Reconocimiento-socio-jurdico-y-proteccion-del-matrimonio-entre-personas-del-mismo-sexo-conforme-a-la-Convencion-Americana-sobre-Derechos-Humanos-y-a-la-teora-crtica-del-derecho

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA 
DE MÉXICO 
 
 
FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES 
 ARAGÓN 
 
 
“Reconocimiento socio-jurídico y protección del 
matrimonio entre personas del mismo sexo 
conforme a la Convención Americana sobre Derechos 
Humanos y a la Teoría Crítica del Derecho” 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 ASESOR: Maestro José Antonio Soberanes Men 
 
 
 
ASESOR: Maestro José Antonio Soberanes 
Mendoza 
 
 
 
 
 
Ciudad Nezahualcóyotl, Estado de México, 2017. 
 
 
P A R A O B T E N E R E L T Í T U L O D E 
L I C E N C I A D O E N D E R E C H O 
 
P R E S E N T A : 
Mariana Padilla Pérez 
 
 
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 ÍNDICE 
 
INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………………………….. 
 
CAPITULO I ANTECEDENTES DEL MATRIMONIO Y SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA . 1 
1.1 Matrimonio ............................................................................................................... 1 
1.1.1 Origen ................................................................................................................... 3 
1.1.1.1 Roma ................................................................................................................. 5 
1.1.1.2 Derecho canónico, cristianismo y su influencia .................................................. 9 
1.1.1.3 Francia ........................................................................................................... 11 
1.1.1.4 España .......................................................................................................... 13 
1.1.1.5 Chile ................................................................................................................ 14 
1.1.1.6 México ............................................................................................................. 18 
 
CAPITULO II EL MATRIMONIO EN UN MARCO JURÍDICO CONCEPTUAL .............. 23 
2.1 Conceptualización del Matrimonio ......................................................................... 23 
2.1.1 Naturaleza Teórica Jurídica ............................................................................... 23 
2.1.1.1 México ............................................................................................................. 23 
2.1.1.1.1 Contrato ........................................................................................................ 24 
2.1.1.1.2 Acto Jurídico ................................................................................................. 25 
2.1.1.1.2.1 Condición ................................................................................................... 25 
2.1.1.1.2.2 Mixto .......................................................................................................... 26 
2.1.1.1.2.3 Complejo .................................................................................................... 26 
2.1.1.1.2.4 Institución ................................................................................................... 27 
2.1.1.2 Chile ................................................................................................................ 27 
2.1.1.2.1 Contrato ........................................................................................................ 28 
2.1.1.2.2 Sacramento .................................................................................................. 28 
2.1.1.2.3 Institución ...................................................................................................... 29 
2.2 Matrimonio como acto Jurídico .............................................................................. 30 
2.2.1 Elementos de existencia o esenciales ................................................................. 30 
2.2.1.1 México ............................................................................................................. 30 
2.2.1.1.1 Consentimiento ............................................................................................. 31 
2.2.1.1.2 Objeto ........................................................................................................... 31 
2.2.1.1.3 Solemnidad ................................................................................................... 32 
2.2.1.2 Chile ................................................................................................................ 33 
2.2.1.2.1 Diferencia de sexo ........................................................................................ 33 
2.2.1.2.2 Consentimiento ............................................................................................. 33 
2.2.1.2.3 Presencia del Oficial del Registro Civil .......................................................... 34 
2.2.2 Requisitos de Validez ......................................................................................... 35 
2.2.2.1 México ............................................................................................................. 35 
2.2.2.1.1 Capacidad de ejercicio ................................................................................. 35 
2.2.2.1.2 Ausencia de vicios del consentimiento ......................................................... 37 
2.2.2.1.2.1 Error en la persona .................................................................................... 37 
2.2.2.1.2.2 Violencia .................................................................................................... 38 
2.2.2.1.3 Licitud en el objeto, motivo o fin .................................................................... 38 
2.2.2.1.4 Forma ........................................................................................................... 39 
2.2.2.2 Chile ................................................................................................................ 40 
2.2.2.2.1 Capacidad de los contrayentes ..................................................................... 40 
2.2.2.2.2 Consentimiento libre y espontáneo ............................................................... 41 
2.2.2.2.3 Cumplimiento de las formalidades establecidas por ley ................................ 41 
2.3 Efectos del Matrimonio .......................................................................................... 42 
2.3.1 Derechos o deberes personales ......................................................................... 43 
2.3.1.1 México ............................................................................................................. 43 
2.3.1.2 Chile ................................................................................................................ 45 
2.3.2 Derechos Reales ................................................................................................ 46 
2.3.2.1 Regímenes patrimoniales ................................................................................ 47 
2.3.2.1.1 México .......................................................................................................... 48 
2.3.2.1.1.1 Sociedad Conyugal .................................................................................... 48 
2.3.2.1.1.2 Separación debienes ................................................................................ 49 
2.3.2.1.2 Chile ............................................................................................................. 49 
2.3.2.1.2.1 Sociedad Conyugal .................................................................................... 50 
2.3.2.1.2.2 Separación de bienes ................................................................................ 51 
2.3.2.1.2.3 Participación en los gananciales ................................................................ 51 
 
CAPITULO III LA EVOLUCIÓN JURÍDICA Y SOCIAL DE LA UNIÓN ENTRE 
PERSONAS DEL MISMO SEXO EN UN DERECHO COMPARADO ....................... 53 
3.1 Legislación ............................................................................................................. 53 
3.1.1 Legislación Mexicana .......................................................................................... 53 
3.1.1.1 Sociedad de convivencia ................................................................................ 55 
3.1.1.2 Concubinato .................................................................................................... 57 
3.1.1.3 Matrimonio ...................................................................................................... 59 
3.1.1.3.1 Iniciativa de Ley 2009 ................................................................................... 59 
3.1.1.3.2 Reformas del año 2011- 2012 ....................................................................... 61 
3.1.1.3.3 Reformas del año 2016 ................................................................................. 63 
3.1.2 Legislación Chilena ............................................................................................. 64 
3.1.2.1 Acuerdo de Unión Civil..................................................................................... 65 
3.1.2.2 Matrimonio ....................................................................................................... 67 
3.2 Matrimonio Homosexual ........................................................................................ 69 
3.2.1Origen .................................................................................................................. 69 
3.2.2 Impacto social y religioso .................................................................................... 71 
3.2.2.1 México ........................................................................................................... 74 
3.2.2.2 Chile .............................................................................................................. 76 
3.2.3 Jurisprudencia comparada .................................................................................. 78 
 
CAPITULO IV RECONOCIMIENTO Y PROTECCIÓN DEL MATRIMONIO ENTRE 
PERSONAS DEL MISMO SEXO CONFORME A LA CONVENCIÓN AMERICANA 
SOBRE DERECHOS HUMANOS. (PACTO DE SAN JOSE). ................................... 89 
4.1 Historia fidedigna de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ........... 89 
4.1.1 Pacta Sunt Servanda .......................................................................................... 91 
4.1.2 Países suscritos a la Convención Americana sobre Derechos Humanos ............ 93 
4.1.2.3 Decreto - ratificación de México ....................................................................... 94 
4.1.2.4 Decreto - ratificación de Chile .......................................................................... 95 
4.1.2.5 Tratados sobre Derechos Humanos y una crítica a la vulneración de los 
artículos 1, 17 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ........... 96 
4.2 México alineado hacia una tendencia jurídica mundial ......................................... 100 
4.3 Chile en proceso de evolución jurídica ................................................................. 102 
4.4 Teoria crítica del Derecho .................................................................................... 102 
4.4.1 Origen ............................................................................................................... 103 
4.4.2 Conceptualización general ................................................................................ 105 
4.4.3 Corrientes de la Critica jurídica y el Enfoque a los roles de genero ................... 106 
4.4.4 Concientización social mediante los medios de comunicación y las redes 
sociales .................................................................................................................. 108 
4.5 Aplicabilidad del Derecho Internacional en un Derecho Interno ........................... 112 
4.6 Propuestas y sus ventajas ................................................................................... 113 
 
CONCLUSIONES……………………………………………………………………………117 
 
FUENTES CONSULTADAS………………………………………………………………..125 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
INTRODUCCIÓN 
La sensación de las palabras en cada ser humano es distinto, y en el término 
matrimonio, no abunda en menor especulación. Es por ello que se valida la tarea 
de sostener una búsqueda en lo objetivo y subjetivo, contraviniendo un mensaje 
de equidad, con la finalidad de proporcionar al lector de este texto una 
información precisa, coherente, certera y comprensible. 
La búsqueda partirá de una pluralidad metodológica, donde la interpretación, 
argumentación y lógica son la base de la comprensión, siendo posible la 
aplicación de dicha teoría en la praxis social y jurídica; tomando a consideración 
como punto focal la humanidad. 
 Ahora bien, la importancia de la historia se torna un elemento esencial en la 
comprensión del tema, puesto que para desarrollar un futuro generador se debe 
trabajar en un presente motivador y por ende una comprensión integra del 
pasado. Así, para abrir camino a la presente memoria, es necesario desplegar un 
tanto y cuanto la información. Se comenzará por exponer que el antecedente lo 
encontramos desde los tiempos más remotos en grandes civilizaciones como lo 
fue la romana, en la cual se percibe la figura de la familia en el mundo jurídico; o 
la aplaudible creación del primer Código Civil Francés de 18041, puesto que el 
citado código fue el primero en regular al matrimonio como figura laica, 
derivando efectos jurídicos que hasta la fecha, la mayoría, son sustentables; 
estos por citar algunos ejemplos, mismos que se desarrollarán concreta, gradual 
y concatenadamente en el presente texto. 
Consecuencia de lo anterior, el presente trabajo dará a conocer los argumentos 
y hechos en que se basa la hipótesis presentada en el mismo, con el objetivo de 
 
