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Díaz L. J. 1 EL DERECHO ADMINISTRATIVO El derecho administrativo es considerado parte del derecho público. Una de las partes o actores protagonistas es el estado, es la administración ejerciendo potestades públicas. Estamos ante la relación entre el estado u organismo Estatal y los particulares. (diferencia sustancial con el derecho privado) En la responsabilidad del estado no se aplica el código civil y comercial; lo que llevó a que se dictará en el ámbito del derecho público, una ley específica sobre el tema (ley de procedimiento administrativo). El hecho de que una de las partes sea el estado, y de que éste no persiga un interés particular, si no un interés general, hace que la actividad del estado este revestida de una serie de prerrogativas, de privilegios, que no se van a encontrar en el derecho privado (en el cual las partes están en un pie de igualdad). En el caso del derecho público, esto no ocurre así, porque no podría demandar al estado cómo se demanda a cualquier particular (es necesario cumplir una serie de formas administrativas, plazos de caducidad especiales, etc. hay una serie de cosas diferentes). Hay todo un régimen especial (algunos lo llaman régimen exorbitante) que tiene lugar cuando el estado es una de las partes en la relación jurídica. ¿Cuál es el fundamento de ese régimen jurídico especial? El hecho de que el estado persiga un interés general. Entonces para que el estado pueda ejercer esas prerrogativas o privilegios, es necesario que estén debidamente fundados en ese interés general, y no meramente de manera discursiva. Cuando el estado se valga o utilice este concepto de interés general buscando otras finalidades, estaría incurriendo en arbitrariedad, y por lo tanto se pedirá la nulidad. ¿Origen? La administración existió siempre como una forma en la que alguien concentra poder para buscar el interés general. Ahora, ¿el derecho administrativo siempre existió? No. ¿Y que faltaba? La administración sometida a una norma. Existen normas, que sujetan no sólo a los particulares, sino también a quién las dictó. Eso es lo que faltaba, que el soberano esté sometido a esas normas, que el poder esté sometido a derecho. Entonces ¿cuál es el momento histórico en el que podemos decir que los particulares dejan de ser súbditos? Con la Revolución Francesa que plantea como primer principio, cuestionar ¿Cuál era el origen del poder? Plantea que el poder viene del soberano y no de Dios. En realidad el poder es pueblo, y éste se lo da al soberano. El dogma del origen divino se reemplaza por el dogma de la voluntad popular (el pueblo delega su poder al soberano, de manera que ejerce una administración que no le pertenece iure propio, sino que le ha sido otorgada bajo ciertas condiciones y que implica el reconocimiento de derechos subjetivos, que se le pueden exigir a él, porque está sometido a las normas de alcance general como todos los demás). En realidad es una ficción que sirve para controlar el poder. Entonces: 1) toma la voluntad popular 2) se aplica el principio de legalidad. Se refiere a que el poder ejecutivo está ubicado en una posición sublegal, sólo puede hacer lo que las normas de carácter general le permitan. El órgano administrativo puede hacer solo lo que la Norma le ha habilitado. Se refiere a su competencia Implica hacer no sólo lo que está permitido, sino también lo que está razonablemente implícito, y esto lo sabemos por el principio de especialidad. Díaz L. J. 3) división de poderes: en tres grandes funciones del estado, en los tres poderes. No hay mejor forma de controlar el poder que repartirlo. División de funciones: administrativa - legislativa - jurisdiccional. El poder del estado es uno solo, que se divide en tres grandes funciones que se ejercen mediante tres órganos, donde cada uno tiene predominantemente una función; no en forma exclusiva y excluyente, porque no estamos hablando de una separación de poderes, sino de una división de funciones. A partir de la Revolución Francesa se generan dos sistemas respecto de la administración y su control (lo que llamamos el heterocontrol de la administración), es decir desde afuera de la administración, qué es lo que hace actualmente la justicia administrativa. el de Europa continental (sobre todo en Francia) Surgieron dos sistemas diferenciados: y el de Inglaterra 1) El Droit Administratif (derecho administrativo) del sistema francés. Se caracterizaba porque el control de la Administración no estaba a cargo de un órgano independiente como es el poder judicial en nuestro sistema actual, sino de un órgano judicial administrativo situado dentro del aparato administrativo, que actualmente existe aún, qué se llama consejo de estado, que guarda independencia pese a estar en la administración (las causas que se consideran contencioso-administrativas van allí). Este sistema tiene origen con la Revolución Francesa. 2) Common Law Es más parecido a nuestro sistema. Es un sistema judicialista, quiere decir que el control de la Administración pública no está en cabeza de un órgano situado dentro de la administración, sino en una justicia común ordinaria que juzga a la administración como si fuera cualquier particular y con las mismas normas. En nuestro país tenemos algo intermedio: Tenemos órganos jurisdiccionales que están dentro del poder judicial, y dentro de eso tenemos un fuero especializado en derecho administrativo: el fuero contencioso-administrativo, que es judicial, no administrativo. En paralelo se fueron desarrollando estas dos formas de control judicial a la administración. Para ver cuál es el real contenido del derecho administrativo hay que ver ¿Cuáles fueron históricamente los paradigmas sobre los que se edificó este? Paradigma liberal decimonónico. Se hablaba de un enfrentamiento o colisión entre las prerrogativas del estado y las libertades de los particulares, es decir había que estar cuidando los derechos de los particulares porque en cualquier momento se podrían ver avasallados por el estado. Paradigma libertad vs derechos Frente a eso surge una idea estatocentrica, es decir una idea de concentrar poderes en el estado, porque el estado tiene que garantizar el interés general y por lo tanto se debe entregarle una serie de prerrogativas. BALBIN sostiene que lo que realmente legítima el accionar del estado es la búsqueda del interés general, lo que implica que el estado va a tener que actuar para hacer prevalecer en el caso, unos derechos más que otros. El actual paradigma es derechos vs derechos Vinculado a qué derecho se privilegia en cada caso, y para eso nosotros tenemos una guía fundamental (los Derechos Humanos, es decir el sistema interamericano internacional de Derechos Humanos, que es parte de Díaz L. J. la Constitución, nos va a dar una pauta sobre eso, porque de acuerdo no sólo con los pactos, sino también con las interpretaciones de los pactos que ha hecho la Corte Interamericana, cosas como el procedimiento administrativo o la responsabilidad del Estado, son considerados derechos humanos) que nos va a permitir analizar que derechos deben prevalecer. Definiciones del derecho administrativo DIEZ: el derecho administrativo es una rama del derecho que estudia la actividad del poder ejecutivo y sus órganos dependientes. MARIENHOFF: el derecho administrativo es el conjunto de normas y principios de derecho público interno, que tiene por objeto la organización y el funcionamiento de la Administración pública, como así la regulación de las relaciones interorganicas, interadministrativas y las de las entidades administrativas con los administrados. GORDILLO: el derecho administrativo es una rama del derecho público que estudia el ejercicio de la función administrativa y la protección judicial que tienen los particulares contra la misma. Las dos primeras definiciones, son definiciones más bien estatocentricas, definen el régimen administrativodesde el estado hacia afuera. Ponen en el eje la propia estructura estatal. La definición de Gordillo es una más bien liberal, donde el estado es visto como un potencial agresor o vulnerador de los derechos de los particulares, y es por eso que hace referencia a la protección judicial. Es una posición doctrinaria que no cree que el procedimiento administrativo sea una herramienta que le sirva a los particulares para salvaguardar sus derechos. Es un heterocontrol, es decir qué tiene que venir la justicia a deshacer lo que hizo la administración, que potencialmente vulnera mi derecho. Organización y estructura del estado En los tres poderes hay algo de administración, pero fundamentalmente vamos a ver la administración concentrada en el poder ejecutivo. El principio de competencia y el principio de jerarquía, son principios que hacen a la organización administrativa. Contenidos que vamos a ver a lo largo de la materia: Organización y estructura Formas de expresión del órgano administrativo (actor - reglamento - contrato) Procedimientos Proceso administrativo Función pública (empleo público - personas de las que el estado se vale), artículo 14 bis, estabilidad Responsabilidad del estado (puede ser por su actividad legítima o ilegítima), debe indemnizar por los daños que haya causado Formas de intervención (tanto para ampliar derechos como para restringirlos) Bienes del estado (dominio público y privado del estado) particularidades. ¿Qué es administrar y quién lo hace? Hay tres criterios: 1) Subjetivo u orgánico: porque atiende al sujeto o al órgano que desempeña la función. Todo lo que hace el poder ejecutivo es administrar, lo que haga el poder legislativo siempre es legislar y lo que haga el poder judicial va a ser jurisdiccional. Díaz L. J. 