Suprimir-la-primer-frase-de-la-fraccion-I-del-artculo-8-del-Codigo-penal-para-el-Estado-de-Mexico

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Humanas / Sociais

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20/7/2022

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Ciencias Sociales

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FACULTAD DE ESTUDIOS
SUPERIORES ARAGÓN.
“SUPRIMIR LA PRIMER FRASE DE LA FRACCIÓN I
DEL ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO PENAL PARA
EL ESTADO DE MÉXICO.”
T E S I S
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A:
HUGO ELIUD MORA GONZÁLEZ.

ASESOR:

LIC. FÉLIX FERNANDO GUZMÁN GARCÍA.
SAN JUAN DE ARAGÓN, ESTADO DE MÉXICO, OCTUBRE 2009.
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA
DE MÉXICO

UNAM – Dirección General de Bibliotecas
Tesis Digitales
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PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL

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fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo
mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro,
reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el
respectivo titular de los Derechos de Autor.

A MIS PADRES Y HERMANOS.

COMO UNA MUESTRA DE MI CARIÑO Y
AGRADECIMIENTO. POR TODO EL AMOR Y EL
APOYO BRINDADO DURANTE ESTE TIEMPO Y
PORQUE HOY VEO LLEGAR A SU FIN UNA DE LAS
METAS DE MI VIDA.

“SUPRIMIR LA PRIMER FRASE DE LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 8
DEL CÓDIGO PENAL PARA EL ESTADO DE MÉXICO.”

INTRODUCCIÓN.

INDICE.

CAPÍTULO 1. HISTORIA DEL DERECHO PENAL.

Pág.
1.1.- EL DERECHO PENAL EN ROMA. .......................................................1
1.2.- EL DERECHO PENAL EN ESPAÑA. ...................................................5
1.3.- EL DERECHO PENAL EN MÉXICO......................................................8
1.3.1.- EL DERECHO PRECORTESIANO. ........................................8
1.3.2.- EL DERECHO PENAL EN EL PUEBLO MAYA. ..................10
1.3.3.- EL DERECHO PENAL EN EL PUEBLO MEXICA. ...............10
1.4.- LA CODIFICACIÓN PENAL. ...............................................................12
1.5.- EL CÓDIGO PENAL DE 1871. ............................................................13
1.6.- EL CÓDIGO PENAL DE 1912. ............................................................14
1.7.- EL CÓDIGO PENAL DE 1929. ............................................................15
1.8.- EL CÓDIGO PENAL DE 1931. ............................................................17
1.9.- EL CÓDIGO PENAL DE 2002. ............................................................19

CAPÍTULO 2. ETIMOLOGÍA, CONCEPTO Y PRESUPUESTOS
DEL DELITO.

2.1.- ETIMOLOGÍA. .....................................................................................21
2.2.- EL DELITO EN LA ESCUELA CLÁSICA. ..........................................24
2.3.- EL DELITO EN LA ESCUELA POSITIVA. .........................................28
2.4.- EL DELITO EN LA ESCUELA CRÍTICA O TERZA SCOULA. ...........32
2.5.- EL DELITO EN LAS DOCTRINAS PENALES. ...................................33
2.5.1.- TEORÍA CAUSALISTA. ........................................................36
2.5.2.- TEORÍA FINALISTA. .............................................................37
2.5.3.- TEORÍA FUNCIONALISTA. ..................................................39
2.6.- EL DELITO EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO. ....................41
2.6.1.- EL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL DEL ESTADO DE
MÉXICO. ...........................................................................................42
2.6.2.- EL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO
FEDERAL. ........................................................................................43
2.6.3.- EL DELITO EN EL CÓDIGO PENAL FEDERAL. .................46

CAPÍTULO 3. TEORÍA GENERAL DEL DELITO.
CLASIFICACIÓN Y ELEMENTOS DEL DELITO.

3.1.- EVOLUCIÓN DEL TIPO. .....................................................................46
3.2.- EL TIPO PENAL EN EL SISTEMA CAUSALISTA. ............................49
3.3.- EL TIPO PENAL EN EL SISTEMA FINALISTA. ................................51
3.4.- EL TIPO PENAL EN EL SISTEMA FUNCIONALISTA. ......................52
3.5.- TIPICIDAD. ..........................................................................................54
3.5.1.- TIPICIDAD Y TIPO PENAL. ..................................................56
3.5.2.- FUNCIONES DEL TIPO. .......................................................56
3.6.- ELEMENTOS DEL TIPO. ....................................................................57
3.6.1.- ELEMENTO OBJETIVO. ...................................................... 58
3.6.2.- ELEMENTO SUBJETIVO. .....................................................59
3.6.3.- ELEMENT NORMATIVO. ......................................................61
3.7.- ELEMENTOS POSITIVOS. .................................................................62
3.8.- EL SUJETO DEL TIPO. ......................................................................63
3.9.- EL OBJETO DEL TIPO. ......................................................................66
3.10.- REFERENCIAS ESPECIALES DEL TIPO. .......................................66
3.11.- CLASIFICACIÓN DEL TIPO. ............................................................67
3.11.1.- ATENDIENDO AL TIPO. .....................................................68
3.11.2.- ATENDIENDO AL SUJETO. ...............................................71
3.11.3.- ATENDIENDO A LA ACCIÓN. ............................................73
3.12.- EL TIPO PENAL EN EL DERECHO POSITIVO MEXICANO. ..........79
3.13.- ATIPICIDAD. .....................................................................................80
3.13.1.- AUSENCIA DE TIPICIDAD Y TIPO. ....................................84
3.14. ANTIJURICIDAD. ...............................................................................86
3.15. CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. .........................................................89
3.16. IMPUTABILIDAD. ...............................................................................94
3.17. INIMPUTABILIDAD. ...........................................................................97

CAPÍTULO 4. ANÁLISIS Y PROPUESTA A LA PROBLEMÁTICA DEL
ARTÍCULO 8 EN LA FRACCIÓN I DEL CÓDIGO PENAL
VIGENTE EN EL ESTADO DE MÉXICO.

4.1.- FORMAS DE CULPABILIDAD CONFORME AL ARTÍCULO 8 DEL
CÓDIGO PENAL VIGENTE PARA EL ESTADO DE MÉXICO. ................101
4.2.- EL DOLO. ..........................................................................................103
4.2.1.- ELEMENTOS DEL DOLO. ..................................................106
4.3.- FORMAS DE DOLO. .........................................................................109
4.3.1.- DOLO DIRECTO. .................................................................110
4.3.2.- DOLO INDIRECTO. .............................................................111
4.3.3.- DOLO EVENTUAL. .............................................................113
4.3.4.- DOLO INDETERMINADO. ..................................................116
4.4.- EL DOLO EN EL DERECHO MEXICANO. .......................................117
4.5.- TEORÍA DE LA VOLUNTAD. ............................................................120
4.6.- TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN. ..............................................121
4.7.- LA LEY MEXICANA VIGENTE ANTE LAS TEORÍAS DE LA
VOLUNTAD Y REPRESENTACIÓN. ........................................................125
4.8.- PROBLEMÁTICA Y ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 8 DEL CÓDIGO
PENAL VIGENTE PARA EL ESTADO DE MÉXICO. ...............................128
4.8.1.- FRACCIÓN I. .......................................................................128
4.9.- LA PROPUESTA DE SUPRIMIR LA PRIMER FRASE DE LA
FRACCIÓN I. .............................................................................................132CONCLUSIONES.

INTRODUCCIÓN

Dentro de la ciencia jurídica en la que todas sus ramas son importantes,
el derecho penal ocupa un lugar preponderante, principalmente por tratarse de
un área jurídica que afecta en la convivencia social. En estas condiciones, todos
los aspectos del desenvolvimiento del derecho penal adquieren una relevancia
especial, así, el entorno sociológico, las bases culturales, las condiciones
económicas y el sistema político en el que se ubica, todo ello influye, y, a su vez
es influido por las normas jurídico penales.

Por otra parte, entre los bienes protegidos penalmente se encuentran los
más preciados para el ser humano, como la vida, la integridad corporal, la
libertad, la dignidad, la reputación, el patrimonio, etc. De lo anterior se deriva
que el estudio del derecho penal es indispensable en el acervo del profesionista
en derecho, ya que este persigue como meta la integridad y bienestar de la
sociedad, por lo que los fines del derecho penal no son represivos sino
preventivos.

El derecho penal para su estudio se ha dividido en dos partes: la general
y la especial. La general contiene normas comunes al ius puniendi,
secundarias, declarativas, relativas al delito (accesorias) al delincuente a las
penas y a las medidas de seguridad que constituyen lo que pudiera llamarse
teoría general del derecho penal. A su vez la especial se constituye con los
diferentes tipos de delitos y sus penas pertinentes.

Al indagar en el Código Penal para el Estado de México y de manera
específica en el artículo 8, surge a la vista una gran aberración por parte del
legislador, consiste en el concepto de delitos dolosos en su fracción I. Ya que
estos afirman lo siguiente: “el delito es doloso cuando se obra conociendo
los elementos del tipo penal...”

