid., p. 249. 13 Idem. 21 separación de la causa y del efecto del acto; la causa: la acción concierne a la persona del representante; el efecto: el derecho, concierne al representado”.14 Analizando las teorías anteriores y ésta, la diferencia radical es que en ésta última hay una representación real de la voluntad. La voluntad del representantesuple a la del representado de tal forma que es el representante el que participa de manera directa en el acto; hay una sustitución de la voluntad. En nuestro Código Civil Federal ésta teoría es la más aceptada, lo que se desprende de la lectura de los siguientes artículos: “Artículo 1800. El que es hábil para contratar, puede hacerlo por sí o por medio de otro legalmente autorizado”. “Artículo 1801. Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar autorizado por él o por la ley.” “Artículo 1802. Los contratos celebrados a nombre de otro por quien no sea su legítimo representante, serán nulos, a no ser que la persona a cuyo nombre fueron celebrados, los ratifique antes de que se retracten por la otra parte. La ratificación debe ser hecha con las mismas formalidades que para el contrato exige la ley”. Si no se obtiene la ratificación, el otro contratante tendrá derecho de exigir daños y perjuicios a quien indebidamente contrató.”15 Así, el que forma el contrato es el representante, los efectos del acto se producen en el representado porque así lo autoriza la ley. El representado puede o no darse cuenta de los actos de su representante, por eso es el representante quien manifiesta su voluntad. 2.2.1. TIPOS DE REPRESENTACION 14 Idem. 15 Código Civil Federal, op. cit. 22 La mayor parte de los estudiosos del derecho civil, suelen clasificarla en tres tipos que, al analizarlos podemos concluir que dicha clasificación se basa en la causa o fuente que la genera, de tal forma que tenemos las siguientes clases de representación. A) La Representación legal, B) La Representación voluntaria, C) La representación necesaria u orgánica. Analizaremos cada una de estas clases de representación por ser el objeto indirecto de esta tesis. A) La Representación Legal. La representación legal es aquella que se encuentra establecida por la ley; es decir que su origen radica en un precepto legal que faculta a una persona para obrar en la esfera jurídica de otra, de tal suerte que los límites de ésta así como las facultades que se otorgan al representante, están también determinadas por la ley. Por ejemplo la representación que ejercitan los padres que ejercen la patria potestad, en caso de los tutores, en el caso del albacea, todas éstas personas van a poder realizar efectos en el patrimonio de sus hijos sujetos a la patria potestad, de sus pupilos o de los herederos en función de una autorización que les ha sido concedida por la ley y que la extensión de esas facultades está precisamente determinada por la ley, siendo en algunos casos como el del tutor y el albacea necesario realizar el disernimiento del cargo como un medio para que a la persona se le tengan por atribuidas sus facultades. Suelen distinguirse tipos o clases de representación legal, a saber: 1. Aquella representación establecida por la ley y para las personas de capacidad limitada (los menores, los incapaces). 2. La representación legal también puede ser conferida por la ley para la administración de un patrimonio o un conjunto de bienes ajenos. Éste sería el caso del representante del ausente, el caso del síndico en una quiebra, el administrador judicial, o el propio 23 albacea. En dichos supuestos existe un patrimonio que requiere una persona que pueda actuar de ése patrimonio, no significa que ése patrimonio no tenga titular; significa únicamente que en un momento dado, el titular de ése patrimonio puede verse imposibilitado de realizar actos jurídicos sobre el bien. 3. La doctrina suele incluir en la representación legal, lo que generalmente se denomina “Representación Judicial”, consistiendo en aquella en la que el Juez, le atribuye la representación a algún sujeto determinado, fundándose en algún precepto de Derecho. En esencia, la posibilidad de realizar este acto de representación tiene su origen en las facultades que la ley otorga al Juez para efectuar el nombramiento así como en las disposiciones legales que permiten la factibilidad de tal nombramiento y son los mismos preceptos legales los que determinan las facultades y fijan los límites y la extensión de los poderes del representante. B) La Representación Voluntaria. Por lo que atañe a la representación voluntaria, las situaciones que la originan son más sencillas, los casos en que acontece son mucho más prácticos, pues en ésta clase de representación una persona de manera consciente y libre