Derecho Administrativo I- Ivan Arostica - Luis Ramírez

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UNIDAD 1: ADMINISTRACION Y DERECHO
1.- INTRODUCCIÓN:
El Derecho Administrativo es una relación intersubjetiva entre la persona y el Estado; específicamente la Administración del Estado, el cual está compuesto, por ejemplo, por el PR, CGR, Carabineros, PDI, SII, BC, CSN, etc. Estos órganos pueden hacer aquello que expresamente les está permitido por la ley (art. 7 y 65 CPR).
Por lo tanto, el Derecho Administrativo, al estar compuesto por diferentes instituciones, no puede ser codificado. Sin embargo hay ciertas leyes generales aplicables a todo el Estado, independientemente de las leyes propias de cada institución; por ejemplo, CPR y la LOC 18.575 (bases generales de la administración del estado).
2.- ADMINISTRACIÓN:
1. ¿QUE ES ADMINISTRAR?: en la RAE encontramos varias acepciones, como deliberar, ordenar o disponer. De estas acepciones se puede componer una definición, por lo tanto, administrar es “deliberar, ordenar y disponer medios en aras de un fin”.
 (
Especular
)Todos los hombres tienen fines, los cuales se consiguen, en primer lugar, deliberando; es decir, se acota lo que se está buscando, el hombre razona y piensa cuáles son los medios que tiene para poder llegar a ese objetivo.
En segundo lugar, debe poner orden, priorizar entre potenciar sus fortalezas o suplir sus debilidades.
Y en tercer lugar, hay que actuar, es decir disponer, lo cual es actuar sobre la base de lo que racionalizamos y priorizamos; es una cuestión práctica.
La administración no es meramente especulativa y contemplativa. Toda autoridad tiene que especular, y si no especula individualmente, es necesario que le pregunte a un asesor.
Los medios dicen relación con los recursos, con el dinero, el poder jurídico (atribuciones, potestades, competencia, etc. el poder nunca es un fin en sí mismo, es un medio para obtener un fin).
Por último, el fin es perseguir un objetivo, administrar no es una actividad meramente contemplativa, sino que es esencialmente práctica, supone una acción.
2. EN TODA COMUNIDAD HAY ADMINISTRACIÓN: todos pertenecemos a comunidades, las cuales son agrupaciones de personas que procuran un fin común particular, más o menos permanente en el tiempo.
La comunidad más básica a la que pertenecemos es la familia.
Si hay una comunidad hay alguien que administra, quien se encarga de tomar las decisiones correspondientes para cumplir el fin de ella.
Esto se ve reflejado en el capítulo 1° de la CPR, denominado “Bases de la Institucionalidad”, donde el art. 1 inc.3 CPR reconoce que existen muchas comunidades, denominadas cuerpos intermedios; los ampara, y les reconoce para lograr sus propios fines.
El individuo no está solo frente al Estado, sino que entre el individuo y el Estado encontramos diversas comunidades.
La realidad es que estamos insertos en muchas comunidades, y la principal y más básica es la familia.
Hay fines que no podemos lograr por nosotros mismos, sino que solamente se pueden lograr en común con otras personas; es por eso que las personas nos asociamos a otras comunidades.
3. EN LA COMUNIDAD POLÍTICA: es una comunidad mayor, la sociedad chilena, la patria; es una comunidad ya que tiene un fin común, el cual se denomina bien común. Algunos autores señalan que es el bien común general, lo cual, en Chile es una regla de buen gobierno. La peculiaridad en Chile es que el bien común está dicho en el art. 1 inc.4 CPR, no en un tratado de ciencias políticas; en todas partes del mundo, se dice, que se tiene que alcanzar el bien común general por un administrador (Estado). 
Una constitución es fruto de la historia de un país, no se puede interpretar la constitución sin conocer la historia del país al que pertenece; por ejemplo, nuestra CPR establece una regulación detalladísima sobre la ley de presupuesto, debido a que durante el gobierno de Balmaceda, esta ley provocó una guerra civil, razón por la cual, para evitar nuevamente un incidente como este, se reguló detalladamente esa materia.
El bien común es el fin de la comunidad política, no está definido en la CPR concretamente, sino que se contentó con decir que “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común… con pleno respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece”; es decir, crea una obligación política y jurídica para el Estado, quien es el deudor del bien común, si no cumple la obligación puede ser exigida ante tribunales. En la filosofía política, el bien común son aquellas cosas, corporal o incorporal, de los que no se dispone individualmente, por lo que para tener aquello que no tienen o que necesitan las personas deben reunirse junto con otros para poder alcanzarlo. Necesariamente hay que juntarse con el otro, hacerse común con otro, poniendo una cuota común (un pequeño sacrificio).
Por otro lado, La LOC 18.575 en su art. 3 inc.1* señala que el bien común consiste en “satisfacer necesidades públicas”. La gracia es que este art. precisa la obligación constitucional de la Administración, es decir, la Administración cumple con su imperativo constitucional cuando satisface las necesidades públicas. Las necesidades públicas son una carencia o falta del público, es decir, de la comunidad, de la sociedad, de la nación, de la patria, etc. Es necesario tener claro que lo público no es lo estatal, lo público dice relación con la convivencia en sociedad de las personas.
Es importante saber cuándo una necesidad pasa a ser pública, ya que al estar frente a una necesidad pública identificamos que el deudor es el Estado; por lo tanto, una necesidad es pública cuando afecta a las personas y cuando hay actio publicatio praevia, es decir, es el acto de publificación en un acto solemne oficial, el cual es la ley (art. 65 inc.4 N°2 CPR), la cual por regla general es una ley simple.
Necesidad pública no es sinónimo de necesidad imprescindible, sino que requiere que sea una necesidad de varias personas y que esté establecida por una ley.
Sin embargo hay dos problemas ya que hay muchas necesidades, y podría llegar a ocurrir que la sociedad empiece a presionar para que las necesidades sean satisfechas, razón por la cual puede surgir:
a) En primer lugar, un Estado ineficaz e ineficiente, ya que al cubrir, o intentar cubrir, todas las necesidades, termina haciendo un trabajo ineficaz (no logra cumplir su objetivo) e ineficiente (logra cumplir su objetivo pero a costos muy grandes). “El que mucho abarca, poco aprieta”.
b) En segundo lugar, un Estado totalitario, no significa una tiranía, sino que es aquel que se va a encargar de cubrir todas las necesidades públicas, y esto lo logra a través de que las personas le entreguen todos sus medios, sus derechos, para que éste pueda satisfacer las necesidades. Por ejemplo, si se exige educación gratuita, ¿quién va a pagar?, es ahí donde el Estado debe subir los impuestos para generar más recursos y poder satisfacer esta necesidad; entonces al final la persona debe “renunciar” a su derecho de propiedad, debe enajenarlo para que el Estado pueda satisfacer sus necesidades públicas.
Sin embargo, la constitución estableció una caución como una advertencia al acto de publificación. Esta caución consiste en el principio de subsidiariedad (art. 1 inc.3 CPR) el cual significa no absorber a las comunidades intermedias, es decir no asumir sus fines como necesidades públicas. El principio de subsidiariedad presenta dos fases, relacionadas con el rol del Estado, estas son:
En primer lugar, la fase negativa, la cual se refiere a no publificar las funciones que pueden cumplir los cuerpos intermedios (comunidades), no absorber a los grupos intermedios; porque iría en contra de la constitución.
En segundo lugar, la fase positiva, que consiste en que el Estado también debe orientar o encausar a todos hacia el bien común general, porque hay muchos grupos intermedios que se distorsionan, ya que creen que su bien común particular es el bien común general. El Estado debe apoyar en defecto, es decir, debe aportar los medios que requieren los cuerpos intermedios para que ellos puedanlograr su fin; esto se debe a que en ciertas ocasiones los grupos intermedios tienen un fin particular que es lícito, pero tienen problemas con los medios (por ejemplo, un bien común particular de la familia es la educación de sus hijos, el problema es que no tiene los medios para conseguirlo), la idea no es quitarle el fin al grupo intermedio, sino que darle los medios para conseguirlo a través de un subsidio a la demanda, o a través de un subsidio a la oferta.
Por otro lado, también debe haber un control del Estado sobre los cuerpos intermedios; los cuerpos intermedios pueden degradarse en asociaciones ilícitas, lo que aparentemente significa que tiene que estar siendo vigilados por el Estado, pero con cuidado de que no se convierta en un Estado arpía (vigilar los correos electrónicos, llamadas, etc.).
4. FUNCIÓN RESIDUAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO: el Estado tiene 3 funciones. Originalmente, el Estado tuvo una función precisa, pero reducida; la autoridad del Estado nace por una necesidad pública principal de los individuos, la justicia, la cual no puede satisfacerse por sí mismo, ya que estaríamos en presencia de la auto-tutela. Por lo tanto, es necesario que esta necesidad la cubra un tercero imparcial. Todos estos antecedentes generan la creación de los tribunales.
En la época antigua, en que el Rey debía impartir justicia hacia los ciudadanos, lo hacía a través de los auditores (abogados). 
La justicia no se hace de cualquier manera, sino que los tribunales deben impartirla de acuerdo a los trámites que prescribe la ley (art. 7 CPR); y estos trámites son finalizados con una sentencia definitiva.
Para dictar la sentencia el juez tuvo que haberse basado en una norma general, la cual es creada por el Congreso Nacional, el cual está compuesto por dos cámaras (Senado y Cámara de Diputados) y su función es dictar normas abstractas y generales.