El aporte que pretendemos realizar a través de esta investigación será el
proponer que sea suprimida esta primer frase que aparece en dicha fracción I,
del numeral ya mencionado, el cual se encuentra contenido en el Código Penal
para el Estado de México; para que una vez planteada la problemática,
posteriormente se haga una modificación en lo que se refiere a esta primer
oración, mencionando también, que mediante este trabajo profesional no
pretendemos de ninguna manera desaparecer los delitos dolosos, pues ello
implicaría un gran error, y por ende caer en lo absurdo, lo único que queremos
es hacer evidente la aberración por parte del legislador en la redacción de la
fracción ya citada, y por consiguiente, se hace la propuesta de suprimir la
primer frase en mención.

Por lo que en la presente investigación aportaremos una visión
sistemática e integral de todo lo referente a la teoría del delito: de acuerdo a los
principios generales del derecho tomando en cuenta las distintas corrientes de
pensamiento y escuelas, pero sin desligarnos de la realidad que emerge de
nuestro derecho positivo. Aportando alguna o algunas soluciones al problema
planteado mediante la siguiente investigación jurídica.

En lo que respecta a la parte medular del problema, la cual da origen a esta
investigación, de manera concreta el artículo en mención reza de la siguiente
manera:

“Artículo 8. Los delitos pueden ser:

I. Dolosos. El delito es doloso cuando se obra conociendo los elementos
del tipo penal o previniendo como posible el resultado típico queriendo o
aceptando la realización del hecho descrito por la ley;”

Al llevar acabo una conducta dolosa, el agente, sólo tiene la conciencia
de estar realizando algo ilícito, ilegal o prohibido, es decir, esta conciente de la
falta en el acto realizado.

El legislador en el precepto mencionado da a entender que únicamente
se actúa dolosamente cuando se tiene una noción técnica jurídica precisa de la
ilicitud, por lo que entonces seria necesario ser técnico en la materia
(conocimientos en derecho) para obrar dolosamente al cometer un delito.

La finalidad será demostrar que no toda persona tiene el conocimiento de
cuáles son los elementos del tipo penal, por lo que únicamente es sabedor de
esto aquel que tiene los conocimientos jurídicos, es decir, aquella persona que
ha cursado la licenciatura en derecho, por lo que cuando una persona carente
de los estudios mencionados comete un delito al momento de llevar a cabo la
conducta típica, esta no actúa conociendo los elementos del tipo penal, ante tal
situación no se podría aplicar la figura jurídica del “dolo”, y por último proponer
una modificación a la fracción I del artículo 8 del Código Penal para el Estado
de México.

Si el sujeto activo esta llevando a cabo la conducta típica, no podrá estar
actuando dolosamente, ya que este es carente de cualquier conocimiento
jurídico, y en consecuencia no sabe cuáles son los elementos del tipo penal.

La persona sólo sabe que esta realizando una conducta antijurídica, y
que dicha conducta contraría al orden social, aspectos que el individuo lleva en
la psique; más por el contrario, en el momento anterior a la realización del ilícito,
el activo no previó en su mente algún elemento del tipo penal, por ser
desconocidos u ajenos a él, en su defecto únicamente podría prever alguna
circunstancia de hecho.

Lo anterior no sólo se aplica al sujeto que delinque (sujeto activo) sino
también para cualquier ciudadano común que no cuente con estudios jurídicos,
es decir, sólo aquel que ha cursado la licenciatura en derecho, o los juristas
tienen el conocimiento sobre la dogmática penal, lo cual representa que para
conocer los elementos del tipo penal es necesario cursar dicha licenciatura.

De esta manera nuestro objetivo es proponer una solución a dicha
aberración (laguna) que hay en la ley, a través la descripción de las figuras
penales que son descritas por el legislador mediante el tipo y en el caso que
nos ocupa lo es “el tipo penal”, el que pertenece a la parte sustantiva del
derecho penal, por lo que es una forma metódica de comprobación de un
hecho típico el cual es considerado como antijurídico, culpable y punible. El tipo
penal, es un elemento esencial del delito, es un elemento de la dogmática en el
cual se admiten una serie de requisitos objetivos, subjetivos y normativos. Dicho
tipo penal se compone de elementos que deben ser comprobados en el proceso
penal a través de medios de prueba, y es también, una creación legislativa de
conductas que lesionan bienes jurídicos. Asimismo, cumple con una función de
garantía porque solamente los comportamientos descritos en él pueden ser
sancionados penalmente.

Un segundo objetivo es proponer sea suprimida la primer frase de la
fracción I, del articulo 8 del Código penal para el Estado de México, pero para
sustentar dicha propuesta será necesario abordar todos los temas que integran
a la Teoría del Delito. Lo anterior para acreditar en base a algunos elementos
del tipo como es errónea la descripción del legislador de los delitos dolosos en
el Código Penal del Estado de México.

Argumentando y desarrollando principalmente conceptos que nos lleven
a una definición correcta de dolo, fin principal que nos ocupa, para que
posteriormente se haga la respectiva modificación, para ello consideramos
necesario abarcar temas de vital importancia en la presente investigación, tal es
el caso de los antecedentes de derecho penal, no sólo en México, sino en el
mundo antiguo, lo anterior para llegar así a una definición de delito, que será
de gran utilidad para que una vez con ella se desarrollen algunos de sus
elementos.

Como ejemplo del párrafo anterior al iniciar el estudio de la teoría del
delito el autor Eduardo Reynoso Dávila citando la obra de Eugenio Cuello Calón
dice: “aquí comienza el estudio de la parte general del Derecho Penal en
estricto sentido.”1

Al indagar para esta investigación y retomando el trabajode Eduardo
Reynoso Dávila nos encontramos con una aseveración muy rescatable de
Federico Puig Peña por parte de Reynoso Dávila, tal aseveración consiste en
que “todas las obras de gran relieve, la teoría jurídica del delito ha dado vida a
entusiastas partidarios y encarnizados enemigos. Los primeros la presentan
como el ejemplo más acabado de técnica que el pensamiento penal puede
producir. Los segundos la motejan de artificiosa, plagada de abusos de la lógica
formal, llena de distinciones y sutilezas que empañan la clara visión del
derecho, y sobre todo, inútil, por cuanto reducida al simplicísimo moderno, no
ha hecho más que remozar con nueva terminología la concepción de la
escuela clásica”.2

Así entonces: gracias a la dogmática empleada se llegará a una mayor
pureza en la noción jurídica del delito, desarrollando temas como imputabilidad,
antijuricidad y culpabilidad, elementos del delito que serán considerados
también con su respectivo aspecto negativo; no dejando de lado, elementos
como la conducta y el tipo, también con su aspecto negativo, mencionando que
en la bibliografía consultada se encontró una clasificación muy variada de tipos
penales que son utilizados en el derecho positivo mexicano, y por consiguiente

1 REYNOSO DÁVILA, Roberto. Teoría General del Delito. Editorial Porrúa. Sexta Edición. México, 2006. p. 1.
2 REYNOSO DÁVILA, Roberto. Teoría General del Delito. Editorial Porrúa. Sexta Edición. México, 2006. p. 1.

se aportara una solución a la problemática planteada en lo que respecta a la
clasificación de los delito dolosos.

En el capítulo 1, es preciso acudir a los antecedentes históricos del
derecho penal, para situarnos en el tema a desarrollar, desde el Imperio
Romano, el derecho penal en España y el derecho penal en México, retomando
culturas prehispánicas como la Maya y Mexica, investigando también la
codificación penal de nuestro país, la cual abarca desde el año 1875 hasta el
año 2002.

El capítulo 2, estará dedicado al estudio y análisis del delito, en su
terminología, en su concepción en las distintas esuelas penales, es decir, en la
escuela clásica, en la escuela positiva y en la terza scoula o escuela crítica,
incluyendo también las doctrinas que definen al injusto, entre las que destacan
la teoría causalista, la teoría finalista y la teoría funcionalista, para concluir este
capítulo 2 con el derecho positivo mexicano.

El capítulo 3, está dedicado a la teoría general del delito, desarrollando
algunos elementos del delito, tanto en su aspecto positivo como en el negativo,
siendo dichos elementos los siguientes: la tipicidad y su aspecto negativo, la
atipicidad, antijuricidad y su aspecto negativo, las causas de justificación, la
imputabilidad e inimputabilidad.

Y para concluir con la investigación, en el capítulo 4, se realizará el
análisis y propuesta a la problemática del artículo 8 fracción I del Código Penal
para el Estado de México, a través del estudio de la culpabilidad y sus formas,
dolo y culpa.

CAPÍTULO 1. HISTORIA DEL DERECHO PENAL.

1.1.- EL DERECHO PENAL EN ROMA.

