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Derecho Penal Parte EspecialTomo III - Etcheberry - Javier Torrente
Desafio PASSEI DIRETO
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Alfredo Etcheberry
Editorial Jurídica de Chile
Ohra d<ísie<l \ gt'llllilla <jlle anali!.<l el Derecho l'en<tl mediante 1111
t''<<IIIH'II st'\'lTo desde el IHIIII<: de \ista del derecho po.s~li\o \igente,
ck Lt lr<ldiciún donrill<lria \ di: los precq>los co.nstiluciZ>n<tles.
L1 prinwra v _la s1,o:w:_n_da edi'ci<~ll de esta of7"LI t'lt n1atn~ ton1os.
puhl1cados t'll 1 ~)(d , . 1~) 1h, resl>l'Cll\aiiH'IIte. lllare<~ll 1111 lnto en l'l
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llll\C!Jo tien)po. Si11 duda, es(l' le\:10, COIIIO llillgÚII !>lro l'll llllt'Siro
medio. CO!lstilll\t' l'l lll<ÍS COIIIJ>Il'ro <lll<Íiisis del lkrcd1o l'l'llal \
lil'lll' 1<1 \l'lltaja de t'\:lt'lt<ltT.sl' no súlo a la !'arte CcÍwral. sino lalll-
hitolt a los dditos en l)arlintlar o !'arte Especial. el!\ o t'sl11dio ha sido
IIH'II<>s cuU,i\ado por la doctrina nacional, co11 lo cu;tl 1<1 obra presta
un;¡ pq:uliar utilid<ld <1 losjuen·s \ al¿ogados.
La nueva edición de este valioso tratado no sólo ofrece la exce-
lente sistematización del Derecho Penal hecha por su autor, sino
que, además, contiene interesantes reflexiones sobre nuevas mate-
rias comprendidas en disposiciones constitucionales, en el Código
Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular
consideración a las implicancias de carácter penal que derivan del
derecho internacional y limitan el ius puniendi.
En cuanto a la teoría del delito, el autor ha prestado especial
atención a las cuestiones relativas a la interpretación de la ley penal;
a los problemas derivados de los delitos de omisión y de comisión
por omisión; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y
efectos, y a la teoría de la participación criminal, temas todos que
son objeto de un desarrollo considerablemente más extenso que en
las ediciones anteriores.
Aunque el libro conserva fundamentalmente su caráoer didácti-
co, extiende su análisis más allá del Código Penal, cuerpo legal al cual
están limitados los programas univerMtarios de enseñanza del ramo.
La erudita formación jurídica del autor y su extensa experiencia
acumulada en la cátedra y el foro, son ofrecidas con generosidad a
quienes cultivan el Derecho Penal, en esta tercera edición actualiza-
da y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y pr ~cisa de
exposición, que la hace accesible tanto al especialista como al estu-
diante.
Editorial Jurídica de Chile
DERECHO PENAL
Tomo Tercero
PARTE ESPECIAL
Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida,
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico,
mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
Primera edición, 1964
Segunda edición, 1976
Tercera edición, 1998
Reimpresión tercera edición, 1999
© ALFREDO ETCHEBERRY
© EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción N" 103.262, 1998.
Santiago - Chile
Se terminó de reimprimir esta tercera edición
en el mes de abril de 1999
IMPRESORES: Productora Gráfica Andros
IMPRESO EN CHILE 1 PRINTED IN CHILE
ISBN OBRA COMPLETA 956-10-1205-7
ISBN 956-10-1208-1
ALFREDO ETCHEBERRY
Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal
de la Universidad de Chile
con la colaboración del Profesor jorge Ferdman,
de la Universidad de Chile
DERECHO PENAL
TOMO TERCERO
PARTE ESPECIAL
Tercera edición revisada y actualizada 1997
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
INTRODUCCION
GENERALIDADES
La parte especial del derecho penal se ocupa de los delitos en parti-
cular. GRISPIGNI1 ha hecho notar el considerable retraso en que se en-
cuentra la sistematización científica de la parte especial frente a la parte
general. Esto es efectivo, pero no debe perderse de vista el hecho de
que muchas de las instituciones de la parte general han tenido su ori-
gen en el estudio sistematizado de algunos delitos, y al alcanzar ciertos
grados de desarrollo han pasado a ocupar su sitio en la parte general.
Desde otro punto de vista, por el hecho mismo de tratarse de la parte
especial, en que el material de trabajo está constituido por una plurali-
dad de especies diversas, la tarea generalizadora no puede ir más allá
de determinados límites, so pena de desvirtuar sus finalidades.
Se ha explicado, en la parte general, que en la tarea concreta de
elaborar un cuerpo jurídico-penal, el legislador procede sobre la base
de que existen valores sociales a los cuales juzga dignos de protección
jurídica. Pero la tutela penal no puede prestarse en forma de una alu-
sión genérica a un valor atacado, sino que está política y técnicamente
presidida por el principio de la reserva, que exige que la sanción penal
solamente se imponga respecto de conductas (hechos) previamente de-
terminadas en la ley. De este modo, establecido en el pensamiento le-
gislativo el carácter de bien jurídico que determinado valor reviste, su
protección penal debe prestarse señalando una amenaza para la reali-
zación de ciertos hechos concretos. Estos hechos, naturalmente, serán
aquellos que se consideren lesivos en alto grado para los bienes que se
desea proteger. La descripción de los hechos incriminados constituye el
principio técnico-legislativo de la tipicidad.