Por último, la tercera parte del Estado es la encargada de la administración del Estado, para satisfacer fines que no consistan en dictar sentencias ni dictar leyes; es decir, satisfacen todas las demás necesidades públicas que no consistan en dictar sentencias o en dictar leyes. Es por esto que se le denomina función residual, porque se encarga de satisfacer todo el resto de las necesidades públicas.
5. ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO: ya vimos, desde el punto de vista negativo, cuál es la función de la administración del Estado, es decir, no dicta sentencias ni dicta leyes.
Ahora, desde el punto de vista positivo, podemos decir que cumple, principalmente, tres funciones:
a. FUNCIÓN DE POLICÍA: contempla organismos como el SERNAC, SII, Servicio Nacional de Aduanas, Fiscalía, CGR, la dirección del trabajo, carabineros, PDI, ANI (Agencia Nacional de Inteligencia), etc.
b. FUNCIÓN DE FOMENTO: encontramos organismos que estimulan actividades de particulares. Por ejemplo, la CORFO (relacionada con el apoyo en defecto, es decir subsidia).
c. FUNCIÓN DE PRESTACIÓN: dice relación con prestar servicios. Por ejemplo, organismos como las municipalidades, ya que prestan servicios de salud (consultorios) y educacionales (colegios municipales).
3.- DERECHO: 
1) CONCEPTO DE DERECHO: a veces se confunde el concepto de derecho con el de Justicia (lo justo).
En primer lugar, el concepto derecho puede ser sinónimo de conjunto de normas de conducta, es decir, como reglas de hacer o no hacer algo; el derecho como lex. Por ejemplo, no matarás, no robarás, etc. En este caso, si no se observa la conducta exigida va a haber un castigo al culpable, y para probar la culpa encontramos, en primer término las presunciones legales, pero el medio de prueba más importante lo constituye la confesión.
El derecho como lex es propio de la religión, en donde lo justo proviene de un ser divino; donde encontramos normas permisivas y prohibitivas. Esto es propio de la teología.
Esta acepción no es la forma como debemos entender el concepto de derecho en el ramo.
En segundo lugar, el derecho como ius; es decir, lo justo jurídico, dar a cada uno lo suyo con un criterio de igualdad; se da este pleonasmo ya que también está lo justo religioso, y en esos términos lo justo es ajustarse a las normas dadas por un ser superior.
El derecho es dar a cada uno lo suyo, es decir, el derecho de los abogados se ocupa por la alteridad, de las relaciones jurídicas entre las personas, y la relación es jurídica cuando entre las personas que se relacionan hay un bien que se está enajenando.
Esta justicia debe ser con un criterio de igualdad, y esto va a depender de cómo estén interactuando las personas, que puede ser de dos formas:
a) IGUALDAD DE EQUIVALENCIA: es decir, hay una relación equivalente, no hay una posición de preeminencia de uno por sobre el otro; estos sujetos están intercambiando bienes que se miran como más o menos equivalentes (equivalencia de las prestaciones). Estas relaciones corresponden a la justicia conmutativa.
b) IGUALDAD DE PROPORCIÓN: se produce en las relaciones entre sujetos subordinados, subalternos, es decir, es la relación que se da entre el Estado y los particulares. En esta relación no hay un intercambio de bienes, sino que solo es el Estado quien está distribuyendo bienes (cargas públicas, subsidios, premios, castigos, etc); estas relaciones corresponden a la justicia distributiva.
El criterio de igualdad se va a medir de acuerdo al bien en relación a la condición en que se encuentra el particular, los méritos, las necesidades; de esta forma la relación va a ser justa y equivalente.
La autoridad debe hacer diferencias, pero estas no deben ser arbitrarias o caprichosas; son arbitrarias cuando se toman en cuenta factores que son ajenos a la cosa que marcan una diferenciación.
2) EL ESTADO DE DERECHO: es aquél que se rige por un sistema de leyes e instituciones ordenadas en torno a una constitución, ésta es el fundamento jurídico de las autoridades y funcionarios que se someten a sus normas; es decir, el Estado se somete a derecho, que quiere significar que el Estado esté con en el derecho; donde se deben respetar normas básicas para lograr el bien común. Esto conlleva a un orden social y al desarrollo social.
Todo lo malo que le ocurre a un país no tiene que ver con su sistema político, sino que con que el Estado de derecho está fallando.
a. ESTADO DE DERECHO Y DEMOCRACIA: para la cátedra, la base es el Estado de Derecho, y una vez que se ha observado éste se puede aspirar a la democracia. Por lo tanto, podemos decir que la democracia es consecuencia del Estado de Derecho.
Chile, en 1830, tiene una democracia; lo cuestionable es si tiene estado de derecho, hay que consolidarlo más; y esto se demuestra ya que ha habido etapas en donde, en Chile, ha existido democracia, pero no estado de derecho.
b. ESTADO DE DERECHO Y ADMINISTRACIÓN: quiere significar que la administración del Estado se someta a derecho.
c. ESTADO DERECHO: el Estado de derecho presenta elementos sine qua non (sin los cuales) que lo connotan, en razón de los cuales podemos definirlo; por lo tanto, el Estado de derecho consiste en un modelo determinado, por el cual los ciudadanos y autoridades se guían.
Estos elementos son:
i. RESPETAR Y RECONOCER LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS:
· Nuestra CPR es valórica: son propios de las personas en razón de su naturaleza humana, otorgada por Dios.
El Estado solo los reconoce (art. 19 CPR), describe derechos preexistentes por sus rasgos esenciales principalmente en la Constitución, a pesar de que también lo puede hacer en una ley o en un TI. Que sean preexistentes significa que estos derechos son anteriores al Estado, lo cual se concluye de la concepción cristiana del hombre y la sociedad; este es un principio rector de la Declaración de Principios del Gobierno del año 1974.
Si los reconoce no los concede (art. 5 inc.2 CPR); en consecuencia jamás puede negarlos (art. 19 N°26 CPR), es decir, por ejemplo cuando una ley regula un derecho, no puede llegar al punto de ponerle tantas limitaciones que no permita su ejercicio, no puede derogarlo.
· Obligaciones conservativas sobre el Estado:si el acreedor son los particulares, el Estado es el deudor, quien es titular de obligaciones, siendo la ley la fuente de éstas (art. 5 inc.2 CPR). Estas obligaciones son principalmente dos, en primer lugar, tiene una obligación de no hacer, que consiste en no perturbar, privar o amenazar los derechos fundamentales de las personas; es decir, se le niega al Estado entrar en el ámbito de la reserva personal.
En segundo lugar, tiene una obligación de hacer, el cual implica promover los derechos fundamentales. En este caso la obligación se infringe mediante una omisión lo que produce una herida a los derechos fundamentales, y las heridas son de 3 tipos, la privación, la perturbación y la amenaza. En esta materia distinguimos:
· Promover: significa que el Estado debe adoptar todas las medidas legislativas, reglamentarias y jurisprudenciales, entre otras para posibilitar que el derecho puede ejercerse efectivamente en la práctica.
· Respetar: implica que el Estado no puede pasar a llevar los derechos fundamentales mediante una acción u omisión.
· Garantía normativa del legislador: muchas veces se confunde el derecho con la garantía, pero la garantía es la caución, la seguridad que tiene un derecho.
Hay una garantía a los derechos fundamentales, que consiste en que solo por un tipo de norma (ley) se puede intervenir en el ejercicio de los derechos (uso y goce); esta garantía se denomina garantía normativa.
No es lo mismo regular que limitar los derechos (art. 19 N°26 CPR); siempre se puede regular el ejercicio de un derecho. En consecuencia, regular es poner reglas para facilitar el ejercicio del derecho; por ejemplo, la ley de tránsito es establecida para facilitar el derecho de desplazamiento.
En cambio limitar es comprimir, restringir dónde puedo ejercer el derecho, ya sea un espacio físico o virtual; por ejemplo, si tengo una casa del siglo XVIII, la cual es declarada monumento nacional, la ley que regula la propiedad de monumentos nacionales me puede limitar mi dominio estableciendo qué tipo de pintura debo utilizar para pintar dicha casa, etc. El legislador, cuando va a limitar el derecho de propiedad (art. 19 N°24 CPR), debe encausar dicha limitación en las causales taxativas (función social seguridad nacional, conservación del patrimonio ambiental, salubridad pública, interés general).
En el caso de la expropiación, esta no constituye regulación ni tampoco limitación; no es un modo de privar el derecho de propiedad, consiste en quitar un bien de mi propiedad, pero supliéndola con el pago de una indemnización (subrogación real), por lo que al final mi patrimonio queda igual, no hay una limitación a ese derecho.
Por otro lado, la suspensión tampoco dice relación con la regulación o limitación de derechos; esta solo se produce en caso de estado de excepción constitucional (EEC). La suspensión es la prohibición transitoria del ejercicio de un derecho; por ejemplo, se prohíbe el derecho de reunión por un tiempo determinado. Por ejemplo, la restricción vehicular.
Sin embargo, existe una excepción a lo anterior, la cual se encuentra en el art. 19 N°13 CPR, el cual señala que “las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público se regirán por las disposiciones generales de policía”, es decir, remite la regulación del ejercicio del derecho de reunión a un reglamento.
Cuando decimos que solo la ley puede intervenir en el ejercicio de los derechos, nos referimos específicamente a aquella que proviene del Congreso Nacional, y no al DFL que es iniciativa del PR.