El Derecho Romano es una formación milenaria que abarca: desde el
año 753 a. C., cuando se funda Roma, hasta el año 553 d.C. que culmina con
los últimos textos del emperador Justiniano. Ese período de 1300 años ha sido
dividido en tres etapas: la Monarquía hasta el año 510 a. C.: la República, que
comprende cinco siglos hasta el año 31 a.C.; con el mismo espacio de tiempo
que la fase republicana, y que termina en el año 553 d.C.

En el primitivo derecho romano una característica fundamental es, el
carácter social con que se consideraba el delito y la pena. Aquél era la violación
de las leyes públicas, en tanto que la pena era la reacción pública contra el
delito.

Los crímenes justiciables contra los bienes jurídicos de la comunidad y
de los particulares se agrupan en dos conceptos de delito preduellio y
parricidium. La preduellio era la guerra mala, injusta, perversa, contra la patria,
es decir la traición; en tanto que el parricidium era la muerte del pater familiae.

Con el crecimiento de los delitos que eran castigados con pena pública,
se solidifican las bases para la construcción estatal de un derecho penal, de un
lado por la gravedad de las penas legalmente impuestas a los delitos y por el
otro la progresiva organización del procedimiento penal.

Con la caída de la Monarquía en el primer período de la historia jurídica
de la República se impone la Ley de las XII Tablas (en los años 451 - 433 a.C.)
cuyo contenido comprende leyes de diversa naturaleza, y específicamente las
de derecho penal, que se encuentran en las Tablas VIII a XII. En ellas se
establece una previa determinación de los delitos privados, fuera de los cuales

no se admite la venganza privada y se afirma la ley del Talión. Y aunque se
trata de una legislación ruda y primitiva, las XII Tablas tienen la singular
relevancia de inspirarse en la igualdad social y política, quedando excluida del
ámbito del derecho penal toda distinción de clases sociales.

“Con el paso del tiempo todas las penas, o por lo menos las más graves,
se someten a la provicatio y para las penas capitales se dirigía a los comicios
centuriados, así como para las multas a los comicios tributarios.”3

En las XII Tablas (siglo V a.C.) se ven consagradas la venganza privada,
el talión y la composición “el sistema de composiciones o rescate de derecho
de venganza, según el cual el ofensor, podía comprar al ofendido o a su familia
el derecho de venganza, en la composición se distinguen dos momentos:
ocurrido el delito, ofendido y ofensor, voluntariamente transan mediante el pago
hecho por el ofensor; después, generalizada esta solución, es el grupo el que
exige la composición entre el ofendido y el ofensor, el grupo el que impone la
solución.”4

Posteriormente se distinguió entre delicta pública y delicta privata,
según pudieran ser los delitos perseguidos por el Estado y por sus funcionarios
o en interés de los ofendidos y por éstos, diferenciándose además, entre la
disciplina doméstica, la común y la militar.

En la época clásica “las instituciones justinianeas, los Digestos y las
Novelas desarrollaron abundante material penal no inferior en sabiduría jurídica
plasmada en el realismo primitivo a la justicia civil. Lo más importante está
contenido en los dos terribile libri del Digesto (530 a.C.) en los libros 47 y 48,
codificaciones penales sustantiva y adjetiva.”5

3 MÁRQUEZ PIÑEIRO, Rafael. Derecho Penal: Parte General. Editorial Trillas. Cuarta Edición. México, 1997. pp. 45 y
46.
4 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. p. 98.
5 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. pp. 100 y 101.

Del viejo tronco romano parten muchos de los principios que luego
habrían de recoger las escuelas clásicas y positivas. Así sobre tentativa, sobre
legítima defensa, sobre locos e incapaces. De esta manera es como en el
derecho romano encontramos muchas palabras que en la actualidad son
universalmente repetidas en el ámbito jurídico por ejemplo: delictum, pena,
carcer, crimen, injuria, furtum.

Hacia el año 605 de la era romana surge en la vida pública una
innovación, que al principio significó muy poco, pero que desde un inicio tuvo
consecuencias jurídicas y políticas. Las quejas de las provincias contra sus
gobernantes por la voracidad de éstos, dieron origen a las questio perpetua,
que tenían como objetivo juzgar el crimen repeturandum, o sea lasexageraciones cometidas por los magistrados del gobierno de las provincias.

En los años 672 y 674 de la era romana a.C., mediante la Ley de Silia,
se realiza la forma del derecho penal propiamente dicha y el procedimiento de
las cuestiones se convierte en un instrumento de renovación. Junto a los delitos
privados (perseguidos por la jurisdicción civil en esa época) aparece un nuevo
grupo de delitos: los crimina pública, regidos por leyes particulares, las cuales
establecen el tipo delictivo y la poena legítima (en cuyo caso regula el
procedimiento). Así pertenecen a los crimina pública, entre otros, los deberes
de funcionarios públicos (origen de la reforma), fraudes en el desempeño de
sus funciones, la alta traición (que desplaza a la antigua preduellio), secuestro
de personas (plagium), lesiones corporales, allanamiento de morada, etcétera.
Finalmente son contemplados también por la legislación romana los delitos de
sensualidad, como el adulterio, violación o matrimonio incestuoso, sometidos al
poder del Estado mediante las Lex Julia de adulterios (promulgada en el año
736 a.C.).

En la época del Imperio muy pronto aparecieron las consecuencias del
fortalecimiento del poder del estado en el campo del derecho penal, cuanto

más avanzaba la persecución de oficio (pública) de los delitos, más retrocedía
el ámbito de los delitos privados. Al principio del Imperio de Augusto se
iniciaron los judicial pública extra ordinem y los órganos estatales manejaban el
proceso desde el inicio hasta el final, con amplísima libertad de forma.

“En esta época surge el nuevo y extenso grupo de los crimina
extraordinaria, de gran importancia para el ulterior desarrollo del derecho penal;
es un grado intermedio entre el crimen publicum y el crimen privatum, su origen
reside en disposiciones de los emperadores y decisiones del Senado o en la
práctica de la interpretación jurídica: al lesionado le corresponde sólo la
denuncia y juzgan los titulares de la jurisdicción penal.”6

En relación con el procedimiento se adoptó el sistema acusatorio, con
independencia o autonomía de personalidad entre el acusador y el magistrado,
estableciéndose el derecho del acusado para defenderse por sí o mediante otra
persona.

En resumen Márquez Piñeiro nos dice que “se pueden señalar como
características relevantes del derecho penal romano, entre otras, las siguientes:

a) El delito fue ofensa pública, aun tratándose de los delita privata.
b) La pena constituyó una reacción pública en razón de la ofensa,
correspondiendo al Estado su aplicación.
c) Los crimina extraordinaria, integradores de una especie de infracciones
distinta de los delitos públicos y privados, se persiguieron sólo a
instancia del perjudicado.
d) Desconocimiento total del principio de legalidad, dando lugar a la
explicación analógica, y en algunos casos en exceso de la potestad de
los jueces.
e) Diversificación de los delitos dolosos y de los culposos.

6 MÁRQUEZ PIÑEIRO, Rafael. Derecho Penal: Parte General. Editorial Trillas. Cuarta Edición. México, 1997. pp. 46,
47, 48 y 49.

f) Reconocimiento, aún cuando en forma excepcional, de las eximentes de
legítima defensa y estado de necesidad. El consentimiento del ofendido
se reconoció igualmente por vía de excepción, como causa de exclusión
de la antijuricidad (siempre tratándose de bienes disponibles y referentes
a los delicta privata)”.7

1.2.- EL DERECHO PENAL EN ESPAÑA.

Las recopilaciones generales de la edad moderna abarcan leyes
anticuadas (incluso medievales), como ocurre con las del Fuero Real, llegando
estas disposiciones incluso a la Novísima Recopilación.

El derecho del reino de Castilla tuvo gran relevancia, ya que este se
aplicaba supletoriamente en las Colonias de la Nueva España. De esta manera
tuvieron vigencia y subsiguiente aplicación con el carácter ya señalado: el
Fuero Real (1255), las Partidas (1265), el Ordenamiento de Alcalá (1348), las
Ordenanzas Reales de Castilla (1448), las Leyes de Toro (1505) y la Nueva
Recopilación (1805).

En cuanto a las Siete Partidas de esencia predominantemente aunque
no exclusivamente romana y canónica, es la Setena la dedicada a la materia
penal. Se compone de XXIV Títulos dedicados a las acusaciones por delitos y
a los jueces; a las traiciones, retos, lides y acciones deshonrosas; a las
infamias, falsedades y deshonras; a los homicidios, violencias, desafíos y
treguas; a los adulterios, violaciones, estupros: corrupciones y sodomías;
herejía, blasfemia, a los judíos y moros. El Título XXIX, sobre la gurda de los
presos establece prisión preventiva “para guardar a los presos tan solamente
en ella”, así como dicta el orden del procedimiento penal. Los Títulos XXX y
XXXI, se refieren a los tormentos y a las penas, siendo notable la ley 8 del
último citado, que autoriza poner la pena “según el albedrío del juzgador”, como

7 MÁRQUEZ PIÑEIRO, Rafael. Derecho Penal: Parte General. Editorial Trillas. Cuarta Edición. México, 1997. p. 45.

también asienta la ley 3, Título XX, “e después de que los judgadores ouieren
catado acuciosamente todas estas cosas sobre dichas, pueden crecer,
menguar o toller la pena, segund entendieren que es guisado e lo deven
facen”,8 estableciéndose diferentes penas según la condición social de los reos
y las circunstancias de tiempo y lugar de ejecución de los delitos.