1El Código Napoleón (o Código Napoleónico) es el actual código civil de Francia. Se promulgó el 
21 de marzo de 1804 y está aún en vigencia, con posteriores modificaciones.Vid. Código Civil 
Francés. [En línea]. Disponible en Web: 
http://www.cronotecagenealogica.com/codigo_napoleon.html. 29 de Septiembre de 2016. 15:50 
PM. 
 
 
http://www.cronotecagenealogica.com/codigo_napoleon.html
analizar y exponer a la vez, la vulneración social y jurídica existente a la 
Convención Americana sobre Derechos Humanos, respecto del matrimonio entre 
personas del mismo sexo, en un derecho comparado, por parte de dos países 
latinoamericanos, específicamente México y Chile, quienes pertenecen a dicha 
Convención; esto debido a la negativa que tienen respecto del reconocimiento 
homogéneo del matrimonio homosexual y a la omisión de modificar las 
legislaciones sobre el mismo, vulnerando las garantías de las personas con 
orientaciones sexuales distintas, estableciendo diferencias que resultan 
totalmente arbitrarias y que además, están dentro del derecho; generando 
incongruencia e incertidumbre jurídica, en virtud de lo establecido por la 
Convención anteriormente citada, por laConstitución y por la realidad social. 
Con esto, y con los motivos expuestos en esta memoria se quiere generar una 
igualdad social y jurídica, mediante la concientización social y la aplicabilidad del 
derecho internacional en un derecho interno, que originen como un efecto directo 
el reconocimiento de los Derechos Fundamentales ratificados en la Convención 
de Derechos Humanos y que dichos derechos establecidos en la Convención 
referida anteriormente, no tan sólo sean reconocidos, sino que también sean 
respetados y ́ protegidos, estableciéndose en un marco jurídico no arbitrario, para 
desarrollar cánones sociales más justos y avanzados en un estado de derecho. 
Es preciso señalar que ni el derecho ni la filosofía trabajan solas, en este estudio 
se apoyarán de otras ramas del Derecho, como lo es de índole constitucional, 
familiar, Internacional Publico, entre otras; así como de toda una gama de marcos 
jurídicos y de otras materias como la ética, la lógica, la argumentación jurídica, la 
casuística, la quinésica, la economía, por mencionar algunas. 
Con todo lo anterior, se patenta mi participación como estudiante de Derecho; 
aunado a esto también se tiene en conocimiento que el matrimonio es un tema 
abundante empero distorsionado para la sociedad, y que aunque en mis 
pretensiones estaría el desarrollarlo a cabalidad, sería una utopía. Es por ello 
que me doy a la tarea de mostrarles lo que a consideración concebí como lo más 
relevante para lograr, así la finalidad de esta tesis. 
 Cabe destacar que el contenido de esta tesis es personal y se realiza al margen 
de cualquier tendencia religiosa o partidista; gracias a diversos autores, libros, 
documentales; mismos que serán citados en su momento. 
 
 
1 
 
CAPITULO I. ANTECEDENTES DEL MATRIMONIO Y SU EVOLUCIÓN 
HISTÓRICA 
 
 
1.1 Matrimonio 
La palabra matrimonio deviene de la etimología monium, que significa calidad de 
y por tanto puede hacer referencia a actos que llegan a ser jurídicos; y siendo 
que la relación de origen del término matrimonio sólo indica el sentido general 
con el que se desarrolla este vínculo social-jurídico entre nosotros, es prudente 
abarcar distintos aspectos del mismo, para poder entenderlo en la actualidad 
pues al día de hoy, para la mayoría el matrimonio solamente simboliza la unión 
legítima y jurídica de dos personas, siendo indistinto el sexo. 
Como primer y primordial aspecto, se tiene el etimológico; ya que de él derivan 
todos los demás aspectos. En latín, el matrimonio está conceptualizado como una 
unión jurídica, debido a que su etimología es matrimonium1 proveniente de la raíz 
matr-de-mater, matris (madre), con la letra “i” de unión compositiva y un segundo 
elemento monium/monia, formando una institución que se especializa en designar 
un conjunto de actos o situaciones rituales y jurídicas. 
La palabra matrimonium en origen se refiere a una derivación indirecta de 
nombres etruscos dirigidos a la feminidad; o sea, significa el estatus jurídico de 
una mujer casada y la maternidad legal, teniendo todos los derechos que de ello 
se derivan para la mujer, como lo son; el derecho a ser la madre legítima de los 
hijos de un varón, la condición de mater familias y de matrona y otras estimaciones 
inherentes. 
 
1 Etimología de matrimonio. [En línea]. Disponible en Web: 
http://etimologias.dechile.net/matrimonio. 24 de septiembre de 2016. 14:22 PM. 
 
 
http://etimologias.dechile.net/matrimonio
2 
 
De hecho, incluso su plural matrimonia2 se empleaba en latín para referirse al 
conjunto de las mujeres casadas; aunque erróneamente se traducen también 
como bodas. 
Para efectos de mayor comprensión de la expresión matrimonio en su aspecto 
conceptual es importante tener presente que, en muchas de las lenguas 
romances, es válido el concepto del contrato de matrimonio considerado por el 
Derecho Romano, que tiene su fundamento en la idea de ser madre, esto es, la 
posibilidad que la naturaleza da a la mujer núbil3 de la procreación; empero, en 
disparidad a ese concepto occidental, se puede enunciar a modo de ejemplo el 
caso del idioma árabe, en el que es traducido el matrimonio como un contrato de 
coito, según la traducción de la expresión akd nikah4, al español mismo que 
también ha sido defendido por distintos autores argumentando que también podría 
significar contrato de matrimonio, en atención al Corán y a algunas traducciones; 
aunque no debaten que para ellos el tener relaciones sexuales con regularidad, 
es una de las principales finalidades del matrimonio. En atención a lo anterior, 
cabe señalar que no existe un concepto universal que defina al matrimonio, ya 
que dependerá de una serie de factores para realizar un correcta y adecuada 
conceptualización empleada a esta época. 
En el aspecto natural involucra únicamente a la procreación, es decir, la 
multiplicación de la especie humana; postura intrascendente actualmente. 
En su aspecto legal implica además del reconocimiento social de esa práctica, la 
validación de un acto jurídico con todas los posibles derechos y consecuencias u 
 
2Matrimonium. [En línea]. Disponible en Web: 
http://www.dicolatin.com/XY/LAK/0/MATRIMONIA/index.htm.24 de septiembre de 2016. 15:01 
PM. 
 
3 En el diccionario castellano núbil significa dicho de una persona y más propiamente de una 
mujer: Que está en edad de contraer matrimonio. [En línea]. Disponible en Web: 
http://lexicoon.org/es/nubil. 06 de noviembre de 2016. 13:23 PM. 
 
4Diccionario árabe virtual- Matrimonio. [En línea]. Disponible en Web: 
http://www.ectaco.co.uk/main.jsp?do=e-services-
dictionariesword_translate1&direction=2&status=translate&lang1=2&lang2=en&source=marriag
e. 07 de noviembre de 2016. 09:12 AM. 
http://www.dicolatin.com/XY/LAK/0/MATRIMONIA/index.htm
http://lexicoon.org/es/nubil
http://www.ectaco.co.uk/main.jsp?do=e-services-dictionariesword_translate1&direction=2&status=translate&lang1=2&lang2=en&source=marriage
http://www.ectaco.co.uk/main.jsp?do=e-services-dictionariesword_translate1&direction=2&status=translate&lang1=2&lang2=en&source=marriage
http://www.ectaco.co.uk/main.jsp?do=e-services-dictionariesword_translate1&direction=2&status=translate&lang1=2&lang2=en&source=marriage
3 
 
obligaciones inherentes a citado acto; por ejemplo, una sanción jurídica derivada 
de un matrimonio civil o eclesiástico, o ambas, mediante la celebración de uno o 
varios contratos que aparejan inherentes cuestiones patrimoniales. Sin duda, una 
de las más importantes y universales consecuencias sociales jurídicas, es la 
filiación matrimonial, que básicamente es la relación de descendencia que existe 
entre dos personas. 
Durante siglos el matrimonio fue un pacto económico entre familias, donde el 
amor o los sentimientos de los contrayentes no eran tomados en consideración 
en la toma de decisión ni de acción; pero la realidad social es que al paso de los 
años, las personas se fueron rigidiendo por lo emocional sobre lo irracional (lo 
impuesto por la sociedad), intentando vivir con la persona amada. Es de mención 
que en todas las épocas del hombre, de forma legal o no, se buscaba estar con 
quién se quería, y aunque en muchas épocas encontraron fórmulas legales o 
religiosas para poderlo hacer, en otras no. A estas fórmulas les llamaré 
matrimonio, aunque sean distintas a lo que hoy entendemos como matrimonio, 
pues es evidente que al cambiar la sociedad, los conceptos deben evolucionar o 
al menos intentar evolucionar a la par. 
 