El art. 64 inc.1 CPR señala “el Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley”; de esto se desprende la existencia de dos clases de normas, una ley delegatoria de facultades (ley habilitante del CN), y una ley delegada que dicta el PR. Sin embargo, el art. 64 inc.2 CPR establece una prohibición de delegar atribuciones al presidente en materias que se refieran a las garantías constitucionales.
Ahora, en el caso que cuando la ley reguladora del ejercicio de derechos fundamentales no es completa, tiene vacíos, o ha sido objeto de una omisión legislativa ¿puede haber un reglamento accesorio que complemente dicha ley? Existen dos teorías a este respecto:
· Teoría de la reserva absoluta: postulada por el profesor Eduardo Soto Kloss. Señala que sólo por ley se puede regular el ejercicio de los derechos fundamentales; así no es admisible regular el ejercicio de un derecho fundamental por la vía del reglamento.
Agrega que en conformidad al art. 63 N°2 CPR “son materias de ley… las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley”, es decir, se desprende que la regulación de los derechos fundamentales debe hacerse por ley.
El art. 63 CPR parte con la expresión “sólo”, de la que se infiere que lo derechos se pueden regular por ley en forma exclusiva y excluyente. Por tanto, los reglamentos que vienen a completar vacíos de la ley son inconstitucionales. Así, si la ley tiene un defecto, un vacío, éste se solucionará por medio de otra ley. 
Esta teoría es importante porque señala que un reglamento que se pronuncie sobre derechos fundamentales sería nulo por vicio de competencia, puesto que el vacío corresponde llenarlo al legislador y no al Presidente de la República.
El art. 32 N°6 CPR permite que se ejecuten reglamentos para ejecutar lo que está en la ley y no lo que falta en la ley, es decir, no puede complementar cosas que no están en la ley.
· Teoría de la reserva relativa: postulada por el profesor José Luis Cea. Señala que la ley no puede entregar a regular situaciones de forma detallada, y por tanto se requiere de un reglamento que la complemente; lo que está autorizado por el art. 32 N°6 CPR.
José Luis Cea se dio cuenta que había que hacer más que un matiz, ya que el art. 19 N°24 CPR hace referencia exclusivamente a la ley para protegerla respecto a los resquicios legales, y en contra de los reglamento. Por lo tanto, establece que el reglamento solo procede respecto a ciertos derechos; por ejemplo, no procede contra el art. 19 N°24 CPR o del art. 19 N°21 CPR.
· Garantía judicial del juez: esta garantía la otorgan los tribunales de justicia.
· Derechos sin acciones: hablamos de acción en su sentido procesal, es decir, la posibilidad que se tiene para acudir a un tribunal para que solucione un problema jurídico.
En un Estado de Derecho no puede existir una garantía sin la otra; siempre hay que ponerse en la hipótesis que los derechos pueden ser vulnerados o violados. 
Cuando un derecho es afectado por una privación, perturbación o amenaza, el Estado de Derecho debe otorgar a los individuos la posibilidad de acudir a los tribunales de justicia, a fin de que allí se remedie su situación. Esta posibilidad a la que aludimos es la que se conoce como el derecho a la acción, es decir, aquel que posee toda persona para reclamar la intervención de los tribunales en los asuntos de relevancia jurídica, por el cual, el derecho tiene que tener una acción y si no tiene acción no será un derecho. 
El art. 19 N°3 de la CPR alude al derecho a la acción. Este número comienza señalando “la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”. Esto quiere significar la posibilidad de reclamar la intervención de los tribunales en asuntos sometidos a su jurisdicción. En España lo anterior se denomina derecho de acceso a la justicia (a los tribunales). 
Para acudir a los tribunales no basta con hacer saber que se está ejerciendo el derecho de acción, sino que hay que invocar otro derecho que esté siendo lesionado o vulnerado (interés), a fin de que los jueces lo protejan. Por excepción, se puede invocar el sólo derecho de acción en los casos de acciones populares, esto es, recurrir a tribunales sin necesidad de invocar otro derecho que ha sido lesionado (art. 23 del CPC).
· El vacío de la CPR de 1925 y del Estatuto de Garantías Constitucionales de 1971: la constitución de 1925 reconocióun conjunto de derechos (art. 10), y solo un derecho tenía una acción, la cual era el recurso de amparo (habeas corpus); y el resto no poseía garantía judicial.
Este mismo vacío se mantuvo en el Estatuto de Garantías constitucionales de 1971, la cual fue una reforma a la constitución de 1925 que tenía por fin suplir los vacíos que la ésta tenía; este estatuto desarrolló más los derechos fundamentales que la constitución del ‘25 establecía, pero no estableció garantías judiciales para ellos, sino que sólo mantuvo el recurso de amparo para la libertad personal. Es en este momento que se comienzan a utilizar en la práctica los resquicios legales, ya que los particulares no tenían forma de defenderse, y comienzan a resolver sus conflictos jurídicos por la fuerza (auto tutela).
· Acta Constitucional N°3 de 1976: el año 1972 los profesores Eduardo Soto Kloss y Jaime Navarrete establecieron que habían derechos sin acciones, y que ni la CPR del ‘25 ni el Estatuto de Garantías Constitucionales de 1971 lo solucionaba, por el cual buscaron extender esta protección al resto de los demás derechos creando un recurso de protección. 
Crearon una acción llamada recurso de protección que era, en definitiva, el mismo recurso de amparo pero llevado a los otros derechos. Este proyecto se propone como reforma a la Constitución por Sergio Diez el año 1972, pero no se tomó en cuenta.
En 1980 Sergio Diez fue llamado a integrar la Comisión Ortúzar que, antes de entregar el proyecto definitivo del texto constitucional a la Junta Militar, redactó las llamadas Actas Constitucionales; así, en el acta N°3 propone insertar el recurso de protección.
El Acta N°3 de 1976, en su considerando 10, señaló que “por muy perfecta que fuera la declaración de derechos, éstos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su adecuada protección”. De esto se sigue que el recurso que hoy se consagra en el art. 20 CPR se denomine recurso de protección.
· Acciones conservadoras.
ii. RESPETAR LA JURIDICIDAD VIGENTE: este elemento se llama principio de juridicidad. Supone el respeto a la constitución y las leyes, las normas que ellos mismos han emitido; “no ir en contra de sus propios actos”.
Está regulado medularmente en los arts. 6 y 7 CPR.
Para Eduardo Soto Kloss es la “sujeción integral a derecho de todos los organismos del Estado” (art. 6 CPR).
Vamos a analizar esta definición; la primera parte, es decir, la sujeción integral a derecho, tiene su origen en el Libro I, Título XXXIII del Código civil, concretamente en el art. 547 inc.2 que se refiere a las personas jurídicas.
La sujeción tiene directa relación con la subordinación, el sometimiento. La palabra integral significa “en todos sus actos”, es decir, que todos sus actos se deben someter a derecho.
¿En qué se funda lo anterior? Todo argumento jurídico debe basarse en una ley, o bien a falta de esta, en un principio general del derecho. En este caso hablamos de una ley que hace referencia a un principio, así nos referimos al art. 547 CC.
Debemos tener en cuenta que el código civil chileno es mucho más que derecho privado, así Andrés Bello incorpora en él una regulación sistemática de las personas jurídicas (art. 545 CC), las cuales se clasifican en personas jurídicas de derecho público y personas jurídicas de derecho privado.
La gran diferencia entre las personas jurídicas de derecho privado y de derecho público es que la primera nace por un contrato de sociedad o por un estatuto; mientras que las segundas nacen por ley, y se rigen por las disposiciones creadas para ella. Excepción a lo anterior son las iglesias, la cuales son personas jurídicas de derecho público que no se crean por ley, sino que por un estatuto, y no forman parte del Estado (art. 2.497 CC).
Andrés Bello entiende que el Estado es una pluralidad o conjunto de sujetos de derecho público. Así entonces, cuando la Constitución señala que el Estado está al servicio de la persona humana, esto significa que existe un conjunto de personas jurídicas al servicio del individuo; y se entiende que estas personas son, de acuerdo al art.547 CC, el Fisco, las Municipalidades y Establecimientos que se costean con fondos erarios.
Que solo nombre al Fisco y a Municipalidades se debe a las figuras que Andrés Bello conocía al momento de la redacción del código, razón por la cual utiliza la expresión establecimientos que se costean con fondos erarios. Para aquellas personas jurídicas que se pudieran crear en el futuro. Fue así como más tarde, alrededor del siglo XX, aparecen los gobiernos regionales y los organismos semifiscales, conocidos como servicios públicos descentralizados.
Es importante tener claro que las personas tienen órganos, así una cosa es la persona y otra cosa son los órganos. Por ejemplo, la persona es el Fisco, mientras que dentro de sus órganos encontramos al Presidente, y luego a los Ministros.
Estas personas de derecho público se regirán por sus propias leyes y reglamentos especiales, lo que es un primer indicio del principio de juridicidad, puesto que existe una subordinación una subordinación a derecho (art. 547 CC). Así, la subordinación de las personas jurídicas a la ley es tan básica que estas se originan en razón de una ley (art. 65 N°4 CPR) Principio de legalidad.
Pero esta subordinación no se limita solamente a su propia ley, sino que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución también (art. 6 CPR). Es por esto que no hablamos únicamente del principio de legalidad, sino que además del principio de juridicidad; ya que son personas que se rigen por las normas del derecho público.