encarga a otra persona que sea quien la represente. Esta representación tiene su origen, sus límites y sus funciones en la voluntad, en la voluntad de una persona, que de éste modo permite que otra persona sea la que produzca efectos en su patrimonio. Existe una vasta doctrina respecto a este tema en cuanto al origen, límites, principios y funciones de la voluntad, por lo tanto para este tema en concreto basta recalcar que es la voluntad de manera libre y conciente, cuyo contenido no sea contradictorio a las normas, lo esencial para la celebración de actos jurídicos a través de la representación voluntaria. Materialmente este tipo de representación se ejercita a través de un poder o un mandato. C) La Representación Orgánica o Necesaria. 24 En general, se considera que entre los dos tipos de representación anteriormente mencionados, existe un tercer género, ese tercer género es la Representación Orgánica, también llamada Representación Necesaria. Todos sabemos sin duda alguna, que las personas morales tienen que valerse de una o varias personas físicas para poder realizar sus funciones; pues es evidente que ellas no pueden hacerlo directamente, donde existe divergencia de opinión para explicar cómo funciona el fenómeno, es precisamente, cuando se trata de dar una conceptuación jurídica, de dar una explicación desde el punto de vista jurídico de cómo operan las personas morales. Hay dos tesis que son las que fundamentalmente explican esta actuación: una que se conoce como la tesis Organicista, y la otra conocida en la doctrina como la tesis de la representación Necesaria. El origen de la tesis organicista deviene del Derecho Público con un gran auge a principios de siglo, ésta concibe a la persona jurídica en una simulación casi perfecta con la persona natural, es decir que equipara a una persona moral con una persona física. Esta tesis organicista “Piensa que así como la persona física actúa a través de sus órganos: su boca, sus manos, sus pies, así, la persona moral va a actuar también a través de otros órganos que tendrán una naturaleza diversa por el carácter específico de la persona jurídica, pero cuando un representante de una persona moral actúa por ella, no lo está haciendo tanto como un representante, sino que lo está haciendo por el hecho de poder actuar directamente. La acción es directa e inmediata a través del órgano, no puedo decir que “mi mano me represente”, no puedo decir “que mi boca me represente”, tampoco puedo decir que el administrador de una sociedad anónima o una asamblea dentro de la sociedad anónima o una asamblea dentro de la sociedad anónima, represente a la persona; es la persona actuando por sí misma.”16 16 Borja Martínez, Manuel, op. cit., p. 7. 25 Algunos han considerado que esta tesis resulta artificial y que en algunos casos ha llegado inclusive a veces, a extremos que suenan hasta ridículos, pues en alguna disposición de la Comisión Nacional de Valores, actualmente Comisión Nacional Bancaria y de Valores se llegó a decir que ésta “en determinados casos deberá resolver en conciencia”, el absurdo ésta en que sólo una persona física puede tener conciencia, no así las personas jurídicas.Ahora bien, frente a ésta teoría está la otra teoría que es la tesis de la representación necesaria, la cual establece que como no hay una acción directa, no hay una actuación a través de un órgano, sino que hay una efectiva y real representación. Pero debemos hacer notar que ésta representación tiene una peculiaridad que es la de ser una representación necesaria, una representación que ha de darse, en todo caso. Los que concuerdan con dicha tesis afirman que para lo mencionado en el párrafo anterior, se debe concebir a la persona jurídica en un estado de incapacidad similar a la que tienen los menores o la gente privada de razón, aun cuando tienen entidad, es decir los incapaces, pues como ellos, las personas jurídicas no pueden hacer valer sus derechos directamente, sino a través de un representante, que por estar determinado por la ley es un representante legal. La situación concreta de las personas morales, consistente en no poder expresarse y realizar conductas de manera libre y directa, origina que deban forzosamente manifestarse a través de un representa que será su representante necesario. Hay quien habla de “Representación Orgánica”, en intento de encontrar una conexión entre ambas teorías, estamos hablando de una postura ecléctica, pensando que de de esta manera, se unen las posibilidades de ambas representaciones. Se distingue esta representación orgánica de la representación legal al no estar específicamente establecida por la ley y, de la representación voluntaria se distingue por el hecho de la forzosa necesidad en que se halla la persona jurídica para tener que actuar a través de sus representantes, cuya razón ya hemos dicho es evidente. 