1.1.1 Origen 
Para hablar de matrimonio, sin cabida a duda, primero se debe referir el t7érmino 
familia debido a que de ésta se deriva aquella figura; por ello, es oportuno referir 
algunos autores: 
La maestra Sara Montero Duhalt refiere a la familia desde un concepto 
biológico social como “el grupo humano primario, natural e irreductibleque se 
forma por la unión de la pareja hombre y mujer”5, por consecuencia, se prevén 
dos factores ambos de carácter biológico que dan pauta para la creación de 
una familia; los cuales son la unión sexual y la procreación. 
 
5 Cfr. MONTERO DUHALT, Sara. Derecho de Familia. Cuarta edición, Porrúa, México, 1990, p. 
13. 
4 
 
 
Siendo el caso, que la anterior definición citada no cubre los elementos 
necesarios para sustentar los requerimientos de la actual sociedad, puesto que 
tomar a conciencia una unión sexual y por ende la procreación, no sugiere que 
con ello se incentive un vínculo entre las partes ni siquiera entre madre e hijo, 
pues su capacidad estaba basada en una supervivencia ególatra. 
 
Por su parte el Maestro Mata Pizaña nos describe a la familia desde un 
punto de vista más jurídico como “una Institución natural de orden 
público compuesto por las personas unidas por lazos de parentesco, 
matrimonio, concubinato o uniones heterosexuales análogas y que surte 
efectos jurídicos por lo que hace a cada miembro respecto de sus 
parientes en la línea recta sin limitación de grado y en la colateral hasta 
el cuarto grado6”. 
 
Expresado lo anterior, desde una opinión objetiva, se puede apreciar que el 
concepto es actual, concreto y coherente para nuestro contexto social 
mexicano. 
 
Por otra parte, es digno de señalarse que la familia es una institución que ha 
prevalecido aún antes del Derecho mismo, pues ésta siempre ha sido una 
conservación evolutiva ceñida en la creación y mantenimiento de vínculos, 
lazos o cualquier forma en la que se dé una relación jurídico- afectiva, es decir; 
todos los anteriormente mencionados por el Maestro Mata Pizaña; los cuales 
se encuentran debidamente reconocidos y regulados por el Código Civil 
Federal vigente; siendo rescatable tener en conocimiento que, para efectos 
jurídicos, la familia tiene una excepción inquebrantable, sólo puede darse entre 
personas naturales, o sea, personas físicas. 
 
6 Vid. DE LA MATA PIZAÑA, Felipe, et al. Derecho Familiar. Sexta edición, Porrúa, México 
2014 p.8. 
 
5 
 
Así puede concluirse que la concepción de la familia ha sufrido una constante 
serie de modificaciones en la cual se pretende que la misma englobe los nuevos 
conceptos jurídico-sociales que van surgiendo conforme a la evolución del tiempo 
y la cambiante sociedad, pues definitivamente lo que estudiábamos hace unos 
años, ha sido superado por precario; como es el caso del matrimonio que se 
desarrolla a continuación. 
La palabra matrimonio significa carga de la madre, también lo es que hay 
doctrinarios que afirman que este vocablo declina en origen a un estatus jurídico 
de una mujer casada y la maternidad legal, el derecho a ser la madre legitima de 
los hijos de un varón, y todos los derechos que de ello se derivan para la mujer, 
como la condición de mater familias y de matrona y de otras implicaciones 
inherentes; sin embargo, estas conceptualizaciones no son aplicables a la 
actualidad, y visto que no hay una homogeneidad del origen del mismo se 
procederá al análisis proléptico de la misma, concretizando un punto de vista 
homogéneo y actual para poder definirla desde una perspectiva internacional. 
 
1.1.1.1 Roma 
La concepción romana del matrimonio fue sustancialmente distinta a la moderna. 
En Roma el matrimonio fue reconocido por el derecho como un hecho y no 
como un acto, atendiendo a la finalidad de darle efectos jurídicos. De manera 
fáctica, en esta época lo considerable era una situación de hecho que iniciaba 
con la affectiomaritalis, es decir, con el sometimiento de la mujer al marido a 
través de la conventio in manu o Conventio in Manum7; acto por el cual ella 
ingresaba a la familia de su esposo, rompiendo todo lazo con su núcleo familiar 
anterior. 
 
7Entre los romanos, el matrimonio siempre fue monogámico, y se realizaba mediante las 
modalidades de La conventio in manu; el cual consistía en un acto formal por virtud del cual un 
hombre adquiría una potestad sobre una mujer, similar a la que se ejercía respecto de los hijos. 
RICO ÁLVAREZ, Fausto, et al. , Derecho de familia, Porrúa, México, 2011, p.77. 
 
6 
 
El matrimonio se estructuraba por un elemento objetivo, la convivencia, y por uno 
subjetivo, la affectiomaritalis. No obstante, existían determinados eventos y 
comportamientos que exteriorizaban con mayor claridad la affectiomaritalis8. No 
había uno en particular que fuera imprescindible para dar origen al vínculo 
conyugal; por lo que no podía existir nulidad de dicho acto. 
 Así, la conservación de la unión conyugal requería de la voluntad continua de los 
consortes de permanecer en matrimonio, por lo que terminaba al momento en 
que cesaba dicha voluntad, sin necesidad de la observancia de formalidad alguna. 
Cabe señalar, que si bien es cierto que la celebración del hecho atraía 
finalidades socio-jurídicas, ésta recubría un perfil religioso, y no jurídico. Con 
esta celebración, nacía el nuevo estado de la pareja, sin embargo, no era 
indispensable que se llevara a cabo dicha ceremonia, generando como 
consecuencia la apertura a la variabilidad de formas de iniciar el matrimonio y 
por ende, adquirir dicha potestad: "desde la ceremonia de la confarreatio (la 
forma más solemne de carácter religioso) y la coemptio (compra fingida de la 
mujer), hasta la simple entrega de la mujer en casa del marido o, incluso, la 
ausencia total de formalidades en el matrimonio por usus (también conocida 
como la usucapión de la mujer, era la forma de obtener la manu o potestad de 
la mujer)”9. 
El matrimonio debía cumplir con los siguientes requisitos: 
1) Capacidad natural, se requería ser púber, o sea, que el varón fuera 
mayor de catorce años y la mujer de doce, para encontrarse en aptitud 
física de procrear. 
2) Capacidad jurídica, debían ser libres y ciudadanos. 
 
8 La affectio maritalis se trata de la voluntad de ser marido y mujer, reflejada en una convivencia 
continua; donde dicha convivencia constituiría la base material y visible de la unión. Véase 
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Tomo II, Décima edición, Porrúa, México, 
2003, pp. 209 y 210. 
 
9DE LA MATA PIZAÑA, Felipe, et al.op.cit.p.128. 
7 
 
3) Consentimiento continúo de los esposos. 
4) Consentimiento del pater familias si los contrayentes eran alieni iuris. 
Posteriormente, en los siglos II y III d.C., comenzaron a darse las primeras 
intervenciones jurídicas, ya sea para señalar tanto el carácter monogámico, 
así como los impedimentos para contraerlo; creándose una nueva definición 
del matrimonio, que a la cita expresa: "nuptial sunt coiundiu maris: feminae et 
consortum omnís vitae, divine et humani juris communicatio”10. 
Amén de lo anterior, es que la mujer romana, siempre que no fuera esclava, sino 
ciudadana, tenía según el Derecho romano y toda la práctica constatada, casi los 
mismos derechos que el varón, por ejemplo: el derecho a la educación básica, a 
recibir herencia, a testar, a emprender negocios comerciales o legales, juicios, a 
ejercer algunas de las profesiones, etc.; sin embargo, dentro de la expresión 
“casi” se engloban 3 derechos de los que la mujer estaba excluida: 
1) Derecho al voto político y a ser candidata política. 
2) Derecho a la patria potestad sobre los hijos o la familia que por definición 
NNNNNNN es del padre. 
3) Derecho a elegir como profesión la abogacía y la política. 
 
 En suma a las excepciones antes referidas, las mujeres tenían una restricción 
para emprender cualquier acto legal o jurídico, puesto que como un requisito 
indispensable necesita de un representante varón que pudiese ser: el padre, el 
esposo o un tutoro representante legal contratado; y aunque sus derechos 
persistían, se generaba una dependencia y/o un gasto adicional. 
 
10 Vid. Ídem. La traducción sería: “Unión de hombre y mujer en consorcio de (toda la vida y 
comunicación de derecho divino y humano"; igualmente debe analizarse la definición de las 
instituciones de Justiniano que expresa que las nupcias o matrimonio son la «unión del hombre y 
de la mujer que lleva consigo la obligación de vivir en una sociedad indivisible (viri et mulieris 
coniunctio, individuam vitae consuetudinem continguts) “, Belluscio, ap. tir, p. 142. 
 
8 
 
Con el matrimonio legal o jurídico las mujeres adquirían otra serie de derechos 
que ya se encontraban delimitados en ley, siendo los principales: 
1) Derecho a heredar y disfrutar los bienes de: 
a) Su esposo, si se casó cum manu (pasando a la tutela legal del marido). 
b) De su padre, si se casó sine manu, ya que conserva ese derecho a 
heredar, en paridad con sus hermanos varones, y a ser mantenida por su 
familia paterna, si enviuda. 
 