1 Véase a propósito del pensamiento de GRISPIGNI, GRISOLIA, op. cit., p. 85.
7
INTRODUCCION
El propósito de la parte especial, en consecuencia, es el de estable-
cer, con la mayor exactitud posible, cuáles son los actos prohibidos por
la ley bajo amenaza de pena, y qué relaciones existen entre ellos. La res-
puesta a esta cuestión debe buscarse ante todo en el texto legislativo mismo
y en su interpretación, conforme a las técnicas señaladas ya en la parte
general. Pero en este particular recinto del ordenamiento jurídico en ge-
neral hay dos instrumentos fundamentales para la correcta interpretación
de la ley, que se añaden a los generales, siempre indispensables: la con-
sideración de los bienes jurídicos y la teoría de la tipicidad.
Algunos han llegado a sugerir la necesidad de sistematizar una "parte
general de la parte especial". Actualmente, nos parece dudosa la pro-
piedad de tal intento, que podría llevar a forzar la necesaria particulari-
dad de las figuras delictivas en una excesiva generalización. Una
introducción, con fines de recapacitación y referencia a aquellos temas
que mayor repercusión tienen sobre el estudio de la parte especial, pa-
rece suficiente.
Hemos dicho en la parte general que el decidir cuáles sean los bie-
nes jurídicos más importantes, más dignos de protección penal, es un pro-
blema de política criminal, que puede variar en los distintos países.
Empero, decíamos, hay un bien jurídico fundamental, que se juzga el más
merecedor de tutela: la vida de cada miembro de la comunidad, enten-
dida en un sentido amplio, que va desde la existencia física misma hasta
sus aspectos afectivos, intelectuales y culturales, y tanto en un sentido
conservador como en un sentido dinámico y expansivo, lo que se tradu-
ce en diversos intereses concretos en relación con estos variados aspec-
tos de las manifestaciones vitales. Los bienes jurídicos que el legislador
protege no son en el fondo sino manifestaciones de ese bien jurídico fun-
damental, y la ley juzga de la importancia de esos bienes y por ende de
la protección penal que debe dispensarles, según representen una mani-
festación primaria e inmediata de la vida (la existencia física misma) o
una expresión más sutil de la misma (el honor, la propiedad).
Mas el concepto de vida, según señalábamos, no debe entenderse sólo
desde una faz individual, pues existen ciertos bienes que son expresiones
de la vida de los hombres en comunidad, y respecto de los cuales no pue-
de decirse que constituyan manifestaciones de la vida de una persona en
particular, ni que un miembro de la comunidad tenga en ellos mayor inte-
rés queotros. Esta "vida común" también se entiende en sentido amplio:
no como una simple yuxtaposición de individuos, sino como una garantía
de pacífica y segura convivencia entre ellos, por una parte, y de posibili-
dad de máximo desarrollo de la vida de todos y cada uno, por la otra.
Nacen así, primariamente, dos grandes series de delitos: los que re-
presentan atentados contra intereses jurídicos relativos a la vida de cada
8
INTRODUCCION
uno en sus diferentes manifestaciones, y los que ofenden bienes jurídi-
cos comunes, propios de la vida de los hombres en sociedad. Con dife-
rentes denominaciones, la mayor parte de las legislaciones y de los
autores distingue claramente la existencia de estos dos grupos de in-
fracciones punibles. Así, MEZGER1 clasifica los delitos en cuatro grupos:
1) hechos punibles contra la persona y contra la moralidad, 2) hechos
punibles contra el patrimonio y hechos punibles de falsedad (relaciona-
dos con aquéllos), 3) hechos punibles contra la comunidad y 4) hechos
punibles contra el Estado Oos dos primeros grupos, delitos contra intere-
ses individuales, y los dos últimos, contra intereses comunes). CARRARA2
clasifica los delitos en naturales, que lesionan inmediatamente sólo un
derecho particular y sociales, que lesionan también inmediatamente un
derecho universal. Los primeros pueden ser concebidos sin necesidad
de una sociedad jurídicamente organizada, ya que tienen su origen in-
mediato en la naturaleza misma, en tanto que los segundos no pueden
existir si no hay una ley de coasociación. CARRARA afirma que en último
término también los delitos llamados sociales derivan de la ley natural,
pero no inmediata, sino mediatamente, y por tal razón pueden sufrir,
dentro de ciertos límites, las reglamentaciones que la ley del Estado quie-
ra imponerles, en tanto que con respecto a los demás, la ley del Estado
debe limitarse a reconocerlos. LISZT-SCHMIDT3 clasifican los delitos en los
que atentan contra los intereses jurídicos del individuo y los que aten-
tan contra los intereses jurídicos de la comunidad.
Entre los españoles, también se acostumbra dividir las infracciones
en forma semejante. Así, CUELLO CALON4 se refiere a los delitos que le-
sionan bienes o intereses jurídicos del individuo y delitos que lesionan
bienes o intereses jurídicos de la colectividad. El Código Español de 1822
hacía una división expresa, más tarde suprimida, en crímenes contra la
sociedad y crímenes contra el individuo. Entre nosotros, LABA'flJ'P se re-
fiere a los delitos contra el Estado, contra la colectividad y contra los
intereses individuales. Por su parte, GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF distinguen
entre delitos contra el individuo (en sus condiciones físicas y en sus
condiciones ideales), contra la sociedad (los valores espirituales, la se-
guridad física, la economía), contra el Estado y delitos culposos.6
1 MEZGER, Libro de Estudio, II, p. 24.
z CARRARA, Programa,§ 1081.
3 LISZT-SCHMIDT, en CUELLO CALON, op. cit., II, p. 5.
4 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 5.
s LABATUT, op. cit., II, p. 21.
