Propuesta-de-regulacion-de-la-figura-de-maternidad-portadora-en-el-Codigo-civil-para-el-Distrito-Federal-a-traves-de-la-figura-del-contrato

Vista previa del material en texto

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO 
FACULTAD DE DERECHO 
SEMINARIO DE DERECHO CIVIL 
 
PRESENTA 
 
 
PROPUESTA DE REGULACION DE LA FIGURA DE MATERNIDAD 
PORTADORA EN EL CODIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL A 
TRAVÉS DE LA FIGURA DEL CONTRATO 
 
 
PARA OPTAR POR EL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO 
 
SUSTENTADA POR 
 
CYNTHIA ITZEL CARBAJAL HINOJOSA 
 
ASESOR 
 
LIC. GILBERTO RUIZ HERNANDEZ 
 
 
CIUDAD UNIVERSITARIA 2010 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
Tesis Digitales 
Restricciones de uso 
 
DERECHOS RESERVADOS © 
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL 
 
Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal 
del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). 
El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea 
objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para 
fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo 
mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, 
reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el 
respectivo titular de los Derechos de Autor. 
 
 
 
INDICE 
 
 
JUSTIFICACIÓN 
INTRODUCCIÓN 
 
 
CAPITULO I 
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA 
 
 
1.1. Concepto de Técnicas de Reproducción Asistida. 1 
 
 
1.1.1.- Antecedentes de las Técnicas de Reproducción Asistida. 3 
 
 
1.2- Justificación de la práctica de las Técnicas de Reproducción Asistida. 12 
 
1.2.1- Esterilidad. Concepto. 13 
1.2.2- Infertilidad. Concepto. 14 
1.2.3- Otros motivos. 14 
 
 
1.3- Especies de Técnicas de Reproducción Asistida. 15 
 
1.3.1- Inseminación Artificial. 15 
1.3.2- Inseminación Donante (IAD) 17 
1.3.3- Fecundación In- Vitro (FIV) 18 
1.3.4- Micro inyección Espermática de gametos (ICSI) 20 
1.3.5- Cultivo de Embriones. 21 
1.3.6- Maternidad Portadora. 22 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAPITULO II 
 
REGULACIÓN DE LA FIGURA DE MATERNIDAD PORTADORA A NIVEL 
INTERNACIONAL. 
 
 
 
 
 
2.1- Marco Jurídico Internacional relacionado con la figura de la Maternidad 
Portadora. 25 
 
2.1.1- Declaración Universal de los Derechos Humanos. 25 
2.1.2- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. 39 
2.1.3- Carta de los Derechos de la Familia expedida por la Santa Sede de 
 1983. 43 
 
 
2.2- Derecho Comparado 46 
 
2.2.1- Estados Unidos de América. 46 
2.2.2- España. 49 
2.2.3- Alemania. 49 
2.2.4- Argentina. 50 
2.2.5- Suecia. 50 
2.2.6- Reino Unido. 51 
2.2.7- Holanda. 52 
2.2.8- Italia. 52 
 
 
 
 
 
 
 
CAPITULO III 
 
MATERNIDAD PORTADORA EN MÉXICO 
 
 
 
3.1- Reglamentación de la Maternidad Portadora como Técnica de Reproducción 
 Asistida en la legislación vigente del país. 53 
 
3.1.1- Código Civil para el Distrito Federal. 54 
3.1.2- Código Civil para el Estado de Guerrero. 59 
3.1.3- Código Civil para el Estado de Tabasco. 61 
3.1.4- Ley General de Salud. 67 
3.1.4.1- Control Sanitario de la Disposición de Órganos, tejidos y cadáveres de 
 seres humanos. 69 
3.1.5- Código Penal para el Distrito Federal. 72 
3.1.6- Iniciativa de decreto de Ley de Reproducción asistida para el Distrito Federal 
 de 28 abril de 2008. 75 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO IV 
 
CONTRATO DE MATERNIDAD PORTADORA. 
 
 
4.1- Generalidades de los Contratos en la legislación mexicana. 82 
 
4.1.1.- Teoría general del Contrato. 82 
4.1.2.- Clasificación de los Contratos 108 
 
 
4.2.- Contrato de Maternidad Portadora. Definición 111 
 
 
4.2.1. Partes que intervienen en el Contrato de Maternidad Portadora. 114 
4.2.2- Clasificación del Contrato de Maternidad Portadora. 114 
 
 
4.2.3- Elementos de existencia del Contrato de Maternidad Portadora. 117 
 
4.2.3.1- Consentimiento. 117 
4.2.3.2- Objeto. 118 
 
 
4.2.4- Elementos de validez del Contrato de Maternidad Portadora. 125 
 
4.2.4.1- Capacidad legal. 125 
4.2.4.2- Forma. 128 
4.2.4.3- Licitud. 128 
4.2.4.4- Ausencia de vicios de la voluntad. 130 
 
 
4.3.- Incumplimiento Contractual. 131 
 
4.3.1- ¿Es procedente la Acción Rescisoria? 135 
4.3.2- ¿Se puede pedir el cumplimiento forzoso? 136 
 
 
 
4.4.- Daños y Perjuicios. 137 
 
4.4.1.- ¿Pueden hacerse exigibles el pago de daños y perjuicios? 140 
 
4.5.- Jurisdicción competente para dirimir conflictos. 143 
 
 
4.6- Propuesta de regulación al Contrato de Maternidad Portadora en el Código 
 Civil para el Distrito Federal. 145 
 
 
CONCLUSIONES 149 
 
BIBLIOGRAFÍA 153 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
PROPUESTA DE REGULACIÓN DE LA FIGURA DE MATERNIDAD 
PORTADORA EN EL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL A TRAVÉS 
DE LA FIGURA DEL CONTRATO. 
 
JUSTIFICACIÓN 
 
Los avances científicos específicamente dados en el área de las técnicas de 
reproducción asistida, han originado no sólo una revolución en el ámbito 
biomédico, también los alcances y repercusiones de la utilización de las mismas, 
han trastocado la esfera del derecho. 
La Ciencia del Derecho se encuentra frente al reto de adecuar a la legislación 
actual, los derechos y obligaciones que se derivan del surgimiento de las 
nacientes estructuras familiares, originadas por las novedosas formas de 
procreación humana artificial. 
Es de notoria cuenta que el Distrito Federal, necesita actualizar su legislación en lo 
conducente a las materias civil, sanitaria y penal, en lo relativo a las Técnicas de 
Reproducción Asistida, toda vez que las estadísticas señalan que más de 2.3 
millones de mexicanos tienen algún problema de esterilidad o infertilidad, y la 
mayoría de estas personas, se inclinan por someterse a un tratamiento para lograr 
la procreación, antes de pensar en recurrir a la adopción. 
Las Técnicas de Reproducción Asistida, han tratado de ser reguladas en la 
legislación vigente como la Ley General de Salud, los Códigos Civiles de diversos 
estados de la República, así como el Código Civil del Distrito Federal; los cuales 
en su texto, hacen mención de manera escueta en torno a la permisibilidad del uso 
de estas Técnicas. Sin embargo, ninguna de estas legislaciones establecen los 
márgenes bajo los cuales han de regularse cada una de las distintas Técnicas de 
Reproducción Asistida, y máxime, ninguna de ellas prevé, las consecuencias 
jurídicas derivadas en razón de su práctica. 
Dentro del campo de las Técnicas de Reproducción Asistida, se encuentra la que 
denominaremos “Maternidad Portadora”, en la cual un óvulo fecundado por un 
espermatozoide de un hombre y una mujer unidos en matrimonio o concubinato, 
es implantado en el útero de una diversa mujer para el efecto de que ese embrión 
sea gestado en el cuerpo de la portadora. 
La importancia del análisis del tema de la Maternidad Portadora, radica en que 
aún y cuando su práctica se lleva a cabo en el territorio mexicano, el mismo 
solamente es permitido y regulado de manera específica sólo en el Estado de 
Tabasco, quedando en incertidumbre jurídica las personas que se someten a su 
práctica en algún diverso Estado, ya que esta figura como se dijo, no se encuentra 
prevista por sus legislaciones. 
Efectivamente, la legislación actualno prevé una manera adecuada para regular 
esta figura, dejando así una infinidad de lagunas respecto a las diversas 
consecuencias jurídicas que surgen al llevarse a cabo la misma y lo que es peor 
aún, el hecho de que la figura en mención no se encuentre regulada, no impide 
que exista una práctica clandestina de la misma, lo que por el contrario, trae 
consigo una incertidumbre jurídica para cada una las partes que intervienen al 
llevarse a cabo la misma, sobre todo, y lo más grave del asunto en cita, es que al 
no existir una adecuada regulación de la Maternidad Portadora, se deja en estado 
de indefensión al nuevo nacido con el auxilio de esta Técnica. 
Es por ello que la presente legislación debe actualizarse e ir a la par del desarrollo 
científico y tecnológico, ya que en gran medida estas áreas han superado las 
expectativas. 
Como se puede apreciar, el tema a tratar no es simple, en razón de que la 
procreación humana artificial ha traído consigo serios debates en relación a si es 
ético y viable, el uso y reglamentación de las técnicas de reproducción asistida, en 
especial la figura de “Madres Portadoras”, ya que se ha considerado que la 
misma, atenta contra la integridad del nuevo ser, así como el de las mujeres que 
intervienen en su práctica. 
Uno de los óbices de nuestro país, para implementar y regular la figura de “Madres 
Portadoras”, así como las diversas consecuencias jurídicas que de esta figura 
emanan, radica en que la propia sociedad se niega a aceptar la aparición de las 
nuevas maneras de concepción que están surgiendo como consecuencia del 
avance científico y tecnológico, que trasciende día tras día al desarrollo de las 
relaciones humanas. 
En gran medida, tal atraso se debe a que la cultura mexicana continúa regida por 
una conducta conservadora, lo que impide que se actualice la legislación 
mexicana y esta se adecue al ritmo de vida de la sociedad actual. 
Lo complejo de regular una figura como la de “Madres Portadoras”, radica en 
adecuarla en la legislación mexicana, de tal manera que se subsanen las diversas 
lagunas que existen a su alrededor como son entre otras: 
- Establecer la viabilidad de celebrar un Contrato de Maternidad Portadora. 
- Aclarar quién es realmente la madre: aquella que aporta su útero o aquella que 
aporta el óvulo. 
-Aclarar cual es la jurisdicción competente para dirimir conflictos surgidos como 
consecuencia de la celebración del contrato de maternidad portadora. 
 