2) Derecho a la titularidad y posesión sobre sus propios bienes si se casó 
sine manu. 
 
3) Derecho a ejercer directamente la tutela de sus hijos sin necesidad de 
asignárseles a esos hijos la tutela de un varón jurídicamente válido; esto solo 
en caso de enviudar y faltar el padre. 
 
4) Derecho a ser mantenida por su cónyuge, reconocida y respetada por la 
familia de este, y tener la administración directa de su casa como domina. 
 
5) Derecho al divorcio legal, tanto a solicitarlo como a ejecutarlo, de la misma 
manera que el varón. 
 
6) En época clásica, derecho a no depender de la tutela jurídica de ningún 
varón y alcanzar total independencia jurídica de cualquier varón a condición 
de haber parido un mínimo de tres hijos vivos (ius trium liberorum). 
 Todos ellos, sancionables en caso de incumplimiento. 
Pero no fue sino hasta el siglo IV, cuando comenzó una cristianización de las 
estructuras jurídicas romanas que culminó para Oriente, con la compilación 
9 
 
justiniana; y es desde entonces, que la Iglesia reguló de manera exclusiva el 
matrimonio hasta la Revolución Francesa.11 
Por lo señalado, algunos juristas no contemplan como origen sino como un tipo 
de antecedente similar al matrimonio partiendo desde un punto de vista 
estrictamente jurídico; puesto que en un principio no se requería ninguna 
ceremonia para la constitución del matrimonio, sino que sólo era necesario el 
hecho mismo de la convivencia de un varón y una mujer. 
 
1.1.1.2 Derecho canónico, cristianismo y su influencia 
Después de la caída del Imperio Romano de Occidente predominó una 
actitud negativa hacia el matrimonio, ya que se tomó como un medio 
permitido socialmente, para alcanzar el goce de los placeres terrenales. No 
fue hasta el siglo V d.C., que Agustín de Hipona se pronunció en favor de la unión 
conyugal; en su obra El Matrimonio y la Concupiscencia expresó: 
 
 "..evidentemente yerran los que piensan que se condena el matrimonio 
cuando se reprueba la pasión carnal, como si este mal viniera del 
matrimonio y no del pecado. ¿Acaso no dijo Dios a los primeros cónyuges, 
cuyo matrimonio bendijo, creced y multiplicaos?.."12. 
Subsecuentemente, San Agustín, estimó al matrimonio como un sacramento 
indisoluble en vida de los consortes; y conforme el paso de los años, el 
matrimonio terminó siendo aceptado por la comunidad cristiana; empero, fue 
 
11SOUTO PAZ, José Antonio, Derecho matrimonial, Tercera edición, Marcial Pons. Ediciones 
Jurídicas y Sociales, Madrid, 2007, p.p. 40 y 46. 
12Sic. Agustín de Hipona, El Matrimonio y la Concupiscencia, v. 6. Disco compacto, 
Hermes Almadraba S.A., México, 2009. 
10 
 
hasta alrededor del siglo X d.C, cuando la Iglesia se propuso uniformar su 
régimen normativo. 
Otro religioso importante para la evolución del matrimonio, fue Tomás de 
Aquino (s. XIII d.C), quien expuso al matrimonio como sacramento desde el 
punto de vista doctrinal. El carácter sacramental en el matrimonio fue el 
aspecto más significativo para la institución antes señalada. Ahora bien, 
respecto del significado del matrimonio como sacramento, el Catecismo de 
la Iglesia Católica manifiesta que la gracia del sacramento (matrimonio) 
perfecciona así el amor humano de los esposos, reafirma su unidad 
indisoluble y los santifica en el camino de la vida eterna. 
Sin duda, uno de los textos más trascendentales de la época, fueron las 
resoluciones adoptadas por el Concilio Ecuménico de Trento (1545-1563) 
debido a que éstas fueron la pauta concreta para la regulación del matrimonio 
canónico; puesto que en la Sesión Vigésimo Cuarta, el mencionado Concilio 
confirmó las disposiciones del Concilio de Letrán sobre la necesidad de dar 
publicidad al matrimonio a fin de abolir las uniones clandestinas y con ello 
erradicar los efectos de las mismas. De este modo y como una medida de 
control, la Iglesia impuso por primera vez a un sacerdote a celebrar dicha 
ceremonia con ciertas formalidades. En la denominada resolución Tametsi, 
el Concilio citado expresó: 
“.. en adelante, primero que se contraiga el Matrimonio, proclame el 
cura propio de los contrayentes públicamente por tres veces, en tres 
días de fiesta seguidos, en la iglesia, mientras celebra la misa mayor, 
quiénes son los que han de contraer Matrimonio: y hechas estas 
amonestaciones se pase a celebrarlo a la faz de la Iglesia, si no se 
opusiere ningún impedimento legítimo; y habiendo preguntado en ella 
el párroco al varón y a la mujer, y entendido el mutuo consentimiento 
de los dos, o diga: Yo os uno en Matrimonio en el nombre del Padre, 
11 
 
del Hijo y del Espíritu Santo; o use de otras palabras, según la 
costumbre recibida en cada provincia ...”13. 
Es por lo anteriormente referido que, a partir del Concilio Tridentino, el 
matrimonio canónico se configuró como un acto solemne, sacramental e 
indisoluble en vida de los cónyuges encaminado a la procreación legítima. 
Durante los siglos posteriores, la principal regulación que existió sobre el 
matrimonio fue únicamente la instituida por la Iglesia Católica. 
 
 
1.1.1.3 Francia 
La iglesia, mantuvo el control de la sociedad aún por encima del gobierno por 
largos años, y por ende reguló el matrimonio mediante el concilio de Trento, 
puesto que ahí se estableció que era consensual (porque se perfecciona con el 
consentimiento) y formal (con el objeto de probarlo). Esto fue así del s.IV hasta 
la Revolución Francesa; ya que como es sabido, la revolución francesa, fue un 
proceso social y político ocurrido entre 1789 y 1799, el cual tuvo una repercusión 
tal, que se le considera como el inicio de la época Contemporánea. 
 
 Con ello, en el ámbito jurídico, por primera vez se efectuó la laicización del 
matrimonio y, desde entonces, el matrimonio válido no es el celebrado ante la 
Iglesia, sino el celebrado ante los funcionarios del estado civil. 
La sociedad francesa post revolucionaria, con su actitud liberal y secularizadora, 
arrebató la regulación del matrimonio a la Iglesia y dispuso que sólo era un 
contrato civil en su Constitución de 1791: 
Artículo 7 . - “La Ley no considera el matrimonio más que como contrato 
civil.- El Poder Legislativo establecerá para todos los habitantes, sin 
 
13RICO ÁLVAREZ, Fausto, et al. Op cit. p. 79. 
 
12 
 
distinción, el modo a través del cual habrán de ser constatados los 
nacimientos, los matrimonios y las defunciones; el mismo designará los 
funcionarios públicos que extenderán y conservarán las actas”14. 
Por tanto y desde ese momento, el Estado interviene en las uniones 
matrimoniales mediante un representante que garantiza la legalidad de la unión, 
sin cuya presencia la ceremoniacarece de validez. Igualmente, el Estado 
reglamentó el matrimonio estableciendo los requisitos necesarios para poder 
contraerlo, los aspectos formales y legales del mismo y las consecuencias de la 
unión para la futura sociedad. 
Por su parte, el Código Napoleónico, llamado también "la Constitución Civil de 
los franceses", es la base de todo el Derecho Civil de Francia, y aún más, de todo 
el Derecho francés. Fue un pionero en la legislación universal, y por la claridad y 
sencillez de su texto y la solidez de su contenido, se transformó en el modelo de 
los sucesivos códigos civiles de más de 24 naciones. 
Sin embargo, debemos recordar que, de inicio, este Código no incluyó el carácter 
de indisoluble, fue hasta el regreso de los borbones al poder en Francia, cuando 
se implementó. 
Este Código, fue el primero que reguló el matrimonio como figura laica, pero no 
asumió un criterio claro respecto a sí era o no un contrato, lo que provocó un 
debate fuerte y prolongado en la Doctrina francesa; misma que será 
desentrañada cuando se analice la naturaleza jurídica del matrimonio; sin afecto 
a lo anterior, es de compartirse la definición que Napoleón integró a su 
trascendente codificación, porque si bien es cierto que considera al matrimonio 
como un acto jurídico, así también como una sociedad; atendiendo de manera 
 
14 Véase Gregorio Rodríguez Mejía, "Matrimonio. Aspectos Generales en el Derecho Civil y en el 
Canónico", en Revista de Derecho Privado, nueva época, volumen1, número 3, septiembre - 
diciembre de 2002, p. 95. 
 
13 
 
directa los fines de la unión matrimonial (la formación de la familia y la ayuda 
perenne entre cónyuges)15. 
Además del matrimonio, otros aspectos relacionados con el ámbito familiar se 
vieron afectados por la inmiscusión del Estado en los asuntos privados. Así, por 
ejemplo, se regularon los procesos de adopción, se otorgaron ciertos derechos a 
los hijos naturales, se legalizó el divorcio y se restringieron los poderes paternos, 
en especial la facultad de desheredar a los hijos. 
 