“Con relación a la Novísima Recopilación, es su libro XII el dedicado a
los delitos, a las penas y a los juicios criminales. Se compone de XLIII Títulos,
faltos todos ellos de método y sistema que comprenden confusamente la
materia penal y la procesal.”9

La etapa codificadora, surge con el triunfo de la ilustración, elaborándose
en 1787, durante el reinado de Carlos III, un Plan de Código Criminal, los
orígenes del primer Código Penal Español, se encuentran en Las Cortes de
Cádiz y en la Constitución de 1812. Aunque las Comisiones nombradas por las
Cortes de 1813 y 1814 no pudieron culminar su trabajo debido a la reacción
absolutista que se produce al regreso de Fernando VII, y éste encarga en 1819
al consejo Real la elaboración de un Código.

La oportunidad codificadora no se produce sino hasta 1820 y 1823,
elaborándose un proyecto por una comisión, la cual después de una amplia
discusión en las Cortes, en 1822 se elabora el primer Código Penal Español.
Su aplicación a partir de que entro en vigor fue breve, imperfecta y desigual,
pues el país se encontraba ya, en plena guerra civil, por lo que este Código
dejaría de aplicarse de acuerdo al desenvolvimiento de la guerra.

Entre los años, 1830, 1831 y 1834, se realiza una codificación que se
manifiesta en un proyecto de Código Criminal. En 1836, después de
restablecerse la Constitución de 1812, habrían de pasar varios años así como

8 MÁRQUEZ PIÑEIRO, Rafael. Derecho Penal: Parte General. Editorial Trillas. Cuarta Edición. México, 1997. p. 45.
MÁRQUEZ PIÑEIRO, Rafael. Derecho Penal: Parte General. Editorial Trillas. Cuarta Edición. México, 1997. p. 47.
9 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. pp. 123 y 124.

la promulgación de otras Constituciones (la de 1837 y 1845) para que durante
la llamada década moderada se aprobara por las Cortes el Código Penal de
1848. En cuanto a sus influencias, el ordenamiento se basaba en el Código
Penal francés de 1810, el Código napolitano de 1819 y el Código Español de
1822.

En 1870 las Cortes aprueban provisionalmente un nuevo texto,
presentado como Ministro de Gracia y de Justicia, este Código provisional
estuvo vigente hasta1928, dicho Código estaba técnicamente más actualizado
desde el punto de vista técnico, ya que mantenía la estructura del anterior; y
tenia como principios: proteger penalmente la Constitución de 1869, humanizar
el Código anterior y corregir algunos defectos técnicos.

Después de diversas reformas parciales y proyectos que no llegaron a
ser Ley, se llega al año de 1923, en el cual el Código de 1870 sigue en vigor,
pero se publican numerosos Reales Decretos para acomodarlo a la situación
del aquel momento, hasta que en 1928 se promulga un nuevo Código, en cuya
elaboración intervino entre otros Eugenio Cuello Calón.

Sus principios inspiradores son: los del correccionalismo español y
escuelas intermedias, el principio de defensa social, con la introducción de
medidas de seguridad y simplificación del catálogo de penas.

Proclamada el 14 de Abril de 1931 la República, al día siguiente un
Decreto del Gobierno provisional anuló el Código Penal de 1928, entrando
nuevamente en vigor el de 1870, en el que se introdujeron algunos cambios,
fundamentalmente terminológicos, encomendados a Jiménez de Asúa.

De esta manera, el Código Penal de 1932, no es más que una reforma
del Código Penal de 1870, en el que como principios inspiradores destaca la
introducción de instituciones basadas en la idea de prevención especial, la

condena condicional, aumento del arbitrio judicial, clasificación bipartita de las
infracciones, humanización del texto con la suspensión de la pena de muerte;
reducción del numero de agravantes y pago de la multa a plazos.10

1.3.- EL DERECHO PENAL EN MÉXICO.

La historia en general, es la narración ordenada y sistemática de hechos
importantes que han influido en el desarrollo de la civilización de la humanidad.
Aplicando tales conceptos a nuestra disciplina, podemos decir que la historia
del derecho penal, es también la narración sistemática de las ideas que han
determinado la evolución y desarrollo del derecho represivo.

Es importante tener una idea, así sea somera, de la evolución a lo largo
del tiempo, de las instituciones y los conceptos, a fin de poseer una visión clara
de tales cuestiones y aprovechar así las experiencias pasadas para solución de
los problemas del presente. “De enorme interés es el estudio del derecho penal
en los diversos países, y en atención a lo anterior hemos de bosquejar la
evolución ideológica del Derecho Penal Mexicano.”11

1.3.1.- EL DERECHO PRECORTESIANO.

Muy pocos datos precisos se tienen sobre el derecho penal anterior a la
llegada de los conquistadores; indudablemente los distintos reinos y señoríos
pobladores de lo que ahora es nuestra patria, poseyeron reglamentaciones
sobre la materia penal. Como no existía unidad política entre los diversos
núcleos de pobladores, porque no había una sola nación, sino varias, resulta
más correcto aludir únicamente al derecho de tres de los pueblos principales
encontrados por los europeos poco después del descubrimiento de América: el
maya, el tarasco y el azteca. Se le llama Derecho Precortesiano a todo el que

10 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Crónicas del Derecho Penal en Hispanoamérica. (1949 a 1959).Volumen I. México
2001. pp. 37, 37 y 38.
11 CASTELLANOS TENA, Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal. Editorial Porrúa. Cuadragésima
Edición. México, 2008. pp. 39 y 40.

rigió hasta antes de la llegada de Hernán Cortés.12

Se da por cierta la existencia de un llamado Código Penal de
Nezahualcóyotl, para Texcoco, y se estima que, según él, “el juez tenía amplia
libertad para fijar las penas entre las que se encontraban principalmente las de
muerte y las de esclavitud, con la confiscación, destierro, suspensión o
destitución de empleo y hasta prisión en cárcel, o en el propio domicilio. Los
adulterios sorprendidos in infraganti delicto eran lapidados o estrangulados. La
distinción entre delitos intencionales y culposos que también conocida,
castigándose con la muerte el homicidio intencional y con indemnización y
esclavitud los culposos. Una excluyente, o cuando menos atenuante: la
embriaguez absoluta. Y una excusa absolutoria: robar siendo menor de diez
años y una excluyente por estado de necesidad, robar espigas de maíz por
hambre. La venganza privada y la Ley del Talión también fue un sistema
adoptado por la ley texcocana.”13

Todo lo que puede afirmarse es que los pueblos precortesianos
seguramente contaron con un sistema de leyes para la represión de los delitos,
que la pena fue cruel y desigual, y que en las organizaciones mas avanzadas
es seguro que las clases teocratita y militar aprovecharán la intimidación para
consolidar su dominio.

El derecho penal precortesiano no tuvo influencia en el derecho colonial
y mucho menos en el derecho vigente. Su estudio únicamente ha servido para
la arqueología criminal.

12 CASTELLANOS TENA, Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal. Editorial Porrúa. Cuadragésima
Edición. México, 2008. pp. 40.
13 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. pp. 116 y 117.

1.3.2.- EL DERECHO PENAL EN EL PUEBLO MAYA.

Entre los mayas, las leyes penales, al igual que en otros reinos y
señoríos, se caracterizaban por su severidad. Los caciques tenían a su cargo la
función de juzgar y aplicaban como penas principales la muerte y la esclavitud;
la primera se reservaba para los adúlteros, homicidas, incendiarios, raptores y
corruptores de doncellas; la segunda para los ladrones.

“El pueblo maya no usó como pena ni la prisión ni los azotes, pero a los
condenados a muerte y a los esclavos fugitivos se les encerraba en jaulas de
madera que servia de cárceles. Las sentencias penales eran inapelables.”14

1.3.3.- EL DERECHO PENAL EN EL PUEBLO MEXICA.

De mayor importancia resulta el estudio del derecho penal de los
aztecas. Aún cuando su legislación no ejerció influencia en la posterior, era el
reino o el imperio de más relieve a la hora de la conquista. Este pueblo impuso
o influenció las prácticas jurídicas de todos aquellos núcleos que conservaban
su independencia a la llegada de los españoles.

En la sociedad mexica quienes violaban el orden social eran colocados
en un status de inferioridad se aprovechaba su trabajo en una especie de
esclavitud; el pertenecer a la comunidad traía consigo seguridad y subsistencia,
el ser expulsado significaba la muerte por parte de las tribus enemigas, por las
fieras o por el propio pueblo.

