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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO CIUDAD UNIVERSITARIA 2011 “RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL EN MÉXICO” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADA EN DERECHO PRESENTA: SONIA KRISTELL SÁNCHEZ GARCÍA ASESOR: LIC. JOAQUÍN DÁVALOS PAZ UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO ClVlL OFICIO INTERNO SEMCIV32/2011 ASUNTO: Aprobación de Tesis FACUtTAD DE m SEMINARIO DE DERECHO, CIVIL DR. ISIDRO ÁVILA MART~NEZ, DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACI~N ESCOLAR DE LA U.N.A.M., P R E S E N T E . La alumna, SÁNCHEZ GARC~A SONlA KRISTELL , con número de cuenta. 30021142-9, elaboró en este Seminario bajo la asesoría y responsabilidad del Lic. Joaquín Dávalos Paz, la tesis denominada ". RESPONSABILIDAD ClVlL POR DAÑO AMBIENTAL EN MEXICO " y que consta de 242 fojas útiles. La tesis de referencia, en mi opinión, satisface los requisitos reglamentarios respectivos, por lo que con apoyo en la fracción Vlll del artículo 10 del Reglamento para el funcionamiento de los Seminarios de esta Facultad de Derecho, se otorga la aprobación correspondiente y se autoriza su presentación al jurado recepcional en los términos del Reglamento de Exámenes Profesionales de esta Universidad. La interesada deberá iniciar el trámite para su titulación dentro de los seis meses siguientes (contados de día a día) a aquél en que le sea entregado el presente oficio, en el entendido de que transcurrido dicho lapso sin haberlo hecho, caducará la autorización que ahora se le concede para someter su tesis a examen profesional. Dicha autorización no podrá otorgarse nuevamente, sino en el caso de que el trabajo recepcional conserve su actualidad y siempre que la oportuna iniciación del trámite para la celebración del examen, haya sido impedida por circunstancia grave, todo lo cual calificará la Secretaría General de esta Facultad. Reciba un cordial saludo. RA EL ESPIRITU" 27 de mayo del 201 1. A -FMHTM1 bl DWCHO SfMtYffi y10 DE DRA. MA. $@Q&CMTAÑEDA RlVAS Directora del seminario México, D.F., a 14 de Febrero de 2012. C. DIRECTORA DEL S E M I N A R I O DE DERECHO CIVIL. DE L A FACULTAD DE DERECHO DE L A UNAM. DRA. LEOBA CASTAÑEDA RIVAS D I S T I N G U I D A Y APRECIADA MAESTRA: Sirva la presente para informarle que la alumna S O N I A KRISIEI-k.. SÁNCHEZ GARCÍA, con número de cuenta 30021142-9, ha concluido la tesis profesional denominada "LA RESPONSABILIDAD C I V I L POR DAÑO AMBIENTAL. EN MÉXICO", la cual f ue elaborada siguiendo los lineamientos marcados por ei seminario a su digno cargo. Una vez concluido el mismo encuentro que se ajusto a los requisitos que E I reglamento universitario exige para estos casos, por lo que recibiendo mi visto buerio la someto a vuestra ccilif icada opinión para su aprobación, y de esta manera la aiu~nnu puzda continuar con los trámites correspondientes para alcanzar su titulación. Me resulta especialmente grato expresarle los respetas de mi mías nlta y digna consideración. A T E N T p . A M E N T E . POR M I R A Z A HABLARA EL ESPIRITU. A México, que ha sembrado en mí el amor, el orgullo y la lealtad a la Patria. A la Universidad Nacional Autónoma de México, por enseñarme que siempre hay algo que hacer por los demás y por la Nación. A dos ángeles, mi mamá y mi papá, por impulsarme a crecer y por velar siempre mi camino. A mis hermanas Ivette, Jenella y Karla, por ser mis aliadas en las victorias y derrotas. A Ramses, por llenar de alegría nuestra vida. A mi familia, que ha estado cerca de mi para alentarme y aconsejarme. Al Lic. Joaquín Dávalos Paz, por el gran conocimiento que ha dejado en mi carrera y en mi vida. Al Lic. Salvador Muñuzuri y al Ing. Leon Konik, por iniciarme en la batalla a favor del ambiente. A Oscar, mi alma gemela, por creer en mí y apoyarme en cada paso. A mis amigas y amigos, porque sin su ayuda mi camino se hubiera complicado. A mi vida, que me ha permitido conocer a todas esas personas que directa o indirectamente han influido en formar a la mujer que ahora soy. 1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL EN MÉXICO INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 3 CAPÍTULO 1. RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERECHO DE DAÑOS EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. 1.1. La responsabilidad civil. ............................................................................... 5 1.1.1. Tipos de responsabilidad civil. ....................................................................... 9 A) La responsabilidad civil contractual. ................................................................ 9 B) La responsabilidad civil extracontractual. ...................................................... 17 1.1.2. Características de la responsabilidad civil.. ................................................. 21 a) La responsabilidad subjetiva ......................................................................... 21 b) La responsabilidad objetiva ........................................................................... 31 c) El presupuesto de causalidad ........................................................................ 41 1.2. El derecho de daños en México .................................................................. 45 1.2.1. Concepto de daño. ...................................................................................... 45 1.2.2. La existencia del daño ................................................................................. 53 1.2.3. Tipos de daños ............................................................................................ 59 A) El daño patrimonial ....................................................................................... 59 B) El daño extrapatrimonial ................................................................................ 61 C) Otras clasificaciones ..................................................................................... 64 CAPÍTULO 2. EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE ADECUADO. LA REPARACIÓN DEL DAÑO EN MATERIA AMBIENTAL. 2.1. El ambiente como bien jurídico tutelado ................................................... 68 2.1.1. Definición de medio ambiente ..................................................................... 73 2.2. El derecho ambiental mexicano .................................................................. 75 2.2.1. Marco jurìdico del derecho ambiental mexicano ......................................... 80 2.2.1.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ....................... 80 2.2.1.2. Tratados Internacionales ...................................................................... 88 2.2.1.3. Leyes Generales, Federales y Reglamentarias .................................... 98 2.3. El Daño ambiental ...................................................................................... 107 2.3.1. Concepto ...................................................................................................107 2.3.2. Criterios legislativos................................................................................... 115 CAPITULO 3. DERECHO COMPARADO. 3.1. La responsabilidad ambiental entre Estados. ......................................... 119 3.1.1. La responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos. ............................. 120 3.1.2. La responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos. ............................................................................................ 123 3.2. La protección del medio ambiente en América Latina. Cuba, Brasil, Venezuela, Argentina y Chile. .......................................................................... 131 3.2.1. La justicia ambiental en Cuba. Decreto Ley 241/2006 .............................. 131 3.2.2. Instrumentos jurídicos y participación de la sociedad en la protección del medio ambiente en Brasil. ................................................................................... 134 3.2.3. Tendencias nacionales de la legislación ambiental en Venezuela. ........... 138 2 3.2.4. Daño ambiental. Argentina ........................................................................ 142 3.2.5. Las acciones derivadas del daño ambiental y el proceso ambiental Chileno. ............................................................................................................................ 146 3.3. La protección del medio ambiente en Estados Unidos de América, España y Unión Europea. ................................................................................. 152 3.3.1. La protección del ambiente en Estados Unidos de América ..................... 152 3.3.2. La protección del ambiente en España y Unión Europea. ......................... 155 A) La definición de daño ambiental ................................................................ 157 B) La responsabilidad preventiva ................................................................... 159 C) La responsabilidad por reparación ............................................................ 161 D) Las garantías financieras .......................................................................... 163 CAPÍTULO 4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL EN MEXICO. 