6 GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 41 y ss.
9
IN1RODUCCION
SISTEMA DEL CODIGO PENAL
Admitido en principio el criterio de los bienes jurídicos protegidos como
elemento orientador de la clasificación de las infracciones, y la agrupa-
ción general en dos grandes categorías (delitos individuales y delitos
sociales), las legislaciones positivas adoptan criterios diferentes en cuanto
al orden en que tratan las materias. Los códigos más antiguos dan en
general preferencia a los delitos sociales, a los que se refieren en pri-
mer término, para tratar en seguida de los relativos a intereses indivi-
duales. Tal era el sistema del Código Español, del Código Francés, del
Código Alemán, del Código Italiano. En cambio, los códigos más mo-
dernos, como el Código Argentino y el Código Suizo, siguen el orden
inverso, y se ocupan primeramente de los delitos contra los intereses
jurídicos individuales. Esto es simplemente una cuestión de método, que,
por lo que hace a los códigos mismos, no tiene ninguna importancia.
Ni siquiera puede afirmarse que el diverso orden corresponda a una
filosofía político-jurídica diferente.
El Código Penal chileno siguió en esta materia a su modelo. Aun-
que no consigna expresamente en su texto la división a que nos hemos
referido, el Mensaje se refiere claramente a ella:
"En la clasificación de los delitos de que se ocupa el Libro 11 se ha
tomado como punto de partida la organización misma de la sociedad a
cuya estable conservación debe proveer ante todo la ley. Consecuente
con esta idea, examina primero el proyecto todos los hechos que pue-
den importar un ataque a la soberanía o seguridad exterior de la na-
ción; pasa después en revista los delitos contra su seguridad interior,
aquellos que impiden el libre ejercicio de los poderes públicos y que
destruyen la marcha regular del Estado. Como una consecuencia del
mantenimiento del orden interior, se hace necesario dictar preceptos para
asegurar el completo y perfecto ejercicio de las libertades individuales
y de todos los derechos que especialmente garantiza a cada ciudadano
la Carta Fundamental, pues sin el ejercicio de estos derechos, el orden
vendría a ser tiranía y despotismo ... Después de consignar las disposi-
ciones relativas a los derechos constitucionales, desarrollando la misma
idea, se ocupa el proyecto de dar sólidas garantías para el ejercicio de
los demás derechos que dependen directamente de la organización del
Estado, y dictar reglas para robustecer la fe pública y la confianza de
que debe también revestirse el testimonio individual cuando ha de em-
plearse como medio de prueba. Afianzados de esta manera la seguri-
dad exterior, el orden y la tranquilidad interior, junto con el libre ejercicio
de los derechos que en la organización propia del Estado tienen su ori-
gen, se hace necesario reprimir todo acto que ponga en peligro esos
10
INTRODUCCION
benéficos resultados; lo que se obtiene mediante el castigo de los fun-
cionarios públicos que desconocen los deberes de su cargo, y de los
particulares que, por cualquier medio, sin atentar directamente contra
el orden establecido, embarazan su marcha regular. Después de haber
considerado bajo todos sus aspectos a la sociedad en su conjunto, des-
ciende el proyecto a los detalles, y principia, como es natural, por la
familia, su constitución, los ataques que pueden dirigírsele por perso-
nas extrañas o por los que de ella formen parte. En pos de la familia
viene el individuo aislado, al cual puede ofendérsele en su persona, en
su honor, en sus bienes; y de aquí nacen otras tantas series diversas de
disposiciones penales para prevenir o castigar tales ofensas".
De lo expuesto se advierte que nuestro Código se atiene también al
criterio del "bien jurídico protegido" para la clasificación de los delitos,
y que dentro de ellos atiende primeramente a los de naturaleza social,
para ocuparse luego de los individuales.
De este modo, el Libro II del Código Penal, dedicado a la reglamen-
tación de los crímenes y simples delitos, aparece dividido en diez títu-
los: I Crímenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberanía
del Estado; 11 Crímenes y simples delitos contra la seguridad interior
del Estado; III Crímenes y simples delitos que afectan los derechos ga-
rantizados por la Constitución; IV Crímenes y simples delitos contra la
fe pública, falsificaciones, falso testimonio y perjurio; V Crímenes y sim-
ples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus
cargos; VI Crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad
públicos cometidos por particulares; VII Crímenes y simples delitos contra
el orden de las familias y la moralidad pública; VIII Crímenes y simples
delitos contra las personas; IX Crímenes y simples delitos contra la pro-
piedad, y X Cuasidelitos.
A primera vista pudiera parecer que algunos de los títulos enume-
rados no respondenen realidad al criterio del "bien ofendido", como
ocurriría, v. gr., con los títulos V y X. Empero, pese a la manera de ex-
presarse escogida por el legislador, existe siempre un bien jurídico pro-
tegido que preside la reglamentación de los títulos respectivos, como al
llegar a ellos se explicará (la administración pública en sentido amplio,
en el título V; las personas, en el título X). Esto queda en claro en el
Mensaje.
Dentro de cada título (con excepción de los dos primeros) las dis-
posiciones se agrupan en párrafos, numerados y con diferentes epígra-
fes. Finalmente, los párrafos constan de artículos, correlativamente
numerados a lo largo de todo el Código (a diferencia de los párrafos,
cuya numeración es separada en cada título), y que no llevan epígrafe
ni reseña marginal, como ocurre en otras legislaciones. El artículo es la
11
INI'RODUCCION
unidad legislativa primaria (sin perjuicio de que dentro de él se distin-
gan los incisos, y en éstos, las frases y palabras). A este propósito, so-
LER1 plantea un interesante problema de interpretación: ¿qué valor tienen
los epígrafes de los títulos y párrafos? ¿Son también ley? A SOLER le pa-
rece claro, y creemos que está en la buena doctrina, que tales epígrafes
han sido sancionados legislativamente y forman parte integrante de todo
un cuerpo legal, que es el Código Penal, de tal modo que en sí mismos
son también ley. Claro está que como no tienen carácter imperativo,
sino meramente enunciativo o declarativo, su papel principal lo cum-
plen como elementos interpretativos del sistema general del Código. Así,
cuando el Art. 12 (parte general) restringe las circunstancias agravantes
de premeditación y alevosía a los delitos contra las personas, solamen~
te la consideración del epígrafe del título VIII del Libro II nos permite
determinar el ámbito del precepto, y lo propio ocurre en relación con
el Art. 490, que sanciona los cuasidelitos "contra las personas". Si existe
contradicción entre el enunciado de un epígrafe y una disposición par-
ticular, de carácter imperativo, situada bajo su encabezamiento, la dis-
posición imperativa debe primar sobre la meramente enunciativa, pero
no debe prescindirse de esta última en la recta interpretación de aqué-
lla. Siendo ellos mismos ley, los epígrafes de los títulos y párrafos de-
ben interpretarse de conformidad con las reglas sobre interpretación de
la ley, esto es, en su contexto y no aisladamente.