En un principio escasearon los robos y los delitos de menor importancia,
cuando las relaciones de los individuos entre sí estaban afectadas a la
responsabilidad solidaria de la comunidad, pero a medida que la población

14 CASTELLANOS TENA, Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal. Editorial Porrúa. Cuadragésima
Edición. México, 2008. pp. 40 y 41.

creció y se complicaron las tareas y formas de subsistencia, aumentaron los
delitos contra la propiedad y se provocaron otros conflictos e injusticias.

Por otra parte el pueblo azteca esencialmente guerrero y combativo,
educaba a los jóvenes para el servicio de las armas; la animosidad personal se
manifestaba en derramamientos de sangre, debilitándose la potenciabilidad
guerrera de la tribu y fue preciso crear tribunales que ejercieran su jurisdicción
en esos asuntos.

En tanto el derecho civil de los aztecas era objeto de tradición oral, el
penal era escrito, pues en los códigos que se han conservado se encuentra
claramente expresado; cada uno de los delitos se representaba mediante
escenas pintadas, lo misma para las penas.El derecho penal azteca revela excesiva severidad, principalmente con
relación a los delitos considerados como capaces de hacer peligrar la
estabilidad del Gobierno o la persona misma del soberano; las penas crueles
se aplicaron también a otros tipos de infracciones. Ha quedado perfectamente
demostrado que los aztecas conocieron la distinción entre delitos dolosos y
culposos, las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las
excluyentes de responsabilidad, la acumulación de sanciones, la reincidencia,
el indulto y la amnistía.

Los delitos en el pueblo azteca pueden clasificarse en la siguiente
manera: “contra la seguridad del imperio, contra la moral pública, contra el
orden de las familias, cometidos por funcionarios, cometidos en estado de
guerra, contra la libertad y seguridad de las personas, usurpación de funciones
y uso indebido de insignias, contra la vida y la integridad corporal de las
personas, sexuales y contra las personas en su patrimonio.”15

15 CASTELLANOS TENA, Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal. Editorial Porrúa. Cuadragésima
Edición. México, 2008. pp. 41, 42 y 43.

1.4.- LA CODIFICACIÓN PENAL.

“Fueron los Constituyentes de 1857, con los legisladores de 1860 y
1864, los que sentaron las bases de nuestro Derecho Penal propio al hacer
sentir toda la urgencia de la tarea codificadora, calificada de ardua por el
Presidente Valentín Gómez Farías, el Estado de Veracruz fue el primero en el
país que puso en vigor sus propios Códigos Civil, Penal y de Procedimientos, el
5 de Mayo de 1869, obra jurídica de la más alta importancia sin duda,
cualesquiera que fueran sus defectos técnicos.”16

Tal y como se menciona en el párrafo que antecede, la primera
codificación de la República en materia penal, se expidió en el Estado de
Veracruz, por decreto del 8 de Abril de 1835; proyecto que había sido
elaborado desde 1832. Esto prueba que fue el Estado de Veracruz la Entidad
que primeramente contó con un código penal local, pues si bien en el Estado
de México se había redactado en 1831 un bosquejo general de Código Penal,
éste no llego a tener vigencia.

“Como consecuencia del régimen Federal adoptado por la Nación para
su gobierno, la facultad legislativa de los Estados ha dado origen a las
legislaciones locales. El cuadro de estas legislaciones permitió en un principio
distinguir tres grupos: el de los códigos que muestran entronque próximo con el
de 1871, el de los que los muestran con él de 1929 y lo mismo con relación al
Código Penal de 1931.”17

En la actualidad la influencia del Código de 1931 se ha extendido a
través de toda la República, por lo que el estudio de todos ellos puede
reducirse al no haber ya ningún Código que acuse una vinculación con el de

16 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCA Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. pp. 127 y 128.
17 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCA Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. p. 137.

1929 o con el de 1871.

1.5.- EL CÓDIGO PENAL DE 1871.

El Código Penal de 1871 tomó como ejemplo próximo el español de
1870, el cual se inspiró a su vez en sus antecesores de 1848 y 1850. Se trata
de un Código correctamente redactado, como su modelo el español. Los tipos
delictivos alcanzan a veces irreprochable justeza. Se compone de 1 151
artículos de los que uno es transitorio y fue decretado por el Congreso y
promulgado por el Presidente Juárez.

Dicho Código tiene una esencia de la doctrina clásica; establece como
base la responsabilidad penal, la moral, fundada en el libre albedrío, la
inteligencia y la voluntad (Art. 34 fracción I). Cataloga rigurosamente las
atenuantes y las agravantes (Arts. 39 y 47). Reconoce excepcional e
ilimitadamente el arbitrio judicial (Arts. 66 y 231), señalando a los jueces la
obligación de fijar las penas elegidas por la ley (Arts. 37, 69 y 230). La pena se
caracteriza por su nota aflictiva, tiene carácter retributivo, y se acepta la de
muerte (Art. 130). No obstante se reconocen algunas medidas preventivas y
correccionales (Art. 94). Por último, se formula una tabla de probabilidades de
vida para los efectos de reparación del daño por homicidio (Art. 325).

Este Código Penal, presenta dos novedades para su tiempo: una lo fue,
el “delito intentado”, es el que llega hasta el último acto en que debería
realizarse la consumación, si esta no se verifica por tratarse de un delito
irrealizable porque es imposible o porque evidentemente son inadecuados los
medios que se emplean (Art. 25). La otra novedad consistió en “la libertad
preparatoria”, la que con calidad de revocable y con las restricciones que
expresan los artículos siguientes, se concede a los reos que por su buena
conducta se hacen acreedores a esa gracia, en los casos de los artículos 74 y
75, para otorgarles después una libertad definitiva (Art. 98). La institución de la

libertad preparatoria constituyó para su tiempo un notable progreso, recogido
después por la legislación europea.

El Código Penal de 1871 puesto en vigor de manera provisional, como
lo reconocieron sus propios autores, tuvo vigencia hasta 1929.18

La Comisión encargada de la elaboración de este Código estuvo
integrada por los señores Licenciados Antonio Martínez de Castro, José María
Lafragua, Manuel Ortiz de Montellano y Manuel M. de Zamacona, que inició sus
trabajos al expedirse el Código Español de 1870, el cual lo tomó como modelo.
Este ordenamiento se conoce como Código de 71 o Código de Martínez de
Castro. Este Código Penal de 1871 nutrido en el español de 1870, definía al
delito como: “la infracción voluntaria de una ley penal, haciendo lo que ella
prohíbe, o dejando de hacer lo que manda”, artículo 1º. Concepto idéntico al de
“acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley”, del artículo 1º del Código
Penal español de 1870, aunque más imperfecto que el español, pues el delito
no viola la ley penal, sino al contrario, hace posible su aplicación.19

1.6.- EL CÓDIGO PENAL DE 1912.

El Código de 1871 rigió hasta 1929. Sin embargo es importante destacar
el mérito del proyecto de reforma de 1912, publicado en 1914, ya que la
Comisión encargada de este proyecto tomó como base de su labor respetar los
principios generales del Código de 1871, conservar el núcleo de su sistema y
de sus disposiciones, y limitarse a incorporar en él los nuevos preceptos o las
nuevas instituciones y a enmendar las oscuridades, las incoherencias, las
contradicciones y los vacíos que han podido notarse en el texto del Código.20

18 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. pp. 128, 129 y 130.
19 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General.
Editorial Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. pp. 240 y 241.
20 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Panorama del Derecho Penal Mexicano. Derecho Penal. Maccgraw-Hill Editores.
Tercera Edición. México, 1998, p.6.

Fue una modesta labor de revisión, con miras a corregir erratas, aclarar
obscuridades, a modernizar lo anticuado. Los trabajos de la comisión revisora
no recibieron la consagración legislativa por su inactualidad.

1.7.- EL CÓDIGO PENAL DE 1929.

En 1925 fueron designadas nuevas comisiones revisoras que en 1929
concluyeron sus trabajos, promulgándose el Código Penal de esa fecha.

El Presidente Porte Gil, en uso de sus facultades que al efecto le confirió
el Congreso de la Unión,expidió el Código Penal el 30 de Septiembre de 1929,
para entrar en vigor el 15 de Diciembre del mismo año. Se trata de un Código
de 1 233 artículos, de los que cinco son transitorios.

Muy al contrario del Código Penal de 1871 el de 1929 padece de graves
deficiencias de redacción y estructura, de constantes reenvíos, de duplicidad de
conceptos y hasta de contradicciones flagrantes, todo lo cual dificultó su
aplicación práctica.

El sistema interno de este Código no difirió radicalmente, sin embargo
del clásico. Grados de delito (Art. 20) y de la responsabilidad (Art. 36); catálogo
de atenuantes y agravantes, reconoce a los jueces la facultad de señalar otras
nuevas y hasta valorar distintamente las señaladas por la ley (Art. 55), arbitrio
judicial muy restringido (Arts. 161, 171, 194 y 195); prisión con sistema celular
(Arts. 106 y 195).