La “Maternidad Portadora”, es un tema por demás interesante y complejo, el cual 
es de importancia el regularla de manera adecuada, pues la práctica de la misma 
va en aumento. 
México no puede rehusarse a prever dentro de su legislación, ya que es un 
fenómeno que se está presentando y adquiere un mayor auge cada día; toda vez 
que para que exista un verdadero derecho positivo, éste se debe ajustar a los 
cambios latentes de la sociedad. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
INTRODUCCIÓN 
 
El anhelo de la mayoría de los seres humanos, consiste en algún día concebir un 
hijo; de hecho, es el propio Estado quien ha reconocido tal necesidad que lo ha 
establecido como uno de los fines de la familia. 
 
Sin embargo, existen diversos factores que impiden llegar a procrear hijos de 
manera natural, es decir, a través de la unión sexual, por medio de la cual se 
fecunda el óvulo de la mujer con el espermatozoide del hombre, creando así 
problemas de esterilidad o infertilidad. Si bien, existen tratamientos por medio de 
los cuales las parejas pueden someterse a ellos para lograr la fecundación, en la 
mayoría de los casos, el daño provocado por la esterilidad o infertilidad, es 
irreversible. 
 
En épocas pasadas, si una pareja que se encontraba ante algún caso de 
esterilidad o infertilidad, después de haberse sometido a largos y arduos 
tratamientos fallidos aún deseaba tener un hijo, solamente podía recurrir a la 
adopción; sin embargo los avances científicos han permitido que se logre 
procreación mediante el desarrollo de nuevas técnicas de reproducción asistida y 
así estas personas puedan cumplir su sueño de ser padres. 
 
Es el ritmo al que se mueve la propia sociedad, el que ha originado el surgimiento 
de nuevas formas de reproducción humana, derivadas de los avances científicos, 
como los son el auge de las Técnicas de Reproducción Asistida; ahí encontramos 
la importancia de que la legislación actual se modernice y vaya a la par de los 
avances y de las nuevas figuras que surgen a nivel mundial, para que el derecho 
sea capaz de cubrir todas y cada una de las necesidades a las que se enfrenta la 
sociedad moderna. 
 
De las múltiples formas de reproducción asistida existentes, tomaremos como eje 
de esta investigación a una figura que toma un auge importante y delicado en 
cuanto a la regulación de las relaciones que de esta se derivan, nos referimos a la 
figura de madres portadoras; una figura cuya práctica ha ido en aumento a nivel 
mundial y respecto de la cual no se han tomado las medidas necesarias para una 
regulación acorde a esta situación actual. 
 
A lo largo del primer capítulo, daremos a conocer algunas de las múltiples 
Técnicas de Reproducción Asistida existentes en la actualidad, así como los 
motivos que han orillado a las personas que se han sometido a las mismas con la 
finalidad de lograr la concepción y de esta manera poder realizar el sueño de tener 
un hijo. 
 
Consecuentemente, el lector podrá notar desde el inicio del presente trabajo, que 
existe la necesidad latente de regular a fondo cada una de las Técnicas de 
Reproducción Asistida, en virtud de que la práctica de las mismas va adquiriendo 
mayor demanda. 
 
En el capítulo segundo, nos enfocaremos al tema Maternidad Portadora a nivel 
mundial, así, el lector podrá apreciar que esta técnica, es un fenómeno que se ha 
presentado a nivel mundial, dado que como se citó en el párrafo antecesor, su 
práctica va en aumento, es por ello que se estudiará la manera en que la figura de 
“Madres Portadoras” ha sido regulada por diversas legislaciones en el ámbito 
internacional. 
 
En el tercero de los capítulos, se mostrarán las lagunas encontradas en la 
legislación mexicana, en lo relativo a la Maternidad Portadora, mostrando así la 
gran necesidad de enfocar la atención a la multicitada figura, en virtud de que 
como se ha mencionado a lo largo de la presente investigación, existe una 
práctica significativa de la misma, resaltando a todas luces la incertidumbre 
jurídica en la que se encuentran cada una de las partes que intervienen en su 
práctica, toda vez que no existe regulación alguna en relación a los derechos y 
deberes que surgen por optar someterse a esta Técnica de Reproducción Asistida. 
 
De igual manera, en el capítulo en cita, mencionaremos ordenamientos diversos 
como el Código Civil para el Distrito Federal, el Código Civil para el Estado de 
Tabasco, la Ley General de Salud, el Código Penal para el Distrito Federal, con la 
finalidad de mostrar que a través de dichos ordenamientos se permite la práctica 
de la maternidad portadora en nuestro país. 
 
Para finalizar, en el capítulo cuarto se analizará la viabilidad de regular a la técnica 
de Maternidad Portadora sea regulada bajo la principal fuente de las obligaciones 
en México: EL CONTRATO, para que a través del mismo se establezcan los 
lineamientos respecto de los cuales las partes han de sujetarse para la mejor 
protección de los intereses de los contratantes, sobre todo, que el mismo sea 
realizado y estudiado de tal manera que se le brinde la mayor protección al menor 
que se nacerá bajo esta Técnica. 
 
1 
 
 
 
CAPITULO I 
 
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA 
 
 
1.1 Concepto de Técnicas de Reproducción Asistida. 
 
En algún momento hemos escuchado la locución Técnicas de Reproducción Asistida, 
sobre todo en los últimos tiempos, cuyo auge ha ido en aumento; sin embargo, pocas son 
las personas que conocen realmente cual es su significado y en que consisten cadauna 
de ellas. 
 
Para el desarrollo del presente trabajo de investigación, consideramos de importancia 
precisar en primer término, lo que son las Técnicas de Reproducción Asistida o TRA como 
las llamaremos en el desarrollo de este trabajo, pues a partir de la identificación de estas 
técnicas, podremos determinar los actos que de acuerdo a sus características, pueden ser 
considerados TRA. 
 
La relevancia de identificar a determinado método como TRA, es en razón de que, como 
lo analizaremos en el transcurso de nuestro estudio, y enfocándonos a la legislación civil 
del Distrito Federal, dentro de su articulado se permite el uso de las Técnicas de 
Reproducción Asistida, sin embargo, dicha legislación no nos proporciona una definición 
de las mismas, por lo tanto, uno de los objetivos de este trabajo de investigación, es 
establecer un concepto que nos ayude a identificar los diversos métodos utilizados y sus 
características, para estar en condiciones de saber si reúnen todos los requisitos para ser 
consideradas Técnicas de Reproducción Asistida, pues de ser así, éstos métodos o 
prácticas se encontrarían ajustadas a derecho. 
 
2 
 
En este aspecto, Moro Almaraz señala que el término de Técnicas de Reproducción 
Asistida se utiliza para denominar a todas aquellas técnicas que se dirigen a la 
procreación, para aquellos que no pueden llegar a ella por el medio natural1 
 
Por otro lado, la Reproducción Asistida consiste en una serie de técnicas finas que 
integran todo el proceso para obtener la fecundación. Se obtienen los óvulos de la mujer y 
se fecundan con los espermatozoides de su pareja. Posteriormente los embriones 
obtenidos se introducen en el interior del útero de la mujer. Por su complejidad deben 
realizarse en centros especializados que dispongan de la infraestructura adecuada 
(quirófano, laboratorio).2 
 
Una de las características más importantes de las TRA es la ausencia del contacto sexual 
entre la pareja, así Soto Lamadrid en su obra denominada “Biogenética, filiación y delito”, 
menciona que las Técnicas de Reproducción Asistida son los procedimientos mediante 
los cuales se introduce el esperma masculino dentro de los órganos genitales de una 
mujer, sin recurrir a la relación sexual, con el fin de favorecer o facilitar el encuentro de los 
espermatozoides con el óvulo, haciendo posible la fecundación de éste. 3 
 
La Reproducción Asistida puede ser heteróloga y homóloga. La que se conoce como 
reproducción asistida heteróloga, es aquella en donde interviene el gameto de un 
donante, es decir, para lograr la fecundación se utiliza un espermatozoide o un óvulo de 
una persona distinta a las personas que desean concebir y que para ello se someten a los 
diversos tratamientos existentes, la fecundación homologa, a contrario sensu, es aquélla 
en donde no existe la intervención de un donante, sino que los gametos utilizados 
pertenecen a la pareja que se somete a los multicitados tratamientos de reproducción 
asistida. 
 