2) Objetivo o material: porque hay que ver la materialidad de la función, en qué consiste en realidad la función, no que órgano la desempeña. Legislar consiste en emanar normas de carácter general, impersonal y abstracto. Por lo general lo hace el legislativo, pero el Ejecutivo dicta un decreto de necesidad de urgencia y está legislando. Ahora ¿habrá administración en el órgano jurisdiccional o en el legislativo? Si, por ejemplo, designar personal. La función jurisdiccional consiste en dirimir un conflicto entre partes con fuerza de verdad legal mediante una sentencia. Aunque es más complejo. Lo que hay que hacer es buscar una definición Administrar: es resolver de manera directa e inmediata los problemas de los particulares, prestar servicios indispensables, ETC... no es fácil definir esta función, es más fácil definir las otras dos. 3) Teoría mixta. Función administrativa ¿qué sería? Es la que desempeña el poder ejecutivo, más la que desempeña el poder legislativo y el poder judicial, que no sea estrictamente dictar normas y dirimir conflictos. La teoría mixta es llamada residual, porque dice que todo lo que hace el poder ejecutivo es administrar. También todo lo que hace el poder judicial que no sea dirimir conflictos es administrar y todo lo que hace el poder legislativo que no sea dictar normas es administrar. Ahora vamos a un tema que generó muchas controversias; y es la posibilidad que dentro de la organización administrativa existen órganos que ejercen función jurisdiccional, es decir que resuelvan conflictos. ¿Esto sería posible nuestro esquema constitucional?, ¿la Constitución Nacional admite o prohíbe que el poder ejecutivo dirima conflictos? Le prohíbe abocarse al conocimiento de causas o restablecer las fenecidas (el poder ejecutivo no puede decir traigan este conflicto que yo lo voy a resolver, o cuando ya prescribió no puede volver a ponerlo en trámite). Ahora, los órganos administrativos jurisdiccionales ¿existen o no en la Argentina? Si, existen. Tanto es así que el primer caso donde la Corte falla sobre esto es en el año 1960 (Fernández Arias vs. Poggio). En este caso se trataba la constitucionalidad de unos órganos administrativos que se llamaban cámaras de arrendamientos y aparcerías, que dirimían los conflictos que se suscitaban entre los arrendadores y los arrendatarios. Entonces, de acuerdo con el concepto material que vimos, ¿esto sería una función jurisdiccional o no? Si, es una función jurisdiccional de un órgano administrativo qué depende del ministerio. La ley decía que contra las decisiones de este órgano administrativo que dirimía conflictos, lo único que había era un recurso extraordinario de la Corte, o sea, la única forma de cuestionarlo era que detengan esto por vía del recurso extraordinario. Entonces, Fernández Arias tacha de inconstitucional la ley que creaba estas cámaras, afirmando que le estaban otorgando al poder ejecutivo funciones que le están vetadas por la Constitución. La Corte dice que no sería en principio inconstitucional lo que hacen estas cámaras, sostiene qué puede ser admisible constitucionalmente, siempre que se encuentre asegurado el control judicial suficiente. Esa es la clave para entender que está garantizada la constitucionalidad de este tipo de órganos. ¿Y qué entiende la corte por control judicial suficiente? CONTROL: alguien que pueda establecer qué es legítimo o ilegítimo lo que ha ocurrido, y que pueda dejar o no, sin efecto la resolución administrativa. JUDICIAL: es decir heterocontrol, control por un órgano independiente que no está en el ámbito administrativo sino en el jurisdiccional. Díaz L. J. SUFICIENTE: es decir un control pleno, donde se pueda realizar, ofrecer, probar y apreciar todos los hechos. ¿Y eso está garantizado con el recurso extraordinario? No. El recurso extraordinario es una vía muy restringida para determinadas cuestiones, es una vía reexaminadora de derechos y no de hechos, donde no se puede volver a ofrecer pruebas, y dónde lo que se revisa fundamentalmente es una sentencia definitiva. Y aquí no hay ninguna sentencia, sino un acto administrativo que resuelve el conflicto. Y ante esto ¿puede el único control ser el recurso extraordinario? La Corte dice que no, no es control suficiente. Es decir, en las condiciones en que está regulado esto, no reúne las condiciones o presupuestos para ser tenido por válido constitucionalmente, no pasa el test de constitucionalidad, de convencionalidad diríamos ahora (convenciones y pactos internacionales). Entonces, en este caso en particular al no estar garantizado el control judicial suficiente lo declara inconstitucional. Pero si vemos a contrario sensu, la corté está admitiendo que los órganos administrativos si pueden hacerlo si garantizan el control judicial suficiente. De todos modos en este caso la Corte declaró la inconstitucionalidad, pero dejó una puerta abierta. Otro caso que se dio en el año 2005 es el de Ángel Estrada, en él hay unos entes administrativos, generalmente regulados como entes autárquicos muy típicos que dirimen también controversias. Ej: ENRE (Ente Regulador de la Electricidad en Buenos Aires). Entonces, lo que se llevó a la justicia en Ángel Estrada es una resolución del ENRE, en la cual se dirimía un conflicto entre una prestadora de servicios públicos y un particular usuario, y luego estos conflictos eran llevados a sede judicial. La particularidad era que el ENRE no solo había aplicado el marco regulatorio, sino que le había aplicado a la empresa una multa que estaba en el marco regulatorio y además la había obligado a pagar daños y perjuicios al usuario, cosa que ya es materia de derecho común. Entonces, la Corte reitera su doctrina de Fernández Arias, en cuanto lo que falta aquí para que el órgano administrativo ejerza su función jurisdiccional y agrega otras particularidades: 1) control judicial suficiente... Y hace algunas acotaciones respecto a cómo debían ser estos entes que ejerzan esta función jurisdiccional para ser constitucionalmente valiosos y admisibles (enfocados a las propias características del ente). 2) que seancreados por ley... Porque como sabemos los entes autárquicos son creados tanto por ley como por el poder ejecutivo. En el orden nacional es bastante común que los entes autárquicos sean creados por el poder ejecutivo. 3) que tienen que tener garantía de imparcialidad e independencia... Es la idoneidad técnica. 4) que tengan razonabilidad del objetivo de la ley. Díaz L. J. Díaz L. J. 2 Fuentes en general del derecho administrativo Hay que tener presente: ¿De dónde viene el derecho administrativo? ¿Cuál es su origen? ¿Cuál es el acontecimiento histórico que lleva a que empiece a desarrollarse toda una teoría de los límites legales al poder Estatal o a quien ejerce el estado? La Revolución Francesa, donde surge la división de poderes dentro de un marco legal, de un estado de derecho. Entonces, lo que surge con la Revolución Francesa es un estado de derecho; en el sentido de que ninguna persona por más poder que tenga puede arrogarse un poco más allá de la ley (llámese presidente, monarca, legislador, gobernador, etc.). Y el derecho administrativo como tal es la rama del derecho que regula la actividad del Poder Ejecutivo en cuanto a los servicios que presta al resto de los ciudadanos. Pero si analizamos las fuentes del derecho administrativo en el sentido de fuente formal, fuente generadora de derecho, vamos a tener, que en virtud de que estamos dentro del Estado de derecho y en una materia de derecho público ¿la principal fuente cuál sería? La ley, y en jerarquía de fuentes, la Constitución nacional es la primera fuente, y a la par de la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de jerarquía constitucional que se encuentran enumerados en el artículo 75 inciso 22. Se dice que la Constitución nacional es fuente del derecho administrativo, porque si bien el derecho administrativo se expresa más que todo por leyes y reglamentos, todo ello tiene que estar en concordancia y en armonía en base a las normas de nuestra Constitución nacional en su primera parte dogmática, referida a las declaraciones, derechos y garantías; y en relación también a la parte orgánica, referida a los tres poderes del estado. Entonces sí analizamos el artículo 99 referido a todas las potestades del poder ejecutivo, enuncia el desarrollo de la competencia de la administración, de lo que puede hacer el presidente. Y si analizamos las constituciones provinciales están enunciadas todas las funciones de los gobernadores. En el derecho administrativo recurrimos a la Constitución nacional, cuando en las leyes o reglamentos no está resuelto el caso, cuando se debe abordar el principio, la interpretación correcta de cualquier caso. Entonces la primera y última guía del derecho administrativo va a ser la Constitución nacional y sus principios, derechos y garantías; y la distribución de poder que haga la Constitución nacional respecto de los otros poderes del estado y de los órganos estatales, porque hay una serie de órganos que están dentro de la administración del poder estatal y que no forman parte ni siquiera del poder ejecutivo, ni del poder legislativo, ni del poder judicial, pero que interactúa con los tres poderes (defensor del pueblo, tribunales de cuentas de las provincias, auditoría general de la nación) y que ejercen funciones administrativas. La Constitución nacional nos lleva a analizar los casos aplicando los principios que encontramos en ella. Se dice que el derecho administrativo viene a caracterizar los principios constitucionales. Por ejemplo: El artículo 16 de la Constitución nacional acerca del acceso a los cargos públicos Igualdad Idoneidad Si analizamos reglamentos