Sin embargo, habrá excepciones en las que a estas personas jurídicas de derecho público se les harán aplicables las leyes del derecho privado, especialmente cuando:
En primer lugar, el código civil tiene normas de derecho público, lo que estrictamente no es una excepción, puesto que se siguen tratando con normas de derecho público. Se entiende como una excepción dado que es una norma de derecho público contemplada en el código civil, cuerpo normativo que supuestamente está destinado a regular el derecho privado. Por lo que podemos concluir que el código civil es mucho más que solo derecho privado.
Por ejemplo, la ley de municipalidades establece que les corresponde administrar los usos de un bien nacional de uso público, y todo lo relativo a los bienes y su administración se encuentra regulado en el código civil (art. 589 CC).
En segundo lugar, el código civil tiene normas que están construidas en términos morales sobre la base general de un principio general del derecho (no pertenece ni al derecho público ni al privado).
Andrés Bello elabora muchos de sus preceptos en base a los principios generales del derecho. He ahí la razón de la aplicación al derecho público.
Por ejemplo, una empresa privada tiene contrato con el Estado, pero se presenta un problema, ¿cómo se interpreta este contrato si no hay una ley de interpretación para contratos públicos? Esto se realiza a través de la Buena fe (art. 1.546 CC), se usan las normas de interpretación que establece el código civil en sus arts. 1.560 y ss, y reglas de interpretación de los arts. 19 al 24 CC.
En tercer lugar, una ley hace derechamente una remisión al derecho privado, lo que por lo general se da por un tema práctico. Esta remisión incluso la puede realizar la CPR (art. 19 N°21).
Por ejemplo, una empresa pública (Codelco), que se rige en muchos aspectos por el derecho privado, ya sea por alguna de las razones anteriores o bien por una norma de carácter público remite al derecho privado para regular un determinado aspecto.
Normas que obligan a la administración del Estado:
· Constitución Política de la República: ley de las leyes, es importante señalar que es de la República (res-pública, es decir, cosas que le pertenecen a la gente, al servicio de las personas).
a.- Principio de supremacía constitucional: la constitución es la norma de mayor jerarquía y la más importante, por esto es que la constitución se nombra a sí misma en primer lugar, “losórganos del Estado deben someterse a la Constitución y a las demás normas dictadas conforme a ella” (art. 6 CPR).
Este principio trae ciertas consecuencias:
En primer lugar, el principio de la interpretación conforme, es decir, al interpretar una norma debe ser conforme a la luz de la constitución; en caso de que producto de la interpretación me da un resultado inconstitucional hay dos posibilidades:
· Me equivoqué en la interpretación.
· No me equivoqué en la interpretación y la norma es inconstitucional.
En segundo lugar, como la constitución tiene mayor jerarquía normativa, transforma en antijurídica cualquier norma que se le oponga, todo lo que sea contrario a ella, sea o no con la intención de violarla, es antijurídica.
b.- Principio de eficacia vinculante directa e inmediata: lo que quiere decir que el día en que se dicta la CPR, esta pasa a regir inmediatamente, pero el problema que surge consiste en que una buena constitución debe ser corta, breve, sumaria, no hay que realizarla de forma desarrollada ya que esto lleva a que la realidad sobrepase a la constitución y la constitución va a quedar superada; “el que mucho abarca poco aprieta”.
El desarrollo de lo demás la constitución lo encarga a normas subalternas, pero ¿qué pasa si la ley no se dicta, rige la norma constitucional? La constitución de 1980 busca solucionar este asunto, autorizando que se dicten auto-acordados mientras no se dicta la ley, de forma tal que será por medio de estos que se establezca el procedimiento, al menos momentáneamente, para aplicar aquello que se faculta en la Constitución. En consecuencia, la constitución lo autoriza, pero no indica cuál es el procedimiento.
Si no fuese así, la constitución quedaría en suspensión, lo que no es posible, puesto que estaríamos supeditando la constitución a la existencia de una ley, pasándose por alto el art. 6 CPR “los preceptos de esta constitución obligan”.
c.- Controles de constitucionalidad: ¿qué pasa si una norma es contraria a la Constitución? Si hay un precepto legal que se va a aplicar en un determinado proceso, las partes pueden solicitar al TC que lo revise. Si se trata de un acto administrativo (decretos, reglamentos, instrucciones, etc.), hay varios organismos estatales que se encargan de declararlos inconstitucionales, por ejemplo, la CGR a través de la toma de razón, el TC solo cuando se trate de los decretos del Presidente y ¼ de los diputados así lo soliciten, y los particulares pueden reclamar en los tribunales del poder judicial.
· Leyes: tienen relevancia en razón a lo referido sobre el art. 547 inc.2 CC; además porque cada persona jurídica de derecho público se rige por su propia ley, por esto, existen tantas leyes como sujetos jurídicos de derecho público. En consecuencia estas leyes son individuales, no generales.
Ahora, tenemos problemas con las leyes de derecho público.
En primer lugar, que el derecho administrativo esté poblado de leyes, genera un problema cuantitativo, ya que las leyes sobre la materia están diseminadas por todo el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, surge la pregunta ¿cuál es la ley aplicable? Una vez que se ha detectado cual es el hecho del problema, lo que hay que hacer después es tener claro cuál es la solución de derecho, es decir, la ley aplicable. Si se encuentra la solución, cabe preguntarse ¿se encuentra vigente la ley?
Por lo tanto, en el derecho público el problema se da en la premisa mayor (la norma), en cuanto a la selección y ya una vez elegida verificar si está o no vigente; en el derecho privado este aspecto no se da, puesto que la gente suele estar al día de las reformas.
En segundo lugar, nos encontramos con un problema cualitativo, ya que no todas las leyes son similares; es decir, no son códigos bien hechos, bien redactados, sistemáticos ni ordenados (como el CC). Este problema se refiere a la calidad de la ley. Esto también trae otros problemas asociados, como ¿qué sentido y alcance tiene la ley, es decir, qué quiere decir? Aquí estamos en presencia de un problema de interpretación. El legislador no escribe bien, ni en forma clara como señala que se interprete el art. 19, de forma literal. En cuanto al elemento sistemático, el código civil fue hecho solo por una persona y en un solo contexto, por cuanto no se contradice; sin embargo las leyes fueron hechas por muchas personas y en diversos contextos.
En cuanto al elemento lógico (el sentido y alcance serán ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto) no es así en las leyes, las lógicas son distintas y en momentos diversos.
Los elementos de interpretación del código civil sirven, pero con “beneficio de inventario”, es decir, en algunos aspectos no en todos.
Así, finalmente concluimos que la existencia de muchas leyes mal redactadas no me permite pensar rápidamente y menos de forma lógica, vale decir, no es aplicable de forma fácil el silogismo porque no se hace fácil identificar la premisa mayor que será la que nos fundamente la conclusión.
Estos problemas se solucionan en el art. 3 de la Ley 18.575 “Bases Generales de la Administración del Estado”, en conjunto con el art. 38 inc.1 CPR; este último ordena al legislador orgánico constitucional que dictara una ley de bases generales, de principios básicos, para toda la administración del Estado. Esto significa que sin perjuicio de que casa uno de estos organismos se rijan por sus propias leyes, existirán principios comunes básicos para toda la administración del Estado, los que estarán expresados en la Ley 18.575.
Así entonces, será por medio de estos principios o bases que se resolverá el conflicto de la premisa mayor, ya que reduce el número de normas aplicables.
· Reglamentos: actos administrativos. El art. 32 N°6 CPR reconoce esta facultad al Presidente de la República, y dice relación con los reglamentos autónomos y de ejecución.
Además del Presidente, hay otras autoridades facultadas por la ley o por la misma CPR para dictar reglamentos, así por ejemplo, los alcaldes están autorizados para dictar reglamentos y ordenanzas. También lo podrán hacer los intendentes, caso en el que no habrá mayor problema puesto que estos se encuentran bajo la subordinación del Presidente, lo que no ocurre con los alcaldes quienes son autónomos en su actuar.
Los tribunales superiores, el Tribunal Constitucional, el TRICEL también dictan reglamentos, pero no con este nombre, sino que con el de auto-acordados.
Entonces, los reglamentos o auto-acordados solo podrán ser dictados una autoridad administrativa que tenga expresamente reconocida esa facultad.
Características de los reglamentos: 
a.- Actos administrativos de carácter general: que sean generales implica dos conceptos que deben darse copulativamente para hablar de reglamentos, estos son:
· Destinatario: a quién va dirigido. Formula abstracta, de concreción múltiple, mas o menos amplia. Por ejemplo, las personas, los estudiantes.
· Materia: la materia debe ser de índole general, una materia completa tratada de forma sistemática.
b.- Obligatorios: esta obligatoriedad es relativa al Estado, incluso a la autoridad que dicta el reglamento queda vinculada al mismo y deberá, en virtud del mismo, aplicarlo en términos generales de lo contrario se estaría produciendo una discriminación arbitraria.
c.- Sin plazo de vigencia: el reglamento no tiene plazo de vigencia, es decir, en el mismo reglamento no se podrá establecer la duración del mismo, y esto se debe a que el reglamento es un elemento accesorio y bien sabemos que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
· Jurisprudencia: en chile es difícil hablar de la jurisprudencia, ya que no existe procedencia jurisdiccional.
Aquí encontramos la jurisprudencia jurisdiccional, y la jurisprudencia administrativa.