Las Técnicas de Reproducción asistida son una alternativa para todas aquellas parejas 
que desean lograr la procreación, pero que por diversas circunstancias que más adelante 
estudiaremos, les es imposible concebir de manera natural, es decir, a través de la cópula 
 
1 MORO ALMARAZ Ma. Jesús, Aspectos Civiles de la inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro, 
Barcelona, 1988, p. 50. 
2Técnicas de Reproducción Asistida, 
http://www.eugin.net/faqs_detailext.aspx?id=preguntas_frecuentes/Qu%c3%a9_son_las_t%c3%a9cnicas_de 
_Reproducci%c3%b3n_Asistida/10.aspx&pd= 
3 SOTO LAMADRID, Miguel Ángel, Biogenética, filiación y delito, Buenos Aires, 1990, p. 19 
3 
 
sexual entre el hombre y la mujer, en donde el óvulo que es desprendido del ovario, es 
fecundado por el espermatozoide una vez que éste ha recorrido el canal vaginal, dando 
lugar al cigoto.4 
 
De manera particular, consideramos que las Técnicas de Reproducción Asistida son todos 
aquéllos métodos por medio de los cuales, y bajo la utilización de distintos recursos 
científicos, técnicos y médicos, se puede lograr la fecundación a través de la unión del 
óvulo con el espermatozoide, sin que sea necesario el contacto sexual entre la pareja. 
 
 
 
1.1.1 Antecedentes de las Técnicas de Reproducción Asistida. 
 
La práctica de las TRA no son algo novedoso, pero es en los últimos tiempos cuando su 
impulso y demanda se han ido incrementando, tal y como a continuación analizamos su 
evolución. 
 
Así tenemos que el hombre, mucho antes de intentar prácticas de este tipo en seres 
humanos, inicialmente se avocó al estudio de recreación asistida de plantas y de 
animales, sin imaginar que la ciencia podría tener tal alcance, que propiciara una 
revolución en la medicina genética, como para lograr la fecundación sin necesidad de 
llegar al contacto sexual. 
 
Los primeros vestigios encontrados en donde el hombre comienza a realizar estudios para 
manipular el proceso de reproducción, se da en los pueblos babilonios y árabes, quienes 
practicaron la polinización en palmeras para obtener mayor cantidad y mejor calidad de 
dátiles.5 
 
En el siglo XVII, se realizaron varios intentos para lograr reproducir gusanos de seda al 
obtener líquido seminal del abdomen de estas especies. 
 
 
4 De acuerdo al Diccionario de la Lengua Española de la Real la Academia Española, Editorial Espasa Calpe, 
S.A vigésima segunda edición electrónica, Madrid, España, 2003, cigoto es la célula resultante de la unión 
del gameto masculino con el femenino en la reproducción sexual de los animales y de las plantas. 
5 MORO ALMARAZ Ma. Jesús, op. cit., nota 1, p. 26. 
4 
 
Más adelante “Ludwig Jacobi realizó las primeras prácticas de inseminación artificial en el 
mundo animal, en concreto sobre peces, en el año de 1765, obteniendo alevines de 
salmón al bañar con lechaza de un macho los huevos evacuados por presión del 
abdomen de una hembra”.6 
 
Posteriormente, Spallanzani realizó diversos estudios e intentos de inseminación artificial 
con batracios, específicamente con ranas; tiempo después, sus estudios obtuvieron éxito 
al lograr inseminar de manera artificial a la hembra de un perro, teniendo como resultado 
el nacimiento de tres crías de ésta. 
 
Los primeros antecedentes de la técnica de fertilización in vitro y transferencia del 
embrión, datan de 1890, año en que Walter Heape tomó dos embriones de una coneja de 
angora, tras lavado de los oviductos, y los transfirió a una coneja belga que había estado 
también en contacto con un macho durante horas antes. Su única intención era observar 
si la madre receptora reaccionaba a estos vástagos trasplantados a ella, y si estos huevos 
extraños tenían alguna influencia sobre los propios; pero inadvertidamente para él, 
demostró la posibilidad de recoger embriones en estado de pre implantación por lavado 
de los oviductos, y trasplantarlos al útero de una madre receptora, sin que se alterase su 
desarrollo.7 
 
Hasta este momento, los experimentos realizados en los laboratorios que trajeron consigo 
la reproducción de diversas especies de plantas y animales a través de la inseminación 
artificial, fueron vistos como un logro más de los avances científicos del hombre, y sin 
duda, fueron tomados con gran aprecio por la humanidad; es por ello que pueden ser 
considerados como Técnicas de Reproducción Asistida. 
 
En 1785, y en contra de toda aceptación, se dan noticias de las primeras pruebas en 
humanos; Thouret, decano de la Facultad de medicina de París, logró fecundar a su mujer 
 
6CARCABA FERNÁNDEZ, María, Problemas Jurídicos planteados por las Técnicas de reproducción asistida, 
Barcelona, 1995, p. 13. 
7 IOMA, “Maternidad Subrogada” Revista Jurídica del Honorable Tribunal Superior de Justicia del Estado Librey Soberano de Puebla, Octubre- Diciembre de 2002, p. 38. (Sin en ese instante tomarlo en consideración, 
Walter Heape fue el precursor de lo que en este proyecto analizamos, la maternidad portadora, pues logró 
transplantar embriones en estado de preimplantación de una coneja a otra en donde pudo lograrse su 
desarrollo.) 
5 
 
estéril gracias a una inyección intravaginal de su propio semen con una jeringa de 
estaño.8 
 
Hasta ese entonces, las prácticas de reproducción asistida no habían obtenido el éxito 
esperado. Es hasta el año de 1834 cuando nace el primer niño por IAC (Inseminación 
Artificial Corpórea). Posteriormente, en el año de 1866 surgió algo aún más novedoso y 
controvertido; ya que en esa época, Pancoat utilizó la inseminación artificial corpórea con 
donante, con seres humanos.9 
 
El año de 1866 fue igualmente punto clave para el desarrollo de las TRA, ya que trajo 
consigo la posibilidad de realizar estas prácticas, no solamente con los gametos 
aportados por la pareja que se somete al tratamiento en cuestión, sino que ahora se 
utilizan gametos de personas distintas llamadas donantes; lo que provoca que la sociedad 
se escandalice ( por el uso de estas técnicas), ya que se empezaría a crear una 
incertidumbre en relación al bienestar del feto que se iba a procrear mediante el uso de 
estas técnicas, pues cuestiones como la filiación, patria potestad, herencia, entre otras, se 
pondrían en jaque, ya que el embrión no llevaría la información genética de uno de los 
padres, por lo que incluso, estas prácticas son vistas como un acto inmoral. 
 
En el año de 1883, la Sociedad de Medicina Legal de París se declara a favor de la 
Inseminación Artificial;10 de manera simultánea y paradójica, el Consejo Médico Alemán 
se pronuncia en contra del uso de las TRA, tachándolas de inmorales. 
 
También por el año de 1920, se utilizó en Suecia la IAD (inseminación artificial con 
donante) corpórea en seres humanos como tratamiento de la esterilidad.11 
 
Sin embargo, a la par de los grandes logros en relación a la aceptación dada a las TRA 
debido a que las mismas representaba una alternativa en extremo alentadora para 
aquellas personas que de manera natural no podían concebir debido a distintos 
padecimientos de esterilidad o infertilidad, también surgió un obstáculo de importancia 
para el desarrollo y aceptación de las TRA: el pronunciamiento de la iglesia católica. 
 
8 MORO ALMARAZ Ma. Jesús, op. cit., nota 1, p. 28. 
9 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M y MASSIGOGE BENEGIU, J.J., La maternidad portadora, 
subrogada o de encargo en el Derecho español, Madrid, 1994, p. 16 
10 MORO ALMARAZ Ma. Jesús, MORO ALMARAZ Ma. Jesús, op. cit., nota 1, p. 29. 
11 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M y MASSIGOGE BENEGIU, J.J., op. cit., nota 9, p. 16 
6 
 
 
En efecto, como el lector puede imaginarse, la iglesia católica se opuso rotundamente a la 
utilización de las multicitadas TRA, ya que manifestaba que el único dador de vida es 
Dios, y que todo lo que sea contrario a su designio es inmoral y contrario a la iglesia. 
 
El hecho de que la iglesia católica manifestara su desaprobación respecto de las TRA, 
representó un gran atraso no solamente a la práctica de las mismas, sino el efecto 
gravísimo de que los Estados en donde de manera mayoritaria se practicaba la citada 
religión, se abstuvieran de adecuar sus legislaciones para hacer una regulación adecuada 
de las mismas, aún y cuando el fenómeno se encontraba presente. 
 
Es así que en el año de 1949, el Papa Pío XII se dirige al Cuarto Congreso Internacional 
de Médicos Católicos, declarando proscrita e inmoral esta práctica.12 
 
No obstante el rechazo de la iglesia a las TRA, el avance de la ciencia seguía su curso y 
fue así que el año de 1950 se vería marcado por un gran logro para la medicina genética, 
ya que aún y cuando los científicos habían realizados estudios para conocer mejor al 
espermatozoide, es en ese año cuando se logra congelar al citado gameto. Tal logro se 
obtuvo al tratar de congelar esperma de ganado bovino. 
 
La revolución que trajo consigo la posibilidad de congelar al espermatozoide, radica en el 
hecho de que aumentan las posibilidades de éxito en la realización de la fecundación in 
vitro, ya que como más adelante lo explicaremos, esta técnica se realiza en el laboratorio 
al unir al óvulo con el espermatozoide en una bandeja de laboratorio; es así que al 
congelar al esperma, este lograría permanecer más tiempo con vida, si consideramos que 
en sus inicios esta técnica no tenia muchas posibilidades de éxito pues el procedimiento 
tenía que realizarse de manera inmediata a la expulsión del esperma, pues el tiempo de 
vida del mismo no era suficiente para completar el proceso. 
 
El hecho de lograr la congelación del esperma, ocasionó de igual manera que surgiera 
una nueva TRA, la inseminación post mortem. 
 
 
12 GUTIERREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho Sucesorio, México, 1995, p. 269. 
7 
 
A la par del gran descubrimiento que hemos mencionado, también se logró un avance 
mayor al entenderse más a fondo el ciclo menstrual de la mujer, conociendo así cuales 
son los días del mes en que se producía una mayor ovulación, y por ende, se sabría con 
mayor exactitud cuales son los días fértiles. 
 