de concursos para ser docente universitario, ingresar como juez, etc. Díaz L. J. Los principios del artículo 16 de idoneidad e igualdad son principios que se utilizan para resolver casos dentro del derecho administrativo, respecto de si esos reglamentos son constitucionales o inconstitucionales Por ejemplo el artículo 14 de la Constitución nacional referido a las libertades de las personas de acuerdo a las leyes que reglamenten su ejercicio ya sean leyes en sentido formal, decretos reglamentarios, o algunas veces DNU (son normas o decretos que dicta el poder ejecutivo que van acatando un marco de ejercicio); es lo que va a terminar determinando que alcance van a tener ciertos derechos (derecho de propiedad, derecho de ejercer la industria lícita, derecho de expresión, etc.) Respecto de las fuentes, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados con la reforma del 94, son un plus de garantía de lo que ya está establecido en la Constitución nacional, porque no podemos interpretar esos tratados en detrimento de lo que establece nuestro ordenamiento jurídico (Caso Badaro 2006) Ahora qué sucede cuando la Constitución nacional establece un criterio más restrictivo respecto de los Tratados ¿A quién seguimos? Ese es un tema que podemos decir que con el caso Bulacio la corte sentenció que no se aparta de los tratados, que es un criterio que lo sostienen tribunales internacionales y no puede la corte mediante una sentencia desconocerlos. Fue discutido después en el Caso Fontevecchia 2017, en el que se considera que la corte retrocede, y sostiene que prima el criterio de los tribunales locales. Hasta ahora no se dictó otro caso más respecto de esto. Sin embargo, si nos atenemos a un caso del derecho público, vemos que Balbin sostiene que hay tres principios que surgen de los tratados: 1) principio pro homine o pro persona. Es decir que frente a un caso concreto se deben interpretar, la Constitución nacional y los Tratados Internacionales en base a un criterio que favorezca los derechos y garantías de las personas. 2) principio pro actione. Es decir que no podemos restringir o limitar las garantías procesales de defensa que pueda tener un particular respecto a la administración en un caso de derecho administrativo o de derecho público. 3) principio de la tutela administrativa efectiva. Porque en virtud de la tutela jurídica efectiva que surge del artículo 18 de la Constitución nacional, la Corte Suprema de Justicia Nacional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos extendió esa tutela de los Derechos a la tutela administrativa efectiva (Caso Astorga Bracht 2005). Es un caso donde nuestra Corte aplicando doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableció el precepto de tutela administrativa efectiva en los procedimientos administrativos, aplicado a los reglamentos de procedimientos administrativos, haciendo una extensión de lo que significa tutela jurídica efectiva respecto de los particulares cuando están solicitando algo al estado en sede administrativa, es decir que desde el punto de vista procesal y sustantivo se tiende a proteger los derechos de los particulares. El estado no se puede poner en una posición de superioridad tal que tienda a negarle o a restringir los derechos de defensa a los particulares, por ejemplo. Astorga Bracht era un concesionario de una radio FM, que pretendía relicitar su licencia de FM frente al estado; y él tenía un litigio frente al estado; y el nuevo reglamento de licitación establecía que las personas que tenían un litigio con el estado no podían renovar la licencia o tenían que renunciar al derecho de litigio. En este caso la Corte declaró la inconstitucionalidad de todo el reglamento, porque no podía desde el punto de vista reglamentario negarle un derecho de defensa, un derecho de litigio. Díaz L. J. Otro caso citado en Balbín es el caso Evelyn Gottschau, es un caso de reglamento de concurso para acceder a la justicia de CABA, que establecía que las personas para acceder a un concurso tenían que ser naturales de la Argentina, es decir nacidas en la Argentina, Evelyn era de nacionalidad alemana. Pero había hecho sus estudios secundariosy universitarios en Argentina, era nacionalizada Argentina, y no se le permitía acceder al cargo de jueza. Obviamente el reglamento era inconstitucional e inconvencional, en virtud de la aplicación de estos tres principios, porque aquí lo que estamos impugnando son reglamentos. Hay algo que debe quedar claro... Cuando los autores dicen que la actividad de la administración es sublegal, quiere decir que sólo puede aplicar reglamentos o sólo puede aplicar normas, pero no puede aplicar más allá de eso. Es decir que el que trabaja en la administración pública no podría cuestionar la convencionalidad o la constitucionalidad de un reglamento o de un decreto reglamentario, porque no está facultado para interpretarlo. Es un error. Por un lado es cierto, los abogados no son jueces, no hacen control de constitucionalidad, no tienen esa potestad otorgada por ley, pero las fuentes del derecho administrativo comienzan con la Constitución nacional y los Tratados de Derechos Humanos, y tenemos que interpretar cualquier caso del derecho administrativo dentro de ese marco, por lo tanto si encontramos dentro de ese marco una reglamentación o ley desactualizada qué tienda a restringir de manera manifiesta derechos o garantías de los particulares, hay dos opciones entre las que debate la doctrina administrativa: 1) advertir a la administración que hay una incompatibilidad con la Constitución nacional o con la convención, pero seguir aplicando el reglamento institucional y gestionar su modificación. 2) apartar en el caso concreto el reglamento institucional, es decir inaplicarlo, es decir no aplicarlo al caso concreto, no dejar que se aplique al caso concreto. Esto se relaciona con que las fuentes del derecho administrativo no se agotan en la ley, van más allá y especialmente cuando estamos frente a casos donde es evidente la violación o la incompatibilidad con los derechos y garantías de la Constitución nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (derecho a la salud, a la integridad física, al medio ambiente, etc.). La doctrina no se pone de acuerdo respecto al rol que debe desempeñar el abogado. Profesor: yo opino que si puede inaplicar el reglamento inconstitucional al caso concreto, porque conociendo la administración pública, hasta que dicte el reglamento modificado pueden pasar décadas, o no dictarlo directamente. Ejemplo: un reglamento de concurso docente que establezca que no pueden concursar aquellas personas de determinada religión, que en determinados días de la semana no puedan trabajar. ¿Qué está haciendo esa reglamentación? Discriminando. No hay que aplicarlo, porque van a recurrir a un amparo y el estado va a perder. De la Constitución Nacional los principios son muchísimos, todos aplicables dentro de la administración: principio democrático, principio republicano, principio de la transparencia pública, principio de la participación ciudadana, principio de la representatividad, etc. También tenemos principios generales del derecho, como pautas de interpretación que surgen del marco jurídico para resolver un caso, están en el derecho administrativo, muchas veces no están en forma implícita en ninguna normativa pero los tenemos como principios generales del derecho. Por ejemplo: principio de la buena fe, principio de la confianza legítima. Díaz L. J. Cuando hablamos de la ley en sentido formal (qué sanciona el poder legislativo de la nación) no en sentido material (reglamentos), de ahí surge el principio de legalidad. El derecho administrativo es un derecho que se asienta en el principio de legalidad. No hay derecho administrativo sin ley, porque la costumbre administrativa no es fuente. No podemos resolver un caso con carácter de obligatorio y extensivo aplicando sólo la costumbre. Distinto es el precedente administrativo, es la resolución de un caso aplicando la ley los principios, la Constitución nacional, de manera sistemática en todos los casos análogos. Y si yo me apartara en otro caso de ese sistema que venía aplicando, me estoy apartando de un precedente administrativo. Pero no podemos otorgarle a la costumbre el carácter de obligatoria, coercitiva, no es generadora de derecho administrativo La que sí es generadora de derecho administrativo y no está en la pirámide jurídica es la jurisprudencia, que si es fuente formal del derecho administrativo y Balbín lo sostiene fuertemente a ese postulado. En primer lugar, a partir del retorno de la democracia, incluso desde antes tenemos institutos creados jurisprudencialmente. Por ejemplo: el amparo, el hábeas corpus, creados por los jueces. Cuando los jueces dictan sentencia en un caso concreto y especialmente cuando es la Corte Suprema de Justicia Nacional, están creando doctrina legal. ¿Y en tal caso, los tribunales se pueden apartar? Sí ¿Cuál es la condición? Que sea fundado con argumentos ¿Si no es fundado, qué recurso puedo plantear? Puedo plantear como última instancia de apelación un recurso extraordinario federal. ¿Y para qué sirve el recurso extraordinario Federal en este caso? Sirve para volver a insertar esa sentencia dentro del ordenamiento jurídico, porque si yo me aparte de la doctrina legal de la Corte que si bien no es ley formal si es fuente de derecho, me sirve para interpretar todos los casos similares que se me presenten. La jurisprudencia como fuente es muy importante porque muchas veces sienta las bases de una demanda mucho más fundada, o nos evita seguir litigando mal, no sabiendo la doctrina de la Corte y perdiendo el juicio. También están los fallos