4.1. La problemática ambiental en México. ..................................................... 166 4.1.1. La teoría de los riesgos ............................................................................. 174 4.2. Procedimiento para la reparación del daño ambiental ante el órgano jurisdiccional competente. ............................................................................... 180 4.2.1. El ejercicio de la acción civil para la reparación del daño. ......................... 204 4.2.1.1. La pretensión ...................................................................................... 211 4.2.2. Eximentes de responsabilidad ................................................................... 214 4.3. El problema de la legitimación para el ejercicio de los derechos difusos y colectivos. .......................................................................................................... 218 4.4. Caso de daño ambiental en México sin justa reparación.El derrame de petróleo en el Golfo de México. ....................................................................... 227 CONCLUSIONES ............................................................................................... 233 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................. 239 3 INTRODUCCIÓN Este trabajo tiene como objetivo principal el entender la importancia de la reparación del daño en materia civil de los recursos naturales. La existencia misma de la raza humana depende de las condiciones ambientales que nos rodean, es decir, la calidad del agua, la calidad del aire y la existencia de los recursos aprovechables para la vida. Los problemas ambientales crecen aceleradamente con el paso del tiempo; hay temas como la contaminación que rebasa nuestra capacidad, y que muchas veces no se le hace frente debido a la falta de conciencia individual y de instituciones que protejan eficazmente el ambiente. En la materia ambiental todas las áreas de conocimiento han tenido que responder a ésta problemática de acuerdo a su propio campo y la rama del derecho no es su excepción. Nuestra legislación tiende a regular los problemas ambientales desde el punto de vista administrativo. Sin embargo, también otras ramas del Derecho tienen injerencia en la protección ambiental, como lo es la rama constitucional, la civil, la penal y la internacional. El Derecho Civil puede responder por situaciones ambientales, como es el caso de la reparación de daños. Si bien es cierto, no es una tarea fácil adecuar las instituciones de derecho civil a los daños ambientales, es de gran ayuda cualquier instrumento que permita su protección. El presente trabajo es una investigación sobre la legislación vigente en nuestro sistema jurídico mexicano. Tiene como intención principal el estudio de las herramientas legales con las que las personas cuentan al momento de recurrir a la 4 justicia ambiental por medio de la responsabilidad civil para la reparación del daño ambiental. Analizaré los tipos de responsabilidad civil que contempla la doctrina, así como sus funciones y las teorías mas acertadas en cuanto a la reparación por daños ambientales. Así mismo, examinaré las fuentes de derecho respecto del cuidado de los recursos naturales y de los ecosistemas, para de esta forma encuadrar las dos materias, el derecho civil y el derecho ambiental. En su momento, tocaré lo referente a la normatividad internacional que establece los puntos clave para la conservación de los recursos y del medio ambiente en México, así como un breve estudio de los sistemas de protección ambiental en Latinoamérica, Estados Unidos de Norteamérica y la Unión Europea. Proseguiré con la adecuación de la reparación de los daños ambientales a la normatividad civil. Así como el análisis de los instrumentos que permiten acudir ante tribunales civiles a reclamar la responsabilidad civil por daño ambiental. Este tema es muy novedoso, lo que nos hace creer que hay mucho por hacer. Es necesario estudiar con detenimiento la responsabilidad civil por daños ambientales para de esta forma hacer propuestas legislativas en éste ámbito. Es de suma importancia el análisis procesal de este tipo de responsabilidad para acudir ante el órgano jurisdiccional con las herramientas que faciliten la restitución y reparación del daño ambiental. 5 CAPÍTULO 1. RESPONSABILIDAD CIVIL Y DERECHO DE DAÑOS EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO. 1.1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL El vocablo responsabilidad deriva de la expresión latina “sponsor”, que significa “el que se obliga por otro”. A su vez, “responder” proviene del verbo “respondére” que quiere decir “hacer frente”. El binomio responsabilidad y responder se refiere a una situación constreñimiento de una persona frente a otra, en virtud de la cual debe esperarse cierto comportamiento.1 El concepto “responsabilidad” no se encontraba inmerso en el Derecho Romano, y fue hasta la norma jurídica contemporánea del siglo XIX cuando apareció por primera vez. Ahora, en el derecho moderno, la responsabilidad civil es de gran importancia en la sociedad actual y de ella emana la obligación de responder por los daños que se ocasionasen, la cual puede ser no solo jurídica sino moral. Autores como Max Weber, Hans Kelsen y Niklas Luhmann afirman que buena parte de las reglas de derecho moderno tienen la forma de regulaciones, cuyo sentido normativo se agota por solo provenir de una autoridad dotada de la competencia suficiente para dictar la respectiva prescripciónde conducta. Es así, que consideran que existe una diferencia entre Derecho y Moral como sistemas de reglas independientes entre sí. En la responsabilidad moral, la sanción se da en un plano puramente interno, no exteriorizado, que cuando hay daños en ciertos casos ordena la reparación pero no como sanción. En cambio, la responsabilidad, en el Derecho, 1 CASTRO Estrada, Álvaro. “Responsabilidad Patrimonial del Estado”. Ed. Porrúa 2ª. Edición. México, 2000. pp. 41‐43 y 523. 6 es coercible, la norma jurídica es obligatoria y la coercibilidad importa la posibilidad de constreñir el cumplimiento y si esto fuera imposible, a reparar las consecuencias de la infracción cometida. Por lo tanto, la noción de responsabilidad jurídica nace por necesidad de ampliar la obligación de reparar más allá de la regla moral, la que aún respetada no basta para asegurar el orden social. “La responsabilidad es el resultado de la acción por la cual el hombre expresa su comportamiento frente a un deber u obligación. La responsabilidad aparece en la fase de la violación de la norma u obligación delante de la cual se encontraba el agente, y consiste en el deber de soportar las consecuencias desagradables a que se ve expuesto el autor de la transgresión, que se traducen en las medidas que imponga la autoridad encargada de velar por la observancia del precepto, las que a su vez pueden o no estar previstas.” 2 La responsabilidad entonces es un reproche jurídico sobre una conducta de un sujeto que ha infringido una norma de un ordenamiento dado. Por lo que la imputación de la responsabilidad conlleva la obligación de reparar el daño.3 Como refería Bonnecase, el término “responsabilidad” lo refiere como el cumplimiento indirecto de la obligación, lo que se traduce en la posición de quien no ha cumplido la obligación, sin que pueda ser constreñido a cumplirla en especie y que por ello es condenado al pago de daños y perjuicios. Para dicha reparación del daño originado por el incumplimiento de un precepto de derecho no se requiere que este sea producto de una deliberada y 2 PEIRANO Facio, Jorge. “Responsabilidad Extracontractual”. Ed. Themis. Bogotá, 1979. Pág. 20 3 SANZ Encinar, Abraham. “El concepto de responsabilidad en la Teoría General del Derecho”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Ed. Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. España, 2000. Pág. 54 7 consciente decisión, sino que basta que obedezca a una imprudencia o negligencia.4 Una persona es responsable cada vez que debe reparar un perjuicio, por que el término “reparar” supone que el autor del perjuicio no es el que lo ha sufrido. Así mismo, no siempre que hay perjuicio, hay un responsable, ya que muchas veces se puede presentar un hecho dañoso y no siempre se tenga al responsable de dicho hecho o acto. Entre las diversas definiciones que ha registrado la doctrina sobre el concepto de responsabilidad, según la rama del Derecho, cabe destacar las siguientes. Rojina Villegas sostuvo en relación a la responsabilidad civil: “La existencia de un daño es una condición ‘sine qua non’ donde la responsabilidad civil, pues es evidente que para que exista obligación de reparar, es necesario que se cause daño”. Aquí el acento se da en el daño.5 Aguilar Gutiérrez afirma: “El principio general que domina esta materia en la legislación mexicana, es el que establece que la conducta ilícita o contra las buenas costumbres observadas por una persona, entraña la responsabilidad de esta y la consecuente obligación de reparar los daños que cause”. Aquí encontramos el acento en la conducta ilícita.6 Acuña Anzorena establece que: “…la responsabilidad civil deja de ser sanción a una regla de conducta, para convertirse en una mera obligación de 4 Op. Cit. P.10 5 ROJINA Villegas, Rafael. “Compendio de Derecho. Teoría general de las obligaciones”. Ed. Porrúa. México, 1977. Pág. 206 6 PÉREZ Carrillo, Agustín. “La responsabilidad jurídica. Conceptos Dogmáticos y Teoría del Derecho”. Ed. UNAM. México, 1979. Pág. 60 8 resarcimiento”.7 Aquí se destaca la obligación de resarcimiento por sobre la sanción. Existen por lo menos cuatro acepciones de la palabra responsabilidad: a. Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo, relación, papel, etcétera; b. Responsabilidad en el sentido de factor causal; c. Responsabilidad como capacidad y como Estado mental, y d. Responsabilidad como punible o moralmente reprochable.8 La responsabilidad civil se expresa en el deber de reparación por los daños y perjuicios causados en un momento dado, al que los sufra injustamente. Se divide en dos grandes rubros: la Responsabilidad Civil Contractual y la Responsabilidad Civil Extracontractual. La primera, la contractual supone una obligación concreta, preexistente, formada por la convención de las partes y que resulta violada por una de ellas, la que incumple, la que no realiza la prestación prometida; mientras que la extracontractual es independiente de la existencia de la obligación preexistente, consistiendo en la violación no de una obligación concreta, sino de un deber genérico de no dañar. Por ello se ha podido decir que la contractual es un efecto de la obligación, mientras que en cambio la extracontractual es fuente de una obligación nueva.9 En otras palabras, en ambos supuestos la responsabilidad resulta ser la causa o fuente de la obligación de indemnizar el daño causado, ya que aunque se trate de la denominada culpa extracontractual, la derivada del no cumplimiento de 7 ACUÑA Anzorena, Arturo; NINO, Carlos Santiago. “El concepto de responsabilidad”. Ed. XX México, 1995. Pp. 15‐17 8 Ibídem. 9 BUSTAMANTE Alsina, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil.” Ed. Abeledo‐Perrot, 8ª Edición. Buenos Aires, Argentina 1993. Pág. 72 9 la prestación prometida, la obligación resarcitoria que de ella nace no se confunde causalmente con esa obligación primitiva incumplida que estaba en el contrato.10 Para Alterini, hay una diferencia substancial entre las dos responsabilidades, debido a que tienen diferente génesis. El hecho de que el hombre conviva en sociedad hace que esté sometido a un deber general de no dañar, y que es un derecho que se debe aplicar independientemente de que se hayan estipulado las pautas de sus conductas recíprocas, rige por el solo hecho de la convivencia social y es fundamento del ordenamiento jurídico. La violación del deber indicado genera responsabilidad como sanción. Otras veces las partes recortan su conducta, a través del juego de la voluntad proyectada como acto jurídico contractual; anudan el albedrío, generan obligaciones, que también pueden resultar susceptibles a incumplimiento.11 Algunos autores han señalado la posibilidad de la unificación de ambos regímenes de responsabilidad, ya que como sea que ésta nazca, de hechos ilícitos o incumplimiento a obligaciones, están sometidas a las mismas reglas, que comprenden los daños, inmediatos o mediatos previsibles. 1.1.1. TIPOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL A) LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL. Para el autor Jorge Alberto Zago, la responsabilidad jurídica en el ámbito civil importa una forma de sanción. “Siendo un orden coactivo, el Derecho establece un sistema de sanciones, o sea la atribución de una consecuencia a la infracción de los deberes jurídicos, resultando esta consecuencia un disvalor para 10 LÓPEZ Cabana, Roberto M; ANIBAL Alterini, Atilio. “La responsabilidad”. Homenajeal Profre. Dr. Isodoro H. Goldenberg. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, Argentina, 1999. Pág. 234 11 Ibíd. p. 235 10 quien resulta pasible de ella. Existe conforme a ello, en el plano de la responsabilidad por reparación de daños, una mengua patrimonial que a favor del damnificado, se impone al responsable, y cuya causa es el daño inferido al derecho subjetivo ajeno.”12 La responsabilidad civil contractual, según Sainctelette, nace de un vínculo de derecho que constriñe a una persona frente a otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa. Cuando se trata de la responsabilidad contractual, el responsable y la víctima estaban ligados por un contrato, una obligación existía entre ellos, y es, por la inejecución de ésta obligación que el acreedor reclama reparación al deudor. Por lo tanto, no es la responsabilidad contractual que hace nacer la obligación, es solamente un efecto de la obligación contractual. La responsabilidad que fluye del contrato, existe como consecuencia del posible incumplimiento de las prestaciones que las partes debieron realizar en cumplimiento de la ley de derecho privado a la que quedaron recíprocamente obligadas, y cuyo nacimiento obedeció a su libre voluntad consensuada.13 Un elemento importante en el sistema de responsabilidad es la culpa, por lo que es necesario su estudio. La culpa es definida como la violación de una obligación precedente sea esta una obligación convencional, sea una obligación legal cuyo objeto es ordinariamente una abstención. La culpa es la causa o fuente de la obligación de indemnizar el daño causado, pues la obligación resarcitoria que de ella nace no se confunde con la obligación precedente del contrato. Así la obligación nacida de la culpa tiene por objeto la reparación del daño causado, esta obligación es enteramente distinta de la obligación que ha sido violada por la 12 Ibíd. p. 233 13 Ibídem. 11 culpa, ya que no tiene el mismo objeto. La obligación primitiva podrá tener un objeto cualquiera: una dación, un hecho, una abstención; la obligación nacida de la culpa tiene siempre por objeto la reparación del daño, causado a la otra parte por la inejecución del objeto debido, es entonces un efecto de la obligación principal. 14 Es así, que la culpa consiste siempre en la violación de un deber de conducta sea genérico o específico. Según Giovanni Pacchioni, la actitud que se debe de tomar en la culpa contractual es la diligencia debida que se relaciona con un deber concreto y específico asumido convencionalmente. Para que prescriba la acción por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual no hay un plazo especial y se rige entonces por el artículo 1159 CCF que establece un plazo de diez años. En el incumplimiento contractual, corresponde al deudor de los daños a otro, la prueba del cumplimiento o la circunstancia impediente o extintiva de la obligación, en éste caso, el acreedor no debe de probar dicha culpa. Así mismo, el deudor solo deberá responder por aquellos daños que sean consecuencia inmediata y necesaria de la falta del cumplimiento de la obligación. 15 El juez fijará la indemnización respecto del alcance del incumplimiento del deudor a la obligación contractual, aunque puede limitarse convencionalmente ya sea en virtud de una cláusula limitativa de responsabilidad o que ello resulte de una cláusula penal en virtud de la cual el acreedor no tendrá derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente. Así mismo, “podrá” condenar al responsable a la reparación de los daños y perjuicios no solo materiales sino también aquellos agravios morales que hubiere causado, 14 BUSTAMANTE Alsina, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Ed. Abeledo Perrot, 8ª edición. Buenos Aires, Argentina 1993. Pág. 82 15 Ibíd. p. 83 12 establecido en el artículo 1916 CCF, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. Como se ha mencionado, el contrato resulta consecuencia de lo que en forma voluntaria acordaron las partes al celebrarlo, y el consentimiento prestado conforme la normatividad vigente y sin vicios hará nacer la ley de derecho privado que resultara del cumplimiento obligatorio para quienes lo acordaron o celebraron. No cabe duda que el incumplimiento de la ley acordada por las partes por una de ellas le hará incurrir en responsabilidad, que podemos calificar de directa haciéndola cargar con las consecuencias disvaliosas patrimoniales que ella generen. En consecuencia dirá Ossorio, la responsabilidad contractual es la originada por el quebrantamiento de un contrato válido.16 Se deriva, por supuesto, en forma lógica que el obligado que no cumple con su prestación responderá por ello, es decir hay una responsabilidad directa, que emana del contrato ante la inejecución de las prestaciones por parte de quienes promulgaron la ley de derecho privado a cuyo cumplimiento quedaron ligados en forma expresa. No cabe duda de que estamos frente a una consecuencia jurídica directa ineludible del hacer disvalioso de quien se había personalmente obligado. Pero ante esta situación que no ofrece dudas ni genera discrepancias doctrinarias, debemos considerar la probabilidad de que la prestación no sea cumplida en integridad por el deudor en forma directa, sino por un tercero, dependiente o no de él. En este caso debemos delimitar: a) la relación existente entre este tercero con la otra parte del contrato, su posible responsabilidad por su hacer inconveniente, y b) además, también, determinar si la existencia de contrato originariamente celebrado entre las partes, en este supuesto incumplimiento o perjuicio, generará para quien había acordado la prestación, responsabilidad que 16 Op. Cit. P.237 13 no resulte consecuencia de su personal hacer, indicando cual es el alcance de la misma. 