Estas dos investigaciones auxiliaron a que las prácticas de las TRA tuvieran mayores 
resultados. 
 
En 1982 se determinó la creación de un órgano ad hoc, “Comité of Experts on Genetic 
Enginearing” (CAHGE), para el estudio de los problemas planteados por los avances de la 
ingeniería genética y con la mira puesta en una adecuada armonización de las diversas 
medidas a adoptar por los Estados miembros y, en su caso, para la elaboración de un 
instrumento legal más adecuado.13 
 
Como un gran logro de la formación de este Comité, no solamente fue el hecho de que se 
empezó a hablar de manera más concreta de las diversas Técnicas de Reproducción 
Asistida que estaban surgiendo, como lo son la fecundación in vitro, inseminación 
artificial, manipulación genética, sino que lo más sobresaliente radica en el hecho de que 
entre los Estados se denota cada vez más la preocupación de tomar medidas respecto de 
los avances genéticos y científicos que se están presentando, mostrando así que la 
Comunidad Internacional no pretende dar la espalda a estas prácticas un tanto polémicas 
y delicadas en su trato, sino que pretende buscar medidas adecuadas para hacer frente a 
la realidad que se está presentando. 
 
Paulatinamente las TRA han tenido mayor demanda, pues es considerable el número de 
mujeres que pretenden someterse a estos tratamientos para combatir los problemas de 
esterilidad e infertilidad que presentan. 
 
El auge de las Técnicas de Reproducción Asistida se dio en el año de 1984, pues a la par 
de la inseminación artificial, la fecundación in vitro tuvo su primer gran logro, al nacer 
Loise Brown, quien fue la primera bebé concebida bajo esa Técnica. Es por ello que el 
año de 1984 fue conocido como “el año de los niños probeta”, en razón de los múltiples 
nacimientos de niños concebidos bajo esta Técnica. 
 
13 MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J. M y MASSIGOGE BENEGIU, J.J., op. cit., nota 9, p. 18 
8 
 
 
La reglamentación y limitación de las prácticas y estudios en el campo embrionario y 
genético no debe dejarse a la ética de los médicos y científicos que llevan a cabo su 
práctica, ya que cabe la posibilidad de que se pierda de vista el objetivo de estos estudios 
el cual consiste en buscar un beneficio para la sociedad, y se comiencen a realizar 
prácticas totalmente aberrantes, inmorales, racistas y sin ética. Un ejemplo de lo anterior, 
se dice que se trato de inseminar artificialmente a animales con embriones humanos. 
 
Por tal motivo, a partir de los años setenta,los gobiernos comienzan a incluir en sus 
ordenamientos a las TRA. 
 
Cuando en los distintos países se toma conciencia de que no sólo se trata de 
experimentos sino de una práctica que empieza a ser común y que no siempre encaja en 
el sistema jurídico vigente, los congresos se suceden, las comisiones multidisciplinarias 
convocadas por los distintos gobiernos o parlamentos o por asociaciones jurídicas o 
científicas, trabajan en la tarea de encontrar la solución jurídica más adecuada e incluso 
se promulgan los primeros textos legales.14 
 
Es así que de los diversos Congresos, han surgido informes de distintos países que 
auxiliaron a establecer los parámetros de los ordenamientos legales de los países que 
han comenzado a reglamentar en torno a las TRA. Dentro de los informes más 
significativos y con mayores aportaciones para la regulación de las TRA tenemos al 
informe Warnok surgido en Inglaterra. 
 
El informe Warnok fue presentado ante la Cámara de los Lores como una propuesta de la 
Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología Humana (1982-84), mejor 
conocida como Comisión Warnock ya que fue liderada por Mary Warnock. 
 
Se conoce a Warnock como responsable del término jurídico -no biológico ni médico- de 
"pre-embrión", que ha servido a los legisladores de varios países para permitir la 
reproducción asistida por el método de fecundación in vitro y transferencia de embriones, 
 
14 MORO ALMARAZ Ma. Jesús, op. cit., nota 1, p. 41. 
9 
 
que conlleva la creación, manipulación y destrucción de embriones humanos, hasta el día 
14 de la fecundación. 15 
 
El propósito del informe Warnok fue crear la primera Ley de Técnicas de Reproducción 
Asistida de Inglaterra. 
 
En esta ley se incluye por primera vez el término PRE-EMBRIÓN, refiriéndose al embrión 
de menos de 14 días, es decir, al embrión pre implantado. Este informe describe al pre 
embrión humano como una realidad biológica carente de dignidad humana. 
Implícitamente se afirma que el pre embrión humano no es vida humana propiamente. 
 
El informe Warnock es reiterativo en señalar: "En opinión de la Comisión, antes de los 
catorce días de la fecundación el embrión no es realmente una unidad, sino un conjunto 
de células sueltas que aún no se han diferenciado (que suele denominarse pre-embrión). 
Cualquiera de estas células puede adoptar cualquier función mientras dura la formación 
del embrión, o puede formar parte de la placenta en vez del propio embrión, porque se 
trata de células totipotentes. Además, antes de los catorce días es posible que tenga lugar 
la gemelación, y que si ésta se desarrolla por su cauce normal, nazcan dos individuos en 
vez de uno." El embrión humano experimenta un cambio tan importante, el día 14 de su 
desarrollo, que justifica su protección legal a partir de entonces, pero no antes.16 
 
Al igual que el Consejo Español con su informe Palacios, el Informe Warnock tiene como 
objetivo abrir las puertas a la Reproducción Asistida en cada país, pues al considerar el 
embrión en sus estados iniciales una realidad biológica no humana, favorecieron el uso de 
las técnicas de Fecundación in-vitro y transferencia de embriones (FIVET), de 
transferencia nuclear espermática, etc., permitiendo la libre manipulación de embriones 
humanos pre implantados. 
 
La Ley Española ha seguido la tendencia de la ley inglesa, pero a su vez, esta ley se ha 
apoyado en una sentencia del Tribunal Constitucional español (sentencia 11/4/85) que se 
manifestaba expresando que ‘la vida humana es un devenir, un proceso que comienza 
con la gestación’, es decir, con la implantación (momento en que en medicina se dice que 
 
15 “EL INFORME WARNOCK”, Santiago Fernández Burillo, http://www.aceb.org/warnock.htm 
16 Idem 
10 
 
comienza el embarazo, pero no la vida de ese embrión, que comienza con la 
fecundación). La LTRA inglesa —al contrario que la española- no afirma explícitamente, 
pero si implícitamente, que la vida humana comienza con la anidación.17 
 
La exposición de motivos de la ley inglesa fue el proponer a las TRA como una terapia 
para la infertilidad; sin embargo, al pasar ésta ante la Cámara de los Lores, la misma fue 
vetada, ya que la sociedad no estaba preparada para un acontecimiento de tal magnitud. 
 
La ley española, es considerada como la legislación que permite ampliamente el derecho 
a la reproducción, pues abre la posibilidad del mismo a mujeres no solamente casadas o 
en unión libre, sino que también faculta a las mujeres solteras, a las lesbianas y aún en 
situaciones postmortem. 
 
El informe Warnock tiene una visión utilitarista, es decir, considera al embrión hasta el día 
catorce de su formación, como un tejido humano sin vida llamado preembrión, este 
concepto da la potestad de realizar diversos experimentos y manipulaciones sobre él; 
después del día catorce, la ley otorga una serie de derechos y protección al embrión 
porque ya es considerado un individuo. 
 
Por el contrario, el informe Benda (Alemania), tiene una visión proteccionista, el embrión 
goza de una mayor dignidad, y por tanto debe ser respetado desde su origen. 
 
De acuerdo con el informe Benda, las TRA son mucho más estrictas, y no concilian con 
los defectos de la línea anglosajona (inglesa y española). Por ejemplo, la ley manifiesta 
expresamente las siguientes prohibiciones: 
 
-Prohibida la clonación de cualquier tipo. 
-Prohibida la congelación de embriones, por lo que en estos países no existen los 
embriones sobrantes o bancos de embriones. Sólo se fecundan los óvulos que van a ser 
transferidos a la madre. 18 
 
 
17 http://www.embrios.org/clonacion/consideracion_etica.htm 
18 Idem 
11 
 
En conclusión, el informe Benda también permite la extracción de gametos pero no con la 
finalidad de que se experimente con ellos, sino que a diferencia del informe Warnock, da 
la facultad de obtener gametos e intentar fecundar a los mismos para el efecto de que, de 
su unión, resulten embriones que se introduzcan de nueva cuenta a la madre y en ella se 
desenvuelva el embarazo, con la condición de que en ningún momento se experimente 
con los embriones logrados, y únicamente se extraigan aquellos que han de ser 
re-implantados a la madre, para evitar así la destrucción de cientos de embriones 
obtenidos y no utilizados. 
 
Por otro lado, los Estados no son los únicos que a través de sus diversas Comisiones, se 
pronuncian respecto de la permisibilidad de las TRA y buscan establecer las bases para 
reglamentar a las mismas, pues nuevamente interviene de la Iglesia Católica a través de 
la Sagrada Congregación para la doctrina de la Fe, la cual señala una instrucción sobre la 
vida humana naciente y la dignidad de la procreación. 
 
La Sagrada Congregación manifiesta su opinión a través de tres puntos: 
 
-El respeto a la dignidad del embrión desde el primer momento de su concepción. 
- Los aspectos morales que han de afectar las TRA. 
- La manera en que la moral debe de influir en la legislación civil para que den una debida 
protección a los embriones a razón del uso de las TRA. 
 