plenarios de las cámaras federales qué funcionan cuando varias cámaras de contencioso-administrativo federal están dictando sentencia sobre un mismo tema general de manera divergente, entonces para bajar línea a todos los jueces que dependen de esas cámaras, deciden juntarse todos los jueces de las cámaras y dictan en un caso determinado (nunca en abstracto) una sola sentencia fijando su doctrina, y a partir de ahí todos los jueces inferiores deben seguir esa doctrina. Esto se complica un poco más a partir de los fallos que prevén intereses colectivos o intereses individuales homogéneos (Caso Halabi) que tienen intereses erga omnes. Cuando hablamos de intereses o procesos colectivos, la jurisprudencia doctrinal de la Corte tiende a establecerse como fuente de derecho, porque provoca que los efectos de esa sentencia no sean sólo al caso concreto sino a todos los afectados. Es generador de derecho. Son Fuentes del derecho administrativo: la Constitución, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, la ley y la jurisprudencia. No es fuente del derecho administrativo: la costumbre, qué es distinta del precedente administrativo, que sí podría ser una fuente; y tampoco es fuente la doctrina, es pauta de interpretación de otra fuente, se usa para entender, no para resolver un caso. En el caso de la jurisprudencia internacional, es fuente en aquellos tribunales en donde la Argentina haya sido jurisdicción. Díaz L. J. OJO. Caso Fontevecchia, solo pueden ser tenidos como pautas de interpretación y no con carácter obligatorio, siempre y cuando no se contradiga con los principios del derecho público internacional. Pero para casos de derechos fundamentales si son pautas de resolución. Hay algo muy importante en esta jerarquía jurídica de fuentes y es la relación entre fuentes locales y fuentes federales. Esto significa que una de las características del derecho administrativo es que es de base local. En el derecho público, en virtud del artículo 75 inciso 12 de la Constitución nacional, las provincias se reservaron todo lo que es la organización estatal y el derecho público local. Es decir, en virtud del principio de federalismo, cada provincia tiene su propio derecho público. Cuando estamos frente a este tema de la jurisdicción federal y local en materia de fuentes lo primero que tenemos que determinar es que reglamentación se va a aplicarsi es nación o provincia. Si es un tema de derecho provincial obviamente se va a ir por las leyes provinciales (reglamento de contratación, ministerio público, normativas en materia de dominio público, etc.). Si es ámbito Federal se aplican leyes federales (UNT, Anses, AFIP, etc.). ¿Qué sucede cuando la provincia se arroga competencias que no son propias sino que son de competencia Federal? ¿Puede una constitución provincial ser declarada inconstitucional? Sí, pasó en Tucumán. El derecho público local, si bien forma parte del federalismo no puede avasallar competencias. ¿Las leyes provinciales pueden ir en contra de las leyes federales? No, las provincias no pueden dictar normas que se aparten del código civil y comercial nacional, del código penal, de la ley de contrato de trabajo, etc. Por ejemplo, no pueden crear registros de identidad de las personas distintos a los que establece el código civil y comercial. Cuando hay facultades concurrentes. Por ejemplo, el ambiente, es más complejo porque el artículo 43 de la Constitución nacional fija los presupuestos mínimos para garantizar e igualar esos derechos a nivel Federal en todo el país y después cada provincia se reserva el dictado de su propia norma local, pero nunca en violación o bajando el nivel de esos presupuestos mínimos federales, de esa manera tanto nación como provincia concurren a garantizar este derecho. Lo primero que tengo que determinar es que reglamentación voy a aplicar. Si es nacional o provincial. De esa manera no se violan las potestades concurrentes de ambas jurisdicciones Potestades regladas y discrecionales Principio de legalidad: es uno de los más importantes en el derecho administrativo. En el estado el principio es que la administración sólo puede hacer lo que la ley le permite hacer; la ley en sentido amplio, la norma, o el marco legal, o el marco jurídico, o el estado de derecho le permiten hacer. La organización administrativa actúa en base a un principio, no de reserva de la administración (incorrecto) porque sólo hace lo que la ley le permite hacer, sino en base al principio de competencia administrativa, la cual viene de la norma (principio de legalidad que rige para todo el aparato administrativo). Otra cosa es la relación que puede tener el poder ejecutivo con el poder legislativo, en cuanto a sus potestades, pero siempre en la delegación legislativa también está el principio de legalidad. No hay una zona de reserva. Los poderes del estado tienen que controlarse entre ellos. La administración del poder ejecutivo tiene que estar controlada por otro poder, la Constitución nacional en el artículo 76 le está marcando la cancha al poder ejecutivo (puede dictar decretos en este marco legal). Siempre hay reserva de la ley. Díaz L. J. En materia de derechos, por ejemplo, dicta una la ley el poder legislativo y le da la potestad al poder ejecutivo para que la reglamente, y en esa reglamentación establece ciertas competencias y obligaciones para los ciudadanos que no surgen claramente de la ley. ¿Eso es constitucional o inconstitucional? Es inconstitucional, porque no se puede apartar nunca del espíritu de la ley (principio de razonabilidad, artículo 28 de la Constitución nacional), ni tampoco puede establecer obligaciones que recaigan sobre el patrimonio o la libertad de las personas (por el principio de legalidad). Porque todo lo relacionado con principios generales sólo puede ser restringido por ley en sentido formal, no por un decreto. Por eso vemos que muchos decretos del poder ejecutivo han sido declarados inconstitucionales, por violar el principio de legalidad, restringiendo derechos. Nunca hay una reserva de la Administración incondicional, puede haber una reserva condicionada por un marco legal. En las potestades hablamos del principio de legalidad porque las potestades regladas y discrecionales tienen que ver con lo que el estado puede hacer dentro de lo que la ley le manda a hacer, tiene que ver con la competencia del ejercicio de sus funciones. Hablamos de potestades y no de poderes, porque las potestades surgen de la ley, es porque hay un mandato legal. Cuando hablamos de poder, viene de algo superior. Estamos ante una potestad reglada cuando la administración ante una determinada situación de hecho, la norma le establece la única consecuencia jurídica para resolver ese caso. Estamos frente a una potestad discrecional cuando ante determinada situación fáctica, la norma le da a la administración dos o más opciones o acciones válidas para resolver un caso. Ejemplo, si un empleado de la administración pública hubiera incurrido en 6 inasistencias continuas o injustificadas, la administración: según las potestades regladas (1 sola consecuencia) deberá imponer la sanción de cesantía. Según las potestades discrecionales (opciones) podrá imponer hasta una sanción de cesantía. Ninguna potestad es totalmente reglada ni totalmente discrecional. Decimos que ninguna potestad es totalmente discrecional porque hay elementos de esta decisión de la Administración, dentro de esa potestad discrecional que son regaladas; generalmente encontramos en el supuesto de hecho, cuestiones que ante tal hecho, está es la consecuencia, pero en ese supuesto de hecho nos está faltando la administración, la causa del elemento administrativo está reglado. Tales supuestos de hecho se tienen que dar para que tal sea la consecuencia jurídica. Ejemplo: para acceder a tal beca, el estudiante tiene que tener X nivel de asistencia, tantas materias aprobadas, sacar tal nota, etc. Y la consecuencia puede ser una beca del 30%, 70% o 100%. ¿Qué órgano va a ejercer esa potestad? Ej. El rector o el decano. ¿La Forma? También puede estar reglada. Y el otro elemento que también se considera arreglado es la finalidad, todo acto administrativo tiene por finalidad el interés general público. Y tampoco está enteramente reglado todo, porque en primer lugar para llegar a esa norma reglada primero se tuvo que tomar una decisión entre distintas opciones. Entonces el legislador hace la potestad reglada y decide sustraerse de la discrecionalidad, y establecer la reglamentación; la evaluación muchas veces de los elementos reglados tiene en cuenta una discrecionalidad, una apreciación personal. Díaz L. J. Ejemplo, muchas veces para interpretar si le corresponde una licencia a un empleado público por una cuestión de enfermedad, necesitamos dictamen médico, debe pasar por un examen, y es el médico el que decides si corresponde la licencia o no, todo ese período previo es de discrecionalidad. Lo importante es saber los límites. El tema de la discrecionalidad tiene mucho desarrollo dentro del poder ejecutivo, porque es el poder político que interpreta en primer lugar el interés público, ¿Porque elijo entre esta y la otra opción?, ¿esta es la que más satisface el interés público? Pero ¿qué es el interés público? ¿Y en base a qué condiciones consideró cuál es el interés público a satisfacer? Generalmente el estado dice por oportunidad-conveniencia, consideró que tengo que elegir esta opción y no otra. Pero ¿cómo se llenan todos estos conceptos? ¿Se puede llenar de manera no fundada? No, siempre debe estar motivada. La discrecionalidad no es lo mismo que la arbitrariedad, para que no exista arbitrariedad debe haber motivación, la razón de porque elijo esta y no otra