 
1.1.1.4 España 
Todo cambio histórico afecta de manera evidente a la composición de la familia 
y del matrimonio, y dentro de la evolución de estas instituciones es muy 
pertinente aplicar un análisis para entender cómo se vio afectada la sociedad 
por estos cambios. En un principio, en España y conforme a la legislación de las 
Siete Partidas existió como antecedente inmediato y similar la barriaganía16, que 
tenía efectos limitados, pues era considerado como un matrimonio de segundo 
grado que debía cumplir con determinados requisitos, los cuales son: libertad 
matrimonial de las partes, permanencia con procreación de hijos y existencia de 
una sola barragana. Sólo producía como efecto el derecho a alimentos para la 
mujer y los hijos. Pero con el tiempo, en algunos países acogieron la 
conceptualización, y en la praxis instauraron la distinción entre los dos tipos de 
matrimonio, prevaleciendo el matrimonio celebrado bajo un sistema de 
 
15 RICO ÁLVAREZ, Fausto, et al. Op cit. p. 80. 
16El origen del término se remonta a la antigua legislación española; así, la ley 1, título XIV, partida 
IV de Alfonso el sabio, explicando su significado, expresaba: "barra, que en arábigo tanto quiere 
decir como fuera, e gana, que es de latino, que es por ganancia; estas dos palabras ayuntadas, 
quiere tanto decir como ganancia que es fecha fuera de mandamiento de iglesia" .Antiguamente 
se decía de la amiga o concubina que se conservaba en la casa del amancebado con ella. No 
era un enlace vago e indeterminado, sino que la barraganía se fundaba en un contrato de amistad 
y compañía, cuyas principales condiciones eran la permanencia y fidelidad. A la barragana le 
eran concedidos por las leyes ciertos derechos. Vid. Unión Postal Universal (U.P.U.)/ 
Enciclopedia Jurídica [En línea] Disponible en Web: http://www.enciclopedia-
juridica.biz14.com/d/barragana/barragana/htm. 01 de octubre de 2016. 10:05 AM. 
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/barragana/barragana/htm
http://www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/barragana/barragana/htm
14 
 
legislación civil; siendo el caso de España y, por supuesto, de sus colonias, 
en virtud de un decreto de Felipe XI. 
Además, la familia española presentó ciertas peculiaridades con respecto a la 
europea como fueron: mayor precocidad en la edad nupcial de la mujer, 
exclusión de las relaciones prematrimoniales (valorándose extremadamente la 
virginidad de la novia) y el hecho de que las uniones matrimoniales están 
principalmente dirigidas por los cabezas familiares. Con ello, el nuevo modelo 
del matrimonio en España, estuvo relacionado con el fortalecimiento de la 
burguesía como clase dirigente y con la difusión de la nueva sociedad que 
surgirá de las revoluciones liberales; siendo que sus comienzos detonaron en 
este siglo de transición, que es el XVII. Pero lo cierto es que los discursos 
sobre el amor, de moralistas y filosóficos, estaban muy lejos de romper las 
relaciones jerárquicas entre hombres y mujeres; situación que sigue 
persistiendo en el citado país; pues prevalece el matrimonio católico y el civil, 
y aunque los derechos y obligaciones jurídicas de los contrayentes ahora son 
iguales; ante la iglesia sigue prevaleciendo la dominación del hombre y la 
obediencia de la mujer. 
 
 
1.1.1.5 Chile 
El matrimonio en Chile, desde sus raíces ha sido concebido tradicionalmente 
entre un hombre y una mujer, con el fin de conformar una familia a través de la 
procreación. Hemos podido apreciar que la institución del matrimonio en el Chile 
colonial se llevaba a cabo por una autoridad religiosa o civil y era considerada el 
núcleo fundamental de la sociedad e impulsora de ésta. 
Dicho lo anterior y a pesar de ser el matrimonio, la forma que más se 
acostumbraba y la que más predominaba en la época para llevar a cabo la 
constitución de una familia o para formar una relación afectiva entre un hombre y 
una mujer; existían otras formas de entablar estas relaciones, independientes a 
ésta, las cuales eran denominadas como transgresiones al matrimonio; pues 
15 
 
para algunas personas, el matrimonio no era la única opción para vivir en pareja, 
ni menos para tener relaciones sexuales. 
Es por lo anterior, que a partir de los inicios de la sociedad colonial 
latinoamericana se buscó normar las relaciones de las parejas mediante diversos 
mecanismos, como: las restricciones e impedimentos por parentesco espiritual, 
pública honestidad o afinidad, dispensas para contraer esponsales, las cautelas 
para casar a los vagos, las sanciones contra el concubinato o el matrimonio 
secreto; procurándose en todo momento, frenar las conductas transgresoras 
como el amancebamiento, el adulterio o la bigamia, por citar las más comunes 
de ese tiempo. 
Estas normatividades también imperaban al momento de querer romper con el 
vínculo matrimonial; es decir, dependiendo del tipo de hechos en que se haya 
incurrido y valorando la situación de conflicto en la relación de pareja que se 
produjo, daba la cabida para el desarrollo de juicios por doble matrimonio, 
nulidades, matrimonio clandestino o divorcio. 
Además de estas llamadas transgresiones surgieron una serie de problemáticas 
en la época y que socialmente fueron fuertemente juzgadas y reprochadas 
socialmente, como por ejemplo, el procrear o tener hijos fuera del matrimonio, a 
los cuales se les conoció con el nombre de Huachos17, esto no sólo por el hecho 
de ser concebidos fuera del matrimonio, sino por el abandono que vivían estos 
niños al ser en su mayoría hijos de españoles, los cuales eran casados y 
mantenían relaciones extramaritales, de los cuales nacían estos hijos y que con 
posterioridad eran abandonados por aquéllos. Otra de las problemáticas fue el 
surgimiento dela constitución de las familias extendidas, las cuales estaban 
compuestas, no tan sólo por el hombre, la mujer e hijos eventualmente, sino que 
contemplaban a los ahijados, sirvientes y demás allegados, es decir nacen a 
 
17 LEXICOON. Huacho- Edición 3.9 (Ene 2015). [En línea] Disponible en Web: 
http://lexicoon.org/es/huacho. 02 de octubre de 2016. 20:29 PM. 
http://lexicoon.org/es/huacho
16 
 
partir de lazos que van más allá de lo sanguíneo, esto es, que nacen a partir de 
lazos afectivos. 
Es a través de esto y gracias a que las personas más adineradas de la época 
vivían todas en la misma casa, es que se fue construyendo el concepto de familia 
sin importar el lazo consanguíneo que existiera, sino que contemplaba a todos 
aquellos que compartían el mismo techo. 
Ya en los siglos XV y XVI la figura del matrimonio como institución se consideraba 
indisoluble, independiente de existir ya en esa época la figura de la nulidad y 
divorcio por determinadas causales. Independiente a esto la fuerte existencia de 
normas morales en conjunto con la existencia del machismo en la sociedad, 
hicieron que el llevar a cabo un proceso de nulidad o de divorcio, en Chile fuese 
prácticamente imposible. 
Posteriormente en el siglo XVIII, debido a la gran población mestiza existente en 
Chile, el cristianismo toma el matrimonio como fuente de orden social, es decir, 
lo toma como conductor a una segmentación racial, en donde primaba la 
decencia, y en el que estaba estrictamente prohibido mezclarse con alguien de 
un linaje distinto, es decir esta unión se llevaba a cabo con alguien de la misma 
condición. Es así como la mujer cobra un rol fundamental dentro de esta 
institución, ya que ésta era la encargada de guiar y fortalecer los lazos familiares, 
además de la crianza de los hijos y las labores del hogar, mientras que el hombre 
era un mero espectador y fiscalizador de esta labor, siendo su rol más importante, 
el garantizar el sustento de la familia. Esta construcción social de la institución 
matrimonial, como fundamento de la familia y célula básica de la sociedad, se fue 
forjando a lo largo de los siglos coloniales, para convertirse en la unión ejemplar 
encargada de formalizar los vínculos afectivos entre las parejas18; por tanto, el 
 
18 Matrimonio y familia en Chile colonial. Memoria chilena, Biblioteca Nacional de Chile. [En línea]. 
Disponible en Web: http://www.memoriachilena.cl/602/w3-article-3607.html#links. 13 de 
septiembre de 2016. 10:30 AM. 
 
17 
 
matrimonio católico fue la única unión legal hasta casi fines del siglo XIX y, por 
ende, cualquier falta tenía una doble condición: espiritual y civil. 
Ya para la segunda mitad del siglo XIX, fue un período complejo para las 
relaciones entre Chile y la Iglesia Católica debido a que el sistema fue cambiando; 
esto se dio a medida que los sectores liberales fueron emergiendo al poder, y 
como consecuencia, las leyes que debían normar y proteger a la familia, 
comenzaron a considerarse como una responsabilidad del Estado y ya no de la 
Iglesia Católica. 
Así, toda disposición que afectará al matrimonio, estuvo circunscrita por dos hitos 
en este periodo de cambios. El primero es la creación del Código Civil en 1855 
que modificó las disposiciones españolas que regían hasta ese momento, pero 
que aún eran compatibles con el derecho canónico, pues éste siguió 
reconociendo el matrimonio religioso y no realizó cambios respecto al divorcio, 
siendo de exclusiva competencia el tema, de la legislación canónica. El segundo 
se generó tiempo después, dándose el cambio más drástico en la historia de 
Chile hasta ese entonces, pues en 188419 se realizó la obligatoriedad del 
matrimonio civil, terminando con la competencia de la autoridad eclesiástica 
sobre su celebración, y de los tribunales eclesiásticos para conocer los juicios 
sobre validez, nulidad o término del mismo. Incluso se comenzaron a discutir los 
primeros intentos para introducir una ley de divorcio vincular. Este periodo fue 
conocido como la “secularización del matrimonio “, ya que denotó un cambio en 
las relaciones que se desarrollaban entre la legislación eclesiástica y la sociedad. 
 