Bajo ese orden de ideas, la Sagrada Congregación manifiesta que no se considera 
moralmente aceptable ni la fecundación in vitro, ni la inseminación artificial heteróloga, 
sólo la homóloga en supuestos más limitados. Al mismo tiempo se reafirma en una 
defensa a ultranza del embrión, con el que no se podrá experimentar; únicamente son 
lícitas las intervenciones que se hagan en beneficio directo de su salud e integridad. 
Finaliza con un llamamiento para que las leyes no aprueben técnicas que van contra la 
dignidad humana.19 
 
México no ha quedado fuera de los alcances del fenómeno naciente de las TRA, los 
alcances de las mismas también tocaron territorio mexicanoen el año de 1988, cuando 
 
19 MORO ALMARAZ Ma. Jesús, op. cit., nota 1, p. 49. 
12 
 
nace la bebé concebida por transferencia intratubaria de gametos, y en el año de 1991 
nació el primer bebé concebido por fecundación in vitro. 
 
En la actualidad operan en México algunos centros especializados en la aplicación de 
Técnicas de Reproducción Asistida, los cuales reportan su hallazgos y resultados a la Red 
Latinoamericana de Fecundación Asistida; sin embargo, como lo expondremos en 
capítulos ulteriores, no obstante que a diario estas prácticas van en aumento en nuestro 
país, la legislación relacionada con las TRA es realmente pobre, en el aspecto de que si 
bien, la ley permite su práctica, ésta no hace referencia en relación a qué se considera 
una TRA, y sobre todo, no establece una regulación para cada una de ellas. 
 
 
1.2 Justificación de la práctica de las Técnicas de Reproducción Asistida. 
 
La principal finalidad del uso de estas Técnicas, radica en el hecho de que son usadas 
como una alternativa a los problemas de esterilidad o infertilidad que pudieran presentar 
algunas parejas. 
 
A diferencia de los hombres, que producen esperma durante toda su vida, las mujeres 
solamente tienen un número fijo de óvulos desde su nacimiento, y la cifra decrece a 
medida que la mujer envejece. 
 
Las jóvenes que se someten a intensos tratamientos de quimioterapia a menudo sufren 
una aguda baja en el número de óvulos, y algunas se vuelven estériles. 
 
Por tal motivo, consideramos que las TRA encuentran su justificación en razón de que 
constituyen una ayuda social para que las parejas que sufren de los padecimientos antes 
mencionados, puedan estar en posibilidades de cumplir el sueño de ser padres. 
 
Con frecuencia, se usa indistintamente el término de esterilidad e infertilidad, cuando una 
pareja es incapaz de lograr la concepción; sin embargo, aún y cuando ambos conceptos 
traen para la pareja la imposibilidad de tener un hijo, ambos se diferencian por las causas 
que pueden originar a cada una de ellas, así como lo que cada padecimiento 
verdaderamente implica. 
13 
 
 
El Doctor Enrique Yescas Gómez, médico gineco obstetra del Hospital de Ginecología y 
Pediatría 3-A de Magdalena de las Salinas, del Instituto Mexicano del seguro Social, 
señala que las cifras de personas que padecen algún tipo de esterilidad o infertilidad son 
las siguientes: 
 
- 15 a 20% en parejas de edad reproductiva. 
- La esterilidad masculina es de 40-45%. 
- La esterilidad femenina es de 60-65% 
- Sin causa aparente de 8-10%. 
 
Como el lector podrá advertir, existe un porcentaje significativo de personas, tanto 
hombres como mujeres, los cuales se ven afectados por problemas de esterilidad o 
infertilidad. En consecuencia, los afectados se ven en la necesidad de acudir a las 
Técnicas de Reproducción Asistida como última alternativa, cuando los tratamientos 
médicos encaminados a lograr la reproducción vía natural, no han tenido resultados. 
 
 
1.2.1 Esterilidad. Concepto. 
 
La esterilidad se puede comprender como la imposibilidad de una pareja de lograr la 
concepción, aún y cuando ésta lo ha intentado al tener relaciones sexuales sin protección 
a lo largo de más de un año. 
 
En la práctica, se considera estéril a la pareja en la que, después de un año de mantener 
relaciones sexuales normales sin usar ningún tipo de método anticonceptivo, no hay 
concepción20 
 
El Doctor Yescas Gómez, señala que la esterilidad es la imposibilidad de una pareja de 
obtener un embarazo luego de tener un año de relaciones sexuales, sin utilizar ningún 
método de planificación. 
 
 
20 González Bosquet, E., Ginecología, 2003, p. 167. 
14 
 
Al respecto destacamos que en la antigüedad se tenía la idea de que cuando un 
matrimonio no podía lograr la concepción, se debía al hecho de que la mujer era la 
responsable de tal impedimento. Actualmente y gracias a la realización de diversos 
estudios, se ha comprobado que la esterilidad no solamente es un padecimiento que 
ataca al sexo femenino, sino que también el hombre puede presentarla. 
 
Existen dos tipos de esterilidad: La esterilidad primaria y la esterilidad secundaria. La 
primaria se da cuando la pareja nunca ha logrado un embarazo; la secundaria, se da 
cuando la pareja ya tiene antecedentes de uno o varios embarazos. 
 
 
1.2.2.- Infertilidad. Concepto. 
 
La infertilidad es un padecimiento que impide lograr un producto viable y sólo aqueja a la 
mujer. Se entiende que una mujer es infértil cuando se logra efectivamente la concepción, 
pero el embrión no resulta viable, es decir, no se logra completar el embarazo o el 
producto no nace vivo. 
 
La infertilidad también es conocida como “pérdida recurrente de embarazo”, en razón de 
aún y cuando se logra la concepción, no se logra retener al producto, lo cual trae como 
consecuencia el aborto del mismo. 
 
Es la incapacidad para tener hijos, pero con posibilidad de embarazo, que no llega a un 
término. Por lo tanto la mujer infértil será aquella que queda embarazada pero no llega a 
tener hijos, mientras que la estéril no consigue embarazos.21 
 
 
1.2.3.- Otros motivos. 
 
Es de considerar, que las personas no solamente se someten a los tratamientos que 
implican las Técnicas de Reproducción Asistida porque padecen algún tipo de esterilidad 
o infertilidad. 
 
 
21 Idem. 
15 
 
Efectivamente, puede existir un padecimiento que provoque que una pareja se vea 
imposibilitada para tener hijos a través del contacto sexual. Verbigracia, en el caso de que 
un hombre tenga una enfermedad como el SIDA, con propensión a transmitirla vía sexual 
a la mujer, y consecuentemente al feto concebido; o bien, en el caso de que la pareja 
tenga algún problema que haga incompatible su sangre y traiga consecuencias 
posteriores al feto, como el caso de malformaciones congénitas. 
 
En este contexto, las personas que pudieran encontrarse en esas hipótesis tienen 
mayores posibilidades de tener hijos, bajo el auxilio de los métodos de reproducción 
asistida existentes, como lo es la inseminación artificial homóloga o heteróloga, 
fecundación in vitro, maternidad portadora, entre otras, las cuales a continuación se 
explican. 
 
 
1.3.1- Inseminación Artificial. 
 
La Inseminación Artificial, es la primer Técnica de Reproducción Asistida en ser aplicada 
al ser humano. 
 
Considera Gutiérrez y González, que la Inseminación Artificial consiste en “El encuentro 
del espermatozoo y el óvulo, en el genital adecuado de la hembra-útero- por la 
introducción del esperma del macho, con el empleo de medios mecánicos, esto es, sin 
necesidad de coito”.22 
 
El autor Soto La Madrid, define a la inseminación artificial como “un método o artificio 
distinto de los usados por la naturaleza, para lograr introducir el esperma en el interior de 
los órganos genitales de la mujer" 23 
 
La Inseminación artificial, se utiliza para lograr la concepción, generalmente cuando se 
presentan los siguientes casos: 
 
1 Cuando las relaciones sexuales normales son imposibles por: 
 
22 GUTIERREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, op. cit., nota 12, p. 268. 
23 SOTO LA MADRID, Miguel Ángel, op. cit. nota 3, p. 19 
16 
 
a. Existir malformaciones en la vagina de la mujer. 
b. Un obstáculo funcional de la vagina femenina (vaginismo)24 
c. Por impotencia masculina. 
d. Por eyaculación precoz.25 
 
2 Cuando existe demasiada acidez vaginal que trae como consecuencia la muerte 
de los espermatozoides. 
 
Cabe resaltar, que la inseminación artificial se ha utilizado sobre todo en casos de 
esterilidad masculina, ya que el hombre puede padecer de azoospermia (que es la 
ausencia total de espermatozoides en el semen), de oligospermia(bajo conteo de 
espermatozoides en el semen) y teratospermia (puede presentarse algún defecto en los 
espermas debido a alguna anomalía ya que éstos pueden presentar anticuerpos). 
 
Esta Técnica consiste en introducir el espermatozoide masculino directamente al canal 
vaginal, cuello uterino o trompas de Falopio de la mujer para que este gameto fecunde al 
óvulo. 
 
En específico, el proceso consiste en lo siguiente: primero, se extraen los 
espermatozoides del hombre a través de la masturbación o por masajes en las vesículas 
seminales. 
 
Después, el esperma se recoge en un recipiente estéril y se deja transcurrir de 15 a 30 
minutos para obtener su licuefacción, imitando al máximo las condiciones naturales. 
 