Como novedades de importancia se cuentan: la responsabilidad social
sustituyendo a la moral cuando se trata de enajenados mentales, (Arts. 32, 125
a 128); la supresión de la pena de muerte; la multa, la condena condicional y la
reparación del daño exigible por el Ministerio Público (Art. 319), si bien

pudiendo los particulares, en determinadas ocasiones, exigirla, con lo que su
naturaleza resulto contradictoria (Art. 320).

En tanto que se declaró que los actos u omisiones catalogados en el
Libro III eran los tipos legales de los delitos (Art. 1), se afirmó también que se
considerara en estado peligroso a todo aquel que sin justificación legal cometa
un acto de los conminados con sanciones en el libreo III, aún cuando haya sido
ejecutado por imprudencia y no consciente y deliberadamente (Art. 32); de
donde resultó que el delito siguió consistiendo en el hecho objetivo.

Dentro de los límites fijados por la ley, los jueces y tribunales aplicarán
las sanciones establecidas para cada delito, considerando éste como un
síntoma de la terribilidad del delincuente (Art. 161).

En cuanto al Código Penal de 1929, definió al delito como: “la lesión de
un derecho protegido legalmente por una sanción penal”; así mismo dicho
ordenamiento definió los tipos legales catalogados en el mismo Código, artículo
11; definición incompleta ya que no considera al delito dentro de las acciones
humanas, pues tan sólo única y exclusivamente sus efectos, así como porque
no comprende a los delitos de peligro, y porque no hay delitos que no atacan
derechos, sino bienes que estos protegen.”21

Dificultades prácticas en la aplicación del Código, particularmente en lo
tocante a la reparación del daño y a la individualización de la pena pecuniaria,
hicieron sentir a los Órganos del Poder la necesidad de una nueva reforma que
diera satisfacción las inquietudes científicas recogidas por el mismo Código de
1929. De esta suerte el mérito principal del Código Penal de 1929 no fue otro
que el de “proyectar la integral reforma penal mexicana, derogando el
venerable texto de Martínez de Castro y abriendo cause legal a las corrientes

21 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. p. 241.

modernas del Derecho Penal en México.”22

1.8.- EL CÓDIGO PENAL DE 1931.

El mal suceso del Código Penal de 1929 determinó la inmediata
designación de una nueva Comisión Revisora, la que elaboró el Código Penal
de 1931. Este Código fue promulgado el 14 de Agosto de 1931, por el
Presidente Pascual Ortiz Rubio, en uso de sus facultades concedidas por el
Congreso de la Unión.

Al momento de su elaboración la Comisión Redactora tuvo en
consideración lo siguiente:

“Ninguna escuela ni doctrina penal ni sistema penal alguno puede servir
para fundar íntegramente la construcción de un Código Penal. Sólo es
posible seguir la tendencia ecléctica y pragmática, o sea práctica y
realizable. La fórmula: “no hay delitos sino delincuentes”, debe
completarse así: “no hay delincuentes sino hombre”. El delito es
principalmente un hecho contingente; sus causas son múltiples; es un
resultado de fuerzas antisociales. La pena es un mal necesario: se
justifica por distintos conceptos parciales: por la intimidación, la
ejemplaridad, la expiación en aras del bien colectivo, la necesidad de
evitar la venganza privada, etc.; pero fundamentalmente por la
necesidad de conservar el orden social. El ejercicio de la acción penal es
un servicio público de seguridad y de orden. La escuela positiva tiene
valor científico como crítica y como método. El derecho penal es la fase
jurídica y la ley penal el límite de la política criminal. La sanción penal es
uno de los recursos de la lucha contra el delito. La manera de remediar
el fracaso de la escuela clásica no lo proporciona la escuela positiva; con

22 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. pp. 130, 131, 132 y 133.

recursos jurídicos y pragmáticos debe buscarse la solución
principalmente por: a) ampliación del arbitrio judicial hasta los límites
constitucionales; b) disminución del causismo con los mismos límites; c)
individualización de las sanciones; d) efectividad de la reparación del
daño; e) simplificación del procedimiento, nacionalización del trabajo en
las oficinas judiciales. Y los recursos de una política criminal con estas
orientaciones: 1. organización práctica del trabajo de los presos, reforma
de prisiones y creación de establecimientos adecuados; 2. dejar a los
niños al margen de la función penal represiva, sujetos a una política
tutelar y educativa; 3. emplear la función de las sanciones con la
readaptación de los infractores a la vida social: 4. medidas sociales y
económicas de prevención”.23

El Código Penal de 1931 no es, desde luego, un Código ceñido a
cualquiera de las escuelas conocidas. Su arquitectura formal con más de una
originalidad, es la de todos los códigos del mundo, incluso el mexicano de
1871, pero por otra parte en su dirección interna acusa importantes novedades
a las que se agrega lo que de auténtica modernidad había recogido el Código
Penal de 1929. Además de mantener abolida la pena de muerte, las principales
novedades consisten en: la extensión uniforme del arbitrio judicial por medio de
amplios mínimos y máximos para todas las sanciones; además fueron
técnicamente perfeccionados: la condena condicional, la tentativa, el
encubrimiento, la participación, algunas excluyentes y se dio uniformemente el
carácter de pena pública a la multa y a la reparación del daño. Todo ello reveló
un cuidadoso sistema legislativo para corregir errores técnicos en que habían
incurrido anteriores legisladores.

Pragmático por excelencia, el Código Penal de 1931 desarrolla
modestamente, pero con firme dirección, sus desideratas de acuerdo con la

23 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. pp. 133 y 134.

nuda realidad mexicana. No crea de la nada, recoge, organiza y equilibra la
realidad misma. En este sentido es un Código que ha permitido cómodamente
ir acopiando experiencias y datos para la elaboración final de un Código Penal
Mexicano que sea un instrumento jurídico adecuado para una moderna política
criminal aplicada a todo el país.

El Código Penal de 1931, retornando al ordenamiento de 1871, tomando
como ejemplo el Código Penal Argentino, define el delito de la siguiente
manera: “el acto u omisión que sanciona las leyes penales”, artículo 7º. Una
definición meramente formal para los fines y objetivosdel derecho penal.

La Comisión Revisora de este Código, decidió suprimir la calificativa de
“voluntariedad” a la acción, ya que en la práctica representaba una
contrariedad, esto es, para que una sociedad aplique al delincuente una pena
por el hecho o conducta realizada, basta con que éste sea voluntario, ya sea
motivado por causas externas o por decisión propia. En conclusión los
elementos constitutivos del tipo en el Código de 1871 según su artículo 7º son:
tratarse de un acto u omisión, es decir, una acción de una conducta humana; y
estar sancionado por las leyes penales.24

1.9.- EL CÓDIGO PENAL DE 2002.

El Código Penal vigente hasta el 2002 era reflejo de muchas tendencias
y doctrinas, a veces coincidentes, pero en otras, confrontadas, por ello fue
necesario entrar a una revisión integral.

Este Código Penal forma parte de una reforma político criminológica, la
cual abarca no sólo reformas legislativas sustanciales, sino también
procedimentales y ejecutivas.

24 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. p. 241.

En atención a ello, el Código debía precisar con nitidez los presupuestos
de la pena, las medidas de seguridad y los criterios político criminales para la
individualización judicial de la pena; partiendo de la base que sólo pueden
regularse aquellas conductas que revistan gravedad y buscando una
racionalización de las penas.

Se planteó la necesidad de dar origen a un Código Penal que respetara
los derechos humanos en su misión fundamental de proteger los bienes
jurídicos tutelados de mayor importancia para la vida ordenada en comunidad.

El Código Penal de 1931, con sus adiciones y reformas, es fruto de la
reflexión de muchos penalistas destacados y tiene, sin duda, aspectos
encomiables que se toman en cuenta para este Código Penal. El Título Primero
de este Código Penal, contenía cinco Capítulos de aplicación espacial de la ley,
que se refería a los sistemas tradicionales de territorialidad, para la aplicación
de los dispositivos. Aplicación temporal del Código, que hace explícita la
garantía de seguridad jurídica de aplicación exacta de la ley vigente al
momento de realizar la conducta punible, describiendo que el momento y lugar
de realización del delito serán en los que concurran todos los elementos: todos
de la descripción legal, así como las garantías para el inculpado y sentenciado.
Y con un Capítulo de leyes especiales, que de forma congruente con el
principio de buscar una mejor protección al bien jurídico tutelado, contempla
que cuando se cometa algún ilícito que no se prevea en el Código y si en una
ley especial o diversa, se aplica ésta, y no lo previsto en el Código.