Se han formulado numerosas críticas a la enumeración y agrupa-
ción de los delitos que hace nuestro Código. Así, se dice que los voca-
blos "personas" y "propiedad" están mal empleados en los títulos VIII y
IX; que el título VI agrupa bienes jurídicos muy heterogéneos; que el
título III está metodológicamente mal situado, ya que el bien jurídico
protegido (la libertad en sentido amplio) es individual y no social; que
hay diferentes bienes jurídicos (como la economía pública, los derechos
políticos) de mucha importancia que no fueron considerados por el le-
gislador; que los delitos de injuria y calumnia (llamados genéricamente
"delitos contra el honor") debieron formar un título separado, etc. Al-
gunas de estas críticas son justificadas, otras no lo son. De ellas nos
ocuparemos al tratar de cada grupo de delitos en particular.
El criterio de agrupación atendiendo a los bienes jurídicos no es se-
guido, sin embargo, por el Código Penal en materia de faltas. De ellas
se ocupa el Libro III, que comprende sólo dos títulos: en el primero
aparecen enumeradas las faltas en cuatro artículos, sin otro criterio de
1 SOLER, op. cit., III, p. 12.
12
INfRODUCCION
sistematización que su comparativa gravedad, y en el segundo se con-
tienen algunas disposiciones comunes a las faltas.
METODO DE ESTUDIO
De acuerdo con lo expuesto, la determinación específica de los hechos
que están prohibidos bajo amenaza de pena debe hacerse a partir de la
base concreta del texto legislativo, tanto en lo dispositivo de los artícu-
los mismos como en los enunciados que le sirven de marco y sustenta-
ción. Las reglas generales ya explicadas en la parte general presidirán
la tarea interpretativa. La determinación del bien jurídico protegido, por
una parte, y la estructura de las figuras delictivas, por la otra, serán las
herramientas fundamentales de esta labor, en mutuo complemento. La
determinación exacta del alcance de un elemento de la figura delictiva
aparece muchas veces facilitada por la consideración del bien jurídico
que el legislador se ha propuesto proteger. Y por otra parte, la natura-
leza precisa del bien jurídico tutelado no se alcanza, muchas veces, por
la sola enunciación legal, sino por el examen atento de las figuras de-
lictivas que se agrupan en el respectivo título o párrafo.
Según hemos señalado en la parte general, la dogmática jurídico-
penal no puede limitarse a la exégesis de los diversos preceptos del
Código tomados en su orden correlativo; superada esta primera e indis-
pensable etapa, el intérprete debe construir las instituciones jurídicas,
y finalmente coordinarlas en un sistema. Huelga decir que ninguna de
estas etapas puede cumplirse sin un constante recurso a los conceptos
de la parte general. Esta tarea exige muchas veces apartarse del orden
sistemático seguido por el Código, lo que no sólo es lícito, sino que
debe hacerse, siempre que no se sacrifiquen el texto y el auténtico sen-
tido de aquél.
En cuanto al orden de exposición de las materias, entre los autores
españoles y nacionales ha sido costumbre invariable atenerse al mismo
orden del Código. Tal método es recomendado por MAGGIORE, 1 aunque
debe recordarse que el Código Italiano es de factura diferente del nuestro.
ANTON y RODRIGUEZ se someten a él, aunque reconociendo poderosos
argumentos en favor del método contrario.
Hemos decidido en esta obra apartarnos del sistema tradicional, y
analizar en primer término los delitos contra intereses individuales, de-
1 MAGGIORE, op. cit., III, p. 9.
13
INTRODUCCION
jando para segundo lugar los que atentan contra intereses sociales. Para
hacerlo así, hemos tenido en consideración las siguientes razones:
1) Esta obra tiene una finalidad primordialmente didáctica, y el re-
ferido orden es el que se sigue en nuestra cátedra. Lo hacemos así, por
cuanto los delitos contra intereses individuales tienen mayor compleji-
dad doctrinal y mayor importancia práctica que los otros, lo que acon-
seja tratarlos primeramente y con el debido detenimiento.
2) La comprensión de muchas figuras que atentan contra intereses
sociales exige el conocimiento previo de otras que se refieren a intere-
ses individuales. Así, difícilmente puede estudiarse la malversación de
caudales públicos si no se conocen el hurto y la apropiación indebida;
los atentados y desacatos sin conocer la injuria, etc.
Además, en nuestra sistematización no seguiremos estrictamente los
grupos de delitos creados por el Código, sino los que científicamente
correspondan, salvo en cuanto la excesiva dispersión de las figuras a
través del Código nos hubiera obligado a una absoluta distorsión de su
método para atenernos al criterio doctrinal. 1
1 Con posterioridad a la publicación de nuestra obra, el orden que seguimos ha
sido adoptado en general en la cátedra. También lo aceptan GRISOLIA-BUSTOS-
POLITOFF (op. cit.)