 
 
 
19 Salinas, René, De la familia patriarcal a la familia moderna. Matrimonio y divorcio en Chile, 
1883-1930, segunda edición, Contribuciones Científicas y Tecnológicas, Santiago de Chile 2003. 
pp 2-19. 
 
18 
 
1.1.1.6 México 
En México, el matrimonio tuvo indicios en la época prehispánica, como una figura 
social-política y, por tanto, jurídica; porque la misma era decidida por los padres 
de los contrayentes (con o sin voluntad de efectuar dicho acto), logrando que con 
citada celebración se unieran familias para mantener los intereses políticos y/o 
sociales, que atraían una serie de consecuencias jurídicas que beneficiaban a las 
partes o a las familias de las mismas. 
Como es sabido, las civilizaciones precolombinas mexicanas fueron las de mayor 
desarrollo cultural de todo el continente, convirtiéndose en las más avanzadas y 
complejas ya que se desarrollaron durante muchos siglos antes de la llegada de 
los españoles, conocidos en la historia como los conquistadores; permitiendo 
también, la evolución del matrimonio. 
 Las principales culturas prehispánicas mesoamericanas de México son: Cultura 
Olmeca, Teotihuacana, Tolteca, Zapoteca, Maya, Azteca, Mixteca, pueblos 
chichimecas, entre otras20; todas ellas concebían el origen de la familia por dos 
medios: la poligamia y la monogamia (Lo más similar al régimen de sociedad 
conyugal en el matrimonio, actualmente), combinadas en su regulación con la 
endogamia o la exogamia; dependiendo claro de las creencias de la civilización. 
Estas figuras, se conceptualizaron de la siguiente manera: la poligamia, como un 
régimen familiar que permitía tener más de una esposa al mismo tiempo; y por 
oposición está la monogamia, que si bien compartía el ser un régimen familiar, 
este no permitía tener más de una esposa al mismo tiempo; definiciones que 
siguen vigentes. Por su parte, la exogamia era una norma que regulaba el 
régimen familiar, obligando a una persona a buscar pareja fuera de su propia 
comunidad o grupo social; y por último la endogamia que siendo también una 
norma, ésta obligaba a una persona a buscar pareja dentro de su propia 
 
20 Culturas Prehispánicas de México. [En línea]. Disponible en Web: 
http://www.historiacultural.com/2010/10/culturas-prehispanicas-de-mexico.html. 09 de Octubre 
de 2016. 12:01 PM. 
 
19 
 
comunidad o grupo social21; figuras que ya no se ocupan cuando menos en 
México. 
En aquella época e independientemente del régimen familiar/matrimonial que 
acogieran, todas las civilizaciones generaban un ritual o ceremonia para 
consagrar el acto del matrimonio y aunque entre civilizaciones había algunas 
variantes; en términos generales contemplaban los siguientes pasos, pues para 
ellos el matrimonio debía seguir cánones bien establecidos. 
1) La edad indicada para el hombre eran entre los 20-22 años, y para la mujer, 
16 a 18. 
 
2) Quienes concertaban el matrimonio eran los padres; siendo los padres del 
novio quienes solicitaban a la mujer, bajo el siguiente procedimiento. 
 
a) El primer intento debía obtener siempre una respuesta negativa en 
actitud de gran dignidad; 
 
b) en el segundo se aplazaba la respuesta hasta consultar la “voluntad 
hipotética” de la novia y validar al novio, para saber si era apto para 
casarse. 
3) Obtenido el consentimiento se señalaba el día de la boda, para realizarse 
la celebración, siempre en casa del novio. 
4) Lo esencial de la ceremonia: el sacerdote ataba los vestidos de los novios, 
y éstos, tomados de las manos, dabanvuelta siete veces alrededor del fuego 
quemando incienso, elevando emocionadas plegarias a los dioses y 
haciéndose obsequios uno a otro. 
 
21 Formas de Matrimonio, Poligamia, Monogamia, Endogamia, Exogamia, Curso Gratis de 
Antropología. [En línea]. Disponible en Web: http://turismouniversal.com/formas-de-matrimonio-
poligamia-monogamia-endogamia-exogamia-curso-gratis-de-antropologia.html. 09 de Octubre 
de 2016. 13:07 PM. 
20 
 
5) Después de la celebración, los novios debían entregarse a la penitencia y 
al ayuno y orando a los dioses (el tiempo de entrega, dependía de cada 
civilización); siendo los sacerdotes quienes preparaban los lechos22. 
Por largo tiempo, estos rituales que se habían vuelto costumbres de las 
civilizaciones se llevaron a cabo del mismo modo; hasta febrero del año 1519, 
donde comenzó la conquista de México. Esta invasión interrumpió una floreciente 
civilización; donde los habitantes se vieron desarraigados de su propia cultura; 
ya que entre sus muchas imposiciones, la más importante fue el catolicismo. Los 
españoles, más específicamente los frailes trajeron a la ahora “Nueva España” 
la convicción de instaurar el matrimonio cristiano; en general no les importaba las 
creencias indígenas, para ellos era estratégico establecer un matrimonio 
exógamo, monógamo y consensual. Un matrimonio que siguiese, además, el 
mandato bíblico hacia la mujer: estarás bajo la potestad o mando de tu marido, y 
él te dominará, y pese a que fue objetado sobretodo por la clase alta, al final fue 
interpuesto por igual en atención a lo que denominaban el matrimonio natural, 
es decir, historiadores de aquella época reconocieron que las sociedades 
prehispánicas del centro de Mesoamérica no transgredían las leyes del 
matrimonio natural en virtud que: se formalizaba mediante ceremonia, distinguía 
a esposas de mancebas, permitía el divorcio con restricciones, guardaba la 
obediencia de las mujeres hacia sus maridos, por citar algunas; por lo que quedó 
impuesto el matrimonio cristiano para todos los habitantes de la Nueva España, 
fueran indígenas, mestizos o españoles23. 
 Para México, desde la culminación de la Independencia de 1821 y hasta antes 
de 1859, el matrimonio estuvo regido por el derecho Canónico, que era la base 
impuesta por la corona española desde la época colonial, y que siguió 
aplicándose al México independiente; tal es el caso de la Constitución de los 
 
22 Cotterell, Arthur, Historia de las Civilizaciones Antiguas I, Critica, Barcelona, 2000, p 112. 
 
23Templanza y Carnalidad en el México Prehispánico. [En línea]. Disponible en Web: 
http://sexualidadmexicoprehispanico.blogspot.mx/p/3-matrimonio-y-organizacion-social.html. 06 
de diciembre de 2016. 12:01 PM. 
http://sexualidadmexicoprehispanico.blogspot.mx/p/3-matrimonio-y-organizacion-social.html
21 
 
Estados Unidos Mexicanos de 1824, que si bien es verdad que se estableció el 
sistema federal y con ello provocó que se legislará en materia civil en los Estados 
de Oaxaca y Zacatecas, publicándose sus respectivos ordenamientos civiles, 
donde se regulaba al matrimonio; estas legislaciones seguían siendo intervenidas 
por el derecho Canónico y sin una secularización completa. 
Ya en la década que va de 1836 a 1846, el sistema mexicano fue centralista, por 
lo tanto, al desaparecer los estados, no hubo regulación de la materia civil en el 
ámbito local, y en el federal se seguían aplicando las normas que rigieron en la 
época colonial. Restaurado el federalismo, en 1846, el único estado que elaboró 
otro Código Civil fue Oaxaca. 
Existieron una serie de promulgaciones y publicaciones de leyes, como la del 27 
de enero de 1857, que establecía para toda la República Mexicana, el registro 
del estado civil, pero no fue hasta el 27 de julio de 1859, cuando el presidente 
Benito Juárez, secularizó todos los actos relacionados con el estado civil de las 
personas, lo que motivó a los estados y al Distrito Federal a legislar en materia 
civil; dándole por primera vez a éste el carácter de acto laico, siendo ajeno 
completamente a la autoridad eclesiástica denominándolo contrato24. 
Siendo paulatino pero continuo, el 8 de diciembre de 1870 se publicó el Código 
Civil para el Distrito Federal y Territorio de la Baja California, donde se reafirmó 
la naturaleza civil del matrimonio y su característica de ser un vínculo indisoluble. 
Subsiguientemente, el 31 de marzo de 1884, se publicó otro código que abrogó 
al anterior, y que regularía al matrimonio de la misma forma que su antecesor; 
ambos considerando que la unión entre hombre y mujer es disoluble así como 
también integrando los elementos del Código de Napoleón, de tal forma, 
quedando la conceptualización de matrimonio como: es la sociedad legítima de 
un solo hombre y una sola mujer que se unen con vínculo disoluble para 
 