Acto seguido, se procede a la eliminación del plasma seminal por disolución y 
centrifugación. Luego se pasa a una selección mínima de los espermatozoides, según el 
procedimiento siguiente: al sedimento obtenido después de la centrifugación se le añade 
un medio de cultivo artificial, que contiene proteínas de gran tamaño (albúmina o suero 
sanguíneo), necesarias para la capacitación de los espermatozoides; alrededor de treinta 
minutos más tarde, son seleccionados los espermatozoides que han escapado del fondo y 
 
24 Vaginismo, es la imposibilidad de realizar el acto sexual por la contracción involuntaria de los músculos del 
tercio inferior de la vagina; el dolor por el vaginismo puede impedir que se logre la penetración, resultando casi 
siempre la ausencia de consumación del "acto sexual". 
25 CARCABA FERNÁNDEZ, María, op. cit., nota 6, p.17 
17 
 
han emigrado a la superficie, pues son los más activos. Una vez obtenidos y preparados 
los espermatozoides, sólo faltaría introducirlos en la vagina o el útero de la mujer.26 
 
“… El esperma contenido en la cánula, se deposita en la mucosa cervical con la ayuda de 
una sonda de plástico introducida en la entrada del útero, y de unas pistolas de 
inseminación especialmente estudiadas para admitir la cánula del esperma congelado, 
cuyo contenido puede ser así directamente propulsado en el canal cervical...”27 
 
La inyección de espermas debe ser realizada en el momento adecuado del periodo de 
ovulación de la mujer, para que se logre el éxito esperado, es decir, debe realizarse en un 
período de 48 horas antes de la ovulación o en vísperas de la expulsión del óvulo del 
folículo. 
 
La inseminación artificial puede ser realizada con espermatozoides “frescos”, es decir, 
aquellos recién obtenidos, o bien con espermatozoides congelados. La congelación se 
obtiene una vez que el esperma haya pasado los controles médicos, bacteriológicos, 
cromosómicos, etc.; también debe ser preparado para su congelación para evitar la 
formación de cristales que lesionen los espermatozoides, por lo que es necesario añadirle 
un antibiótico, un diluyente y un gel según un método bien codificado. A continuación se 
reparte en unas cánulas de un material especial, de 0.25 ó 0.50 ml., herméticamente 
cerradas, que, progresivamente, son congeladas en unos vapores de ozono líquido, 
produciendo por descensos sucesivos hasta la temperatura de -196°C.28 . 
 
La forma de descongelar a los espermatozoides es muy simple: se deben dejar a 
temperatura ambiente unos diez minutos, para después ser calentados a través de un 
método consistente en poner un recipiente con agua al fuego, e introducir en él otro 
recipiente de plástico donde son depositados los espermatozoides y son calentados a 
baño María por otros diez minutos. Este método, implica el calentamiento indirecto, por 
convección térmica del medio (agua) y por conducción térmica de la sustancia; ese medio 
(baño) puede ser de aceite mineral, de agua pura o soluciones salinas de agua de 
 
26 SOTO LAMADRID, Miguel Ángel, op. cit. Nota 3, p. 28 
27 CARCABA FERNÁNDEZ, María, op. cit., nota 6, p. 19. 
28 Idem. 
18 
 
concentraciones y solutos diferentes, etc., según la temperatura a que se requiera llevar la 
sustancia. El método en cita se le conoce comúnmente como baño María29 
 
El éxito de la inseminación artificial no es del 100%, ya que se necesitan hacer varias 
inseminaciones para poder lograr la concepción; la mayoría de las veces esta técnica 
llega a fracasar debido a que no se realiza en el momento oportuno de la ovulación. 
 
 
1.3.2- Inseminación Artificial Donante (IAD) 
 
En el caso de las TRA, en ocasiones es necesario el empleo de gametos provenientes de 
personas diversas a la pareja, en razón de que: 
 
a) El gameto ya sea femenino o masculino puede estar afectado de algún daño que 
impida la concepción. 
b) En el caso de los hombres, por tener un deficiente conteo de espermas en su 
semen, (ejemplo, la azoospermia).30 
c) Porque se requiere de algún donante ya que quien desea procrear es una persona 
soltera. 
 
Así, hablaremos de inseminación heteróloga (es aquella que para procurar la fecundación 
se utiliza un gameto obtenido de algún donante). 
 
Para la inseminación heteróloga, la pareja tiene que acudir a un banco de espermas o en 
su caso, de óvulos, en donde los donantes depositan sus gametos para que éstos sean 
congelados y otorgados a parejas con algún tipo de esterilidad o infertilidad. 
 
La principal característica de la inseminación heteróloga o IAD, radica en que el donador 
debe de ser anónimo, pues así, nunca se sabrá quien es la persona que proveyó el 
gameto utilizado. De esta manera, se otorga protección a futuro tanto a las personas que 
reciben el esperma u óvulo donado, ya que jamás acudirá persona alguna para reclamar 
la paternidad o maternidad del niño producto de la concepción por reproducción asistida, 
 
29 http://es.wikipedia.org/wiki/Ba%C3%B1o_mar%C3%ADa 
30 Diccionario de la Lengua Española de la Real la Academia Española, op. cit. nota 4, define a la 
azoospermia, como la carencia considerable de espermatozoides en el semen. 
19 
 
como seguridad al donador, pues no habrá en su contra un juicio de reconocimiento de 
paternidad que le obligue a reconocer la paternidad del niño procreado. 
 
 
1.3.3.- Fecundación In- Vitro (FIV). 
 
La Fecundación In Vitro logra tener el éxito buscado en el año de 1984 con el nacimiento 
de Loise Brown, la primera bebé fecundada bajo esta técnica. 
 
La Fecundación In Vitro, consiste en fecundar al óvulo con la ayuda de métodos de 
laboratorio, cuando existe algún problema infranqueable en las Trompas de Falopio que 
impide el paso de los espermatozoides. 
 
Es una de las técnicas más costosas, en razón de que se necesita un equipo de médicos 
especializados en la materia, así como el material necesario para realizar el 
procedimiento. 
 
En sus inicios, la fecundación In Vitro sólo se aplicaba en aquellos casos en donde existía 
algún problema o malformación en las trompas de Falopio; posteriormente, este método 
se extendió para otros casos, como por ejemplo: al existir azoospermia. Ello, porque se 
necesitan aproximadamente, unos 100 espermatozoides por óvulo para conseguir una 
fecundación. 
 
En primer lugar, para llevar a cabo el procedimiento de Fecundación In Vitro, se deben de 
extraer los gametos (óvulo y espermatozoide). La extracción del espermatozoo se realiza 
de la misma manera que la Inseminación Artificial, es decir, la manera más común es la 
masturbación o a través de algún banco de semen. 
 
Por su parte, los óvulos se obtienen en principio, provocando la ovulación en la mujer a 
través de medicamentos especiales, con la finalidad de que se obtenga el mayor número 
posible de ovocitos y exista una mayor probabilidad de éxito. 
 
Posteriormente, la extracción, “se realiza por vía transvaginal, utilizando una aguja guiada 
por ultrasonidos, que pincha la pared vaginal para alcanzar los ovarios. Los ovocitos se 
20 
 
aspiranpor la aguja, y el fluido folicular se traslada al laboratorio de FIV para identificar los 
óvulos. El procedimiento de extracción dura alrededor de 20 minutos y puede realizarse 
mediante anestesia general o parcial”.31 
 
Una vez extraídos los gametos, ambos se colocan ya sea en un tubo de ensaye, en una 
probeta o en una caja de petri, los cuales han de lograr su unión unas siete u ocho horas 
después. 
 
Al suceder la primera partición celular, se coloca al embrión en un líquido adicionado con 
proteínas para que logre su desarrollo hasta su partición en cuatro células, lo que se da 
aproximadamente dos días después. 
 
Una vez que el embrión ha alcanzado el estado de cuatro células, es cuando se implanta 
en el útero de la mujer para que ahí anide y se desarrolle. La manera de realizar la 
implantación es a través de una fina sonda que se introduce a la mujer vía transvaginal 
vigilada mediante ultrasonidos. 
 
En este método, se procura implantar en el útero de la madre de dos a tres embriones 
para aumentar las posibilidades de éxito en la anidación y viabilidad de alguno de esos 
huevos; si alguno de ellos logra anidarse, los demás serán desechados de manera natural 
por la mujer. 
 
El nombre de fecundación in vitro, proviene del latín en vidrio, pues la fecundación se 
realiza de manera diferente a la fecundación in vivo (dentro del tejido vivo); es por esa 
razón que los bebés concebidos bajo esta técnica se les conoce como bebés probeta. 
 
 
1.3.4.- Micro inyección espermática de gametos. (ICSI). 
 
La micro inyección espermática o microinyección intracitoplasmática de espermatozoides 
es una variante de la fecundación in vitro; en la cual solamente se necesita un 
espermatozoide. 
 
 
31 FECUNDACIÓN IN VITRO, http://es.wikipedia.org/wiki/Fecundaci%C3%B3n_in_vitro 
21 
 
Este método es utilizado cuando se está en presencia de una esterilidad masculina 
severa (por ejemplo en caso de necroespermas32). Solamente se necesita un solo 
espermatozoide, el cual será inyectado mediante una aguja muy fina directamente al 
óvulo. 
 
Una vez fecundado el óvulo, el proceso de implantación y desarrollo del embrión es el 
mismo al descrito en la fecundación in vitro. 
 
 
1.3.5.- Cultivo de embriones. 
 
Este método novedoso ha ayudado a incrementar un resultado favorable en lo que 
respecta a la fecundación in vitro. 
 
Consiste en extraer de la mujer en un período de siete días después de su menstruación 
su endometrio, respecto del cual han de ser separadas sus células, congelarlas 
posteriormente. 
 
Una vez congeladas las células del endometrio, en el período siguiente de ovulación se 
extraen los óvulos de la mujer para ser fecundados mediante la técnica de fecundación in 
vitro o mediante la micro inyección espermática, según sea el caso. 
 