En el primer caso, encontramos los tribunales del poder judicial (art. 3 inc.2 CC y art. 5 COT) quienes conocen las causas civiles y criminales, y tienen la obligación de juzgarlas, debe dirimir, resolver el asunto a través de una sentencia. Esa sentencia es obligatoria por mandato dela constitución (art. 6 CPR), y además produce efectos relativos; esto significa que la sentencia que se ha dictado respecto de la causa (la causa no se identifica con las partes).
Hoy en día hay un problema que está dado de acuerdo a lo establecido en el art. 3 CC, y dice relación con el carácter relativo de la sentencia, ya que aplicará solo sobre quienes han intervenido en el juicio. Esto no es tan claro cuando se reclama un reglamento, puesto que claramente la sentencia de este juicio alcanzará a todos a quienes este reglamento hacía alusión; por tal razón el profesor Aróstica mantiene la posición de que lo que realmente quiso decir Andrés Bello es que la sentencia solo aplicará sobre la materia relativa al juicio sobre el cual se pronunció la sentencia.
También encontramos el TC, que no solamente revisa leyes, sino que también tendrá a su cargo la revisión de actos administrativos, y sobre todo decretos supremos (especie de acto administrativo, quizás el más importante), pero solo a requerimiento del poder reglamentario. El TC no declara la inconstitucionalidad de las sentencias, por eso es importante entender que cuando hablamos de recurso de inaplicabilidad o inconstitucionalidad, atacamos la ley en base a la cual se falló la sentencia.
El segundo caso, es decir, la jurisprudencia administrativa son una especie de actos administrativos, específicamente dictámenes dictados por la CGR. La CGR es un organismo peculiar que tiene una multiplicidad de funciones, pero una de las más relevantes consiste en emitir dictámenes.
La ley de la CGR es la LOC 10.336, que en su art. 6 señala que debe interpretar las leyes y reglamentos que rigen a la administración. Sin embargo, ¿no dice el art. 3 CC que solo toca al legislador interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio? Entendemos que es necesario que la interpretación de los reglamentos y leyes que rigen a la administración sea realizada por un solo organismo, puesto que de lo contrario, dado el inmenso número de interpretaciones que se puede dar, es necesario delimitar esto; más aun si se tiene en consideración que de dar una interpretación errónea a la ley o reglamento por parte del organismo administrativo podría significar que este fuera nulo e implicará responsabilidades para dicho organismo. 
Este dictamen (informe) es obligatorio para el caso o casos concretos a que se refiere, y su radio de obligatoriedad es para el caso al que se refiere. Por ejemplo, si llega John Smith, médico cirujano de la municipalidad de Conchalí, reclamando que no se le pagó el bono al que se refiere el art. A de la ley X, la CGR debe entender el problema, establecer la ley señalada es aplicable o no para ese caso, resolver las dudas que se presenten (si es que se presentan) y por último si acoge o no el problema. Si lo acoge, este dictamen es obligatorio no solo para el caso de John Smith y la municipalidad de Conchalí, sino que es obligatorio para todos los médicos que trabajen en municipalidades, y para todas las municipalidades de Chile.
· Actos administrativos singulares: un ejemplo de esto sería una beca de educación otorgada por el Presidente de la República a una persona en particulares.
· Principios generales de derecho: no como fuente autónoma, pero si como una herramienta usada en la jurisprudencia, por medio de la cual se transforman en obligatorios.
Siguiendo con la definición “sujeción integral a derecho de todos los organismos del Estado”, ahora debemos analizar la frase de todos los organismos del Estado.
· En su ser: (art. 65 inc.4 N°2 CPR). Para Andrés Bello, el Estado es un conjunto de personas jurídicas de derecho público, por lo que se crean por ley. Entonces, la ley crea:
· Sujetos jurídicos de derecho público: los crea dentro de las categorías constitucionales.
· Asigna funciones: fines específicos; es decir, la ley crea a los sujetos jurídicos con un fin, el cual es el bien común y las necesidades públicas.
Esto no significa que a todos los sujetos de derecho público se les estén encomendados la satisfacción de las necesidades públicas, sino que cada sujeto satisface determinadas y específicas necesidades. Si comienza a satisfacer una necesidad pública que no le corresponde, está actuando inconstitucionalmente.
· Sus órganos integrantes: corresponde a los órganos internos del sujeto de derecho público. Por ejemplo, el Fisco es el sujeto, mientras que la Presidencia de la República y los Ministerios son órganos internos.
Ahora, los Ministerios a su vez tienen sub-organismos, como servicios públicos centralizados; por ejemplo, la ONEMI, Carabineros, etc.
Otro ejemplo, el caso de una Municipalidad, cuyos órganos internos son la Alcaldía y el Concejo Municipal. 
· Entrega los medios: son potestades para ejercer determinadas competencias o atribuciones, que se entregan a los órganos, ya que son éstos quienes las van a ejercer (art. 7 CPR). Los sujetos solo tienen fines.
Por ejemplo, la municipalidad tiene como fin mantener el aseo y ornato de la comuna, y el alcalde tiene la competencia de celebrar el contrato con la empresa de camiones basureros para que recojan la basura día por medio.
Para que esto sea válido, el contrato debe emanar del alcalde, pero la ejecución se imputa a la municipalidad, al sujeto. Ahora si hay problemas con el contrato, se querella en contra del sujeto, no en contra del órgano.
· En su hacer u obrar: (art. 7 inc.1 y 2 CPR). Los órganos del Estado solo pueden hacer, actuar (a través de hechos y actos jurídicos unilaterales o bilaterales), siempre y cuando se les haya concedido una competencia o potestad por ley, la cual debe ser previa y expresa (principio de vinculación positiva a derecho). Es decir, pueden hacer todo aquello que expresamente permitido por la ley, al contrario de lo que ocurre con los privados.
El concepto hacer se puede definir de varias maneras; en primer lugar, abarca hechos físicos materiales; en segundo lugar, también abarca actos jurídicos unilaterales (decretos) o bilaterales (contratos). Pero sólo si se les ha concedido una competencia para ello, es decir, una potestad.
Esta potestad debe ser concedida por ley, la cual debe ser previa, es decir, anterior al acto o hecho, ya que las leyes operan desde su publicación en adelante; por ejemplo, no puedo tener un contrato del 10 de mayo y que la ley que permite celebrar ese contrato es del 15 de mayo. Y debe ser expresa, es decir, debe manifestar en términos formales y explícitos la potestad.
En Chile no rige el criterio de las potestades sub-entendidas o tácitas, es decir, en los casos en los que la administración realice actos sin ley previa requerida, ese acto es inconstitucional y nulo ya que lo entendemos como una mala práctica (leyes convalidatorias).
Ahora ¿qué expresa la ley? Debe contestar las siguientes preguntas:
· ¿Quién tiene la potestad?: solo puede ejercer la competencia el órgano que determina la ley, un solo órgano de todos los órganos que componen al sujeto, sino el acto es nulo.
Y ése órgano, habitualmente, es el órgano superior del sujeto de derecho público. Si la ley otorga la competencia a un órgano subordinado, esto se denomina desconcentración.
· ¿Cómo debe ejercerla?: la ley fija el procedimiento por medio del cual deberá actuar el órgano. Esto significa la forma secuencial y legal en la que se debe desempeñar el órgano.
Si la ley que otorga la competencia al órgano no fijase el procedimiento, existe un procedimiento supletorio establecido en la ley 19.880 del 2003, esto como mecanismo de solución, puesto que si la ley le da competencia a un órgano pero no determina cómo ejercer la competencia, el acto es nulo, puesto que no bastará únicamente con que este emane del órgano competente.
¿Qué pasa con los actos anteriores al 2003 que emanaron del órgano competente, pero sin un procedimiento establecido? Hasta ahora en la práctica nadie lo ha alegado, solo ha sido una discusión a nivel de cátedra.
· ¿Cuándo debe ejercerla?: dice relación con la oportunidad, tiempo, ocasión en que deberá actuar el órgano competente. Este plazo,en el derecho administrativo, podrá estar fijado por la ley, plazo que podrá ser “en” o “dentro de”. De acuerdo al art. 49 CC, este plazo sería fatal; pero a criterio de la CGR en los actos administrativos, estos no serían fatales. Cuando el órgano no ha actuado dentro del plazo, el particular podrá interponer recurso de protección, toda vez que existe una omisión ilegal y se vea vulnerado un derecho.
O puede ser un plazo prudencial, en este caso la ley no ha establecido un plazo para actuar, lo que no significa que no debe actuar; deberá hacerlo dentro de un plazo razonable dadas las circunstancias determinadas. En este caso también se presentará un recurso de protección por omisión arbitraria.
· ¿Por qué tiene que ejercerla?: dice relación con cuál es la razón, el motivo por el cual el órgano puede ejercer la competencia que se le ha otorgado por medio de la ley.
Por ejemplo, el juez podrá aplicar presidio perpetuo como sanción a un determinado sujeto porque este cometió un homicidio, si no hay homicidio el juez tendrá la competencia pero no podrá ejercerla a falta de razón.
Si se da el por qué (causa), se da el ejercicio de la competencia (efecto). Si se da el efecto sin causa, el acto será nulo.
El motivo o razón está previamente establecido en la ley; muchas veces el por qué es muy fácil de determinar, otras no lo es tanto, por ejemplo, cuando la ley dice “cuando hay sequía” (cuando llueva menos que el año 1986).