17 En cuanto al comportamiento contractual, la regla de oro en esta materia es que “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. Es así, que la mala fe puede ser vista en las diversas etapas de la contratación: En la primera etapa, en las tentativas preliminares la mala fe juega un papel importante y puede consistir en: a) en la ruptura intempestiva de las tentativas; b) en el dolo para inducir a la otra parte a contratar; c) en el abuso de la posición dominante. La ruptura intempestiva de las tentativas referida a cuando una de las partes ha hecho concebir a la otra legítimas esperanzas sobre un contrato, cuando ésta ha podido razonablemente realizar gastos o trabajos confiada en la seriedad de la otra, la ruptura intempestiva constituye un abuso del derecho y por consiguiente, origina una acción de daños y perjuicios. Cabe preguntarse si esa indemnización debe ser amplia o si sólo se debe de cubrir el daño emergente18, es decir, aquel perjuicio que se ocasiona directamente a la persona o a sus bienes por la actuación dolosa, culposa o negligente de otra. El dolo es concebido de la siguiente forma: “Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin”. El 17 Ibídem. 18 Ibíd. P. 243 14 dolo supone siempre un engaño, es inducir deliberadamente al error a otra persona con el objeto de celebrar un acto jurídico. Puede consistir en la afirmación de lo que es falso o en la deliberada ocultación de lo verdadero. Ambas conductasrevelan una mala fe que la ley sanciona. La víctima tiene dos opciones: una para pedir la nulidad del acto, otra para demandar la indemnización por todos los daños sufridos. La doctrina liberal postulaba el principio según el cual “lo que es libremente querido es justo”. La realidad social de nuestros días, ha demostrado la falsedad de ese principio, en la gran mayoría de los contratos modernos, hay una parte dominante y un débil contractual; los contratos de adhesión o con cláusulas predispuestas son numerosísimos. Una de las partes estipula todas las condiciones del contrato que propone, a la otra no le cabe otra alternativa que aceptar lo que se le propone o no contratar, sin que tenga ninguna posibilidad de discutir las cláusulas del contrato. Esto suele ser particularmente grave en relación a las cláusulas que eximen de responsabilidad por culpa del proponente. Hoy prevalece la doctrina de que las cláusulas abusivas solo pueden tener operatividad en tanto no afecten las obligaciones principales, no fracturen la relación de equivalencia, no afecten la buena fe.19 La segunda etapa, la interpretación al contratar, las partes tienen la obligación de hablar claro, de tal manera que su declaración de voluntad no pueda inducir al error o equívoco a la otra; esa declaración debe ser interpretada como lo haría una persona honorable y correcta. Esta obligación de hablar claro conduce naturalmente a ésta conclusión: “las cláusulas dudosas u oscuras, deben interpretarse en contra del declarante o de quien redactó el contrato”. Esta solución es especialmente justa en los contratos de adhesión. Si bien en principio es el autor de la declaración el que 19 Ibíd. p. 244 15 debe de pagar la culpa, de su error u oscuridad, es necesario contemplar la posibilidad de que el recipiente, advirtiendo que la oscuridad de algunas cláusulas le permitirá mas tarde sostener alguna interpretación que lo favorezca (aunque no haya estado en el ánimo del declarante), acepte la declaración para medrar con la ambigüedad de sus términos. En estas situaciones, el juez debe pronunciarse por el que ha obrado de buena fe. El sistema de la voluntad declarada -dice Salielles- impone a quien la emite, la obligación de no inducir a error a la parte a la cual se dirige con una declaración cuyo contenido no se percibe claramente, y a la otra, el deber de captar la intención de quien se ha dirigido a ella, para comprenderla y evitar toda sorpresa contraria a la lealtad. 20 En la última etapa, del cumplimiento, el deudor no solo está obligado a lo que formalmente este expresado en los contratos, sino también a todas las consecuencias virtualmente comprendidas en la obligación de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En concordancia con éste principio, la obligación de dar cosas ciertas, comprende todos los accesorios de éstas, aunque en los títulos no se mencione, o aun cuando momentáneamente hayan sido separadas de ellas. Es decir, la obligación debe cumplirse lealmente, sin defraudar la confianza de la otra parte. Estos deberes de conducta, como lo califica Larenz (obligaciones), son más numerosos e importantes en los contratos de tracto sucesivo, que implica una relación prolongada y a veces un trato frecuente entre las partes. Por lo tanto, se debe de tener un cuidado normal, no culpable sino más bien diligente. 20 Ibíd. p. 245 16 El deudor esta obligado al cumplimiento estricto de sus obligaciones contractuales, pero esa estrictez no debe autorizar conductas irrazonables o abusivas por parte del acreedor. Una trasgresión insignificante del plazo, salvo que el cumplimiento exacto fuera esencial para el acreedor, una falla despreciable en la prestación, no permite al acreedor reclamar iguales sanciones que el incumplimiento total. En el caso de la responsabilidad contractual la obligación primitiva puede tener un objeto cualquiera: una dación, un hecho, una abstención, mientras que la obligación nacida de la culpa siempre tiene por objeto la reparación del daño, ordinariamente pecuniario, de la lesión causada a la otra parte como consecuencia de la inejecución o defectuoso cumplimiento de la prestación prometida. Tomando en consideración todo lo descrito, cuando el incumplimiento contractual configura un delito del derecho criminal, la opción nace para el acreedor, quien podrá fundar su acción resarcitoria en el sistema contractual o en el extracontractual si así le conviniera. El incumplimiento contractual culposo si configura delito del derecho criminal, constituirá en lo civil un cuasidelito. Si el incumplimiento fuera doloso y a la vez configurase un delito en derecho criminal, puede no constituir un delito del derecho civil, si lo entendemos por el simple incumplimiento consciente de la obligación pero sin la intención de dañar. Si se tuviera esta intención de dañar al acreedor y no solo por dolo obligacional, se estaría, según Llambías, en un verdadero delito civil, ya que ubica el hecho dañoso en el régimen más severo de los delitos, en este caso se podría aplicar la responsabilidad delictual aparte de la civil. 17 B) LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. Uno de los principales doctrinarios en cuanto a responsabilidad civil extracontractual es Coleman, que con varias teorías ha aportado grandes avances en éste tema. Coleman elaboró varias teorías relacionadas con la conjunción del principio de enriquecimiento ilícito, donde se cubren todas las instancias en las que alguien se enriquece incorrectamente a costa de otro. Por lo que elabora conceptos tales como ‘Justicia correctiva’, ‘Concepción anuladora’ y ‘Concepción mixta’.21 La justicia correctiva es aquella donde se anulan las ventajas y las perdidas injustamente sufridas, a su vez este concepto es denominado concepción anuladora. La concepción anuladora de la justicia correctiva correlaciona o vincula perdidas con ganancias, aunque se piensa que no de forma correcta, ya que no correlaciona aquel que obtiene una ganancia injusta precisa, únicamente con aquel que sufre una pérdida ilegítima. Lo anterior quiere decir, que la concepción anuladora es compatible con la idea de que alguien distinto a quien sufrió el daño exija de quien lo causó la compensación y que alguien distinto a quien lo causó lo pague a quien lo sufrió. Por otro lado, la teoría de la Concepción mixta sostiene que debe haber una relación de correlatividad entre quien daña y es dañado, de modo que quien daña debe tener el deber de compensar a quien ha sido dañado, así solo quien es dañado tiene el derecho a ser compensado por quien lo daño. 22 21 ROSENKRANTZ, Carlos. Compilador. “La responsabilidad extracontractual”. Ed. Gedisa y Universidad de Yale. Barcelona, España 2005. Pág 12 22 Ibídem. 