La variante radica en el hecho de que una vez fecundado el óvulo, se procede a 
descongelar a las células del endometrio en donde va a ser depositado el cigoto obtenido 
de la fecundación para que éste se desarrolle ahí hasta que alcance una división de cien 
células alcanzando así el estado de blastocito.33, 
 
Al transformarse en blastocito significa que el cigoto se encuentra en el punto exacto para 
adherirse al útero; el hecho de haberlo mantenido en las células del endometrio significó 
el tener un mayor acercamiento al proceso natural llevado in vitro, lo cual trae consigo que 
al momento de la implantación se tenga una mayor probabilidad de anidación. 
 
 
32 Espermas muertos. 
33 Célula embrionaria que todavía no se ha diferenciado. 
22 
 
 
1.3.6.- Maternidad Portadora. 
 
La Maternidad Portadora, consiste en que una mujer consiente en que le sea implantado 
en su útero, un embrión concebido a través de una fecundación in vitro con los gametos 
de otra pareja, para que éste sea gestado hasta el final del embarazo, para 
posteriormente, el bebé sea entregado a sus padres biológicos. 
 
El autor Soto LaMadrid menciona que se alude a la maternidad subrogada (del inglés 
surrogate motherhood) o gestación por cuenta de otro, en el caso de que el embrión de 
una pareja sea implantado en el útero de otra mujer, quien llevará a cabo el embarazo y 
dará a luz al hijo en beneficio de esa pareja.34 
 
Consideramos que, contraria a la opinión del autor antes citado, el término de maternidad 
subrogada, a nuestro parecer no es el adecuado para denominar a esta figura, en razón 
de que la subrogación, es una forma de sustituirse en créditos o derechos. 
 
La subrogación es definida por el autor Ernesto Gutiérrez y González como: “(…) el acto 
jurídico en virtud del cual hay una substitución admitida o establecida ipso iure, de pleno 
derecho, por la ley, en el derecho de un acreedor, por un tercero que paga la deuda, o 
bien presta al deudor fondos para pagarla, permaneciendo idéntica e invariable la relación 
obligatoria.”35 
 
Así, el Código Civil para el Distrito Federal, en su artículo 2058, sólo señala cuatro 
supuestos para que se actualice la hipótesis de subrogación: 
 
“CAPITULO III 
 
“De la subrogación 
 
“ARTICULO 2,058.- La subrogación se verifica por ministerio de la ley y sin 
necesidad de declaración alguna de los interesados: 
 
“I.- Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor preferente; 
 
 
34 SOTO LAMADRID, Miguel Ángel, op. cit. Nota 3,p. 317 
35 GUTIERREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, 2003, México, p. 307. 
23 
 
“II.- Cuando el que paga tiene interés jurídico en el cumplimiento de la 
obligación; 
 
“III.- Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la 
herencia; 
 
“IV.- Cuando el que adquiere un inmueble paga a un acreedor que tiene 
sobre él un crédito hipotecario anterior a la adquisición.” 
 
 
En las relatadas condiciones, la portadora no encuadra en ninguno de los supuestos 
mencionados expresamente por ley, para que se configure la subrogación, además de 
que dada la naturaleza de la técnica de maternidad portadora, en ningún momento la 
portadora podría volverse acreedora o titular de derecho alguno respecto del menor, es 
decir, la portadora no sustituye a la madre legal en los derechos y obligaciones 
relacionados con el bebé que se va a concebir ya que como se ha dicho, éste no es su 
hijo, sólo auxilia a su gestación. 
 
De igual manera se suelen usar de manera indistinta por varias legislaciones el término de 
maternidad sustituta, pero conlleva al mismo resultado que el término de maternidad 
subrogada. 
 
Por lo anterior estimamos que es más adecuado utilizar el término de Maternidad 
Portadora, ya que la acción que realiza la mujer a la que se le implanta en su útero al 
embrión, es precisamente el “portar” o permitir que en ella se lleve a cabo el período de 
embarazo, sin que se le atribuya a ella derecho alguno sobre el menor. 
 
La Maternidad Portadora surge como una esperanza para aquellas parejas, en las cuales 
existen problemas de infertilidad severa, pues aún y cuando la mujer logra concebir a un 
embrión, no logra llevar a término el embarazo. 
 
El antecedente de esta Técnica, lo encontramos en el año de 1979 cuando se creó por 
Richard Levine, en Luisville, Kentucky, la primera sociedad de préstamo de úteros, que se 
denominó “Surrogate parenting associates”. A través de esta agencia se formalizaban los 
contratos en los que se elegía a una madre portadora que se comprometía a ser 
24 
 
inseminada y gestar, para luego abandonar al niño. La mujer que daba a luz abandonaba 
al niño, que era recogido por el padre y adoptado por la esposa de éste.36 
 
Sin embargo, a nuestro parecer, la afirmación relativa al antecedente de la figura de la 
maternidad portadora es errónea, ya que su naturaleza es en todo distinta a la verdadera 
esencia de la figura central de nuestro trabajo, en razónde lo siguiente: 
 
- La maternidad portadora tiene lugar cuando una mujer denominada gestante o 
portadora, acepta que en su vientre le sea implantado el embrión concebido mediante 
fecundación in vitro con los gametos aportados por la pareja que legal y biológicamente 
son los padres del bebé. 
 
- En cambio, en la figura descrita en la narrativa del párrafo en cita, la mujer a la que 
recurre la pareja no sólo “presta su útero” para que en él se desarrolle el embrión, sino 
que también aporta el óvulo para que éste sea fecundado mediante inseminación artificial 
por el hombre que recurre a ella, es decir, no sólo es portadora, sino que resulta ser la 
madre legal y biológica del embrión. 
 
Es así, que el último punto resulta no sólo ser más complicado de aceptar, sino aberrante, 
en el aspecto de que, en caso de que se pactara una retribución económica, en realidad 
lo que estaría haciendo la mujer sería “vender a su hijo”, o en dado caso, si fuera a título 
gratuito lo estaría regalando. 
 
Caso contrario con la MATERNIDAD PORTADORA, ya que la mujer gestante no tendría 
relación filial alguna con el embrión, solamente ayudaría a una pareja para gestar al bebé 
de éstos, siendo este acto viable, tanto médica como legalmente. 
 
La Maternidad Portadora implica una serie de aspectos que de no ser regulados podrían 
provocar una serie de consecuencias en extremo graves en el ámbito jurídico, 
traduciéndose a su vez en un desequilibrio en la estabilidad familiar y social. 
 
Es por ello que el Estado Mexicano debe considerar que su práctica va en aumento, y de 
que existe una laguna jurídica con relación a este tema, por lo que la propuesta de la 
 
36 CARCABA FERNÁNDEZ, María, op. cit., nota 6, p. 166. 
25 
 
presente investigación radica en aceptar a la figura como un fenómeno creciente y 
regularlo a través de la figura del contrato. 
 
26 
 
 
 
 
CAPITULO II 
 
REGULACIÓN DE LA FIGURA DE MATERNIDAD PORTADORA A NIVEL 
INTERNACIONAL. 
 
 
2.1.- Marco Jurídico Internacional relacionado con la figura de la Maternidad 
Portadora. 
 
En el presente capítulo, trataremos aspectos relevantes que envuelven a la Maternidad 
Portadora, como es su viabilidad a la luz del respeto de la dignidad humana de 
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, a efecto de que 
demostremos que la práctica de la mencionada técnica no es contraria a los derechos 
fundamentales de los individuos que en ella intervienen. 
 
Además, estudiaremos la manera en que las legislaciones a nivel mundial han abordado 
la reglamentación de esta figura en sus sistemas jurídicos. 
 
 
 
2.1.1- Declaración Universal de los Derechos Humanos. 
 
Para demostrar la viabilidad de la figura por la que estamos pugnando, consideramos 
analizar primeramente, si la figura propuesta respeta en su totalidad los derechos de las 
personas que en ella intervienen, así como los derechos del concebido bajo esta técnica. 
 
Así surge la primera interrogante, ¿Qué es un Derecho Humano?. Los Derechos 
Humanos son aquellos derechos fundamentales que posee el hombre, por el simple 
hecho de ser humano; los cuales son inalienables, intransferibles e imprescriptibles; son 
aquellos derechos que otorgan facultades al hombre o establecen algunas limitaciones a 
27 
 
la persona misma o al propio Estado, con la finalidad de asegurar el respeto de la 
dignidad humana. 
 
El autor Eugine B. Brody, al referirse sobre el significado de Derechos Humanos señala 
que: “Human Rigths, usually refers to the content of one several legal or quasi–legal codes 
of behavior. All indicate what is permissible and expected, or not permissible, in the 
treatment of the human being by another”;37 lo cual traducido al español significa: La 
expresión de Derechos Humanos, usualmente se refiere al contenido de uno o varios 
códigos de conducta legales o cuasi-legales. Todos, indican lo que es permitido y 
esperado en el trato de un ser humano a otro. 
 
Los Derechos Humanos surgen de la necesidad de otorgar protección a los seres 
humanos, en contra todas aquellas desigualdades, prácticas inhumanas, violaciones y 
arbitrariedades encontradas en la sociedad hacia el hombre. 
 
La idea de Derechos Humanos como aquellos derechos fundamentales y universales del 
hombre, surgen como consecuencia de las prácticas inhumanas presentadas en la 
Segunda Guerra Mundial. 
 
Es así que en el año de 1945, derivado de la devastación que la Segunda Guerra Mundial 
provocó, la comunidad internacional decidió la creación de un Organismo a nivel Mundial 
que velara por los intereses, y respeto de los derechos de todos y cada uno de los seres 
humanos, el cual es la Organización de las Naciones Unidas (ONU). 
 
En el año de 1948, la Asamblea General de la ONU adoptó la DECLARACIÓN 
UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, misma que señala los derechos mínimos 
que posee el hombre. Tales derechos han sido acogidos y reconocidos por las 
legislaciones de los países miembros de la ONU. 
 