· ¿Para qué?: apunta al fin, es decir, para qué va a actuar el órgano, para qué va a ejercer la competencia.
Esa finalidad está previamente expresa en la ley, y consiste en satisfacer determinadas necesidades públicas, y son solo aquellas que le corresponden al sujeto donde dicho órgano está inserto.
Habrá desviación del fin cuando el órgano busque satisfacer una necesidad que no le incumbe.
· ¿Qué decisión debe tomar?: ¿qué puede hacer? Es el objeto o contenido del acto en sí, o sea, es lo que hace.
Podrá hacer todo aquello que esté en el ámbito de su competencia, la cual puede ser reglada, si se da A podrá hacer B, por ejemplo, el alumno no dio la prueba en el plazo establecido, el reglamento establece que el profesor deberá ponerle nota 1. O puede ser discrecional, si se da A podrá hacer B, C o D; la ley otorga varias posibilidades, por ejemplo, si el alumno da la prueba en el plazo establecido, el reglamento establece que el profesor podrá evaluarlo con nota de 1 a 7.
Ejemplo: Art. 32 N°20.
Cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley. El Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros de Estado, podrá decretar pagos no autorizados por ley, para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país. El total de los giros que se hagan con estos objetos no podrá exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos. Se podrá contratar empleados con cargo a esta misma ley, pero sin que el ítem respectivo pueda ser incrementado ni disminuido mediante traspasos. Los Ministros de Estado o funcionarios que autoricen o den curso a gastos que contravengan lo dispuesto en este número serán responsables solidaria y personalmente de su reintegro, y culpables del delito de malversación de caudales públicos.
Quién? El Presidente, en virtud del artículo 32 N°20.
Cómo? Por medio de un decreto con la firma de todos sus ministros
Cuando? La ley no fija un plazo por lo que deberá hacer lo dentro de un plazo prudente en razón de las circunstancias.
Por qué? Por la ocasión de calamidades públicas, de agresión exterior, de conmoción interna, de grave daño o peligro para la seguridad nacional 
Para qué? Con la finalidad del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin serio perjuicio para el país.
Que puede hacer el órgano? Autorizar giros que no podrán exceder anualmente del dos por ciento (2%) del monto de los gastos que autorice la Ley de Presupuestos.
Facultad discrecional del Pdte. puesto que no se establece un monto fijo sino un rango dentro del cual se deberán efectuar estos giros.
Efectos del principio de juridicidad: tenemos que distinguir:
Si el órgano cumple con el principio de juridicidad, es decir, se somete a derecho al actuar (hacer), el acto estatal es obligatorios, esta es la circunstancia que nos moverá a obedecer dicho acto, lo que explica que el acto no obliga por venir del órgano, sino por someterse a derecho.
Si el órgano no cumple con el principio de juridicidad, es decir, no se subordina a derecho al actuar, se pueden dar dos consecuencias que se desprenden del art. 7 inc.3 CPR:
· Sancionar al acto nulidad de derecho público: es una sanción objetiva, recae sobre un objeto.
La nulidad de derecho público, a diferencia del derecho privado, es materia de una línea en el entendido que no tiene el desarrollo legislativo de esta última.
¿Cómo se comprende esta nulidad de derecho público, siendo tan breve el concepto? Habrá que atenerse a la historia, será solo por medio del conocimiento de ésta que logremos entender realmente qué es la nulidad de derecho público.
Elementos de la disposición:
1.- Opera de pleno derecho; esto no significa que no requiera de sentencia, ya que de igual manera se requerirá de sentencia declarativa para su constatación.
2.- Insaneable: sin perjuicio de que en la práctica muchos de estos actos se saneen, la cátedra estima que dicho saneamiento es inconstitucional.
3.- Imprescriptible: no serán aplicables las normas del código civil, puesto que este tipo de nulidad se rige por la constitución; además, el hecho de que el acto sea nulo desde su origen da a entender que nunca existió.
Constitución de 1833: de acuerdo a la cátedra, es la constitución que nos rige hoy, con independencia que hablemos de la Constitución del 80.
Esta constitución tiene relación con la independencia de Chile y la idiosincrasia nacional, donde una de las características de la elite dirigente nacional es que se formaron muy concentradas en lo propio, distanciándose de lo público; así se refleja en las haciendas propias al estilo de la época.
No había interés en los cargos públicos, puesto que las necesidades estaban cubiertas con lo propio. Lo propio pasa en el índole político, así a contrariu censu de lo que ocurría en la burguesía francesa, la burguesía chilena no tenía ningún interés en ejercer cargos públicos.
Con la prisión del Rey Fernando VII aparecen movimientos juntistas, transitorios que buscaban subrogar temporalmente el problema, reconociendo el poder del rey.
Existieron algunos movimientos separatistas, los menos, que apoyaban las ideas revolucionarias de Francia; sin perjuicio de esto, este movimiento empezó a crecer teniendo éxito, lo que lleva a la anarquía teniendo por finalidad la independencia. Esta situación tiene como consecuencia la lucha por el poder entre aquellos que tenían interés en éste, dando origen a gobiernos esporádicos sin ninguna continuidad.
Después de mucho tiempo reacciona la elite castellana, en la necesidad de actuar frente a lo que estaba ocurriendo, así manifiestan la necesidad de redactar una nueva Constitución acorde a la realidad de la mentalidad chilena, de forma tal que esta se pudiera mantener en el tiempo y restaurar el orden quebrantado.
Se entiende que el mensaje implícito es traer al rey devuelta, solo con él se concibe devolver el orden. Sin embargo, ya no será llamado rey, sino que Presidente de la República; nombre que disfraza la real situación.
Así la Constitución de 1833 contiene una copia de los artículos de la II Constitución de Cádiz de 1812, y dice relación con el rey, reemplazando este concepto por el de Presidente de la República; esta disposición hoy está contenida en el art. 24 CPR.
Esto manifiesta el poder que se concede al Presidente,puesto que se entiende un símil del rey, a tal punto que el Presidente al término de su periodo designaba quién sería su sucesor, el nuevo Presidente, lo que perduró hasta el gobierno de Montt, quien fue incapaz de imponer a Varas.
Aquí es donde toma relevancia Mariano Egaña, miembro de la comisión redactora de la Carta de 1833, quien por medio del voto particular N°4 señala “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”; lo que termina siendo el art. 160 de la Constitución de 1833, contenido que se refleja hoy en el art. 7 CPR.
Constitución de 1925: si bien el art. 7 CPR señala que “todo acto en contraversión a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale” es necesario que se declare dicha nulidad, lo que será hecho por un juez, es decir, será él quien constate que efectivamente se violó la ley, así se hizo durante la aplicación de la Constitución de 1833.
Arturo Alessandri, como presidente, planteó la duda sobre si los tribunales de justicia tenían competencia para decretar la nulidad de los actos públicos, puesto que considera que esto violaría el principio de la división de poderes (de origen francés basado en la desconfianza de los tribunales) siendo impensable que un órgano jurisdiccional pueda declarar nulo un acto del poder ejecutivo. Así, Arturo Alessandri conforma una comisión para reformar la Constitución de 1833, modificación que por los quórums era imposible, por lo que lo planteó como un proyecto de Constitución, lo que finalmente terminó siendo la Constitución.
En este texto se busca, dentro de otras cosas, reflejar el principio de división de poderes, que no refleja de la misma manera la ley del fructidor, puesto que esta última es precisa en cuanto a que el poder judicial no tendrá incidencia en los actos públicos.
Entonces, ¿quién declara el acto nulo? Será por medio de tribunales administrativos, creados por ley, la cual nunca se dictó. Esto significa que los ciudadanos quedarán en la indefensión, puesto que los tribunales del poder judicial no tenían jurisdicción.
· Sancionar al autor del acto responsabilidades y sanciones: es la responsabilidad que recae sobre el autor del acto. Aquí distinguimos dos tipos de responsabilidad:
1.- Responsabilidad de la Administración del Estado frente a particulares: se imputa el acto al sujeto; existirá esta responsabilidad si se causó perjuicio a los particulares, sean estos patrimoniales o extra-patrimoniales.
2.- Responsabilidad del funcionario frente al Estado: se imputa al órgano, en específico al funcionario a cargo de dicho órgano. Esta responsabilidad podrá ser de carácter civil o patrimonial, será una sanción por la ilegalidad cometida, producto de la cual se ha causado un perjuicio patrimonial al Estado; esta responsabilidad se hará efectiva en tribunales del poder judicial o lo más habitual es que sea en el tribunal de cuentas (juicio de cuentas 10.336), el cual funciona dentro de la CGR.
Puede ser de carácter penal, la cual es una responsabilidad que hoy toma relevancia. Para su concurrencia será necesario que se cometa la ilegalidad y que además ésta constituya un tipo penal; esta responsabilidad se hará efectiva ante el órgano jurisdiccional correspondiente.
O puede ser de carácter disciplinaria, en este caso, la responsabilidad se constituye con la sola ilegalidad del acto. Esta se podrá hacer efectiva:
En primer lugar, ante la Cámara de Diputados, a través de una acusación constitucional por delito, infracción o abuso de poder.
La constitución de 1980 regula de forma general la acusación constitucional en los arts. 52 y 53 CPR, los cuales establecen las atribuciones exclusivas de la Cámara de Diputados y el Senado.
La regulación detallada del procedimiento se encuentra en la Ley 18.918, en su título IV.