opción. Y ese es el primer límite de la discrecionalidad, la motivación de los actos discrecionales. La administración debe dar razón de su elección y esa razonabilidad de los actos administrativos, que hace al debido proceso sustantivo, tiene que ver con un principio muy latente en el derecho público, y es el principio de proporcionalidad, es decir ante tal fin que tiene la norma tengo que ver el medio que yo tendré que elegir para satisfacerlo en proporción al fin (principio que se ve mucho en los casos de emergencia pública). Los medios elegidos serán proporcionalesal fin de la norma, y eso se entiende por una decisión razonable, una norma no arbitraria. Debe haber proporcionalidad entre los medios y el fin. Y después está el limitar derechos, es decir si esa limitación es proporcional o no a satisfacer el interés público. ¿Qué se entiende por interés público? Es ampliamente debatido. Es un concepto social, cultural. ¿El interés público es el interés de la mayoría? No, pero tendría que serlo. Es un concepto que varía de acuerdo al contexto de cada época. Hay dos sentencias de la Corte respecto al interés público que marcan un antes y un después y que se utiliza para todo lo que es potestad discrecional. CASO CHA (Comunidad Homosexual Argentina) CASO ALITT (Asociación de Lucha por la Identidad Travesti-Transexual) La Corte interpretó lo que es el interés público con dos resoluciones muy distintas: CASO CHA: considera que el interés público es el de la mayoría, negándole la personería jurídica a la CHA, otorgandola posteriormente el presidente Menem por decreto. La Corte considera que el fin de la asociación era beneficiar una minoría, que en este caso era el colectivo homosexual y que no repercutía a nivel general de la sociedad y que por lo tanto era razonable la negación de la personería jurídica por parte del organismo administrativo. CASO ALITT: la Corte vota de manera unánime sin disidencia, considerando que el interés público no es el de la mayoría, al contrario es el estado democrático y social del derecho, el interés público es proteger a las minorías para insertarlas dentro de lo que sería el marco legal jurídico, porque lo que pretendía esta asociación era obtener personería jurídica para poder, dentro de lo que era el ámbito público legal defender Díaz L. J. los intereses de esa minoría, porque si no tiene la personería jurídica no puede hacer una demanda judicial, etc. Entonces el interés público no es satisfacer el interés de la mayoría de manera paternalista, si no insertar a la minoría dentro del marco jurídico de protección de sus intereses. El concepto de interés público no es para nada un concepto totalmente discrecional. Es un concepto dentro del ordenamiento jurídico y del Estado de derecho. Hay que tener en cuenta los precedentes. Otro límite la discrecionalidad son los derechos fundamentales. Si tengo que resolver un caso de discrecionalidad no puedo hacerlo en contra de las garantías y con la suspensión de los derechos fundamentales, es decir, violando el derecho de defensa, el derecho a la intimidad de la persona, el derecho de la libertad de expresión. Elementos del acto reglado competencia causa finalidad Cuestión política no justiciable Ejemplo, pauta publicitaria del poder ejecutivo. ¿puede ser cuestionado como distribuye la pauta para la publicidad? Sí ¿En qué contexto? Siempre se ha discutido como el poder ejecutivo debía distribuir su pauta publicitaria, es decir la plata que pone en los medios. De que es válido, lo es. La cuestión es ¿cómo lo ejerce?. Porque muchas veces lo que hace el estado es una especie de censura, retirando la pauta de un medio determinado y poniéndola en otro. Eso pasó en dos casos: Editorial Río Negro: donde se llegó a probar que lo que había hecho el estado era sacar toda pauta publicitaria de ese medio, y pasarlo a otro como una especie de censura previa, es decir, desfinanciando al medio. Esto llegó a la Corte y se dijo que esa era una potestad discrecional de él, porque tampoco había ninguna ley que establezca como debe distribuir la pauta publicitaria, y al no existir ley podía hacer lo que quería. Es una cuestión política no justiciable. La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene lo contrario, no existe hoy por hoy en la Argentina una cuestión política no justiciable. Todo puede ser controlado por la justicia dentro del marco de su competencia y su jurisdicción. Entonces había que ver si con esa distribución de pauta se estaba violando un derecho fundamental como es el derecho de expresión de libertad periodística. Porque si se mostraba que evidentemente después del principio de proporcionalidad y de la razonabilidad, se estaba ahogando a ese medio mediante la desfinanciación, es evidente que el estado estaba haciendo una tergiversación de sus potestades (de poder elegir como sea). En materia de jueces es interesante porque la elección no es totalmente discrecional, la discrecionalidad está cuando se eleva la terna y el poder ejecutivo decide por todo, es reglado hasta el concurso. El tema es si la decisión del poder ejecutivo de elegir a uno u otro ¿puede ser controlado? Tendría que haber una manifiesta arbitrariedad. Díaz L. J. Lo mismo pasa con los indultos otorgados a los militares del año 70, cuando llegó a la Corte el caso Mazzeo, que era una típica cuestión política no justiciable, la Corte estableció que en materia de derechos de lesa humanidad no puede el poder ejecutivo indultar. ¿El juez controla la potestad discrecional? Sí, controla que se den estos límites. Lo que nunca puede hacer el juez es ejercer la función administrativa. El juez no puede reemplazar al Ejecutivo en una medida administrativa. En todo caso puede devolver las actuaciones a sede administrativa, para que corrija el error y dicte un nuevo acto (motivadamente y que cumpla el debido proceso). ¿Qué pasa cuando hay políticas públicas del poder ejecutivo y el poder legislativo y no las llevan adelante? Son políticas públicas aquellas que tienden a satisfacer necesidades básicas de la sociedad. Ejemplo, cuando se demanda al Estado prestaciones de Salud, Educación, ambiente, políticas de género; es decir, todos derechos esenciales y que a partir de la constitucionalización de estos derechos, el ciudadano común puede demandar al Estado si éste no cumple y cuando decimos estado, es el poder ejecutivo que es el órgano financiero más directo. ¿El juez puede actuar para que el poder ejecutivo cumpla? Si, hoy los jueces ante la discrecionalidad de los poderes políticos que no actúan y no resolvieron un conflicto dictan sentencias (estructurales - exhortativas) suscribiéndole al poder ejecutivo que suministre tales servicios o que realice tales prestaciones. En la práctica: vamos a ver un típico caso donde la justicia se entromete en las potestades discrecionales, y le dice creo que usted no está cumpliendo con la prestación de tales derechos, tiene que llevar adelante la política pública y cumplirla. CASO Quisberth Castro vs CABA. Cuando hablamos de potestades discrecionales del Estado no es una zona de arbitrariedad donde el poder ejecutivo puede actuar sin ningún tipo de control, sino que está controlado por la justicia, y en parte por el poder legislativo y por los ciudadanos. El poder judicial sale de su esfera de resolver conflictos entre partes y dictar sentencias y de alguna manera fija los lineamientos de políticas públicas que es propio de los poderes políticos. Gestiona otras acciones. Díaz L. J. Díaz L. J. 3 Tema: Organización Administrativa Para que haya una relación jurídica administrativa, tiene que haber un sujeto, que ejerce funciones administrativas, regulado todo por el Derecho Administrativo. Una relación jurídica administrativa implica que debe haber un contrato, porque produce efectos jurídicos en los derechos del sujeto. Ahí surge el D. A. que va a ser quien regula esa relación jurídica. El Estado actúa por lo general en el ámbito del Derecho Público, en el cual se le reconocen ciertas prerrogativas. En principio tiene su función, realiza, concretiza el interés general; la Administración supuestamente actúa en esa prerrogativa, porque entiende que lo que hace nos beneficia a todos. Hay tres teorías: la Objetiva, la Subjetiva y la Mixta. La subjetiva mira al sujeto, hay función administrativacuando es el Poder Ejecutivo quien ejerce esa función siempre; la Objetiva mira la materia, cuando es concreta, permanente; y la Mixta, es la combinación de régimen jurídico y la persona. Por ejemplo, el Colegio de Abogados, lleva adelante el control de la matrícula (función administrativa), ¿es Estado? No, es una persona pública, no es estatal. Ahora cuando uds. ejercen un poder de policía de control de la matrícula, ¿qué están haciendo? Una función administrativa; y la regula el D. A. No necesariamente uno de los sujetos tiene que ser el Estado, sino que tiene que ser un sujeto que ejerza función administrativa. El ejercicio de control de matrícula es función adm y conlleva el ejercicio de prerrogativas estatales. Uno de los sujetos, por lo general, siempre, mayoritariamente el Estado es quien ejerce la función adm, pero en principio es un sujeto que ejerce funciones adm y el otro es un particular. Fuentes: Dónde está el D.A.? (Dr. Graneros) en los Pactos y Tratados Internacionales, Constitución, en las leyes y en los reglamentos y actos individuales, todo esto como Fuente Formal. Y como Fuente No Formal la doctrina y la jurisprudencia. Derecho Administrativo: Función administrativa (Dr. Navarro) ¿Qué carácter tiene el D.A.? Es de base local, significa que hay un doble orden; cada provincia puede regular sus propias constituciones. Hay potestades que fueron retenidas