24 CASTILLO NEGRETE, Emilio, México en el siglo XIX: o sea su historia desde 1800 hasta la 
época presente, tomo II, Escalerillas, México,1999. pp. 66-109. 
22 
 
perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida; reglamentándose 
como consecuencia el matrimonio y se le instituyó con un carácter 
eminentemente contractual, laico y civil25. Como derivación de lo anterior, dicha 
conceptualización atendió el carácter del matrimonio como acto jurídico, sin dar 
cabida a una consideración como sociedad de vida. 
Tanto en las leyes de divorcio de 1914 y 1915, como en la Ley de Relaciones 
Familiares de 1917 se le dio al matrimonio el carácter de un vínculo disoluble. 
 Es preciso señalar que al expedirse el Código Civil de 1928, se optó por omitir 
una definición de matrimonio y fue hasta el año 2000, cuando se incorporó 
nuevamente en el ámbito federal y local; misma definición que hasta la fecha ha 
tenido modificaciones y que en el capítulo I indicado serán desarrolladas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
25RICO ÁLVAREZ, Fausto, et al. Op cit. p. 82. 
23 
 
CAPITULO II. EL MATRIMONIO EN UN MARCO JURÍDICO CONCEPTUAL 
 
2.1 Conceptualización del matrimonio 
El matrimonio puede conceptualizarse desde diversos puntos de vista. Con 
independencia de la percepción que se le dé, cuando menos en la cultura 
occidental, que es en la cual se encuentran ambos países a estudiar, ha consistido 
en la unión de un hombre y una mujer para la realización de determinados fines. 
Las distintas visiones sobre el matrimonio difieren principalmente en cuáles son sus 
objetivos concretos, en cómo debe celebrarse y en su disolubilidad. A este respecto 
destacan los enfoques religioso, social y jurídico. Ahora es de analizarse el jurídico. 
 
 
2.1.1 Naturaleza Teórica- jurídica 
A razón de la naturaleza del acto jurídico que constituye al matrimonio existen 
distintas teorías, entre las destacables, es tomar al matrimonio como: institución; 
contrato; estado civil; acto condición, mixto o complejo. A continuación, se analizará 
puntual y brevemente cada una de estas formas en un Derecho comparado. 
 
 
2.1.1.1 México 
En México la percepción del matrimonio ha sido bastante dinámica; puesto que con 
las reformas que en el siguiente capítulo se analizarán, es de verse que la sociedad 
tiene un panorama muy distinto según la generación. 
Anteriormente en México, como en la mayoría de los países latinoamericanos 
todavía, consideran al matrimonio como un contrato; pero para el caso de México 
esta tendencia ha sido revocada toda vez que existe la figura de la acausalidad; la 
cual permite al cónyuge divorciarse sin causa alguna y con la simple voluntad 
expresa del mismo. Y como efecto de esta nueva figura que ha sido empleada en 
el Código Civil Federal, así como en la mayoría de los Estados, no puede ser 
24 
 
consideradoun contrato, puesto que un contrato no puede rescindirse sin causa 
justificada, es decir, con una manifiesta voluntad unilateral. Por todo lo 
anteriormente referido, el matrimonio en México debiera considerarse como un 
acuerdo de voluntades Sui Generis. Sin perjuicio a lo referido, se exponen las 
teorías en las que se fundamenta mi criterio. 
 
2.1.1.1.1 Contrato 
A partir de la secularización, el matrimonio fue considerado como contrato civil, 
inclusive plasmados en los códigos civiles a nivel internacional, como en México, 
con los códigos civiles de los años 1870 y 1884 y la Ley de Relaciones Familiares, 
que lo definieron como tal; esto por citar algunos ejemplos. 
Sin embargo, es evidente que existe un faltante en cumplimentar todos los 
elementos esenciales del matrimonio, lo que hace dubitar en que de éste, no puede 
devenir su naturaleza jurídica. 
Se debe poner énfasis en exponer que toda materia contractual está regida por un 
principio de la autonomía de la voluntad, la cual y en términos generales incluso, 
puede suprimir disposiciones legales que le son supletorias al contrato de que se 
trate; sin embargo, en el matrimonio todas las disposiciones que lo rigen son de 
orden público y los derechos y obligaciones que establecen son irrenunciables, aún 
por mutuo acuerdo de ambos cónyuges; de ello se desprende que el principio citado 
no rige en materia de matrimonio. 
En el mismo sentido, los contratos tienen fines patrimoniales ya sea creando o 
transmitiendo derechos personales o reales, y el matrimonio tiene fines tanto 
patrimoniales como extra patrimoniales. Además, si se analizan los fines del 
matrimonio nos damos cuenta que muy independiente de la legislación que sea, 
éstos no son otros que, proteger intereses extra patrimoniales de los cónyuges y de 
la familia, por lo que en sí mismo carece de fines patrimoniales, aunque pueda tener 
anexo un acto jurídico que establece el régimen patrimonial del matrimonio. 
25 
 
Por otra parte, entiéndase por contrato de adhesión a aquél que es redactado de 
forma unilateral por una de las partes y cuya aceptación será incondicional por la 
otra; la cual no puede discutir su contenido26. Dicho lo anterior, es evidente que el 
matrimonio no es contrato de adhesión, puesto que cómo se comprobó 
anteriormente no es un contrato y, en segundo, no puede existir una unilateralidad 
por parte de ninguno de los consortes, por ende, no hay redacción unilateral pues 
inclusive las capitulaciones matrimoniales pueden redactarlas libremente los 
cónyuges. 
 
 
2.1.1.1.2 Acto Jurídico 
Léon Duguit, hace una división tripartita del acto jurídico suponiéndolo como acto 
subjetivo, cuando del mismo surge una obligación especial, concreta, individual y 
momentánea que no deriva de la ley; como acto regla, del que derivan obligaciones 
permanentes e individuales y, por último; como acto condición, entendido como 
aquella situación creada y regida por la ley y subordinada a la celebración del acto27. 
Esta división permite generar un criterio amplio pero correcto del matrimonio, 
considerando es lo más viable para definir la naturaleza jurídica del matrimonio, sin 
embargo, hace más énfasis al objeto que al origen, por lo que no se adopta como 
una teoría sustentable. 
 
 
2.1.1.1.2.1 Condición 
En atención a lo expuesto en el apartado anterior, el acto condición solamente 
produce efectos cuando se cumplen con todos los requisitos legales establecidos; 
lo cual tampoco es verdad, en virtud que todos los actos jurídicos son una 
 
26 ROJINA VILLEGAS, Rafael, et al.op.cit. pp. 223-231. 
 
27 BAQUEIRO ROJAS, Edgar y Buenrostro, Rosalía, Derecho de Familia, Oxford University, 
México, 2005, p. 49. 
26 
 
realización de las hipótesis normativas, las cuales las convierten en actos 
condición,28 por consecuencia no sirve para identificar la naturaleza del matrimonio. 
 
 
2.1.1.1.2.2 Mixto 
Esta postura reconoce primeramente que el matrimonio es un acto jurídico pero, 
además hace notar que para su perfeccionamiento se requiere que concurra un 
acuerdo de voluntades en dos fases; es decir, la manifestación de la voluntad de 
ambos cónyuges que se denotará materializada en la solicitud del matrimonio y, 
posteriormente, una manifestación de voluntad estatal, que reconozca la existencia 
de ese acuerdo previo ratificándolo; esto, por estar sujeto a derecho y habilitando la 
inexistencia de impedimentos29. Claro es, que ambas manifestaciones debieran 
darse en un mismo sentido; con lo cual dicho acto se perfeccionará y esto último se 
concretará ipso facto en la declaración de matrimonio por parte del juez del registro 
civil. 
 
 
 
2.1.1.1.2.3 Complejo 
Catalogar al matrimonio como complejo deviene justamente del apartado anterior, 
pues en realidad dicho acto está conformado por dos diversos actos; el primero de 
carácter privado, o sea, el acto jurídico resultante del acuerdo de voluntades de los 
contrayentes de unirse en matrimonio y el segundo de carácter público, a cargo del 
representante estatal consistente en su reconocimiento oficial de esa unión 
conyugal. 
 
 
 
 
28 ROJINA VILLEGAS, Rafael, et al. op. cit. pp 220 y 221. 
 
29 Ibidem,p. 221. 
27 
 
2.1.1.1.2.4 Institución 
Primordialmente, se debe comprender que una institución jurídica es un “conjunto 
de normas de igual naturaleza que regulan un todo orgánico y que persiguen una 
misma finalidad30”; con dicha descripción no queda lugar a duda que el matrimonio 
es una institución jurídica en la que los consortes tienen por objeto constituir una 
familia y realizar un estado de vida permanente31. Sin embargo, el hecho de que 
esta unión sea identificada como una institución jurídica, no nos sirve para señalar 
claramente la verdadera naturaleza del acto que le da su origen, puesto que deriva 
del objeto y no del origen mismo. 
 