En segundo lugar, ante el Tribunal Electoral Regional en el caso de los alcaldes, quienes están sujetos a una regulación bastante especial. Su super-vigilancia está a cargo del Concejo Municipal, quien no podrá destituirlo directamente, pero podrá acusarlo ante el Tribunal Electoral para que éste proceda a su destitución en caso de que así corresponda.
En tercer lugar, para hacer efectiva la responsabilidad de otros funcionarios sobre los cuales no pueda hacerlo ni el congreso y no se trate del alcalde, será la propia administración del Estado la que aplique la sanción disciplinaria en el caso de existir una ilegalidad.
La sanción será discrecional, pudiendo tratarse de censura por escrito, multa, suspensión del caro o destitución del cargo; este último caso admite decreto supremo de rehabilitación (5 años).
Sin violar el principio de non bis in idem, se podrá castigar el acto en relación al sujeto y a su vez al funcionario del órgano.
UNIDAD 2: ORGANIZACION DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO
1.- ANTECEDENTES:
1. LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EN LA CPR DE 1833 - 1925: todas las constituciones parten de una cuestión crucial, la relación de la persona con el Estado, ¿qué relación hay entre estos sujetos? Por lo que hay que determinar quién es el Estado.
Para la CPR de 1833, concibe un Estado bastante pequeño y reducido cuantitativamente, lo que no quiere decir que haya sido débil, sino que era muy poderoso; el cual estaba compuesto por:
a) CONGRESO NACIONAL: el cual engloba dos órganos, la Cámara de Diputados y el Senado.
b) PODER JUDICIAL: el cual no es un órgano, no es una entidad, sino que es una simple palabra que implica una Corte Suprema, Cortes de Apelaciones y Tribunales de Instancia (todo el resto).
c) Sin embargo, hay un tercer componente, que tanto la CPR de 1833 como la CPR de 1925 no le establecieron un nombre universal, a pesar de ser la parte más importante del Estado; es por esto que, con posterioridad, lo denominaron Poder Ejecutivo. Este tercer componente está compuesto por el Fisco y las Municipalidades.
2. EL ADVENIMIENTO DEL ESTADO MODERNO (1930) Y LA LRC 7.727 (1943): para algunos, el hecho desencadenante del Estado Moderno es la caída de la Bolsa de Wall Street de 1929, mientras que para otros es solo uno de las tantas causales, ya que también aluden como causa la caída del precio del salitre en Chile.
La crisis de la Bolsa de Wall Street de 1929 consistió en la violenta caída del precio de las acciones, lo cual afectó a varios países en el mundo, afectando también a Chile. Sin embargo, este problema no es solamente económico sino que también sociológico. Desde el punto de vista económico, se empieza a desconfiar de la autonomía de los privados, por lo que el Estado comienza a regular a los particulares, pasando de ser solo un espectador para empezar a ser protagonista; es por esto que aparecen las superintendencias (cumpliendo con la función de policía). Por otro lado, también había que fomentar la industria en manos de los particulares, por lo que se crea la CORFO (cumpliendo con la función de fomento), y además, el Estado crea sus propias empresas, para suplir aquellos servicios que los particulares no hacen (cumpliendo con la función de prestación), como por ejemplo EFE o Codelco.
En lo social, el Estado se interesa en la previsión, que está a cargo de las compañías de seguro. El sentimiento de miedo o de incertidumbre hace que se produzcan cambios institucionales, apareciendo las cajas de previsión, por ejemplo, las que son personas jurídicas de derecho público y son organismos del Estado. Por lo tanto vemos que frente a la inseguridad que generan los actos de los particulares al país, el Estado comienza a intervenir de manera directa en ciertos aspectos políticos, sociales y económicos. El Estado tiene que dar seguridad social, creada por Otto Von Bismark, con la finalidad de que los ciudadanos se sientan seguros en el empleo de ciertas actividades.Por lo tanto, surge la necesidad de hacer cambios institucionales, legales y constitucionales, a partir de lo cual se produce el advenimiento del Estado Moderno; el cual implica la aparición de nuevos organismos como el Fisco, las Municipalidades, y los establecimientos que se costean con costos del erario.
En la reforma del año 1943 se establece que la tercera parte del Estado está compuesta por una Administración Pública (que lo consideran igual al Fisco), unas municipalidades e instituciones semifiscales (por ejemplo, la superintendencia, la CORFO, las cajas de previsión, etc).
3. LA SISTEMATIZACIÓN HECHA POR LA CGR (DICTAMEN 55.741 DE 1957): la CGR, en el dictamen 55.741, finalmente es quien inventa y establece un nombre para esta tercera parte del Estado, denominándolo Administración del Estado, y señala que ésta puede ser centralizada o descentralizada.
La administración centralizada es lo mismo que Administración Pública, son sinónimos; es decir, hay un solo sujeto jurídico de derecho público, que es el Fisco. Es centralizada porque dentro del Fisco (sujeto) hay un centro que concentra las principales atribuciones y competencias, y éste órgano es el Presidente de la República. Al analizar una ley que se refiere al poder ejecutivo, para determinar a quién va dirigida primero debemos ver de qué año es, ya que si es posterior al dictamen de 1957 se va a estar refiriendo a la Administración del Estado.
La administración descentralizada puede ser territorialmente, donde encontramos por ejemplo a las Municipalidades, descentralizada quiere decir que tiene cierta autonomía, algún grado de independencia frente al Presidente de la República; es territorial, ya que tiene un espacio acotado donde cumplen sus funciones. Por otro lado, puede haber una descentralización funcional, donde encontramos dos tipos de sujetos, los servicios públicos descentralizados (como la CORFO, las superintendencias, etc), también denominados instituciones semifiscales; es descentralizada ya que tienen cierta independencia frente al Presidente, pero sin respecto a un determinado territorio. También encontramos las empresas públicas.
Es descentralizada ya que presenta cierta autonomía del Presidente de la República, ya que en algunas áreas pueden tomar sus propias decisiones.
4. LA CPR DE 1980: también habla del Estado, señalando que está al servicio de la persona humana. Pero ¿qué se entiende por el Estado?, encontramos tres ámbitos, el poder judicial, el poder legislativo, pero con el tercer elemento presenta problemas; ya que, por ejemplo, el art. 38 CPR va dirigido a la Administración Pública, mientras que se encuentra dentro del párrafo de las Bases de la Administración del Estado, por lo que presenta incongruencias.
De esto se desprende que la Constitución no presenta una denominación común para esta tercera parte del Estado.
Las razones a lo que se puede deber esto son diversas, parte lo adjudica al proceso de privatización que se dio en paralelo a la comisión redactora de la CPR de 1980.
5. LA LOC 18.575 DEL AÑO 1986: presentó problemas debido al art. 38 CPR. La importancia de esta ley es que busca dar solución al problema legislativo que se daba con estos organismos, ya que se debe tener en cuenta que cada uno de ellos se rige por sus propias leyes y reglamentos, lo que se hace muchas veces inaplicables.
No existen hasta ahora principios generales que rijan a estos órganos.
La Ley de Bases Generales de la Administración del estado señala que no hay diferencia entre los conceptos de “Administración del Estado” con el de “Administración Pública”, son sinónimos, iguales; pero prefiere denominar esta tercera parte como Administración del Estado. Sin embargo, ¿cómo se interpretan las leyes anteriores a la CPR de 1980? Bien sabemos que para interpretar debemos preguntarnos a quién va destinada la norma, y qué es lo que le dice; pero debemos tomar en cuenta el año en que fue dictada para poder entender y responder ambas preguntas. Entonces, la diferencia subsiste en la legislación pre-constitucional.
Por ejemplo, se quiere aplicar una ley del año 1960, la cual se refiere a la Administración Pública, por lo tanto, debemos entender que se está refiriendo al Fisco; mientras que si se quiere aplicar una ley del año 1992, que se refiere también a la Administración Pública, debemos entender que se está refiriendo a la Administración del Estado.
Pero, ¿qué sujetos son los que están dentro de la Administración del Estado o Administración Pública?
a. ACEPCIÓN NEGATIVA: se entiende que son parte de la administración del Estado, todos los órganos que no ejercen el poder legislativo ni el ejecutivo, es decir, que no dictan leyes ni sentencias.
Esta definición es valiosa, porque en el futuro podrían aparecer otros organismos que no quedarían contemplados en la LOC 18.575.
Por ejemplo, podría ocurrir que hoy 5 de agosto se dicara una ley que señale “los centros de madre son organismos estatales; y el día 8 otra ley señala una nueva modificación que se aplicará a los organismos estatales.
b. ACEPCIÓN POSITIVA: es el art. 1 de la LOC 18.575, que define en términos positivos qué organismos forman parte de la Administración del Estado. De esta definición se puede inferir que esta administración se divide en dos grandes brazos:
i. CENTRALIZADA: se refiere a que esta administración está en un solo sujeto, el Fisco; y dentro del Fisco hay un órgano superior, un órgano central (art. 7 CPR) que contempla mayores competencias; este órgano es el Presidente de la República, que tiene las atribuciones otorgadas por la constitución (art. 24 CPR), las atribuciones del art. 32 CPR, y muchas otras atribuciones otorgadas por otras leyes.
Debajo del Presidente de la República están los órganos de planificación, es decir, los Ministerios, y cada ministerio está a cargo de un ministro, el cual es el titular de la cartera; los Ministerios preparan planes, políticas y programas. Los que ejecutan todo esto son los órganos de ejecución, por ejemplo, en el ministerio de defensa el órgano de ejecución es el Ejército, Armada y fuerzas especiales, y también colaboran en la planificación; es decir, los servicios públicos centralizados también colaboran en algunos casos con la planificación.