26 Por lo tanto, la representación orgánica, es un tercer género intermedio entre la representación legal y la representación voluntaria. Nuestro Código Civil en su artículo 27 indica que las personas morales obran y se obligan por medio de órganos que las representan, esta indicación del código civil nos proporciona en concreto, la idea de aceptar la tesis de la llamada “Representación Orgánica”. Es notorio que está hablando por un lado de órganos y por otro de representantes, está hablando de que las personas morales actúan a través de los órganos que las representan, ello implica, la aceptación de la tesis de esa representación institucional a la que se llama representación orgánica. Hay que aclarar que lo anterior, no quiere decir, que las personas morales no puedan tener representantes voluntarios, si no que la representación orgánica abarca aquellos que están previstos por su sistema de organización, aquellos representantes que están establecidos en sus estatutos, por ejemplo, el consejo de administración, el administrador único, el consejo de gerentes, el patronato, etcétera, en la representación voluntaria son personas que solamente quedaran vinculadas eventualmente con la persona moral para la realización de uno o de varios actos, pues la representación de las personas morales a través de estas personas será una representación de carácter enteramente voluntario, no se requerirá de éste tipo de apoderados para la consecución de los fines de la sociedad, no se requerirá de éste tipo de apoderados para el ejercicio normal de las actividades sociales, sino sólo será de manera esporádica el que se requiera de la actuación de éstas personas físicas, se caería aquí, claramente, dentro del campo de la representación Voluntaria. De los conceptos señalados, se advierte de manera unánime que el efecto principal de la representación es producir consecuencias de derecho en la esfera jurídica de otra persona, ya sea física o moral. Con base en todo lo visto, debemos entender en nuestro derecho civil a la representación como la institución jurídica que permite que las consecuencias de un acto, celebrado por una persona, ya sea física o moral, se produzcan de manera directa e inmediata en la esfera jurídica de otra, que igualmente puede ser física o moral. 27 Ejemplo de lo anterior lo constituye la celebración del matrimonio que de acuerdo al artículo 44 del Código Civil puede ser celebrado por mandatario especial. “La representación puede darse tanto en el ámbito de las relaciones patrimoniales, como en el de las extrapatrimoniales. La institución de la representación pertenece –en su esencia- a lo que podríamos llamar la Teoría General del Derecho. No es algo que se aplique exclusivamente a una de sus ramas, es uno de esos principios generales del Derecho Civil que tienen validez tanto dentro del ámbito más amplio del Derecho en general.”17 2.3. EL CONTRATO DE MANDATO. Tanto el Código Civil Federal como el Código Civil para el Distrito Federal, definen en el mismo artículo el mandato de la siguiente manera: “Artículo 2546.- El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga.”18 De esta definición se desprenden tres características fundamentales del mandato. La primera de ellas es la especialidad, ésta se refiere a los actos que pueden ser objeto materia del contrato de mandato, en este caso hablamos de actos jurídicos, pues estos artículos expresamente los señalan, es decir que en nuestro derecho, el contrato de mandato no puede recaer sobre actos o hechos materiales, como sí ocurre en otros ordenamientos jurídicos del mundo, por lo tanto se necesita que el mandato recaiga precisamente sobre actos jurídicos. La segunda consiste en la ausencia de la idea de representación. Ya había mencionado en el tema relativo a la regulación de los Códigos Civiles de 1870 y 1884 que en ambos el mandato siempre era representativo, toda vez que ninguno hacía una 17 Ibid.,, p. 7. 