El Título Segundo, que contenía cinco Capítulos a saber, formas de
comisión, se consignaban los principios y alcances del Código, así como su
aplicación concreta ante un hecho específico, previendo la comisión delictiva
por medio de acción u omisión, atribuyendo el resultado producido a quien
omita impedirlo si es garante del bien jurídico que se tutela, si tenía la
posibilidad por destreza u oportunidad para evitar dicho resultado y definiendo

la condición de garante. También se definían los momentos en los que se
verifica la conducta delictiva, siendo instantánea, permanente o continua, o
continuada, se define que las conductas son dolosas cuando se conocen los
elementos objetivos y se prevé el resultado, se quiere y acepta su realización;
lo anteriormente expuesto es el tema esencial de esta investigación, ya que
hasta el Código de ese momento (Código Penal del 2002) definen al dolo de la
misma manera que sus antecesores. Por lo que respecta a la culpa la define
como el resultado no previsto, ver un resultado, si es por tanto previsible o
previéndose confíe en no producir el resultado descrito como delito, siendo que
vulnere un deber de cuidado que resulta necesario observa.25

CAPÍTULO 2. ETIMOLOGÍA, CONCEPTO Y PRESUPUESTOS
DEL DELITO.

2.1.- ETIMOLOGÍA.

En el antiguo derecho romano, el acto delictivo en general, tanto en el
lenguaje común como en el jurídico, se designó con una palabra que no era
privativa de un delito concreto y que lo mismo abarcaba la esfera pública que la
privada; noxa, que luego evolucionó hasta la forma naxia, que significaba
“daño”.

En la evolución posterior aparecieron otras palabras atribuidas más al
derecho punible, considerando en sí mismo y no en sus consecuencias
reparadoras.

En las fuentes romanas se adoptaron estas expresiones: scelus, traus,
maleficium, flagitum, facinus, paccatum, probrum, delictum, crimen.
Predominaron las dos últimas: delicto o delictum, supino del verbo deliinquere,
que significa, “desviarse”, “resbalar”, “abandonar”, “abandono de una ley”;

25 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. pp. 241 y 242

CAPÍTULO 2. ETIMOLOGÍA, CONCEPTO Y PRESUPUESTOS
DEL DELITO.

2.1.- ETIMOLOGÍA.

En la evolución posterior aparecieron otras palabras atribuidas más al
derecho punible, considerando en sí mismo y no en sus consecuencias
reparadoras.

25 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Raúl. CARRANCÁ Y RIVAS, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial
Porrúa. Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. pp. 241 y 242

cometer una falta , y crimen, del griego cerno, iudio en latín, que a pesar de ser
en su origen término que significa las acciones menos reprensibles, llega
finalmente a designar los más graves delitos.

En cuanto al desarrollo de la palabra delito y crimen, en el derecho de
Roma, crimen significó primitivamente el publicum iudicum, pasando después
a designar la materia misma de los juicios públicos; es decir, el delito grave
castigado por el Estado por causa de interés público (crimina publica), además
de los hechos castigados extra ordinem iudiciriorum publicorum (crimina
extraordinaria), mientras que la palabra delicto, supuso el hecho que daba lugar
a un simple juicio penal pretorio. (delicta privata).

El diverso empleo de delictum y crimen se haya ligado a la evolución del
concepto de delito y de pena. En tanto que se mantuvola antítesis entre pena
privada y pena publica; es decir, durante toda la época clásica delictum
significo el acto ilícito fuente de las obligaciones, penado por el ius civile con
pena privada, y crimen era el acto ilícito castigado por el ius publicum con pena
publica. Cesó la antítesis cuando el derecho penal público absorbió al derecho
penal privado y la pena pública a la privada; lo que acontece en el período
posclásico o Justiniano.

Las palabras crimen y delictum se usaron técnicamente en el derecho
penal de la Edad Media y en la práctica forense. Frecuentemente se dio a la
primera el estricto significado de un delito grave, y a la segunda el de delito
leve. Los código modernos a partir del francés de 1810, han hecho, como
veremos, aquél uso diferenciado de las expresiones crimen y delito.

En Italia se adoptó desde el Código Napolitano de 1819, la voz reato,
para designar en común crímenes y delitos. La palabra reato, se hace derivar
del griego que significa “culpa”, y que corresponde al sanscrito “ataya”,
“transgresión”. En el lenguaje jurídico de los romanos “reatus” significaba

término procesal, situación de quien estaba sometido a un procedimiento
criminal; es decir, acusado.

En lengua castellana empleamos la expresión delito. La palabra crimen
puede decirse como sinónima de los delitos graves, aunque no figura
técnicamente empleada en los códigos de España para diferenciar las
infracciones de mayor monta. En nuestro idioma no podemos acudir a la voz
reato, para hallar un término común que abarque delitos y crímenes, tampoco
parece demasiado necesario, puesto que no se ha aceptado, en la clasificación
de las infracciones el vocablo “crimen” y sólo se usa el de “delitos” y “faltas”;
con ese designio genérico usamos todos los hispanohablantes las frases
“infracción”, “acción punible”, “conducta delictiva”, “hecho penal”, etcétera, mas
con el fin de evitar que el estilo se cargue de repeticiones que con el designio
de encontrar un término común.

En Francia, se emplean las expresiones crimes et delits, se suele acudir
a la palabra infraction para designar ambas clases, es decir, que de la
clasificación de crímenes, delitos y contravenciones, se destina el segundo
para el uso común.

En Alemania, de los tres primeros términos (crímenes, delitos y
contravenciones) de la clasificación tripartita, es el vocablo “crimen”
(verbrechen) el que se emplea como genérico. El vocablo alemán Verbrechen
significa “romper”, “quebrantar” y Vergehen, vale tanto como “ir fuera”,
“abandono de la ley”. El tercer termino (contravención o falta), se llama en
alemán Uebertretung, “pasar por encima”, “Transgresión”.26

26 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Teoría del Delito. Iure Editores. México, 2006. pp. 2,3 y4.

2.2.- EL DELITO EN LA ESCUELA CLÁSICA.

El período humanitario va a dar por resultado la primer corriente
moderna del derecho penal, es decir, da origen a la llamada Escuela Clásica.

Los positivistas del siglo pasado (en especial Enrique Ferri), bautizaron
con el nombre de Escuela Clásica, a todo lo anterior, a las doctrinas que no se
adaptaban a las nuevas ideas, a los recientes sistemas. En ella se advierten
tendencias diferentes, incluso opuestas, que en la época de su mayor
predominio combatieron entre sí. El nombre de “Escuela Clásica”, fue
adjudicado por Enrique Ferri con un sentido peyorativo, que no tiene en
realidad la expresión clasicismo, y que es más bien, lo consagrado”, “lo ilustre”.
Ferri quiso significar con este título lo viejo y lo caduco.27
Se trata de una Escuela de contenido muy heterogéneo, se caracteriza
por su índole filosófica, por su sentido liberal y humanitario, que alcanza su
máximo apogeo a finales del siglo XIX, culminando en la obra inmortal del
maestro Francesco Carrara, “Programma del corso di distrito criminale” (ocho
volúmenes).

Los principios fundamentales de la misma son:

1.- Su método es preferentemente el deductivo o lógico abstracto (método
racional), no es de extrañas tal metodología, por ser la adecuada a las
disciplinas relativas a la conducta humana.
Para los clásicos, el derecho penal, es un sistema dogmático, fundamentado
sobre concepciones racionalistas.
2.- Igualdad; el hombre ha nacido libre y con igualdad de derechos; lo que
implica una igualdad entre sujetos.
3.- La imputabilidad se basa en el libre albedrío; el hombre es responsable

27 CASTELLANOS TENA, Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal. Editorial Porrúa. Cuadragésima
Edición. México, 2008. p. 56.

penalmente porque también lo es moralmente, y es responsable moralmente
porque también goza del libre albedrío (imputabilidad moral).
4.- Entidad delito; el Derecho penal debe volver sus ojos a las manifestaciones
externas del acto, a lo objetivo; el delito es un ente jurídico, una injusticia; sólo
al derecho le es dable señalar las conductas delictuosas.

Para el más genuino representante de la Escuela Clásica, Francisco
Carrara, la ley penal, deriva de la voluntad misma de Dios, pero tiene un fin
humano: proveer a la tutela jurídica, a la protección del Derecho; su límite es la
moral, el sistema de la tutela jurídica deriva la razón de la prohibición, de la
necesidad de proteger el derecho; la medida de la sanción se encuentra en la
importancia del derecho que protege. El fin principal de la pena es el
establecimiento del orden externo de la sociedad; está destinada la pena a
influir más sobre los otros que sobre el culpable (moralmente). El hombre es
interiormente libre y la ley le garantiza el ejercicio exterior de su libertad.

También la Escuela Clásica afirma que:

1.- El punto cardinal de la justicia penal es el delito, hecho objetivo, y no el
delincuente, hecho subjetivo.
2.- Sólo puede ser castigado aquél que realice una acción prevista por la ley
como delito y sancionada con una pena.