por la propia administración provincial. Lo que también hace el orden provincial, las provincias se dan sus propias instituciones, dictan sus constituciones, sus propias leyes. Es un doble orden, un orden federal y un orden local. ¿Dónde está regulado el orden federal? en la Constitución Nacional y dictan sus propias leyes ¿ y el local? en la Const. Provincial, regulando sus propias leyes. Hay una ley nacional de procedimiento administrativo y una ley provincial de procedimiento administrativo. ¿Cual tiene mayor jerarquía? cada una en su ámbito. Sería inconstitucional la aplicación de la ley nacional al ámbito provincial y viceversa. Estas tienen identidad jerárquica en el ámbito de sus competencias, la ley nacional regula al sujeto nacional estatal que ejerce función administrativa y la ley provincial regula al sujeto que ejerce función administrativa en el orden provincial. Siempre fíjense en el sujeto que ejerce la función administrativa, porque eso da el orden jurídico y el alcance de la competencia (si es provincial, nacional o municipal). Si la municipalidad clausura un comercio, ¿qué Díaz L. J. dictan los municipios? ordenanzas, entonces ¿a dónde irían a ver uds.? verán una ordenanza municipal de procedimiento administrativo. Lo que sí es común es a estos tres órdenes, en el ámbito del D.A., son los pactos internacionales y la Constitución, esto sí es común para estos tres órdenes. En esta relación jurídica siempre hay dos sujetos, uno de ellos ejerce función administrativa, por lo general, el estatal siempre. El orden que establece el D.A. Estatal, Provincial o Municipal, donde cada uno, conforme a nuestro reparto constitucional de competencia, regula su propio orden. ¿La provincia podría dictar una ley provincial de procedimiento administrativo que regule el procedimiento de la Municipalidad de S. M. Tuc? NO, porque no es su competencia, porque viola la autonomía municipal, artículo 123 de la CN, que dice: “cada provincia dicta su propia Constitución conforme lo dispuesto por el art 5 asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden municipal, político, administrativo, económico y financiero.” Fíjense dos cuestiones: las provincias se dan sus propias instituciones, por eso dictan sus propias leyes de procedimiento administrativo; la Nación no podría dictar una ley que establezca el alcance de la regulación de las instituciones o de los procedimientos administrativos de las provincias. Esto no implica una escala jerárquica de normas, esto implica ámbitos competenciales. En principio, siempre este sujeto que ejerce función administrativa, es el Estado, Nacional, Provincial o Municipal. Sin embargo, puede ser una Persona Pública no estatal o eventualmente una persona privada. ¿Qué persona privada conocen uds. que ejerza funciones administrativas? las prestadoras de servicios públicos (Edet, Gasnor). La persona que ejerce función administrativa puede ser el propio estado, una persona pública no estatal o eventualmente un sujeto de derecho privado, siempre interviniendo el D.A. Existe la posibilidad de revisión judicial para los actos que impliquen el ejercicio de una función administrativa. Ahora vamos a ver cuándo quien ejerce la función adm es el Estado, ¿cómo se organiza el Estado para el ejercicio de esa función administrativa? Para que haya una relación jurídica, tiene que haber un sujeto, que implica una Persona Jurídica, ¿dónde están reguladas? en el CCyCN. Art. 141 - Personas Jurídicas. Definición. Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. ¿Qué características tienen las personas de naturaleza ideal? adquieren derechos y contraen obligaciones. El estado es una persona pública, jurídica. La Constitución crea el Estado, Federal, Provincial y Municipal. ¿Qué consecuencia jurídica genera esto? Que le pone límites al funcionamiento. ¿Qué está por encima del Estado? la Constitución. El Estado tiene un carácter Sublegal, entonces, todo actuario Estatal tiene que adecuarse a que sea legítimo a la CN ¿y eventualmente, quién crea el Estado Provincial? la Constitución Provincial ¿y a los Municipios? las Cartas Orgánicas Municipales. Eso tiene que ver con el carácter Sublegal. La primera cuestión de esto es que el Estado es una persona de categoría ideal, prevista en el CCyCN, que puede adquirir Derechos y contraer obligaciones. ARTÍCULO 145.- Clases. Las personas jurídicas son públicas o privadas. Díaz L. J. ARTÍCULO 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas: a. el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b. los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable; c. la Iglesia Católica. ¿Característica que debe tener una persona de existencia ideal? El estado, ya sea Nacional, Provincial o Municipal, es un ente ideal que puede adquirir derechos y contraer obligaciones. Tiene un carácter sublegal, porque sobre el Estado está la Constitución Nacional, eventualmente la Constitución Provincial o la Carta Orgánica Municipal. La función administrativa debe adecuarse a lo que prevé este tipo de normativa. La persona al adquirir derechos y contraer obligaciones, se le permite entablar relaciones jurídicas, que impactan en la esfera del derecho del otro sujeto. Responsabiliza al Estado por las acciones y por las omisiones. Al ser una Persona Jurídica, debe tener una Organización Administrativa Interna, esto le permite al Estado actuar de manera jurisdiccional, básicamente, supongamos en el ámbito del poder ejecutivo, ¿quién es? el presidente, el gobernador, el intendente, etc. ¿De dónde surge eso? De la constitución. La primera cuestión que debemos tener presente es que el P.E. tiene carácter unipersonal, y jerárquico. El Estado básicamente es una persona ideal. Esta persona ideal ¿cuándo y de qué forma manifiesta su voluntad? lo expresan las personas físicas. Y ¿cómo yo imputo jurídicamente un tipo de conducta al Estado por el actuar de esta persona física? Hay tres teorías: 1) Teoríadel mandato Según la cual los agentes estatales (personas físicas) son los mandatarios del estado (persona jurídica) quien actúa como mandante. El problema que se presenta es que para que esos actos realizados por estas personas físicas sean imputables al Estado, este debía otorgarles un poder para que esa persona física pueda ser mandataria y el estado no puede expresar su voluntad por sí solo. 2) Teoría de la representación legal Según la cual el Estado es incapaz y la ley le da posibilidad de recurrir a un representante legal. El problema es que el Estado como incapaz no puede designar un representante. 3) Teoría del órgano Según esta teoría en lugar de haber dos sujetos con voluntades diferentes, hay una sola voluntad ya que la persona física es un órgano que se integra y se confunde con la persona jurídica del Estado, y por lo tanto la conducta del órgano le es imputable a la persona jurídica en forma directa. Ese órgano puede ser unipersonal o colegiado. Ej: decana (órgano unipersonal) / consejo directivo (órgano colegiado). La decana cuando ejerce funciones administrativas, represente a la Facultad y la obliga, lo puede hacer de forma unipersonal; mientras que el concejo para que puedan sus decisiones ser imputables al ámbito de la Facultad, tiene que haber un procedimiento previo establecido. Si no se da ese procedimiento previo, esa manifestación de voluntad es ilegítima, no puede ser imputable a la Facultad. Para la teoría del órgano hay una sola persona. Díaz L. J. Por la teoría del Órgano, no es que hay dos personas, sino que hay una única persona; el funcionario público actúa como órgano de la persona jurídica y se integra a ella. El órgano es una estructura que está compuesta por dos elementos: 1) uno subjetivo, que hace a la persona, es la persona física y es variable, tiene que ver con la forma de elección por ejemplo: Hoy por hoy, es el elemento subjetivo en el ámbito de la provincia, el gobernador. 2) un elemento objetivo, que hace a las cosas que válidamente pueden realizar. Ej: C P. ¿Qué es el organigrama? ¿Qué hace? Define cómo está organizada la persona jurídica y el lugar que ocupa cada órgano que va a actuar en nombre y representación de la persona jurídica. Define la relación jurídica que va a existir entre los distintos órganos. El Estado tiene un organigrama. Cada órgano imputa su actuar a la persona jurídica. Hay diferentes tipos de órganos, se distribuyen el trabajo y ejercen las funciones administrativas. ¿Cómo se organiza este poder unipersonal? por la competencia y la jerarquización. ¿Qué es la Competencia? en un doble sentido, como técnica de gestión administrativa; y como elemento del acto administrativo. La competencia es lo que válidamente puede hacer un órgano, y cuando hace algo que no es de su competencia es ilegítimo y eso le genera al Estado Responsabilidad. ¿Cuál es la diferencia entre la persona física y la jurídica? El principio de la persona física es el art 19 de la CN: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe. El principio es la Libertad. ¿Y las personas jurídicas? tienen carácter sublegal. ¿Cuál es el principio? lo que la ley le autoriza de forma expresa o razonablemente de forma implícita. La organización tiene que ver con la competencia asignada a cada órgano, lo que válidamente puede hacer y el lugar que ocupa para hacerlo. La competencia es el conjunto de potestades que surge del ordenamiento jurídico; siempre la competencia debe estar prevista en una norma (constitución, ley, reglamento, etc.). ¿Qué carácter tiene la competencia? Es obligatoria, no pueden negarse a ejercer la competencia que la ley asigna, lo que la ley manda, debe cumplirse. Es improrrogable, porque tiene límites, no puede ser prorrogada más allá. Es