18 Código Civil Federal y Código Civil para el Distrito Federal, op., cit. 28 distinción entre poder y mandato y que ello obedeció a que en ésa época, casi todos los ordenamientos civiles de otras naciones el mandato se basaba en la institución de la representación. Por ello es que el artículo 2560 de ambos códigos civiles vigentes señala que: “El mandatario, salvo convenio celebrado entre él y el mandante, podrá desempeñar el mandato tratado en su propio nombre o en el del mandante.” Esto significa que, el mandante podrá desempeñar el mandato representando al mandatario o sin representarlo, esto mismo también da origen a la tercera característica. Como tercera tenemos que el efecto de los actos jurídicos realizados por el mandatario, se entiende que son por cuenta del mandante. Significa que el provecho o perjuicio del acto jurídico que en ejecución del mandato realice el mandatario, sus efectos recaerán en la esfera jurídica del mandante, lo cual no significa que únicamente tengan repercusión en el patrimonio del mandante, pues puede ser que hayan celebrado un mandato sin contenido patrimonial, típico ejemplo de esto es el mandato que se otorga para celebrar un matrimonio, aunque claro la práctica generalizada y más usual del mandato es con contenido patrimonial. Existen dos especies de mandato, el mandato representativo y el mandato sin representación. El mandato representativo es aquel en que el mandatario realiza los actos jurídicos que el mandante le ha encomendado a nombre de éste y por lo tanto se ostenta como su representante, es decir, actuando en nombre del mandante y no en nombre propio. En este mandato sí interviene la representación, el mandante aprovecha directamente los beneficios del acto jurídico realizado por el mandatario que en este caso obra en nombre del mandante, en nombre y con la representación de éste, asimismo el mandante soportará en su caso los perjuicios. Por lo tanto, en este mandato sí existiráuna relación jurídica directa entre el mandante y el tercero con el que contrate el mandatario. En este caso vimos que el mandato sí está acompañado por la idea de representación, pero existe una segunda especie que no va acompañada de esta idea, por lo que se denomina mandato sin representación. Cuando el mandato no es representativo, el mandatario no se puede ostentar obrando en nombre o por cuenta del mandante, sino que realiza el acto jurídico en nombre propio, (del mandatario), pero los efectos del mandato surten en la esfera jurídica del 29 mandante, esto quiere decir que los efectos jurídicos del acto jurídico que realiza son para él “frente a los terceros”; por lo que el mandante no tendrá relación con los terceros ni éstos con él, pues la relación jurídica surge entre el mandatario y los terceros como si hubiese obrado por cuenta propia, lo anterior sin perjuicio de los derechos y obligaciones que deriven del contrato de mandato entre mandatario y mandante. Actualmente, el contrato de mandato es esencialmente oneroso, sin embargo puede ser gratuito, es decir que por regla general conforme a la regulación vigente su naturaleza es onerosa y por excepción puede ser gratuito y en éste último caso debe pactarse expresamente, ello según lo dispone el artículo 2549 estableciendo que: “solamente será gratuito el mandato cuando así se haya convenido expresamente.” Es un contrato bilateral pues genera obligaciones recíprocas, es decir que tanto el mandatario como el mandante tienen obligaciones, que son: Obligaciones del mandatario: 1. Está obligado a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga. 2. Ejecutar los actos jurídicos siguiendo las instrucciones dadas por el mandante, debiendo consultar siempre que lo permita la naturaleza del negocio cuando algo no esté previsto y prescrito expresamente por el mandante. 3. Obrar con prudencia cuidando del negocio como propio. 4. Suspender el mandato cuando a su juicio, un accidente imprevisto hiciere perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas, debiendo comunicarlo al mandante lo más pronto posible. 5. Dar oportunamente noticia al mandante, de todos los hechos o circunstancias que puedan determinarlo a revocar o modificar el encargo, debe dársela sin demora de la ejecución de dicho encargo. 30 6. Cuando se exceda de sus facultades, deberá responder de los daños y perjuicios que cause al mandante y al tercero con quien contrató, si éste ignoraba que aquél traspasaba los límites del mandato. 7. Rendir al mandante cuentas exactas de su administración, conforme al convenio, si lo hubiere; no habiéndolo, cuando el mandante lo pida, y en todo caso al fin del contrato. 8. Entregar al mandante todo lo que haya recibido en virtud del mandato, aún cuando lo que el mandatario recibió no fuere debido al mandante. 9. Pagar los intereses de las sumas que pertenezcan al mandante y que haya distraído de su objeto e invertido en provecho propio, desde la fecha de inversión; así como los de las cantidades en que resulte alcanzado, desde la fecha en que se constituyó en mora. 10. Responder cuando teniendo facultades para encomendar a un tercero no designado por el mandante, la persona elegida fuere de mala fe o se hallare en notoria insolvencia. Obligaciones del mandante con relación al mandatario: 1. Anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato. 2. Reembolsar al mandatario con tal que esté exento de culpa, las cantidades que hubiere anticipado para la ejecución del mandato, aunque el negocio no haya salido bien. En su caso deberá pagar los intereses de la cantidad anticipada, a contar desde el día en que se hizo el anticipo. 3. Indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario. Obligaciones y derechos del mandante y del mandatario con relación a terceros: 31 1. El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato. 2. El mandatario no tendrá acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas a nombre del mandante, a no ser que esta facultad se haya incluido en el contrato. 3. Los actos que el mandatario practique a nombre del mandante traspasando los límites expresos del mandato, serán nulos, con relación al mismo mandante, si no los ratifica tácita o expresamente. 4. El tercero que hubiere contratado con el mandatario que se excedió en sus facultades, no tendrá acción contra de éste, si le hubiere dado a conocer cuáles fueron aquéllas y no se hubiere obligado personalmente por el mandante. En cuanto a las causas de extinción del mandato tenemos las siguientes: 1. La revocación del mandato. 2. La renuncia del mandatario. 3. La muerte del mandante o del mandatario. 4. La interdicción de uno u otro. 5. El vencimiento del plazo y por la conclusión del negocio para el que fue concedido. 2.4. EL PODER. Es una declaración unilateral de voluntad que consiste en la facultad de obrar a nombre y por cuenta de otro. El artículo 2554 del Código Civil Federal dispone lo siguiente: 32 “Artículo 2554.- En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas, bastará que se diga que se otorga con todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula especial conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación alguna. En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que se dan con ese carácter, para que el apoderado tenga toda clase de facultades administrativas. En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de gestiones a fin de defenderlos. Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes serán especiales. Los notarios insertarán este artículo en los testimonios de los poderes que otorguen.”19 Los tres primeros párrafos regulan los poderes generales, el primero para pleitos y cobranzas, el segundo para actos de administración y el tercero para actos de dominio, el poder para actos de dominio implica, necesariamente, el poder para actos de administración y el poder general para actos de administración incluye, también el poder general para pleitos y cobranzas, todo esto por el principio consistente en que concedido lo más, debe entenderse concedido lo menos. Por lo tanto aquí se encuentran reguladas tres de las cuatro clases de mandatos generales, la cuarta se regula en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y es la representación general en materia cambiaria, en que se otorga la facultad a otro para obligar cambiariamente a una persona, es decir se otorga la facultad para otorgar y suscribir títulos de crédito, al respecto el artículo 9o. de dicha Ley dice: “Artículo 9o.- La representación para otorgar o suscribir títulos de crédito se confiere: I. Mediante poder inscrito debidamente en el Registro de Comercio y 19 Código Civil Federal, op. cit. 33 II. Por simple declaración escrita dirigida al tercero con quien habrá de contratar el representante. En el caso de la fracción I, la representación se entenderá conferida respecto de cualquier persona, y en el de la fracción II, sólo respecto de aquella a quien la declaración escrita haya sido dirigida. En ambos casos, la representación no tendrá más límites que los que expresamentele haya fijado al representante en el instrumento o declaración respectivos.” Cualquier poder que se otorgue encaminado a la realización de un acto concreto y específico, es un poder especial, es decir, que sólo las facultades que se han conferido, son de las que goza el apoderado. Por otro lado un poder es limitado, cuando se otorga para realizar todos los actos necesarios para la consecución de un determinado fin limitado el ejercicio del mismo a un objeto, materia, cuantía vigencia, etc. 2.5. DISTINCIÓN ENTRE REPRESENTACIÓN, MANDATO Y POD ER. Es necesario distinguir entre estas tres figuras que parecen ser iguales sin embargo tienen cada una de ellas sus características propias. La primera distinción entre la representación, mandato y poder, radica en su fuente jurídica, la representación como vimos, puede devenir de la ley o de la voluntad de las partes, por su parte el mandato únicamente puede provenir de la voluntad de las partes ya que dicho acto es un contrato y el poder tiene su fuente en una declaración unilateral de voluntad del poderdante Como segunda distinción se puede enumerar el hecho de que el poder siempre es representativo, en el caso del mandato este puede serlo o no. Otra distinción radica en que el poder tiene por objeto obligaciones de hacer consistentes en la realización de la representación, o sea, en actuar a nombre de otra persona para que los actos efectuados surtan en la esfera jurídica del representado, de tal suerte que la relación jurídica vincula directamente al representante con el representado. El mandato no es representativo por 34 sí mismo, puede serlo si va unido con el otorgamiento de un poder, es decir que requerirá del poder para ser representativo y que surta efectos entre el mandante y el tercero. 