3.- La pena sólo puede ser impuesta a los individuos moralmente responsable.
4.- La represión penal corresponde exclusivamente al Estado, pero en el
ejercicio de su función el Estado debe respetar los derechos del hombre.
5.- La pena debe ser estrictamente proporcional al delito.
6.- El juez sólo tiene facultad para aplicar automáticamente la pena señalada
en la ley para cada delito. 28

28 CARRANCA Y TRUJILLO, Raúl. Carranca y Rivas, Raúl. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Editorial Porrúa.
Vigésimo Tercera Edición. México, 2007. pp. 158 y 159.

Conforme a la concepción entablada por la Escuela Clásica, según su
máximo exponente Francisco Carrara, el delito es “la infracción de la ley del
Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, y que
resulta de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente
imputable y políticamente dañoso”.29

Castellanos Tena comenta que para Francisco Carrara, el delito no es
un ente del hecho, sino un ente jurídico, porque su esencia debe consistir,
necesariamente, en la violación del Derecho que llama al delito infracción a la
ley, en virtud de que un acto se convierte en delito únicamente cuando choca
contra ella. Agregando también que dicha ley debe ser promulgada para
proteger la seguridad de los ciudadanos, pues sin tal fin, carecería de
obligatoriedad y, además, las leyes protectoras de los bienes patrimoniales, ni
de la prosperidad del Estado, sino de la seguridad de los ciudadanos.

Continua comentando que Carrara precisó anotar en su definición, cómo
la infracción ha de ser la resultante de un acto externo del hombre, positivo o
negativo, para substraer el dominio de la ley penal las simples opiniones,
deseos y pensamientos y también para significarque solamente el hombre
puede ser el agente activo, tanto en sus acciones como en sus omisiones y que
finalmente estima el acto o la omisión moralmente imputables, por estar el
individuo sujeto a las leyes criminales. En conclusión, se afirma que para la
Escuela Clásica el delito es una contradicción entre un hecho del hombre y la
ley.30

En conclusión, Francisco Carrara en sus investigaciones precisa la
exista de un sujeto moralmente imputable, que el acto tenga un valor moral,
que derive de él un daño social y se halle prohibido por una ley positiva, para
que en consecuencia se de la existencia de un delito. La Escuela Clásica mira

29 DE LA CRUZ AGÜERO, Leopoldo. El Término Constitucional y la Probable Responsabilidad penal. Los
Elementos del Cuerpo del Delito, Jurisprudencia y Práctica. Editorial Porrúa. Segunda Edición. México, 2000. p.7.
30 DE LA CRUZ AGÜERO, Leopoldo. El Término Constitucional y la Probable Responsabilidad penal. Los Elementos del
Cuerpo del Delito, Jurisprudencia y Práctica. Editorial Porrúa. Segunda Edición. México, 2000. p.7.

presentemente a la acción criminosa, al delito mismo con dependencia de la
personalidad del autor.

Octavio Alberto Orellano Wiarco, haciendo referencia al maestro de Pisa,
nos dice: “el delito (como ente jurídico) es una violación del derecho, que como
tal se debe sancionar. El delito acotado en la propia ley es también a la vez un
derecho a la libertad, pues al exigir la norma jurídica el respeto del ciudadano y
del Estado, ello es una garantía a la libertad ciudadana, pues sujeta a los
hombres a la ley y no a la tiranía de los demás, ya que no se podrá punir sino
en los términos y límites de la ley, salvaguardándose al ciudadano del abuso y
únicamente castigándosele en la medida de su responsabilidad con una pena,
que en abstracto es la sanción que implica a quienes violan la ley.”31

Así pues Carrara, siguiendo un orden eminentemente lógico, heredado
de su maestro Carmignani, va desmenuzando la noción de delito,
entregándonos su famosa definición que ya se ha comentado en párrafos atrás.

Para Carrara el delito se compone de dos fuerzas: una moral y una
física.

La fuerza moral consiste en la voluntad inteligente del hombre. Del
concurso de la voluntad y de la inteligencia surge la intención. A su vez la
intención puede ser directa y surge así el dolo, o indirecta y aparece la culpa,
según el criterio de la previsibilidad que él maneja.

La fuerza física, o elemento externo, nace del movimiento corporal o de
su ausencia, que producen un resultado de daño que puede ser efectivo o
potencial.

31 ORELLANO WIARCO, Octavio Alberto. Teoría del Delito. Sistemas Causalista, Finalista y Funcionalista. Editorial
Porrúa. Décimo Séptima Edición. México, 2008. p. 4.

En pocas palabras podemos decir que en Carrara ya aparece el
planteamiento de la consideración de que el delito es un ente jurídico que se
conforma con presupuestos y elementos que son necesarios para la integración
de la figura delictiva, y que tales presupuestos y elementos deben encontrarse
en la propia ley; y que también pueden desprenderse de la propia ley las
situaciones en la cuales, la falta de presupuestos o de elementos, impiden que
el acto externo del hombre, que se apunta como delictivo, no lo sea. 32

A raíz del surgimiento del positivismo se abandonaron los lineamientos
clásicos para adentrarse en los métodos de las ciencias naturales, creyéndose
erróneamente que se trabajaba en el campo jurídico. En la actualidad los
estudiosos del derecho han dejado a un lado el positivismo para seguir con los
caminos construidos anteriormente por la Escuela Clásica.

2.3.- EL DELITO EN LA ESCUELA POSITIVA.

En la segunda mitad del siglo XIX, surgieron las corrientes
eminentemente materialistas, entre las cuales destacan el positivismo y el
materialismo histórico.

La aparición del positivismo fue consecuencia del auge alcanzado por
las ciencias naturales en los estudios filosóficos del siglo pasado y se hizo
sentir en todas las disciplina naturales, inclusive en el derecho. Nacido como
negación rotunda de las concepciones anteriores, constituyó una revolución en
los campos científico y artístico. En materia penal, la Escuela Positiva se
presenta igualmente como la negación radical de la Clásica, pues pretende
cambiar el criterio represivo, suprimiendo su fundamentación objetiva al dar
preponderantemente estimación a la personalidad del delincuente.

32 ORELLANO WIARCO, Octavio Alberto. Teoría del Delito. Sistemas Causalista, Finalista y Funcionalista. Editorial
Porrúa. Décimo Séptima Edición. México, 2008. pp. 4 y 5.

Según el positivismo (nombre dado por Augusto Comte, padre de la
sociología) “todo el pensamiento científico debe descansar precisamente en la
experiencia y la observación, mediante el uso del método inductivo, pues de lo
contrario las conclusiones no pueden ser consideradas exactas, la ciencia
requiere, de modo necesario partir de todo aquello que sea capaz de
observarse sensorialmente”. 33

Si bien para toda ciencia natural, cuya finalidad es conocer las cosas y
los fenómenos, e indagar sus causas inmediatas y las leyes a las que se hallan
sometidas, es imprescindible el método experimental, mas sin embargo, no
resulta así para el derecho, por no ser este una ciencia de la naturaleza.

Frente a la Escuela Clásica, la Escuela Positiva Penal tiene un carácter
unitario y universalista; el nacimiento de esta Escuela puede situarse en la
consecuencia de la aparición de las ciencias naturales en los estudios
filosóficos. La característica distintiva del positivismo, no sólo es su concepción
realista, sino fundamentalmente sus métodos inductivos de investigación.

Cabe señalar como principios fundamentales de la Escuela Positiva los
siguientes:

1.- La aplicación del método experimental.
2.- Responsabilidad social derivada del determinismo y temibilidad del
delincuente, que supuso, desde los primeros momentos del positivismo, la
negación de la noción del libre albedrío. Para sustituirlo, la Escuela Positiva
elaboró la tesis de la responsabilidad social, concretándola con mayor finura y
certeza. La base de la doctrina reside en que la el hombre es el responsable de
las acciones u omisiones exteriormente delictivas cometidas por él, sólo porque
vive en sociedad y mientras vive en ella. El determinismo y la responsabilidad
social no presuponen la negación del derecho de penar, sino solamente

33 CASTELLANOS TENA, Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal. Editorial Porrúa. Cuadragésima
Edición. México, 2008. pp. 61 y 62.

constituyen un cambio de su carácter y fundamento. “Si el hombre va
determinado a cometer un delito, la sociedad por igual, está determinada a
defender las condiciones de su existencia contra los que la amenazan.”34
3.- El delito es un fenómeno natural y social producido por tres factores de
orden diverso: antropológicos, físicos y sociales; biológica y psíquicamente el
delincuente es un ser anormal. Todo infractor moralmente responsable o no,
tiene responsabilidad legal si incide en el campo de la ley penal.
4.- Para los positivistas, la pena no es más que un medio de defensa social, de
ahí radica su finalidad. Importa más la prevención de los delitos que la
represión de ellos, y las medidas de seguridad cobran una singular importancia.
5.- La defensa social, fin de la pena, se realiza mediante la prevención especial
o individual y la prevención general, no excluyendo la posibilidad de entender la
pena como retribución moral. El juez tiene