imprevisible, porque se deja de ejercer la competencia solo cuando se modifica la ley que la asigna. En principio es indelegable. Los tipos de la competencia son: de la materia, territorio, tiempo y grado. Materia porque es el contenido. Territorio porque hay un límite físico para el ejercicio de la competencia. Tiempo porque hay un límite tiempo-espacial, un plazo determinado para el ejercicio. Díaz L. J. Y el grado, tiene que ver con el lugar que ocupa el órgano en la estructura estatal y se relaciona con la Jerarquía. El órgano es lo que nos lleva a hablar de organigrama. El estado está estructurado en órganos de diferentes niveles. Siempre en el Estado la ubicación es piramidal, siempre hay una Jerarquía, porque existen órganos superiores e inferiores que tienen que ver con el escalafón burocrático. El superior es el órgano que dirige al inferior en esta relación jerárquica. Para que haya jerarquía, deben darse fundamentalmente dos cuestiones: 1) Idéntica competencia material y 2) Diferente nivel jerárquico del escalafón. Técnicas de distribución de competencias (administración centralizada) La Delegación: implica la posibilidad que tiene el superior de delegar el ejercicio de determinado tipo de competencia en el inferior. Es temporal, hay un plazo determinado (distinto del R. delegado). Es una técnica de organización amplia. La Vocación: por el contrario, es la segunda técnica que implica que el superior se avoque a una cuestión del órgano inferior. Es individual, para un caso determinado. Modelos de organización estatal: órganos y entes. Como consecuencia del crecimiento del trabajo y funciones entre los diferentes órganos, este régimen centralizado, fue luego realizado con estructuras descentralizadas de disminución de poder (llamados entes autárquicos). Cuando un cuerpo deja de ser centralizado y pasa a ser descentralizado, se le reconoce personalidad jurídica, es decir, capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones. En Argentina el modelo está integrado por: 1) la administración centralizada, compuesta por órganos 2) la administración descentralizada, compuesta por entes autárquicos. 1) Órganos: son personas físicas, que disponen de medios y recursos para ejercer funciones. Son parte de la estructura del Estado y no tienen personalidad jurídica propia. Son designados por el Presidente y el Jefe de Gobierno. 2) Entes estatales: desempeñado por un sujeto con personalidad jurídica propia e inserto en la estructura del Estado. Según la C.N., el Congreso es competente para crearlos. Entes autárquicos: Funciones estatales - especificas - directos. Se rigen por el derecho público. Entes descentralizados. Se administran a sí mismos Estatales autárquicos Con fines indirectos o com Se rigen por el derecho público o privado Autónomos Pueden dictar sus propias normas y elegir sus autoridades Díaz L. J. Técnicas de distribución de competencias 1) Desconcentración. El Estado manifiesta potestades a sujetos SIN personalidad jurídica propia. Es una herramienta de distribución de competencias estatales en órganos de la administración central. Su fuente es una norma de alcance general. El traslado es decisión del Congreso, el Poder L, o el Poder E, nunca del propio órgano. Se traslada un conjunto de competencias (no especifica) de carácter permanente. Es posible dejar el traslado sin efectos por derogación o modificación de las leyes atributivas. 2) Descentralización. El Estado transfiere potestades en sujetos CON personalidad jurídica. Es un instrumento de traslado de competencias en entes que componen el estado descentralizado. ≠ reconocer personalidad jurídica al ente estatal. La característica fundamental de la Descentralización, es la creación de entes autárquicos.En ambos casos se traslada titularidad y ejercicio. Relación entre órganos Coordinación. Surge del principio de competencia Jerarquía. Subordinación Díaz L. J. 4 Control en la función administrativa En el sistema que conocemos de la organización del estado, este está compuesto por un poder legislativo el que hace las leyes, el poder judicial que resuelve los conflictos individuales, y esa función administrativa que es la que maneja los impuestos, la cosa pública, el que maneja los recursos (poder ejecutivo). A esa función administrativa es a la que se controla. En el esquema clásico las definiciones son las típicas: sistema republicano, representativo y federal. Los tres poderes en cuanto a lo republicano sirven de frenos y contrapesos, cada uno tiene una función más o menos delimitada, y entre sí hay un sistema de frenos donde alguno de los poderes no puede invadir la esfera de otro poder. El Ejecutivo estaba limitado en sus aspectos propios de la función administrativa y el legislativo al dictado de las leyes, luego en la realidad y en la praxis el límite es bastante débil. Aquí se requiere otra cosa se quiere controlar el poder, la forma de administrar los recursos públicos, y de poner en realidad lo que necesita a través de la función administrativa. Vamos a seguir los lineamientos del libro de Balbín para la organización de este tema en lo nacional, y lo vamos a replicar en la segunda parte de la clase para la provincia, teniendo en cuenta el capítulo que tiene el libro que hicieron en la cátedra Balbín dice que hay que controlar a la administración. Dice primero que es posible extinguir el control de la legalidad y la oportunidad de las conductas estatales, o los aspectos legales, económicos, financieros y presupuestarios de la gestión del estado, donde hoy nos vamos a centrar. Porque a la administración se la puede controlar de muy diversas maneras. Se puede controlar a sí misma de muchas maneras también. El control no solamente es externo sino que también es interno. En el primer punto, donde no nos vamos a detener mucho, ustedes van a ver cómo puede controlarse a la administración. Balbín advierte que en materia del control sobre la legalidad y la oportunidad de esas conducta del Estado los órganos superiores del poder ejecutivo al resolver los recursos administrativos están haciendo en cierta forma, un control… (cuando veamos recursos van a ver cómo se articulan ese sistema de recursos dentro de la Administración). Ustedes ya vieron organización administrativa y vieron que dentro de la Administración centralizada en esa imaginaria pirámide en cuyo vértice está el jerarca superior de la administración centralizada o del ente autárquico, es el que va resolviendo los recursos y va controlando, ahí va a hacer lugar o no al recurso que planten los particulares; es una forma, en cierta manera, de control si hay algún error se lo puede corregir. O sino avocándose, es el otro instituto que ustedes vieron ese día, recuerden la vocación, y diferencien con la delegación administrativa ¿Cuál era la vocación? Es un caso particular, donde hay que dar competencia material desde un inferior a un superior, es decir que corresponde en superioridad de grado, pero de la misma materia En la delegación es el sentido inverso, lo que se delega es una porción determinada de competencia desde un órgano superior, a un inferior, aunque también tiene que existir una superioridad jerárquica e igualdad de materia. Obviamente también se puede hablar del control del poder judicial, dentro de los procesos contenciosos cuando existe la posibilidad de llevar a juicio a la Administración a través de un acto que se disputa, y los jueces determinarán si esa conducta o acto de la administración es arreglado o no al derecho. Es una forma de control ya sobre la legalidad, es uno de los abordajes que hace Balbín. Díaz L. J. Pero vamos a detenernos ahora en el defensor del pueblo. Si tuviéramos que armar el instituto del defensor del pueblo de la nación, ¿qué parámetros o que le darían? ¿Que necesitaríamos que sea? Imparcial, para ello tiene que estar fuera de la organización, de la estructura del ejecutivo; independiente económicamente; autónomo, por creación normativa; función propia porque no está sujeto a otro órgano de la administración; dotado de garantías propias, de rango superior, con un sistema de acceso que lo legítima y fortalece. Y se lo establece por un plazo determinado, por lo general bastante largo, ya que no se estima que lo vamos a correr, a menos que se mande un problema importante. Por lo tanto se necesitará también un mecanismo para este supuesto. El poder por naturaleza se resiste a ser controlado no le gusta crear este sujeto, este órgano que sigue las quejas de los particulares (el defensor del pueblo) Fue creado por una ley antes de la reforma constitucional del 94, y después fue introducido dentro de la propia constitución, por su jerarquía institucional, el instituto del defensor del pueblo no puede ser sacado. Y si bien es un órgano independiente el ámbito de actuación es el Congreso de la Nación, con plena autonomía funcional, sin recibir órdenes de ningún poder ni instrucciones de ninguna autoridad. Para elegir al defensor del pueblo hacen falta dos terceras ( 2/3) partes de los miembros del Congreso presentes, es decir, se está hablando de un consenso y el plazo que dura en el puesto es de 5 años. Su misión es la defensa y protección de los Derechos Humanos y de las garantías y de los intereses constitucionales contenidos en la Constitución Nacional Argentina y en los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. Esto quiere decir que contra los hechos, contra los actos y contra las omisiones de la administración pública nacional, un particular puede requerir su actuación. Para esto le sirve la legitimación procesal (la cual posee), para presentarse en juicio, para poder ser parte. Representa colectivamente ciertos intereses que conciernen a muchas