2.6. REGULACIÓN DEL PODER EN LOS DIFERENTES CÓDIGOS CIVILES. La lógica nos llevaría a pensar que la regulación de un acto jurídico, en concreto como el poder, tendría un tratamiento similar, sin embargo, la diversidad de códigos existentes, en nuestro caso 31 de los estados y el del Distrito Federal, hace variar de un estado a otro la regulación. El presente título no tiene como finalidad simplificar de manera objetiva, las características del poder y la forma en que se otorga en cada entidad federativa, los conceptos y diferencias entre ésta figura y las otras como son el mandato y representación ya han sido analizadas. En primer lugar veremos las características de los poderes en los estados cuyas disposiciones son similares, no variando tanto. En segundo lugar veremos las disposiciones especiales de otros estados que tienen temporalidad, cláusulas especiales y diversas especificaciones para el otorgamiento de un poder. 1. Aguascalientes: • No tiene plazo para la terminación del poder. • El artículo que se inserta en las escrituras es el 2426. El mandato debe otorgarse en escritura pública o en carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otorgante y testigos ante notario, los jueces o autoridades administrativas correspondientes: I. Cuando sea general; II. Cuando el negocio para el que se confiere llegue a tres mil pesos o exceda de esa cantidad; y III. Cuando en virtud de él, haya de ejecutar el mandatario a nombre del mandante, algún acto que conforme a la ley deba constar en instrumento público. 35 • El mandato podrá otorgarse en escrito privado firmado ante dos testigos, sin que sea necesaria la previa ratificación de las firmas, cuando el interés del negocio para el que se confiere, exceda de doscientos pesos y no llegue a tres mil. Sólo puede ser verbal el mandato, cuando el interés del negocio no exceda de doscientos pesos. • El mandato judicial será otorgado en escritura pública o en escrito presentado y ratificado por el otorgante ante el juez de los autos. Si el juez no conoce al otorgante, exigirá testigos de identificación. La substitución del mandato judicial se hará en la misma forma que su otorgamiento. • El procurador no necesita poder o cláusula especial, sino en los casos siguientes: (artículo 2459) I. Para desistirse; II. Para transigir; III. Para comprometer en árbitros; IV. Para absolver y articular posiciones; V. Para hacer cesión de bienes; VI. Para recusar; VII. Para recibir pagos; y VIII. Para los demás actos que expresamente determine la ley. Cuando en los poderes generales se desee conferir alguna o algunas de las facultades acabadas de enumerar, se observará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 2426. • El mandato termina: (artículo 2467) I. Por la revocación; II. Por la renuncia del mandatario; III. Por la muerte del mandante o del mandatario; IV. Por la interdicción de uno u otro; V. Por el vencimiento del plazo y por la conclusión del negocio para el que fue concedido; y VI. En los casos previstos por los artículos 694, 695 y 696 (Declaración de ausencia). 36 • El mandante puede revocar el mandato cuando y como le parezca, menos en aquellos casos en que su otorgamiento se hubiere estipulado como una condición en un contrato bilateral o como un medio para cumplir una obligación contraída, en estos casos tampoco puede el mandatario renunciar el poder. La parte que revoque o renuncie el mandato en tiempo inoportuno, debe indemnizar a la otra de los daños y perjuicios que le cause. • Aunque el mandato termine por la muerte del mandante, debe el mandatario continuar en la administración, entre tanto, los herederos proveen por sí mismos a los negocios, siempre que de lo contrario pueda resultar algún perjuicio. • Tiene derecho el mandatario para pedir al juez que señale un término corto a los herederos a fin de que se presenten a encargarse de sus negocios. • Si el mandato termina por muerte del mandatario, deben sus herederos dar aviso al mandante y practicar mientras éste, resuelve solamente las diligencias que sean indispensables, para evitar cualquier perjuicio. 