18 Ambas, me parecen correctas dependiendo el caso al que se aplique, por lo que la primera sería precisa si existen multiplicidad de daños, de responsables y afectados, mientras que la segunda si hay solo un daño y una persona en específico. Por ello la concepción anuladora es compatible con el sistema de responsabilidad extracontractual en el que quien ‘gana’ algo incorrectamente a costa de quien pierde algo injustamente debe compensarlo de alguna forma. Si bien es cierto el hecho que afecta la esfera jurídica de una o mas personas debe ser correlacionado con las mismas, para que así el causante tenga la obligación de compensar lo sufrido como respuesta a la realización de una acción incorrecta, como una concepción resarcitoria. Con ello se desprende una serie de responsabilidades, las cualesen algunos casos se querrá anular la perdida o, por el contrario, la acción incorrecta que causó la misma. Así mismo, para anular las acciones incorrectas se deben de imponer dichas obligaciones a quien las realizó, si no fuere así habría solo anulación de la perdida o daño. En la teoría antes señalada, también cabe hacer mención que menosprecia o torna irrelevante la existencia del daño, lo cual hace inocua dicha teoría, ya que –dice Coleman- no se deben de anular únicamente las acciones incorrectas sino las consecuencias injustas, es decir, el daño.23 Es así, entonces, que la concepción resarcitoria debe complementar y ser complementada por la concepción anuladora, formándose así una mixta. Indudablemente estas ideas deberían moldear nuestro sistema de responsabilidad civil. Donde correlacionar a la víctima con el victimario debe 23 Ibíd. p.14 19 hacerse sin dilación, de lo contrario, si solo se compensase sin importar a quien y por el mero hecho del acaecimiento de un daño, no se trataría de un sistema normativo diferente de la justicia distributiva, donde lo importante es que alguien haya sido dañado y no quien lo haya causado. Así como ésta teoría tiene grandes aciertos, es verdad que se le pueden hacer varias críticas, entre ellas la de que la acción dañosa siempre ha de ser incorrecta, lo cual no siempre es válido, ya que hay conductas correctas, lícitas y moralmente irreprochables que producen consecuencias dañosas. Tal pareciera que el único obligado a neutralizar los daños ocasionados por algún hecho es aquel que actuó incorrectamente y que el que actuó prudentemente aun causando daños no esta obligado a compensar lo causado. Estas teorías no deben de ser concebidas como respuesta al carácter de incorrecto de las acciones dañosas por la sencilla razón de que se deben de compensar los daños que se causan, aún cuando ellos sean el resultado de conductas que, bajo ninguna descripción, son incorrectas.24 Lo anterior, quiere decir que se debe de dejar a quien sufrió el daño en la misma situación en la que se encontraba antes del mismo sea cual fuere la acción que lo produjo, debiendo de desligarse la responsabilidad extracontractual del concepto de incorrección. De lo contrario, se pensaría que lo correcto sería que la obligación de compensar deriva de la previa realización de acciones reprochables. Aun así existan para ésta violación reglas que la justifiquen, si la acción causa daños los mismos son compensables, aunque tal vez en menor grado. 24 Ibíd. p.15 20 Como se ha mencionado, la justicia correctiva es aquella que el hecho de obtener ganancias provocando perdidas a otro, obliga al que obtuvo las ganancias a compensar aquellas, y de ser posible volver las cosas al estado en que se encontraban. Aunque, la justicia correctiva no debe ser la única guía para la solución de problemas de la responsabilidad extracontractual, porque se queda corta a la multiplicidad de supuestos que acarrean la misma. Un ejemplo de esto, es en aquellos casos donde el demandado tiene la obligación de compensar las pérdidas injustas del actor, aun cuando estas pérdidas no sean correlativas con ganancias del demandado. Muchos autores mantienen este concepto como soberano y que su dominio incluye a toda la responsabilidad extracontractual, lo cierto es que la justicia correctiva, no regula los daños que no resultan de la agencia de nadie sino de lo que hace un grupo de personas, mediante acciones que no se distinguen entre sí. Aquel que reclame algún daño, tiene dos años, según el artículo 1934 del Código Civil Federal, para ejercer la acción de la responsabilidad y le sean reparables por parte de actor de los daños, todos y cada uno de estos. Así mismo, la obligación de resarcir el daño causado por actos ilícitos comprende además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral causado a la víctima.25 En la responsabilidad extracontractual, puede darse la mora por falta de cumplimiento oportuno y se produce de mero derecho. El deudor deberá responder por los daños que son consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de un deber y de aquellos daños que se presenten en forma 25 BUSTAMANTE Alsina, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Ed. Abeledo Perrot, 8ª edición. Buenos Aires, Argentina 1993. Pág. 84 21 mediata del acto ejecutado y que el autor previó o pudo prever empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, lo cual le corresponde a la víctima probar la culpa de autor.26 Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños ocasionados por un cuasidelito podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo. Los intereses correspondientes a indemnizaciones que de ellos deriven se deben desde el día que se produce cada perjuicio objeto de la reparación. En la responsabilidad extracontractual el factor de responsabilidad también es esencialmente subjetivo y reside en la culpa del autor del hecho, pero existen numerosos casos de responsabilidad que tienen otro fundamento distinto constituyendo factores diversos de atribución de responsabilidad (riesgo, garantía, equidad) que integran un sistema donde la culpa cede su lugar a un número considerable de excepciones que escapan al principio de responsabilidad subjetiva. 1.1.2. CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL. a) LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Una característica indispensable en este tema es la responsabilidad subjetiva, que es la fundada en el proceder culposo o doloso del responsable; y por ello opuesta a la responsabilidad objetiva.27 26 Ibíd. p.83 27 DE SANTO, Víctor. “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales” Ed. Universidad. Buenos Aires, Argentina, 1999. pág.674 22 Rafael de Pina en su Diccionario Jurídico dice que: “Responsabilidad Subjetiva es aquélla que recae sobre una persona determinada como consecuencia de un acto propio que ha causado un daño a otra.”28 La culpa, hasta a mediados del siglo pasado, era el factor imputativo que ha dominado de modo casi exclusivo en el sistema de responsabilidad civil. Aún hoy constituye en fundamento general de responsabilidad pero poco mas limitado por factores de carácter objetivo. La culpa como factor de responsabilidad tiene un indiscutible sentido moral pues la conducta humana debe juzgarse según el querer del individuo y en función de pautas valorativas de tipo ético. Sin duda que tiende a lograr la perfección del hombre, contribuyendo, por ello mismo, a organizar y mantener un orden social impregnado de justicia.29 El valor justicia no se alcanza fuera de la moral ni subestimando lo que todo ser humano posee, es decir, la conciencia. Dichas reflexiones de valor moral nos lleva a afirman que la responsabilidad debe asentarse primordialmente en la culpa y ella constituye el principio general de todo sistema imputativo. Sin embargo, no se debe de dejar de admitir que dentro de la responsabilidad confluyen otros factores. Tanto el dolo como la culpa consisten en una valoración de la conducta que supone previamente un análisis sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es así que no se puede reprochar una conducta como éticamente disvaliosa, si el agente ha actuado involuntariamente.30 28 DE PINA, Rafael. “Diccionario de Derecho”. Ed. Porrúa. México, 1999. Pág. 443 29 BUSTAMANTE Alsina, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Ed. Abeledo Perrot, 8ª edición. Buenos Aires, Argentina 1993. Pág. 319 30 Ibíd. p. 32023 Se debe comenzar por establecer en cada caso si el acto de incumplimiento del deudor o la violación de la ley, han sido ejecutados con discernimiento, intención y libertad, es decir, si han sido resultado de su obrar inteligente y libre, lo anterior como imputabilidad de primer grado. En segundo grado y, comprobada la voluntariedad del acto, será necesario formular el juicio ético de la conducta querida por el autor, en relación a su deber específico de cumplir con un deber, ya sea contractual o legal. A esto se llamará culpabilidad. Por otro lado, imputar es atribuir a una persona la autoría de un hecho y sus consecuencias. Reservamos la expresión imputabilidad para referirnos a la autoría moral de un hecho, lo que supone un comportamiento humano voluntario al que se le asigna un resultado mediante un juicio de valor acerca de la conducta. Distinguimos así “imputabilidad” de “atribución” que alude a una relación puramente legal que, con sentido objetivo liga a una causa un cierto resultado, para imponer una responsabilidad especial con miras a amparar a la víctima de un daño. Para que a una persona puedan imputársele los efectos de un acto ilícito o del incumplimiento de una obligación, es necesario que ella sea la causa material de aquel acto o del aquel incumplimiento. Es decir, que entre el daño producido y el hecho obrado por la persona a quien se le atribuye responsabilidad, debe existir una relación de causalidad física o material. Además, no basta con establecer el nexo de causalidad material, sino que debe aún determinarse la relación de causalidad jurídica mediante la comprobación de la existencia de la culpa o dolo en la actuación del sujeto presuntamente responsable, como autor del acto ilícito o deudor de la obligación 24 incumplida. Esta segunda cuestión consiste en indagar sobre la autoría moral o jurídica para establecer la responsabilidad civil