personas de manera homogénea. Efectúa ciertas recomendaciones, y expide informes a la administración. Está legitimado judicialmente para los casos de interés público o intereses colectivos por ejemplo el medio ambiente, el consumo, los servicios públicos,etc. Por ej. ¿Conocen el fallo Halabi? Los derechos colectivos involucran los derechos de varias personas, para lo cual es necesario que sean tomados por alguien que los represente a todos como uno; este es el defensor del pueblo. La jurisprudencia de la Corte de la Nación no le dio entrada fácilmente desde sus comienzos en 1993. Hubo problemas de legitimación activa, hasta que después se consolidó esa jurisprudencia. ¿Cuál es su ámbito de competencia? Cualquier persona que en el desarrollo de funciones administrativas, o de la delegación o traza estructural de esos cometidos, cometa algún abuso, está sujeto a la posibilidad de que el defensor del pueblo actúe; fundamentalmente su labor es muy fuerte en cuanto a la prestación de servicios públicos; y ésta excluido de su competencia todo lo que se desarrolle en él poder judicial y el poder legislativo. Existe la obligación del defensor, quién debe emitir un informe anual de su gestión sobre los casos que tomó, los que no tomo; y en aquellos que tomó, ¿Cuál fue el trámite? y en los que no tomo, ¿por qué no lo hizo? Es decir, se trata de una transparencia pública al respecto de la actividad de este órgano. La actividad que lleva a cabo el defensor del pueblo debe ser informada ante el Congreso. Díaz L. J. Ahora pasamos al segundo aspecto el aspecto relacionado a lo financiero, a lo presupuestario, a la gestión del estado Básico para aprobar el examen Hay un control externo y un control interno. El control es externo a quien desarrolla la función administrativa,el control externo es aquel en que el órgano que audita, está fuera del auditado, sin relación de jerarquía y con Independencia funcional. ¿Cuál es el típico órgano de control de este tipo en la República Argentina? La AGN o auditoría general de la nación. Esto no es algo nuevo, viene de antes de la reforma constitucional del 94, e incluso ahora se encuentra en la Constitución nacional. En el año 91 ya se empezó a instaurar el modelo de auditorías, es decir, a controlar desde afuera (en este caso en el ámbito del Congreso de la Nación) la actividad de la Administración pública. En el 94 en el artículo 85 se lo crea específicamente como un organismo de asistencia estratégica del Congreso con autonomía funcional, es decir, que no recibe indicaciones de ninguna otra parte de la Administración, pero depende dentro del Congreso, y tiene a su cargo el control de la legalidad, la gestión y de la autonomía de “toda” la actividad de la Administración pública, centralizada y descentralizada. Imaginen tiene que controlar todos, pero todos los actos de la Administración pública. Está compuesta por: el presidente, que es siempre designado por el partido político de la oposición que tenga mayor número de legisladores; y después tres diputados y tres senadores, 2 por la mayoría y 1 por la minoría en la representación política. Es un órgano bastante representativo en cuanto a las cuestiones de los legisladores. Es un órgano externo y sólo tiene aspectos de control, no tiene funciones jurisdiccionales, no puede presentarse ante el defensor del pueblo para ir a juicio; por lo tanto debe seguir los mecanismos ordinarios y denunciar ante la administración pública, el fiscal. La AGN realiza un control externo y posterior, no antes, ni durante el acto; ya que así se diseñó ¿Cómo determina eso? En los actos comprendidos en plan de acción, aprobados por la comisión revisora de cuentas del presupuesto y Hacienda de ambas cámaras, a propuesta de la afip. En otras palabras, se crea un plan de acción y a la finalización del año se analiza si alguna de las partes de administración (generalmente complejas de las que manejen mucho dinero) cumplieron, o no con sus deberes. Esa es la tarea de la AGN, y revisa si a su vez se pueden lograr las famosas 3 E: eficacia eficiencia y economía Eficacia implica poder lograr los resultados Eficiencia implica no desperdiciar recursos para lograr una adecuada relación entre lo consumido como gastos y lo que poseo Economía implica intentar obtener las metas al menor costo posible La AGN no tiene legitimación para iniciar juicios. Habla de un cuadro que hizo en power point y compara lo visto con el Tribunal de cuentas, lo explica porque la mayoría de las provincias siguen el sistema del tribunal de cuentas y no de la auditoría general de la nación. Fundamentalmente la auditoría general de la nación trabaja en base al plan de acción, mientras en los tribunales de cuentas comprende todos los actos Los Tribunales de cuentas tienen un control previo, concomitante, y posterior que no tiene la auditoría general de la nación (que sólo tiene control posterior) La auditoría general de la nación es un ente autónomo está en la Constitución que establece ¿Cómo se nombra? ¿Como debe estar constituido? ¿Cuántos son sus miembros?, pero la falta de presupuesto propia y las facultades reglamentarias la convierten en un órgano democrático de poco poder; fue diseñado bastante bien, pero en la praxis adolece de cierto tipo de aspectos que lo están ralentizando. Díaz L. J. Vamos ahora con el control interno Aquí tenemos la propia administración, y dentro de la administración el control interno es decir estos órganos dependen de la administración. ¿Cuál es el típico control interno dentro de la administración? La sindicatura general de la nación o SGN. Tenemos un cínico general y después tenemos 3 síndicos adjuntos. El síndico está designado directamente por el presidente de la nación, y depende de él con el cargo de secretario de estado, y tiene 3 síndicos generales adjuntos. En cada delegación, en cada provincia, o en la misma CABA; en la Administración pública de lo que se imaginen hay una UAI. Las UAI (unidades de auditoría interna) en cada jurisdicción dependen jerárquicamente del superior de cada organismo, pero están coordinadas con esta sindicatura general de la nación. La actividad es posterior a la actividad financiera y abarca todo. Control integral e integrado Integral por qué significa que abarca distintos aspectos, es decir, lo presupuestario, lo económico, lo normativo, si está adecuado o no al derecho. Se integran en varios procesos de ahí que sea integral. Hay que pensar a la administración pública como un conjunto de procesos. Habrá un proceso de Selección del contratista Estatal, yo necesito llamar a licitación para elegirlo. Habrá otro proceso en el cual se esté manejando el dinero relacionado con esa licitación pública. Los dos procesos van a estar en paralelo y ambos deben ser analizados, son procesos que se van integrando y todo va a ser controlado por la organización. El tercer aspecto no corresponde esta clase, se lo va a ver rápido, es el análisis de la conducta irregular de los agentes del estado por la responsabilidad administrativa. La fiscalía Nacional de investigaciones administrativas que corresponde al ámbito del poder judicial con sus propias características La responsabilidad penal que se vincula con la oficina anticorrupción. Una de las formas que puede tener la administración de controlarse a sí misma, es la oficina anticorrupción, (diferente del defensor del pueblo y de la auditoría general de la nación que funcionan dentro del ámbito del Congreso y son de control externo) SE APLICA EL MISMO ESQUEMA A NIVEL PROVINCIAL La defensoría del pueblo de Tucumán, elegida por consenso dentro de la legislatura, es un órgano unipersonal, independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera. Es un ente autónomo consagrado constitucionalmente también en la Constitución de la provincia. En el parcial se les va a preguntar diferencia entre ente autónomo y ente autárquico, ya se ha visto en las clases anteriores. También el mandato es por 5 años, prorrogable por un período más, y tiene causales de remoción sólo por juicio político. Se replica en materia de competencia lo establecido para el defensor de la nación pero con la característica de que puede controlar en la provincia (competencia jurisdiccional), por ejemplo, interviene en el caso de contaminación de una cuenca de agua provincial (Sali-Dulce) que afecta a numerosos ciudadanos. Su misión es la defensa y promoción de los Derechos Humanos y derecho e intereses individuales, colectivos y difusos tutelados por la Constitución nacional Argentina, los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional, y la constitución provincial. Díaz L. J. Esto quiere decir, que contra los hechos, contra los actos y contra las omisiones de la administración pública provincial, municipal, o de las prestadoras de servicios públicos, un particular puede requerir su actuación. Tienen que tener autonomía, no recibir funciones de ninguna autoridad pública, y tiene legitimación procesal e interviene con absoluta objetividad. Rinde cuentas ante la legislatura, debe presentar un informe anual sobre todas las investigaciones a su cargo y los resultados de las mimas. Tiene que informarle a la legislatura sobre su gestión. En el parcial les pueden pedir que comparen la actuación del defensor del pueblo nacional, con la defensoría provincial si podría o no, uno u otro, actuar en X caso particular. TRIBUNAL DE CUENTAS Pregunta de parcial siempre No sólo tiene origen constitucional en la provincia. Arranco con la ley de contabilidad en él 72, y después cuando se dicto la ley de administración financiera en el 99, también se le consagra como un organismo de control externo
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