México ha sido Estado miembro de la ONU desde el día 7 noviembre 1945, fecha en la 
cual ratifica y manifiesta su compromiso de respetar y hacer valer cada uno de los 
derechos contenidos en la multicitada Declaración. 
 
 
37 B. BRODY Eugine, “Biomedical Technology and human rights”37, UNESCO, 1993, p. 1. (* Traducción libre) 
28 
 
Los Derechos Humanos han sido divididos por generaciones, de acuerdo al bien jurídico 
tutelado por ellos. La división generacional a la que se hace alusión, tuvo lugar en el año 
de 1979, para lo cual se tomaron en cuenta de los valores proclamados por la Revolución 
Francesa: Libertad, Igualdad y Fraternidad. 
 
Los derechos Humanos de primera generación son clásicos derechos a la vida, a la 
libertad, a la dignidad, a casarse, a formar una familia, al honor, a la honestidad y un 
escueto derecho a la participación política.38 
 
En la segunda generación, los Derechos Humanos que cambiaron la conciencia social de 
las sociedades avanzadas en los comienzos del siglo XX, y que fueron expresados en las 
Constituciones políticas y en las legislaciones sociales de la posguerra de la primera 
guerra mundial se presentaban como garantías de justicia social, dirigidos a la protección, 
no del individuo como unidad aislada, sino de la persona humana insertada en el contexto 
de la vida comunitaria.39 
 
La tercera generación atiende a los llamados derechos sociales y derechos económicos, 
con los que se busca proteger entre otras prerrogativas, el derecho a obtener un trabajo 
digno, se da el concepto de salario mínimo, protección a personas más necesitadas como 
menores, discapacitados, así como el reconocimiento y respeto social de la mujer. 
 
Algunas autores hacen referencia sobre la existencia de una cuarta generación, respecto 
de la cual se contienen el respeto al medio ambiente, y sobre todo, se dan los derechos 
que tienen relación con el inicio de la vida a través de las distintas técnicas de 
reproducción asistida. 
 
En este contexto consideramos que el acceso a la maternidad portadora resulta ser un 
derecho humano, tal y como a continuación lo explicaremos. 
 
En el articulado de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, encontramos el 
fundamento a nivel internacional que establece la potestad de recurrir a la figura de 
 
38 LOYARTE Dolores y ROTONDA Adriana, “Procreación Humana Artificial, Buenos Aires, 1995, p. 162. 
39 FROSINI, Vittorio, “Derechos Humanos y Bioética” Santa Fe de Bogotá- Colombia, 1997, p. 80. 
29 
 
Maternidad Portadora, para todas aquellas personas que se encuentran imposibilitadas 
para concebir un hijo por métodos naturales por razones de esterilidad o infertilidad. 
 
En efecto, la multicitada Declaración Universal de los Derechos Humanos,en relación con 
el tópico a estudio, manifiesta lo siguiente: 
 
 
Declaración Universal de los Derechos Humanos 
 
 
Artículo 1 
 
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos 
y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse 
fraternalmente los unos con los otros. 
 
Artículo 2 
Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en 
esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, 
religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o 
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. (...) 
 
Artículo 16 
Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin 
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a 
casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al 
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 
 
 
 
30 
 
Artículo 27 
 
Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de 
la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y 
en los beneficios que de él resulten. (…)40 
 
De la interpretación de los preceptos transcritos, nos encontramos con las siguientes 
prerrogativas: 
 
 * Que todos los hombres sin distinción alguna gozan de los derechos 
 comprendidos por la Declaración. 
 * Que se considera un derecho fundamental el fundar una familia. 
 * Que todas las personas pueden gozar de los avances científicos. 
 
Por lo tanto, la potestad que tienen los seres humanos para acudir a las Técnicas de 
reproducción Asistida, entre ellas la Maternidad Portadora, tiene su fundamento en estos 
preceptos. 
 
Efectivamente, una de las prerrogativas otorgadas por la Declaración, es el derecho a 
fundar una familia, y si consideramos que el derecho en cita es facultad de todo ser 
humano, consecuentemente tenemos que este beneficio no sólo se extiende para 
aquellas personas que pueden concebir mediante la unión sexual, ya que también se 
extiende a todas aquellas personas que por cuestiones de esterilidad o infertilidad se 
encuentran imposibilitadas para procrear a través de la unión sexual. 
 
Por lo tanto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, igualmente faculta a 
aquellas parejas que sufren de los padecimientos previamente mencionados, a ejercitar 
su derecho de formar una familia, pues al considerarse un derecho el beneficiarse de los 
avances tecnológicos, estas parejas pueden acudir a las técnicas de reproducción asistida 
con la finalidad de lograr la procreación. 
 
 
 
40 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS 
http://www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm 
31 
 
 
Por lo que en el caso de que se prohibiera a una pareja recurrir a alguna de las existentes 
Técnicas de Reproducción Asistida, se le estaría privando de los derechos reproductivos 
que derivan del articulado en análisis, sufriendo así de discriminación, ya que en este 
supuesto, el derecho de fundar una familia sólo se concedería a aquellas personas que 
puedan concebir de manera natural, es decir, como resultado del contacto sexual. 
 
De igual manera, aún y cuando sólo se permitiera el uso de algunas Técnicas de 
Reproducción Asistida como la inseminación artificial, la fecundación in vitro, la micro 
inyección espermática por citar algunas, exceptuando a la técnica de maternidad 
portadora por los múltiples juicios de carácter ético que la rodean, de igual manera se 
estaría hablando de discriminación, ya que existen casos en los cuales, para la mujer es 
imposible el lograr mantener un embarazo, y es por ello que tienen como única alternativa 
el acudir a una tercera mujer para que en el vientre de ella, se logre llevar a término el 
embarazo. 
 
La autora Yolanda García considera que: “… los nuevos avances científicos en materia de 
reproducción humana e investigación se van a ver, por tanto, amparados en este derecho, 
reconocidos de manera universal en el texto mencionado, que contempla no sólo la 
posibilidad de investigar desde la libertad sino también el derecho a poder disfrutar de las 
ventajas y beneficios que puedan producirse como consecuencia de dicha investigación 
jurídica …)”.41 
 
Entonces, el hecho de recurrir a las Técnicas de Reproducción Asistida, entre ellas a la 
Maternidad Portadora, es posible jurídicamente, además de ser considerado un derecho 
fundamental de la pareja estéril o infértil para poder fundar una familia. 
 
Uno de los impedimentos para la aceptación de la maternidad portadora en algunos 
países, es el hecho de pensar que esta figura atenta contra la dignidad humana, ya que 
muchas personas argumentan que de practicarse, se estaría viendo a la mujer como una 
cosa que solamente es útil para alcanzar el beneficio de otra, y no como un ser humano; 
pensamiento que tiene su origen en la corriente utilitarista. 
 
 
41 GARCÍA RUIZ, Yolanda, “Reproducción Humana Asistida- Derecho, conciencia, y libertad, p. 54. 
32 
 
La doctrina del utilitarismo, es aquella en la cual “ciertos valores humanos pueden ser 
sacrificados o postergados en aras del interés de la ciencia y de la técnica.”42 
 
Es notoria la inquietud que trae consigo la doctrina en cita, pues según esta corriente, 
efectivamente se vería al ser humano como una “cosa”, pues el hombre sólo serviría 
como medio para alcanzar un fin; lo que conlleva al rechazo de esta doctrina. 
 
Entonces, la maternidad portadora parece encuadrar con la doctrina utilitarista, en el 
aspecto de que se piensa que la mujer portadora, funge como una especie de 
“incubadora”, pues ella presta su cuerpo para que se desarrolle en él, el feto de otra 
pareja, y éste sea devuelto a sus padres biológicos al momento de nacer. Es por ello que 
se piensa que este acto deja a un lado la protección a la dignidad de la persona. 
 
De tomar en extremo el sentido de la teoría utilitarista, llegaríamos al hecho de prohibir 
actos tan simples como por ejemplo, el trabajo, pues se tomaría al hombre mismo como 
una “máquina”, en razón de que el producto de su esfuerzo sería para beneplácito de otro, 
es decir para su patrón, equiparando al trabajador con un esclavo. 
 
Sin embargo, existen puntos clave que eliminan la idea de que el hombre sea visto como 
una cosa cuando presta un servicio a otra persona; estos elementos son: la intervención 
de su voluntad para realizarlo y que el mismo sea digno. Estos elementos dan lugar a la 
existencia de la teoría que se contrapone a la corriente utilitarista; la llamada doctrina 
personalista. 
 
“… La doctrina personalista, que procura el respeto y la consideración del ser humano en 
su total dimensión, no desecha la visión de utilidad y practicidad de las cosas, de los 
bienes. Antes bien, los considera en su justo valor: esto implica servirse de las cosas sin 
que ellas aniquilen al hombre mismo...” 43 
 
Trasladada esta concepción al campo científico, intenta que los avances de las ciencias 
sirvan al crecimiento de la humanidad, sin que la aniquilen. La tarea científico-técnica 
mantendrá, entonces, su positividad y legitimidad en la medida en que el hombre de 
 
42 LOYARTE Dolores y ROTONDA Adriana, op. Cit., nota 38, p. 160. 
43 Idem. 
33 
 
ciencia tenga en claro los límites que le vienen dados desde fuera del campo de la 
ciencia. 
 
Desde el punto de vista de la corriente personalista, todo acto que realice el hombre, 
incluyendo aquellas actividades que resulten de la ciencia en las cuales intervenga de 
manera directa su persona, es permitido siempre que al realizarlo se respete la dignidad 
del mismo, su voluntad y no lo lleve a su autodestrucción. 
 
Es en ese parámetro donde encontramos la base para desvirtuar que la Maternidad 
Portadora atenta contra