1. Baja California: • No tiene plazo para la terminación del poder. • El artículo que se inserta en las escrituras es el 2428. • El mandato debe otorgarse en escritura pública o en carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otorgante y testigos ante notario, los jueces o autoridades administrativas correspondientes: I. Cuando sea general; II. Cuando el interés del negocio para el que se confiere llegue a cinco mil pesos o exceda de esa cantidad; y III. Cuando en virtud de él, haya de ejecutar el mandatario a nombre del mandante, algún acto que conforme a la Ley deba constar en instrumento público. 37 El mandato podrá otorgarse en escrito privado firmado ante dos testigos, sin que sea necesaria la previa ratificación de las firmas, cuando el interés del negocio para el que se confiere, exceda de doscientos pesos y no llegue a cinco mil. Sólo puede ser verbal el mandato cuando el interés del negocio no exceda de doscientos pesos. • El mandato escrito puede otorgarse: I. En escritura pública; II. En escrito privado firmado por el otorgante y dos testigos y ratificadas las firmas ante notario, juez de primera instancia, jueces de paz o ante el correspondiente funcionario o empleado administrativo, cuando el mandato se otorgue para Asuntos administrativos; y III. En carta poder sin ratificación de firmas. • El procurador no necesita poder o cláusula especial, sino en los casos siguientes: (artículo 2461) I. Para desistirse; II. Para transigir; III. Para comprometer en árbitros; IV. Para absolver y articular posiciones; V. Para hacer cesión de bienes; VI. Para recusar; VII. Para recibir pagos; y VIII. Para los demás actos que expresamente determine la ley. Cuando en los poderes generales se desee conferir alguna o algunasde las facultades acabadas de enumerar, se observará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 2428. • El mandato termina: (artículo 2469) I. Por la revocación; II. Por la renuncia del mandatario; III. Por la muerte del mandante o del mandatario; IV. Por la interdicción de uno u otro; V. Por el vencimiento del plazo y por la conclusión del negocio para el que fue concedido; y VI. En los casos previstos por los artículos 662, 663 y 664 (Declaración de ausencia). 38 • El mandante puede revocar el mandato cuando y como le parezca, menos en aquellos casos en que su otorgamiento se hubiere estipulado como una condición en un contrato bilateral o como un medio para cumplir una obligación contraída, en estos casos tampoco puede el mandatario renunciar el poder. La parte que revoque o renuncie el mandato en tiempo inoportuno, debe indemnizar a la otra de los daños y perjuicios que le cause. • Aunque el mandato termine por la muerte del mandante, debe el mandatario continuar en la administración, entre tanto, los herederos proveen por sí mismos a los negocios, siempre que de lo contrario pueda resultar algún perjuicio. • Tiene derecho el mandatario para pedir al juez que señale un término corto a los herederos a fin de que se presenten a encargarse de sus negocios. • Si el mandato termina por muerte del mandatario, deben sus herederos dar aviso al mandante y practicar mientras éste, resuelve solamente las diligencias que sean indispensables, para evitar cualquier perjuicio. 3. Campeche: • No tiene plazo para la terminación del poder. • El artículo que se inserta en las escrituras es el 2453. • El mandato debe otorgarse en escritura pública: I. Cuando sea general; II. Cuando el interés del negocio para el que se confiere excede de mil; y III. Cuando en virtud de él, haya de ejecutar el mandatario a nombre del mandante, algún acto que conforme a la Ley deba constar en instrumento público. • El mandato podrá otorgarse en escrito privado firmado ante dos testigos, sin que sea necesaria la previa ratificación de las firmas, cuando el interés del negocio para el que se confiere, exceda de doscientos pesos. Sólo puede ser verbal, el mandato cuando el interés del negocio no exceda de doscientos pesos. 