por el daño causado.31 Este aspecto del problema la investigación se centra en la subjetividad del agente, mediante una doble operación que consiste en primer lugar, en determinar si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente y en segundo lugar si esa actuación merece un reproche o censura por haber obrado aquel con dolo o con culpa. El autor Mazeaud se refiere a la culpa distinguiendo dos situaciones: si el autor del perjuicio lo ha querido o si no ha tenido intención de causarlo. En el primer caso la culpa es intencional y la llaman delictual, cuando la responsabilidad no es contractual; y la llaman dolosiva cuando la responsabilidad es contractual. La culpa no intencional es llamada cuasidelictual en caso de responsabilidad extracontractual, y no dolosiva o culpa de imprudencia o negligencia en la responsabilidad contractual.32 Para saber si el hecho fue el resultado de un comportamiento querido por el agente es necesario previamente comprobar si éste gozaba de discernimiento al tiempo de ejecutarlo, es decir, si tenía aptitud para comprender los alcances del mismo y si su voluntad no se hallaba viciada por el error, el dolo o la violencia. En virtud de ello y distinguiendo el caso del deudor que no cumple su obligación, de aquel, en que alguien causa un daño a otro sin existir un vínculo anterior, se considera que son inimputables todos aquellos que se encuentran en las siguientes situaciones: 31 Ibíd. p 321 32 Ibíd. p. 326 25 Los menores de edad, ya que la regla general establece que los menores carecen en absoluto de discernimiento cuando se trata de la ejecución de un acto ilícito, no cabe entonces alegar que es imputable ya que no tiene la aptitud suficiente para comprender la ilicitud del acto. Las personas privadas de inteligencia son inimputables salvo cuando actúen en intervalos lúcidos, ya que en este caso el acto se reputa voluntario. En ese orden de ideas es inhábil de realizar válidamente actos jurídicos. En el incumplimiento contractual, no es imputable quien no ha tenido la capacidad para obligarse por el contrato de cuya obligación se trata. La capacidad para contratar, cualquiera que sea la órbita de actuación jurídica de que se trata, supone siempre el discernimiento para los actos lícitos que tienen las partes. Podría aún decirse que no puede haber incumplimiento cuando el acto que habría dado nacimiento a la obligación no ejecutada, está viciado de nulidad por incapacidad del sujeto. Así mismo, tampoco es imputable el deudor que siendo capaz de otorgar el acto que lo obligó, cae posteriormente en estado de demencia y la obligación no se ejecuta. En la responsabilidad extracontractual, se manifiesta la extensión del resarcimiento y la atenuación de la responsabilidad del autor, en la concurrencia de culpa y dolo, y en la acción recursoria derivada de la solidaridad. 33 En cuanto a la culpabilidad, podemos decir que el sujeto imputable es el único al que se le puede atribuir su culpa o falta de ella. En sentido amplio se puede hablar de culpabilidad comprendiendo el dolo y la culpa, sin embrago, la existencia de algunas diferencias en el régimen de responsabilidad contractual o extracontractual, según exista dolo o culpa en el deudor o en el autor del acto 33 Ibíd. p.325 26 ilícito, conduce a la necesaria distinción entre ambos elementos subjetivos de imputabilidad. Con respecto el dolo, tiene diversas acepciones, como vicio de la voluntad. El artículo 1815 CCF regula al dolo en los contratos como “cualquier sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes”. El dolo puede ser contractual y extracontractual: El Dolo Contractual. Es aquel cuando el deudor de una obligación contractual comete dolo en la inejecución de la misma. El dolo se expresa como vicio de la voluntad y como elemento de imputabilidad de delito. Para la doctrina el dolo en el incumplimiento de una obligación queda configurado por la deliberada intención de no cumplir pudiendo hacerlo. Es una inejecución consciente y deliberada, cuando el deudor no ésta impedido de cumplir y puede manifestarse por medio de un hecho u omisión. El Dolo extracontractual. En este caso, el dolo como elemento de imputabilidad consiste en la ejecución u omisión del hecho a sabiendas y con intención de dañar a la persona o afectar los derechos de otro. Es una particular dirección de la intención que constituye uno de los elementos del acto voluntario. La intención orienta la acción hacia la ejecución del acto, que es por ello querido por el autor. En el dolo la intención se dirige a la causación del daño, de donde el autor quiere el acto y quiere también el resultado que aparece previsto en su conciencia. Por el contrario, en la culpa se quiere el acto pero el resultado no se ha previsto cuando era previsible o no se ha evitado cuando era evitable, si se hubiese actuado en ambos casos con la debida prudencia y diligencia. 27 El dolo agrava la responsabilidad del autor del hecho ilícito extendiendo el daño resarcible a las consecuencias previstas al ejecutarse el mismo y que hayan sido tenidas en mira. Además no permite acogerse a la regla que atenúa excepcionalmente la responsabilidad. Tampoco existe acción recursoria del que pagó la indemnización contra los coactores obligados solidarios. Para Borda, el incumplimiento culposo y el doloso acarrean las mismas consecuencias para el deudor, en punto a la extensión de su responsabilidad que limita las consecuencias mediatas y necesarias de la falta de cumplimiento, de lo anterior, se podría desprender una tercera hipótesis de imputabilidad dada por el carácter malicioso de la conducta del deudor, es decir, a) intención de causar un daño;b) indiferencia del incumplidor ante las consecuencias dañosas. 34 La prueba de existencia de dolo le corresponde al acreedor de la reparación, quien puede tener interés en demostrarlo en vista de la obtención de un mayor resarcimiento o para reclamar una reparación integral. Por otra parte, en la culpa35, el cumplimiento de la obligación, por parte del deudor, consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. La culpa así definida se caracteriza por a) ausencia de intención maliciosa; b) omisión de la conducta debida, positiva o negativa, para prever o evitar el daño a otro. 34 Ibíd. p.326 35 Ibíd. p.329 28 La ausencia de intención separa la culpa del dolo y ubica el acto en un ámbito de responsabilidad más benigno que el dolo, ya se trate de un acto ilícito o incumplimiento de las obligaciones. La omisión de la conducta debida consiste tanto en no hacer lo que debió hacerse, como en ejecutar lo que debió ser motivo de abstención, para impedir un resultado dañoso. Este aspecto de la culpa nos muestra los elementos positivos que integran el concepto: Valoración de la conducta. La culpa exige inexcusablemente una valoración del comportamiento humano, que depende directamente de que sea reprochable. Juicio de reproche. La valoración versa sobre la diligencia y la prudencia en el actuar. La diligencia consiste en prever lo que era previsible y en adoptar las providencias necesarias para evitar un daño. La prudencia consiste en actuar con cautela cuando el daño se ha previsto. El juicio de reproche determinará la negligencia o la imprudencia de la conducta, o sea la existencia de la culpa. El daño es un elemento de la responsabilidad civil distinto de la culpa porque puede existir sin ella. En cambio el concepto de culpa es inseparable del concepto de daño en materia de responsabilidad civil. Donde no hay un daño no se puede hablar de culpa. La culpa interesa para imputar el daño cuando este se ha producido por no haberse previsto o no haberse evitado. La imputación de culpa a una persona tiene como fin primordial el resarcimiento del daño, como un criterio para no dejar a la víctima sin reparación. De allí, que la mas leve culpabilidad impone responsabilidad civil al autor del daño. Expresa Borda, que “si se admite que la culpa es origen de responsabilidad, nunca podrá prescindirse completamente de la consideración de su mayor o 29 menor gravedad para imputar o no responsabilidad o para imputarle efectos mas o menos extensos”.36 La doctrina alemana identifica la negligencia como similar a la culpa, y señala que la negligencia es la omisión de la diligencia exigible, mediante cuya aplicación podría haberse evitado un resultado contrario a derecho que no ha sido querido. Como dice Larenz, “para determinar la medida de diligencia que debe estimarse como exigible, ha de tenerse en cuenta la situación de caso concreto”37. En cuanto a la estimación de la culpabilidad, esta no se basará en las aptitudes especiales de las personas, ni de inteligencia o habilidad, ya que las leyes no toman en cuenta las condiciones especiales a menos que la propia conducta así lo requiera. Es así, que el Juez para establecer la culpa de un sujeto, debiera basarse en dos ideas, la naturaleza de la obligación o del hecho, y las circunstancias de las personas, tiempo y lugar. Necesario es considerar las condiciones personales del agente en relación y la previsibilidad que le impongan las circunstancias en que actúa, es así, “cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”. Debe de crearse un tipo abstracto de comparación que le permita establecer si el sujeto actuó