14
Primera Parte
DELITOS CONTRA
LOS INTERESES INDIVIDUALES
CAPITULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA,
LA INTEGRIDAD CORPORAL
Y LA SALUD
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Se ha dicho, en la Introducción, que el bien jurídico más importante
para la ley es la vida en sus distintas manifestaciones. Los delitos más
graves, por consiguiente, son aquellos que atentan contra la vida en
sus aspectos primarios, esto es, como existencia física misma, lo que se
llama precisamente vida en la acepción restringida del vocablo.
Nuestro Código Penal no emplea en forma explícita esta nomencla-
tura. Trata de los delitos que atentan contra dichos bienes jurídicos,prin-
cipalmente en el título VIII del Libro II, bajo el epígrafe de "crímenes y
simples delitos contra las personas". Se ha dicho que éste es un caso
en que el legislador no se ha referido precisamente al bien jurídico tu-
telado, sino al titular del mismo (la persona), y por añadidura, ha seña-
lado como tal a quien lo es de todos los bienes jurídicos, ya que sólo
la persona humana puede ser, en último término, objeto de protección
para el orden jurídico. En este sentido todos los delitos lo son "contra
las personas".
Mas no es éste el sentido en que se emplea la expresión en el Códi-
go Penal. Tradicionalmente, para el derecho penal ella tiene otro alcan-
ce. La legislación española ha llamado siempre "persona" no al individuo
mismo, sino a un atributo del individuo, su personalidad. Salvo en las
reformas de 1928 y 1932, la ley española ha agrupado estos delitos bajo
el epígrafe ya señalado. Pero la "personalidad" está constituida por aque-
llos atributos del individuo inseparables de su existencia misma, aque-
llos sin los cuales deja de ser persona o bien sufre notable menoscabo
en su individualidad humana. En este mismo sentido emplea la expre-
sión el Código Civil cuando, al definir el dolo en el Art. 44, dice que
consiste en la "intención positiva de inferir injuria a la persona de otro".
A pesar de que el Art. 55 del mismo Código señala que son personas
"todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condición", en el Art. 44 se habla de la persona "de otro":
17
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
la persona no es, por consiguiente, "el otro", sino algo "de otro". Lo mismo
ocurre en el título VIII del Libro II del Código Penal. No se trata allí de
infracciones que ofenden a un "individuo de la especie humana", sino
que lesionan ciertos atributos de los individuos, consubstanciales a su
calidad de tales. Estos atributos son la vida, la integridad corporal y la
salud. La persona sin vida deja de serlo, al menos para el derecho pe-
nal; la persona mutilada, herida o enferma, si bien sigue siendo perso-
na, sufre indudablemente un menoscabo considerable en su calidad de
tal. Estos son los delitos que tradicionalmente se han incluido bajo la
denominación en examen (así lo hacía el modelo español de nuestro
Código). Pero, por razones que no se han consignado, la Comisión Re-
dactora del Código añadió, dentro del título VIII, el daño causado a cier-
tos valores espirituales o atributos inmateriales de la persona, conocidos
genéricamente como honra u honor. En la generalidad de las legislacio-
nes estos delitos forman un grupo separado de las infracciones contra la
vida y la integridad corporal, y así ocurría también en el Código Español
de 1848. Es posible que nuestro legislador haya estimado que desde un
punto de vista espiritual el honor es tan consubstancial a la personali-
dad como lo son la vida y la integridad corporal desde el punto de vista
físico, de tal manera que una ofensa al honor significara un menoscabo
de la personalidad misma. Puede haberse inspirado este punto de vista
en una afirmación un tanto rotunda de PACHECO, quien indudablemente
no quiso darle un valor técnico, sino más bien analógico: "Los delitos
contra el honor son una especie de delitos contra las personas, en los
pueblos donde la honra es parte de la existencia"_! Sin embargo, de acuer-
do con este criterio, igualmente pudo estimarse que la libertad era un
atributo inseparable de la personalidad, especialmente si se considera
que los delitos que contra ella atentan son más graves que los delitos
contra el honor, y que, al igual que éste, en la actualidad la libertad está
elevada a la categoría de garantía constitucional.
En suma, habría sido preferible que los delitos contra el honor, al
igual que los delitos contra la libertad, hubieran sido sistematizados den-
tro del Código separadamente de los atentados contra las "personas".
La definición de persona en el Código Civil como un individuo de
la especie humana fue probablemente la razón que indujo a la Comi-
sión Redactora del Código (como no fuera un simple apego textual al
sistema del Código Belga, según más adelante se expondrá) a separar
de este grupo un delito que si bien atenta indudablemente contra la
vida humana, no se refiere a un individuo humano. Se trata del delito
1 PACHECO, op. cit., III, p. 167.
18
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
de aborto, que en el Código Español de 1848 figuraba entre los delitos
contra las personas, y que fue trasladado por la Comisión Redactora al
título VII del Libro II, entre los delitos contra el orden de las familias y
la moralidad pública.
Resulta obvio, por lo menos de un tiempo a esta parte, que la pro-
tección de la vida humana encuentra su fundamento, entre otros, en el
hecho de que ella es el presupuesto necesario del ejercicio de todo otro
derecho. El primer número del artículo 19 de la Constitución Política
que nos rige, referido como se sabe a las garantías y derechos, la con-
sagra expresamente. Admite la doctrina que históricamente las constitu-
ciones no solían referirse expresamente al derecho a la vida, pues por
ser dicho presupuesto su reconocimiento no exigía de mayores consi-
deraciones. Sin embargo, la eliminación de los adversarios políticos, la
exterminación de minorías étnicas y religiosas, como asimismo el inten-
to por eliminar vidas miradas como carentes de valor, se han constitui-
do del mismo modo en realidades históricas que demuestran la dramática
necesidad de contar con un amparo explícito para el derecho a la vida.