39 • El procurador no necesita poder o cláusula especial, sino en los casos siguientes: (artículo 2486) I. Para desistirse; II. Para transigir; III. Para comprometer en árbitros; IV. Para absolver y articular posiciones; V. Para hacer cesión de bienes; VI. Para recusar; VII. Para recibir pagos; y VIII. Para los demás actos que expresamente determine la ley. • El mandato termina: (artículo 2495) I. Por la revocación; II. Por la renuncia del mandatario; III. Por la muerte del mandante o del mandatario; IV. Por la interdicción de uno u otro; V. Por el vencimiento del plazo y por la conclusión del negocio para el que fue concedido; y VI. En los casos previstos por los artículos 682, 683 y 684 (Declaración de ausencia). • El mandante puede revocar el mandato cuando y como le parezca, menos en aquellos casos en que su otorgamiento se hubiere estipulado como una condición en un contrato bilateral o como un medio para cumplir una obligación contraída, en estos casos tampoco puede el mandatario renunciar el poder. La parte que revoque o renuncie el mandato en tiempo inoportuno, debe indemnizar a la otra de los daños y perjuicios que le cause. • Aunque el mandato termine por la muerte del mandante, debe el mandatario continuar en la administración, entre tanto, los herederos proveen por sí mismos a los negocios, siempre que de lo contrario pueda resultar algún perjuicio. • Tiene derecho el mandatario para pedir al juez que señale un término corto a los herederos a fin de que se presenten a encargarse de sus negocios. 40 • Si el mandato termina por muerte del mandatario, deben sus herederos dar aviso al mandante y practicar mientras éste, resuelve solamente las diligencias que sean indispensables, para evitar cualquier perjuicio. 4. Colima: • No tiene plazo para la terminación del poder. • El artículo que se inserta en las escrituras es el 2444. • El mandato debe otorgarse en escritura pública o en carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otorgante y testigos ante notario, los jueces o autoridades administrativas correspondientes: I. Cuando sea general; II. Cuando el interés del negocio para el que se confiere sea superior al equivalente a mil veces el salario mínimo general vigente en el estado al momento de otorgarse; o III. Cuando en virtud de él, haya de ejecutar el mandatario a nombre del mandante, algún acto que conforme a la Ley deba constar en instrumento público. • El mandato podrá otorgarse en escrito privado firmado ante dos testigos, sin que sea necesaria la previa ratificación de las firmas, cuando el interés del negocio para el que se confiere no exceda de mil veces el salario mínimo general vigente en el estado, al momento de otorgarse. Sólo puede ser verbal, el mandato cuando el interés del negocio no exceda de cincuenta veces el salario mínimo general vigente en el estado, al momento de otorgarse. • El procurador no necesita poder o cláusula especial, sino en los casos siguientes: (artículo 2477) I. Para desistirse; II. Para transigir; III. Para comprometer en árbitros; IV. Para absolver y articular posiciones; V. Para hacer cesión de bienes; VI. Para recusar; VII. Para recibir pagos; y VIII. Para los demás actos que expresamente determine la ley. 41 Cuando en los poderes generales se desee conferir alguna o algunas de las facultades acabadas de enumerar, se observará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 2426. • El mandato termina: (artículo 2485) I. Por la revocación; II. Por la renuncia del mandatario; III. Por la muerte del mandante o del mandatario; IV. Por la interdicción de uno u otro; V. Por el vencimiento del plazo y por la conclusión del negocio para el que fue concedido; y VI. En los casos previstos por los artículos 670, 671 y 672 (Declaración de ausencia). • Aunque el mandato termine por la muerte del mandante, debe el mandatario continuar en la administración, entre tanto, los herederos proveen por sí mismos a los negocios, siempre que de lo contrario pueda resultar algún perjuicio. • Tiene derecho el mandatario para pedir al juez que señale un término corto a los herederos a fin de que se presenten a encargarse de sus negocios. • Si el mandato termina por muerte del mandatario, deben sus herederos dar aviso al mandante y practicar mientras éste resuelve, solamente las diligencias que sean indispensables para evitar cualquier perjuicio. 5. Distrito Federal: • No tiene plazo para la terminación del poder. • El artículo que se inserta en las escrituras es el 2554. • El mandato debe otorgarse en escritura pública o en carta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otorgante y testigos ante notario, los jueces o autoridades administrativas correspondientes: I. Cuando sea general; 42 II. Cuando el interés del negocio para el que se confiere sea superior al equivalente a mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal al momento de otorgarse; o III. Cuando en virtud de él, haya de ejecutar el mandatario a nombre del mandante, algún acto que conforme a la Ley deba constar en instrumento público. • El mandato podrá otorgarse en escrito privado firmado ante dos testigos, sin que sea necesaria la previa ratificación de las firmas, cuando el interés del negocio para el que se confiere no exceda de mil veces el salario mínimo general vigente en el Distrito Federal, al momento de otorgarse. • Sólo puede ser verbal,
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