¿Quién es el representante del Fisco? El representante judicial del Fisco es el Presidente del Consejo de Defensa del Estado; este es un órgano colegiado pero tiene un presidente que es quien representa judicialmente al Fisco conforme al DFL N°1 de 1998, del ministerio de hacienda. Por ejemplo, fuerzas armadas pasa sobre la universidad del desarrollo y por un descuido cae una bomba dejando daños en la propiedad y lesiones en las personas, ¿a quién se va a demandar? al Fisco, el cual será representado judicialmente por el presidente del Consejo de Defensa del Estado.
Todo lo que hace o deja de hacer un órgano, se imputa al sujeto.
El representante extrajudicial del Fisco, por regla general, es el Presidente de la República; sin embargo, excepcionalmente será representado por otra autoridad cuando cuente con poder de representación otorgada por ley (ejemplo de desconcentración), o el Presidente de la República podrá delegar en otra autoridad el poder de representación por medio de un Decreto Supremo (caso de desconcentración).
El Congreso Nacional también actúa con la personalidad jurídica del Fisco, por lo tanto, el Fisco extiende su personalidad jurídica a otros órganos, como por ejemplo, al Tribunal Constitucional.
ii. DESCENTRALIZADA: la cual puede ser territorialmente, donde encontramos los Gobiernos Regionales (15) emplazados dentro del espacio físico de la región, y las Municipalidades (345), que se encuentran dentro del espacio físico de la comuna. Y también puede ser funcionalmente, en donde se encuentran los Servicios Públicos Descentralizados (instituciones semifiscales o autónomas) y las Empresas Públicas (21 aprox).
Para poder identificar cuándo se trata de un servicio público descentralizado o de una empresa pública podemos usar como herramientas:
· El nombre mismodel sujeto. Así por ejemplo, si dice “empresa portuaria” es claro que se trata de una empresa pública y no de un servicio.
· A veces el nombre no nos da la solución, por ejemplo, CODELCO. Entonces, debemos analizar el art.2 LOC 18.575, donde se contemplan las funciones que se le atribuyen a este sujeto, y los medios para realizar estas funciones. Así, en el caso de las empresas públicas deberá señalar que los medios para llevar a cabo esas funciones será por medios obtenidos por actos de comercio.
Los órganos de la administración descentralizada se caracterizan por:
· Tener personalidad jurídica propia, distinta al Fisco, de derecho público; es decir, son creadas por ley por iniciativa del Presidente de la República (art. 65 inc.4 N°2 CPR), y también puede ser por ley diferida (DFL).
· Patrimonio propio, ya que es un atributo de la personalidad, y de derecho público porque son bienes del Estado; este patrimonio se forma de acuerdo a la ley, cada ley señala como se forma, pero habitualmente son 3 las fuentes: por aporte de interesados, por ejemplo, las cotizaciones en el ámbito previsional (como DIPRECA, IPS, etc) y en la salud (como FONASA, Municipalidades y Servicios de Salud); por aportes del Fisco, es decir, vienen en la ley de presupuestos a través de la cual el Fisco le transfiere fondos al servicio público descentralizado, y una vez transferida la plata, pasa a ser del sujeto; o producto de sus actividades, por ejemplo, las tarifas que cobran, que deberá estar autorizado por ley para cobrarlas.
· Tienen autonomía, aunque están sujetos a la super-vigilancia del Presidente de la República.
La autonomía dice relación con el cierto grado de independencia que tienen estos sujetos frente al Presidente, pero esta cierta y relativa independencia no es absoluta, ya que el Presidente siempre va a tener sobre estos sujetos algún tipo de super-vigilancia. Si el presidente deja de tener este grado de super-vigilancia sobre ellos, deja de ser jefe de Estado, y la ley que crea a estos sujetos sería inconstitucional.
Esta autonomía no dice relación con la autonomía de la voluntad, ya que al ser órganos públicos siguen rigiéndose por el art. 7 CPR. Entonces ¿cuál es la autonomía que tienen estos sujetos descentralizados frente al Presidente de la República?:
1.- Autonomía normativa: es decir, pueden dictar sus propios reglamentos internos.
2.- Autonomía de gestión: ya que pueden ejecutar todos los actos y celebrar todos los contratos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
3.- Autonomía financiera: para determinar su propio presupuesto, es decir, determinar sus gastos y sus ingresos.
4.- Autonomía académica: cuarta autonomía que la tienen las universidades Estatales frente al Ministerio de Educación.
Pero esta autonomía no puede ser absoluta, en Chile no se puede sostener que hay organismos autárquicos, es decir, aquellos en que el Presidente no tiene ninguna injerencia. En Chile no existe la autarquía, ya que el art. 24 CPR le otorga al Presidente la calidad de Jefe de Estado; por lo que hay autonomía pero tiene que haber un cierto grado de dependencia, que e traduce en la super-vigilancia. Entonces, el Presidente de la República debe tener algunos poderes, los cuales hay que verlos caso a caso en la ley que crea al sujeto. Por ejemplo, en algunos casos nombra y remueve al jefe superior del servicio, por ser de su exclusiva confianza, esto se hace por elección libre por concurso público por medio del Consejo de Alta Dirección Pública.
Por otro lado, preside el Consejo un Ministro de Estado; esto no se da en las municipalidades, como si en el resto de los sujetos descentralizados, otro problema que se da con esto es en el caso de las Empresas públicas, puesto que esto quitaría la igualdad de condiciones frente a las empresas privadas.
También nombra y remueve a los otros miembros del Consejo.
El servicio descentralizado debe subordinarse a las políticas y programas ministeriales, esta super-vigilancia sí se da en el caso de las municipalidades. El art. 24 CPR encarga al Presidente velar por el orden público en el interior (calamidad pública y delincuencia), por medio del ministerio propone una política de vigilancia para velar por este orden público interior, y este plan debe ser respetado y aplicado por las municipalidades; aquí la diferencia está en que la municipalidad puede definir con qué medios llevará a cabo este programa (cierta autonomía).
Por último, el Presidente determina el presupuesto de la nación, el que será aprobado por el Congreso. Así, el presidente determinará a qué actividades destinará los recursos el sujeto.
c. CASOS ESPECIALES ORGANIZACIÓN A-CENTRALIZADA: 
i. BANCO CENTRAL: el art. 108 CPR señala “existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico, denominado Banco Central, cuya composición, organización y funciones y atribuciones determinará una ley orgánica constitucional”.
El año 1986, en virtud del mandato contenido en el art. 38 CPR se dicta la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, la que en su art. 1 nombra de forma específica al Banco central.
El año 1989 la LOC 18.840 Particular del Banco Central, en su art. 90 señala que a este órgano no se le aplicará la Ley de Bases Generales, frente a esto nos preguntamos ¿es o no el Banco Central un órgano de la Administración del Estado? Para poder responder esto debemos analizar:
· En virtud de los arts. 8, 9 y 10 Ley 18.918 (ley del Congreso) se le solicita al Banco Central remitir antecedentes al Congreso Nacional.
· Frente a lo anterior, se da la negativa por parte del Banco Central, argumentando que en razón del art. 90 Ley 18.840 ellos no forman parte de la Administración del Estado (que no es exactamente lo que dice la ley).
· Por otra parte, el Banco Central solicita a la CGR que emita un dictamen para resolver este asunto.
El art. 6 de la ley 10.336 permite a la CGR interpretar, por medio de dictámenes, las leyes y reglamentos que rigen a la administración del Estado; frente a esto pareciera haber una contradicción por parte del Banco Central, ya que si no forma parte de la Administración del Estado, ¿cómo solicitan a la CGR que interprete?
La CGR en base a la información aportada por el Banco Central da su parecer, y obviamente estimó que el Banco Central sí pertenece a la Administración del Estado ya que no realiza funciones legislativas ni jurisdiccionales, por lo que no cabe sino en la Administración del Estado; y porque el tenor de la disposición, de la ley 18.840 no dice que el Banco Central no es parte de la Administración del Estado, lo que realmente señala es que a este no se le aplicará la LOC 18.575.
En razón de esto, nada dice que no le rige la ley 18.918.
Por otro lado, el art. 63 N°8 CPR señala que solo son materia de ley las que autoricen a realizar una determinada gestión al Estado, sus organismos y las municipalidades; lo anterior no se aplicará al Banco central. Entonces el destinatario de la norma es el Estado, sus organismos y municipalidades, la contraloría dice que eso es lo mismo que Administración del Estado. Esta norma agrega que esto no se le aplicará al BC por lo que la contraloría dice que el BC si forma parte de la administración del Estado, ya que si no formara parte de la administración del estado esta norma no existiría seria inútil y el legislador no puede dictar normas inútiles. Solo se excluye lo que esta incluido, yo no puedo hacer una excepción de lo que no esta en la regla general.
Por lo tanto, el Banco Central sí forma parte de la Administración del Estado.
Ahora, cabe preguntarnos ¿es un órganos de la administración del Estado centralizado o descentralizado?
La pregunta está dada mas bien a lo relativo a si es o no verdaderamente descentralizado, puesto que si bien tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, no tiene la super-vigilancia del Presidente de la República. Es en razón de esto que para algunos, entre los que está el profesor Aróstica, es parte de la administración del Estado, pero en estricto rigor ni centralizado