En su significado más elemental, persona debe entenderse como una
realidad físico-biológica cuya existencia o inexistencia no se puede ha-
cer depender de otras valoraciones sociales. En otros términos, la pro-
tección que se le dispensa es independiente de las consideraciones que
ella merece tanto al propio titular como a la colectividad. 1
La protección de la vida humana no es absoluta. Nuestro ordena-
miento aún prevee la aplicación de la pena de muerte y, además, en
determinadas circunstancias privar de la vida al agresor resulta un acto
justificado, tal cual se ha visto ya en la parte general de la obra. Es por
ello que no dejan de estar en lo cierto quienes sostienen que un signi-
ficado eminentemente naturalista de vida humana, formulado exclusi-
vamente sobre la base de criterios científicos biológico-fisiológicos, no
puede agotar el contenido del bien jurídico, pues siempre han de te-
nerse presentes también cuestiones de carácter normativo, aunque ellas
tienen carácter excepcional. 2
1 RODRIGUEZ MOURULLO, GONZALO, Derecho a la Vida y a la Integridad Perso-
nal y Abolición de la Pena de Muerte, en Comentarios a la Legislación Penal, Tomo I,
pág. 63, Edersa, 1982, Madrid.
2 Al respecto, consultar BAJO FERNANDEZ, MIGUEL, Manual de Derecho Penal,
Parte Especial, Delitos contra las Personas, página 6, Editorial Centro de Estudios Ra-
món Areces S. A., Madrid, 1989; MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho Penal, Parte
Especial, p. 21, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1991; y Delitos contra Bie-
nes jurídicos Fundamentales, DIEZ RIPOLLES, ]OSE LUIS y GRACIA MARTIN, LUIS pp. 22
y sgte., Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1993.
19
DELITOS CONlRA LOS INTERESES INDMDUALES
Para los fines de nuestro estudio, separaremos los delitos contra la
vida, la integridad corporal y la salud de aquellos que atentan contra el
honor, que serán estudiados en el capítulo siguiente. Y dentro de los
delitos contra la vida nos referiremos al aborto, pese a la sistematiza-
ción orgánica de nuestro Código. El presente capítulo se dividirá en tres
secciones: delitos contra la vida; delitos contra la integridad corporal y
la salud, y delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud con-
juntamente.
20
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
Sección Primera
DELITOS CONTRA LA VIDAEstos delitos atentan contra la existencia biológica misma del individuo.
Consumados estos delitos, ponen término a dicha existencia. De acuerdo
con la concepción generalmente aceptada de la tipicidad, pueden agru-
parse estos delitos en tres tipos fundamentales, cada uno de ellos rector
de varias figuras particulares que siguen el mismo esquema central:
l. Tipo del homicidio, con las figuras de:
a) Homicidio simple;
b) Homicidio calificado;
e) Parricidio, y
d) Infanticidio.
II. Tipo del auxilio al suicidio, con la figura del mismo nombre.
III. Tipo del aborto, con las figuras de:
a) Aborto causado por terceros;
b) Aborto causado por la mujer embarazada, y
e) Aborto profesional abusivo.
l. FIGURAS DERIVADAS DEL TIPO HOMICIDIO
Dentro de las figuras que derivan del tipo "homicidio" suelen los auto-
res incluir también las de "homicidio en riña o pelea" y de "cuasihomi-
cidio" o cuasidelito de homicidio. Desde el punto de vista típico, sin
embargo, que es el que sirve de fundamento a esta clasificación de las
formas de homicidio, ni el homicidio en riña o pelea ni el cuasidelito
de homicidio constituyen figuras distintas y separadas. El homicidio co-
metido en riña o pelea, como más adelante se explica, es siempre un
homicidio (simple, calificado o parricidio), y la regla del Art. 392 es sim-
21
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
plemente una regla subsidiaria para el evento de que no conste el au-
tor de tal delito. Se trata, en consecuencia, de una norma dada para
una situación procesal de incertidumbre: si existe certeza acerca del au-
tor del homicidio, no se aplica la regla del Art. 392, aun cuando éste
haya resultado en una riña o pelea, lo que demuestra que intrínseca-
mente no se trata de una figura distinta, y por lo tanto, no se justifica
su tratamiento separado, en paralelo con las restantes que integran el
grupo.
Por otra parte, el cuasihomicidio o cuasidelito de homicidio no es
tampoco una figura distinta, sino que sólo la forma culposa del homici-
dio simple (no puede existir, pese a la amplitud de los términos del
Art. 490, un cuasidelito de otras formas de homicidio), de modo que
desde el punto de vista típico no se trata de una figura diferente.
El sistema seguido por el Código no es decisivo en la sistematiza-
ción de esta materia, ya que, por una parte, el párrafo 1 del título VIII,
llamado "Del homicidio", incluye la figura del auxilio al suicidio, que
típicamente no es un homicidio, y en cambio no se incluye allí, sino
que constituye párrafo aparte, el infanticidio, que sí es una figura deri-
vada del homicidio.
HOMICIDIO SIMPLE
Nuestro Código habla de parricidio y de infanticidio, mas no emplea
los términos "homicidio simple" y "homicidio calificado". Empero, se trata
de una terminología tradicionalmente aplicada y de universal acepta-
ción. Ya la utilizaba PACHECO, 1 y la encontramos en la generalidad de
los autores hasta nuestros días. Se da el nombre de "homicidio simple"
a la menos compleja de las figuras de homicidio, de la que se ocupa
nuestro Código en el Art. 391 No 2°. El Código Penal comienza tratando
del parricidio, que es la forma más grave de homicidio, para referirse
después al homicidio calificado, y luego al homicidio simple. Sistemáti-
camente, sin embargo, nos parece más acertado proceder de lo sencillo
a lo complejo, y ocuparnos primeramente del homicidio simple.