o no como debía actuar en esa situación con cuidado, pericia, diligencia, etc. La acción u omisión por culpa en algunos casos puede absolverse. En la culpa contractual, se podrá dispensar solo cuando no pretenda pasar por encima 36 Ibíd. p.332 37 Ibíd. p.334 30 de obligaciones legales de orden público, ni las que pudieren atentar al bien común, mientras que en la culpa extracontractual no son admisibles aquellas cláusulas que tienden a limitar la responsabilidad derivada de la violación del derecho de otro, ya que sería contrario a la moral y las buenas costumbres. Además alejaría las conductas del deber actuar con prudencia y diligencia que llevaría a la violación del principio de orden público. Sin embargo, hay alternativas en las que se puede trasladar la responsabilidad, en el seguro, el asegurado se aparta del cumplimiento de su deber de prudencia y diligencia, y pueden en adelante causar impunemente toda clase de daños. Desde luego que el seguro difiere de la cláusula de “irresponsabilidad”. Esta última deja a la víctima sin indemnización; el seguro por el contrario, garantiza el resarcimiento por la solvencia del asegurador. Con respecto al autor del daño, la cláusula de irresponsabilidad lo libera de toda responsabilidad, aunque no lo exonera sino en parte de las consecuencias de su culpa, pues para ello ha debido pagar antes la prima el asegurador. En la culpa contractual corresponde al deudor comprobar y demostrar que no ha incumplido con una obligación intrínseca a él, no así en la culpa extracontractual ya que en ella corresponde a la víctima probar la culpa del autor del daño. Así mismo, puede probarse la falta de culpa cuando se demuestra que se actuó con la diligencia, prudencia, cuidados y pericia que requería la naturaleza del hecho, atendiendo a las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar. En ese caso si el daño ocurrió, lo mismo es porque o bien ese resultado no era previsible, o previsto, no era posible evitarlo. Así el autor del hecho puede eximirse de responsabilidad con la demostración de que el acontecimiento estuvo fuera de la previsibilidad común o de las posibilidades normales de evitarlo.38 38 Ibíd. p.342 31 b) LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA La responsabilidad objetiva se planteó a través de la “teoría del riesgo creado”, postulada por Saleilles y Joserand a fines del siglo XIX. Por primera vez se fundó la responsabilidad fuera de todo elemento subjetivo, por el solo hecho de causar el daño, surgiendo así la idea de responsabilidad objetiva, por basarse en un hecho material, que es el causar el daño independientemente de todo elemento subjetivo. A partir de 1880, cuando el uso de maquinaria cambió la concepción del mundo y de la vida, se pensó que el que maneja líquidos inflamables, explosivos, gas, electricidad, herramientas, máquinas o conduce un vehículo que puede marchar a gran velocidad, aunque lo haga con los cuidados necesarios crea un riesgo, por lo tanto tiene una responsabilidad por el uso de dichas sustancias u objetos.39 Manuel Ossorio dice que la responsabilidad objetiva, es la tendencia relativamente moderna, que se aparta del fundamento forzoso de culpa o dolo para exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios.40 Por otra parte Rafael de Pina, considera a la responsabilidad objetiva como “aquélla que emana de un riesgo creado, que se traduce en un evento dañoso, de cuyas consecuencias perjudiciales está obligada a responder la persona que, en cierto modo, se encuentra en situación de recibir algún beneficio de la actividad susceptible de ocasionar el daño.41 39 “Diccionario Jurídico Mexicano”. Ed. Porrúa, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. México. P.p.2840‐2841 40 DE SANTO, Víctor “Diccionario de ciencias jurídica, políticas y sociales”. Ed. Universidad. Buenos Ares, Argentina, 1999. P. 674 41 DE PINA, Rafael. “Diccionario de Derecho”. Ed. Porrúa. México, 1999. Pág.443 32 La legislación ha ido admitiendo universalmente un tipo de responsabilidad sin culpa, es la llamada responsabilidad objetiva, que prescinde del factor de imputación subjetiva constituido tradicionalmente por la culpa. Ello no quiere decir que basta que exista un daño para imponerle responsabilidad a quien aparezca directa o indirectamente en relación de causalidad material con aquel. Cuando la atribución del hecho dañoso no está referida a la culpa, o sea no es imputable moralmente al sujeto autor del hecho, el factor de responsabilidad es objetivo por prescindir de la persona.42 La aplicación de los factores objetivos, al contrario de lo que ocurre con la culpa, debe ser expresamente prevista en la ley, dado su carácter excepcional en el sistema de responsabilidad civil. En la hipótesis en que el daño concurre con algunos de los factores objetivos de atribución de responsabilidad, existe la misma obligación de reparar el daño que en los casos en que el perjuicio es imputable por aplicación del factor subjetivo de la culpa. Los factores objetivos de responsabilidad admitidos por la ley como fundamento del deber de indemnizar, tanto en el ámbito contractual como extracontractual son: la garantía, el riesgo, la equidad, el abuso de derecho y el exceso de la normal tolerancia entre vecinos. El primero, la garantía, en el supuesto de la responsabilidad indirecta del principal por el daño causado por sus dependientes, es decir, la obligación del que 42 BUSTAMANTE Alsina, Jorge. “Teoría General de la Responsabilidad Civil”. Ed. Abeledo Perrot, 8ª edición. Buenos Aires, Argentina 1993. Pág. 371 33 ha causado un daño se extiende a los daños que causaren lo que están bajo su dependencia. 43 Existen diversas teorías en relación a la excusabilidad o inexcusabilidad de la responsabilidad del principal:44 1.- La teoría referente al principio de que no hay responsabilidad sin culpa probada o presumida, es decir, el principio subjetivo de imputación que atribuye el deber de reparar el daño causado, solamente a quien se le puede reprochar la conducta que determino el perjuicio. 2.- Otra teoría, es aquella, según Salvat, donde la responsabilidad del patrón o comitente existe aunque él pruebe que no le ha sido posible evitar el hecho, pues la ley, no determina salvedad alguna al respecto. Así mismo, dice Orgaz, que la ley por razones prácticas y de justicia constituye al principal en garante, ante la víctima, de la culpa de sus subordinados en el ejercicio de sus funciones. Lo que haría que se siguiera una política de prevención de riesgos o eliminación de litigios que podrían proliferar; para estimular a los patrones a fin de que elijan buenos dependientes y para que lo vigilen celosamente. 3.- Contraria a la excusabilidad de la responsabilidad del principal pero con distinto fundamento que la anterior. La responsabilidad indirecta del principal por los hechos ilícitos de sus dependientes, no hace salvedad alguna acerca de la posibilidad de demostrar que le ha sido imposible a aquel impedir el daño. 43 Ibíd. p.373 44 Ibíd. p.374 34 Para que funcione la garantía o este factor de responsabilidad son necesarios tres factores: a) Relación de dependencia, b) Ejercicio de la función y c) Acto ilícito del subordinado.45 En la relación de dependencia debe de haber un vínculo de subordinación entre el principal y el autor del acto ilícito, aunque no supone necesariamente un vínculo contractual, según doctrina y jurisprudencia extranjera, pues puede existir subordinación que no tenga fuente en un contrato y se origine, en cambio, una relación circunstancial y gratuita. Lo importante es que el autor del daño haya dependido para obrar de una autorización del principal. En el ejercicio de la función, el principal responderá solo de los daños que tengan relación con la función encomendada. El deber de garantía no podrá extenderse sino a aquellos daños que pudieren ocasionarse cuando el dependiente esta cumpliendo una actividad en el interés del principal. Considera Borda, que la responsabilidad del principal debe admitirse siempre que haya una razonable relación entre la función y el daño. En el acto ilícito, la responsabilidad del principal existe por el hecho ilícito del dependiente, pero si el hecho no es imputable a éste (caso de los dementes), la base de la acción de indemnización desaparece. La garantía se da por los actos ilícitos, o sea imputables a su autor, y ampara a los terceros por la eventual insolvencia del subordinado; pone en juego el patrimonio del principal como garantía frente a la víctima, sin perjuicio del recurso de aquél contra el causante del daño. La víctima tiene así dos responsables: el dependiente, por su propio hecho, y el principal por el hecho de su dependiente. 