 
 
2.1.1.2 Chile 
Al igual que en México; la sociedad mutó y con ella su legislación. Pasaron por 
generaciones cambios significativos en el mundo jurídico que serán desarrollados 
en el capítulo siguiente, empero en lo que atañe a la naturaleza jurídica del 
matrimonio, Chile mantuvo por muchos años la postura de considerarlo como un 
contrato, hasta la creación y la entrada en vigor de la ley de divorcio, la cual se 
presentó como la nueva forma de dar término al matrimonio, produciendo gran 
conmoción en la sociedad y con ella, un cuestionamiento a la doctrina y a su 
naturaleza jurídica. Dados los argumentos expuestos con anterioridad, se hace 
necesaria la tarea de aclarar que en Chile se adopta una naturaleza jurídica distinta, 
y que se ha optado por calificar al matrimonio como Contrato- institución, ya que se 
ha estimado que el matrimonio nace como contrato, es decir, con el acuerdo de 
voluntades de las partes, pero vive como institución, guiada por acto de autoridad, 
la cual se mantiene en el tiempo, independiente de los elementos que la componen. 
Esto debido al innegable carácter especial que tiene el matrimonio y a las 
consecuencias jurídicas del mismo; de cualquier modo, se exponen las teorías que 
sostienen el criterio antes referido. 
 
 
30 Ibidem, p. 218. 
 
28 
 
2.1.1.2.1 Contrato 
Se define al matrimonio en el artículo 102 del Código Civil de la República de Chile, 
como el “contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e 
indisolublemente, por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de 
auxiliarse mutuamente32”. Dicho artículo parte definiendo al matrimonio como un 
contrato, pero es necesario tomar esta palabra en el sentido amplio de la misma, y 
en virtud de un acto nacido de la voluntad de dos personas y a su vez reglamentado 
por la ley. 
Por su parte la doctrina ha negado la existencia del matrimoniocomo un contrato, 
esto debido a su carácter especial y a las consecuencias jurídicas del mismo, las 
cuales escapan de la normativa que rige para el resto de las convenciones y por 
ende ha decidido otorgarle este tratamiento, el de contrato, sólo a su nacimiento, 
pero en cuanto a la vida misma de este, han decidido denominarlo como una 
institución33; por lo que no puede sustentar la naturaleza jurídica del mismo con 
esta teoría. 
 
 2.1.1.2.2 Sacramento 
La iglesia antes de la implementación del Concilio de Trento, no se había 
pronunciado jamás sobre la naturaleza del matrimonio, posteriormente a la 
implementación del Concilio, dejó en claro su postura manifestando que la 
naturaleza del acto era de contrato-sacramento, cuestión que la doctrina canónica 
ha mantenido hasta la actualidad. El carácter contractual jamás fue tema de 
discusión por parte de la iglesia, tal como lo estableció el Concilio de Trento, sino 
que además apoyaron esta postura planteando que Dios lo había establecido de 
esa manera, por ende, esto no podría ser contravenido de forma alguna. 
 
32 Cfr.Código Civil de la República de Chile Vigente. 
 
33 TRONCOSO LARRONDE, Hernán, Derecho de familia, quinceava edición, Thomson Reuters: 
Thomson Reuters La Ley, Santiago de Chile, 2014, p.89. 
29 
 
Siglos más tarde esta teoría se consagra con los dichos del padre Pio IX, quien 
exclamó que no puede haber matrimonio que no sea sacramento y que a su vez el 
sacramento, en ningún caso, puede estar separado del contrato de matrimonio34. 
Cuestión que para muchos que no compartían ni comparten la religión, como eje de 
vida, les es irracional; y por ello, no se puede tampoco sustentar en el ámbito jurídico 
la naturaleza del matrimonio. 
 
 
 
2.1.1.2.3 Institución 
El matrimonio como institución, representa la unión, entre el acto y la disciplina que 
conlleva dicha institución guiada por vía de autoridad. Es decir, que todo lo que se 
deduce del término matrimonio, es que es una obra en la que interviene un acuerdo 
de voluntades, mismas que están dispuestas a que esta institución perdure en el 
tiempo, pero para esto se perfeccione, debe intervenir el poder de la autoridad, 
como un tercero ajeno, con el fin de organizar, encauzar y proteger esta institución 
o unión, aplicando ciertos procedimientos y reglas, que sirven de base para el 
asentamiento del matrimonio como una institución. Lo anterior siempre unido con el 
único fin que tiene esta institución, que es el bien común, mismo que debe privilegiar 
por sobre todo, ya que es el bien común la base de toda institución. 
Además y como otro requisito, bajo esta teoría del matrimonio como institución, es 
la existencia de dos o más individuos, ya que como principio básico, no existen las 
instituciones conformadas por un solo individuo, y debido a esto es la gran diferencia 
que encontramos en cuanto a los contratos, ya que en los contratos sí cambian las 
personas o la calidad jurídica de las mismas, el contrato cambiaria de la misma 
forma; en cambio dentro de la institución, mientras se conforma este núcleo o 
concierto de voluntades y las personas son modificadas, la institución se mantendrá 
de la misma forma y ésta no cambiará debido a ello. 
 
34 Ibidem, p. 103. 
30 
 
Y por último cabe destacar que la institución goza de una individualización 
independiente de los elementos que la componen, a diferencia del contrato que 
encontramos que cada parte conserva su poder en él, es entonces que éste, a 
diferencia de la institución, carece de una personalidad propia, personalidad que 
hace que el matrimonio se mantenga como institución de personalidad propia 
independiente de las personas y elementos que lo compongan. 
 
 
 
2.2 Matrimonio como acto jurídico 
Independientemente de la doctrina que se siga sobre la naturaleza jurídica del 
matrimonio, la mayoría de los autores coincide en que es un acto jurídico. Como 
acto jurídico, la unión conyugal debe satisfacer determinados elementos esenciales 
y requisitos de validez para ser eficaz. 
 
 
 
2.2.1 Elementos de existencia o esenciales 
La distinción entre los elementos de existencia y los requisitos de validez nace en 
virtud del derecho canónico, para resguardar ciertas situaciones como podría ser la 
diferencia de sexo de los contrayentes, por ejemplo. En el caso de que se 
presentará esta posibilidad y por ser un elemento de existencia y no un requisito de 
validez, ésta no derivaría en la nulidad del matrimonio, sino que tendría la sanción 
de la inexistencia del acto, ya que bajo estos principios el matrimonio jamás existió, 
es por lo anterior que se valida el estudio de ambos tipos. 
 
 
 
2.2.1.1 México 
Como cualquier acto jurídico, en México éstos también requieren cumplir con los 
elementos de existencia para su reconocimiento legal; pues la ausencia de algún 
31 
 
elemento esencial trae como consecuencia su inexistencia, es decir, son aquellos 
sin los cuales el acto jurídico no puede nacer a la vida del derecho, por decirlo de 
algún modo. 
 
 
 
2.2.1.1.1 Consentimiento 
Cuando se refiere el término “consentimiento”, significa que existe un acuerdo de 
voluntades para contraer nupcias. Para que haya matrimonio es indispensable que 
cada uno de los consortes exteriorice su voluntad de celebrar dicha unión; por ende, 
si no se exterioriza dicha voluntad por ambos pretendientes, simplemente no hay 
matrimonio. Ahora bien, hay doctrinarios que consideran que no basta con la 
exteriorización de la voluntad de los consortes, sino además se requiere la anuencia 
del Estado, manifestada a través del Juez del Registro Civil, y la de los 
ascendientes, tutores o Juez de lo Familiar en algunos casos. Sin embargo, dicha 
postura es parcialmente obsoleta, pues se considera que los contrayentes son las 
únicas personas que pueden válidamente exteriorizar su voluntad, no así el Estado 
por conducto del Juez del Registro Civil, pues no se trata de una auténtica voluntad 
sino de una mera constatación de hechos; es decir, la función del Juez del Registro 
Civil se limita a verificar el cumplimiento de los requisitos previos a la celebración 
del matrimonio y a autorizar el acto, sin que pueda negarse a autorizarlo por causa 
distinta a la falta de satisfacción de algún requisito o a la falta de aptitud de alguno 
de los cónyuges35; criterio que al analizar objetivamente es el que debería 
prevalecer. 
 
2.2.1.1.2 Objeto 
Todo objeto de un acto jurídico se divide en dos: el directo y el indirecto. El primero 
consiste en la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos y 
 
35 RICO ÁLVAREZ, Fausto, et al. Op cit. pp. 96 y 97. 
32 
 
obligaciones; y el segundo, indirecto, consiste en dar una cosa o ejecutar o no un 
hecho o acto. 
 
Tratándose del matrimonio consideramos que su objeto directo consiste en crear 
una serie de derechos y obligaciones, sean patrimoniales o extra patrimoniales 
mismos que serán analizados más adelante; que se derivan de la comunidad de 
vida establecida por los consortes. En cambio, el objeto indirecto será muy variable, 
depende de las obligaciones de dar, de hacer o no hacer que se derivan de los 
derechos y obligaciones, creados directamente por el acto (objeto directo)36; empero 
por ningún motivo se considerará un dar, pues en esta figura no hay cosa alguna 
que entregar. 
 
 
2.2.1.1.3 Solemnidad 
En México, no existe un contrato solemne y no se incluye en la legislación, como 
elemento de existencia. La importancia de ciertos actos impone que su 
exteriorización se realice con determinados ritos que son condición de existencia y 
aunque las corrientes modernas afirmen que el matrimonio no es un acto solemne, 
jurídicamente el matrimonio si es un acto solemne