El Art. 391 No 2° impone la pena que allí se señala al que mate a
otro, sin estar comprendido en el artículo anterior, "en cualquier otro
caso", frase esta última que para adquirir sentido debe ser complemen-
tada con la consideración de los casos señalados en el No 1 o del artícu-
lo en referencia, que son las diversas hipótesis de homicidio calificado.
1 PACHECO, op. cit., III, p. 21.
22
DELITOS CONlRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En consecuencia, comete homicidio simple el que mata a otro sin que
ello constituya parricidio ni homicidio calificado. Para que la definición
esté completa, debe excluirse también la hipótesis de que la muerte in-
ferida a otro sea constitutiva de infanticidio (Art. 394), ya que esta dis-
posición, más particularizada, está en relación de especialidad con el
Art. 391 No 2°, y excluye totalmente a este último. Por consiguiente, la
definición completa del homicidio simple sería la siguiente: "matar a otro,
no concurriendo las circunstancias constitutivas de parricidio, homici-
dio calificado e infanticidio".
No sería técnicamente exacto decir escuetamente que el homicidio
simple consiste en "matar a otro", ya que ése es sólo el aspecto positi-
vo de la tipicidad de esta figura. Igualmente necesarios para completar-
la son los aspectos negativos, esto es, la ausencia de las circunstancias
propias de otras figuras. "Matar a otro" es más bien el tipo homicidio,
el "esquema rector" común a todas las figuras de este grupo. No obs-
tante, como las características complementarias de la "muerte inferida a
otro" tienen, en esta figura, un carácter negativo, su concurrencia se des-
prenderá de la falta de aquellas circunstancias que integran otras figu-
ras (parricidio, homicidio calificado, infanticidio), y que se estudiarán al
tratar de ellas en particular. De este modo, el análisis típico del homici-
dio simple se reducirá a su parte positiva, "matar a otro", que a la vez
es el tipo mismo de homicidio, común a las otras figuras.
La tipificación del homicidio como "matar a otro" ha sido conside-
rada muy parca por algunos autores, que se sienten obligados a com-
plementar la fórmula con otros aditamentos. Así, CARRARA define el
homicidio como "la destrucción del hombre injustamente cometida por
otro", 1 para excluir al homicidio justificado por legítima defensa o re-
sultante de caso fortuito. En España, CUELLO CALON2 lo define como "la
muerte de un hombre voluntariamente causada por otro hombre". En-
tre nosotros, LABATUT3 se refiere a "dar muerte voluntariamente a otro".
La verdad es que las notas distintivas de "ilicitud" y de "culpabilidad"
("voluntariedad") son propias de todo delito, según se ha explicado en
la parte general, de modo que su inclusión expresa en la definición de
una figura delictiva en particular resulta superflua. La fórmula "matar a
otro" o "el que mate a otro" indica suficientemente lo que la acción es,
quién es el sujeto activo y quién el pasivo: la acción consiste en dar
muerte; el sujeto activo es un hombre, y la víctima o sujeto pasivo, otro
1 CARRARA, Programa, § 1087.
2 CUELLO CALON, op. cit., II, p. 400.
3 LABATUT, op. cit., II, p. 258.
23
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
hombre. Debe tratarse, y esto huelga expresarlo, de una acción huma-
na, antijurídica y culpable.
l. TIPICIDAD DE ESTA FIGURA. Dentro de la fórmula "matar a otro" pue-
den distinguirse tres aspectos; el verbo rector, el sujeto activo y el suje-
to pasivo.
a) Verbo rector. El verbo rector consiste en matar. Matar es causar
la muerte de otra persona, por acción u omisión. Se trata en conse-
cuencia de un delito de resultado o material, no de un delito formal
que se agote en una simple actividad. Los conceptos de "vida" y de
"muerte" escapan, en su realidad última, a la ciencia jurídica. No quiere
decir ello que sea imposible a su respecto establecer una reglamenta-
ción jurídica, precisamente para los efectos de esta naturaleza. De tiem-
po inmemorial, los humanos han considerado la "muerte" ligada a la
cesación de las grandes funciones vitales, particularmente la circulatoria
y la respiratoria, la cual, salvo situaciones excepcionales de "muerte apa-
rente" o catalepsia, resulta irreversible, y es seguida paulatinamente por
los llamados "fenómenos cadavéricos" o proceso de descomposición.
Los llamados "signos de muerte", estudiados en medicina legal, se en-
caminan a verificar efectivamente la cesación de aquellas funciones y la
ausencia de determinados reflejos nerviosos. A este concepto se atiene,
por ejemplo, el Código Civil, cuyoArt. 78 declara escuetamente que "La
persona termina con la muerte natural", sin mayor especificación. Tam-
poco la ofrece el Código Penal para sus propias finalidades. Pero en
épocas más recientes, el avance de las ciencias biológicas y de las téc-
nicas médicas pone de manifiesto que la muerte no es identificable desde
un punto de vista fisiológico con un momento preciso y determinado y
que no afecta instantánea y simultáneamente a todos los órganos y cé-
lulas del cuerpo humano. No obstante, para los casos ordinarios, el diag-
nóstico de muerte sigue siendo dado por la verificación de la cesación
de las funciones respiratoria, circulatoria o ambas a la vez. 1
A ello se añade que las técnicas médicas permiten prolongar las fun-
ciones vitales mediante el auxilio de máquinas de ventilación o de cir-
1 El concepto de "muerte" (clínica, biológica, humana) ha sido sometido a debate
en los últimos años con motivo del desarrollo de las técnicas de trasplantes de órga-
nos, especialmente del corazón. Véase sobre el tema, dentro de la bibliografía nacio-
nal: VARGAS, ALFREDO, "Síntesis de diagnóstico de la muerte en medicina legal", y
ROA, ARMANDO, Los trasplantes de órganos y la ética, trabajos ambos publicados en
Revista de Ciencias Penales, Tomo XXVII, pp. 223 y 216, respectivamente (sept.-dic., 1968).