45 Ibíd. p.377 35 El término hecho ilícito, no radica en que dicho acto lo sea siempre, sino en que se afecte la esfera jurídica de alguien más, ya que una conducta totalmente lícita puede ocasionar los mismos daños que una “ilícita”.46 El damnificado a consecuencia del hecho ilícito del dependiente puede ejercer la acción resarcitoria contra el autor del daño y contra el principal indistintamente. Aunque ambos son responsables por el total de daño causado, esa responsabilidad no es solidaria pues aunque el hecho es el mismo, la responsabilidad se origina en fuentes distintas. El principal responde solamente frente a la víctima por el deber legal de garantía; pero tiene el derecho de ejercer una acción recursoria contra el dependiente autor del hehco ilícito y responsable en última instancia del perjuicio que su acto ocasionó. El segundo factor objetivo es el riesgo, y tiene aplicación en casos de daños causados por las cosas inanimadas y por los animales. En las cosas inanimadas, la mayoría de los doctrinarios resuelve que el responsable de los daños ocasionados es el guardián de la cosa inanimada, que ordinariamente suele ser el propietario, aunque no es preciso que lo sea, como cuando le transfiere a un tercero la guarda de la cosa. Entonces, las personas responsables por éste tipo de daños son: el dueño, como primera instancia, salvo prueba en contrario, si transfirió la guarda sin culpa a persona idónea o fue, el dueño, privado de ella contra su voluntad; el guardián, cuando tiene la posesión o custodia, responde por su culpa presumida en el cuidado y atención que debió poner en la guarda y empleo de la cosa. 47 46 Ibíd. p.382 47 Ibíd. p.398 36 Este ámbito de responsabilidad objetiva abarca los daños causados por las cosas inanimadas que tienen riesgos, es decir, que son peligrosas o susceptibles de dañar. Con lo que el sistema se queda circunscripto y resulta excepcional en relación a la culpa. En tiempos en que las relaciones humanas se desarrollaban sin las complejidades de la vida moderna y, que consecuentemente se podía distinguir que acción humana derivaba de cada quién, y con ello la facilidad de valorar la conducta obrada. Así, podía decirse que el culpable debía responder y el inocente estaba exento de toda sanción. Sin embargo, se ha operado en los últimos tiempos una profunda transformación social. A ello han contribuido el maquinismo primero, con su secuela de accidentes incontrolados, y luego las grandes concentraciones humanas producidas por el industrialismo. El fenómeno deéste siglo es la explosión demográfica que, aparte del grave problema universal de la insuficiencia de recursos para la subsistencia de la humanidad, en un futuro no muy lejano, nos trae una manifestación de vida social que crea hábitos comunes, consumos indiferenciados, una cultura uniforme y anónima, y pone la ciencia al servicio de una tecnología cuanto mas avanzada tanto mas peligrosa para la seguridad de la vida y de la salud. 48 Este panorama de vida moderna nos presenta un desvanecimiento de la personalidad por la pérdida del control de la propia actividad física, sometida a la presión de los medios mecánicos del transporte y comunicación, y nos muestra también a esa actividad individual fundida en grupos o equipos cuando no en aglomeraciones multitudinarias.49 48 Ibíd. pp.399 y 400 49 Ibíd. p.400 37 Si el hombre actualmente causa un daño con su hecho o con su cosa, resulta difícil establecer si es su culpa o la ajena, o la de la propia víctima, que lo ocasionó. En este tenor, si todos estamos expuestos a causar un daño también lo estamos a padecerlo, y si no podemos hacer un reproche de conducta a quien lo causó ni a quien lo sufrió, parece justo, aún así, apresurarse a socorrer a la víctima. Resulta razonable que quién provocó el daño aún sin culpa, en una actividad lícita y además útil para él, cargue con las consecuencias del riesgo que creó. Ya no es cuestión de juzgar conductas sino de repartir los daños que la actividad necesaria y útil de los hombres va produciendo, y parece justo que soporte el daño quien obtiene el beneficio inmediato de esa actividad.50 En este supuesto objetivo, el riesgo juega un papel de suma importancia. El riesgo es la eventualidad, contingencia o proximidad de un daño. Hay diversas teorías que determinan la existencia de cosas peligrosas y no peligrosas, sin embargo, en varias ocasiones han sido rechazadas queriendo remarcar que la responsabilidad por el daño causado va unida a la guarda y no a la cosa misma. Sin embargo, hay cosas que tienen un peligro estático, dependiente puramente del hombre, mientras que hay otras con peligro dinámico que conllevan un riesgo autónomo, como la dinamita. Teniendo en cuenta que se trata de una responsabilidad por riesgo de la cosa, la responsabilidad es del dueño si es al mismo tiempo el guardián, y si se ha desprendido de la guarda de la cosa, la responsabilidad corresponde a quien ejerza ésta. Por otra parte, también se considera a aquél que obtiene un beneficio del uso, disfrute o aprovechamiento de la cosa. 51 50 Ibídem. 51 Ibíd. p.409 38 El dueño es quien tiene sobre la cosa un derecho de dominio independientemente de que lo ejerza por sí o por otro. El concepto de guardián da lugar a distintas teorías, la mas aceptada sugiere que es guardián aquel que tiene de hecho un poder de mando en relación con la cosa; es decir, ejerce de hecho o de derecho un poder de mando, gobierno, dirección o control sobre la misma. Para exonerar la anterior, será necesario probar la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por el cual aquellos no responden o el caso fortuito, que debe ser extraño o externo al riesgo propio de la cosa. La equidad, como tercer factor objetivo, es suficiente para imponer el deber de responder del daño causado por un sujeto inimputable en razón de carecer de voluntad. Cuando por lo hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, solo se responderá con la indemnización correspondiente; si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido, pagará el daño y el enriquecimiento ilegítimo. Así, se propondrá un resarcimiento a favor de la víctima del daño, fundados en razones de equidad, teniendo en cuenta la importancia del patrimonio del autor del hecho y la situación personal de la víctima.52 Este factor de responsabilidad es también de carácter objetivo pues prescinde de la culpa para atribuir responsabilidad, desde que no puede considerarse culpable a quien no es capaz de voluntad y por lo tanto es inepto para determinar su conducta. 53 Un cuarto factor, es el abuso de derecho. Planiol dice que el derecho cesa donde el abuso comienza, no puede haber aquí uso abusivo de un derecho 52 Ibíd. p.447 53 Ibídem. 39 cualquiera, por el hecho irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser a la vez, conforme y contrario a derecho. Aunque, dice el autor Josserand, que las personas para ejercer sus derechos intrínsecos pueden hacerse de situaciones o medios reprochables e inconcebibles, como justificar los medios para llegar al fin, es decir, al derecho otorgado. En otro sentido, el derecho subjetivo tiene un límite formal que es aquel establecido en la ley que reconoce la existencia misma de ese derecho. Si en el ejercicio de ese derecho su titular excede el límite fijado, no habría sin duda abuso de derecho, sencillamente porque no habría derecho. Aunque, otra cuestión es si el titular dentro de los límites fijados formalmente a su derecho lo ejerce abusando de las prerrogativas y causa un daño a otro, en tal caso, estaría obligado a reparar el perjuicio que causó, pues no estaría justificado por el ejercicio mismo del derecho desde que su titular lo usó abusivamente. 54 Para saber si un derecho fue ejercido abusivamente hay varias teorías: Si fue ejercido con la intención de dañar; Si no se ejerció correctamente, según las reglas que lo enmarquen; Cuando su ejercicio se usa para satisfacer un interés ilegítimo; Cuando se ejercita en desvío de la intención social. 55 Además, Josserand considera a los pretendidos derechos subjetivos como derechos función; no deben salir del plano de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular lo desvía de su propio destino, cometiendo un abuso de 54 Ibíd. p.453 55 Ibíd. p.454 40 derecho; el acto abusivo es, es acto contrario al fin de su institución, a su espíritu y finalidad. 56 Es así, que incurrirá en responsabilidad aquel que ejerciendo su derecho se desvía de los fines que tuvo el legislador al reconocerlo, y que al hacerlo causa un perjuicio a otro u otros. También será abuso de derecho cuando se ataquen principios de moral y buenas costumbres o se excedan los límites de la buena fe que deben imperar en la relaciones jurídicas y sociales o de interés público. Exceso de la normal tolerancia entre vecinos, como quinto factor, abarca las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en los inmuebles vecinos, no deben de exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquellas.57 Muchas teorías han dado fundamento a las restricciones de la propiedad impuestas en el interés de los vecinos. El propietario tiene derecho de usar libremente de su propiedad, pero si en el uso de ella causa un perjuicio, debe indemnizar al que resulta de su culpa. Podría decirse que en el ejercicio del propio derecho de dominio no hay limitación más que cuando de él deriva una intromisión en los derechos del vecino. 58 Como factor de responsabilidad especial, la responsabilidad de las personas jurídicas por hechos ilícitos ha dado origen a varias teorías. Savigny, considera que las personas jurídicas no responden de los hechos ilícitos porque 56 Ibídem 57 Ibíd. p.459 58 Ibíd. p.460 41 carecen de voluntad, no tienen por fin cometer delitos, y que los hechos ilícitos de sus administradores exceden
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