También NOVOA MONREAL, EDUARDO, El trasplante de corazón: aspectos médico-le-
gales, éticos y jurídicos, Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1969, p. 28.
24
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
culación estimulada, más allá de lo que naturalmente se prolongarían
sin el recurso a tales artificios. Un problema importante para los efectos
penales se plantea, por consiguiente, cuando una persona se encuentra
sometida a tratamientos de esa clase. ¿Es lícito interrumpir la asistencia
mecánica cuando razonablemente no se tienen expectativas de que el
organismo recupere la espontaneidad de dichas funciones? La desco-
nexión, en tales circunstancias, que provoca la "muerte natural" en pla-
zo breve, ¿constituye "causar la muerte" para la ley penal, o, lo que es
lo mismo, realiza el tipo del homicidio?
Dentro de este mismo análisis podríamos preguntarnos si el hecho
de no recurrir a esta prolongación extraordinaria de la "vida natural",
en caso de que ocurra la muerte, podría constituir un "homicidio por
omisión", problema este último que de ordinario se planteará sólo res-
pecto de los médicos en establecimientos hospitalarios o asistenciales,
ya que ellos son quienes conocen las técnicas respectivas, los únicos
autorizados legalmente para emplearlas y quienes tienen a su disposi-
ción los aparatos necesarios, y estarían en lo que la doctrina denomina
"posición de garante", esto es, obligados profesionalmente a hacer cuanto
esté a su alcance para impedir el resultado de muerte.!
Aumenta la complejidad de este problema el hecho de que el pro-
greso de la ciencia médica hace posibles en un número apreciable de
situaciones los trasplantes de órganos, esto es, la extracción de deter-
minado órgano o tejido de un cuerpo aún dotado de manifestaciones
de vitalidad, con el fin de insertarlos en la estructura somática de un
paciente, para reemplazar a los de este último, ya inútiles para cumplir
con sus funciones naturales. La cuestión más importante para los efec-
tos legales es que para que un órgano pueda funcionar en un nuevo
organismo, es preciso que conserve un determinado grado de vitalidad:
un órgano muerto por completo, funcional y celularmente, no sirve para
ser trasplantado. Se comprende el problema que esto plantea cuando
se trata de trasplantar órganos sin los cuales el donante (nombre que
suele darse a la persona de cuyo cuerpo se extraen los órganos o teji-
dos) no puede sobrevivir: el caso más caracterizado (aunque no el úni-
co) es el del corazón. Todo esto ha llevado a la ciencia médica a
proponer un concepto de muerte ligado al de la actividad cerebral, per-
ceptible a través de un electroencefalograma plano, revelador de la au-
sencia de dicha actividad. Es el llamado inicialmente "coma sobrepasado",
y más tarde "muerte cerebral", que es el que a la fecha de esta edición
1 Véase lo dicho en la Parte General a propósito de los delitos de comisión por
omisión, Tomo 1, pp. 201 y siguientes.
25
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
prevalece. La adopción de este concepto "adelanta" el momento de la
muerte a una etapa en la que aún subsiste vida en los órganos en parti-
cular, pero se estima médicamente que el paciente ha perdido en for-
ma irreversible toda posibilidad de recuperación y toda capacidad de
tener alguna clase de vida de relación.
La regulación legal de esta materia entre nosotros ha ido evolucio-
nando: limitada originalmente a los trasplantes de córneas, ha sido am-
pliada después por la Ley 18.173, que intercaló todo un título en el
Código Sanitario sobre el tema, y poco después fue reemplazada por la
Ley 19.451, vigente a la fecha de esta edición. El Art. 11 de dicho cuer-
po legal dispone que la muerte debe certificarse en forma unánime e
inequívoca por un equipo de médicos, de los cuales uno, al menos,
debe ser neurólogo o neurocirujano, integrado por facultativos ajenos
al equipo que vaya a efectuar el trasplante. Para otorgar tal certifica-
ción, debe tenerse certeza diagnóstica sobre la causa del mal, y verifi-
carse la concurrencia de las siguientes condiciones, que ponen de
manifiesto la abolición "total e irreversible" de todas las funciones en-
cefálicas:
1) Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
2) Apnea (cese de la respiración) luego de tres minutos de desco-
nexión de ventilador; y
3) Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
El texto legal indica que el reglamento de la ley podrá agregar o
especificar otros requisitos, pero no prescindir al menos de los ya seña-
lados. El texto legal anterior exigía "dos evidencias electroencefalográfi-
cas", lo que no es de exigir ahora, pero en cambio se ha añadido el
requisito de "ausencia de reflejos troncoencefálicos", lo que anteriormente
estaba previsto en el reglamento, pero no en la ley.
El lenguaje de la ley es, sin embargo, cauteloso, ya que el Art. 7°
dice que "se considerará" como muerte la que reúna las exigencias
del Art. 11, ya transcrito, y añade, lo que es importante, que esa espe-
cie de muerte sólo tiene valor "para los efectos de esta ley". Esto es,
existirá una "muerte legal" cuando se tenga en miras la verificación de
un trasplante de órganos, con todas las circunstancias que la ley señala,
y una "muerte natural", como la llama el Código Civil, en los demás
casos, que seguirá diagnosticándose conforme a las prácticas médicas
tradicionales. Esto excluye la posibilidad de incriminar a título de homi-
cidio la extracción de órganos vitales a personas en "muerte cerebral" o
anticipada, pero sólo en las circunstancias y para los efectos señalados
en la referida ley. Es evidente la inconsistencia jurídica y práctica de
mantener simultáneamente dos criterios distintos para apreciar la muer-
te, cuya diferencia no depende del estado del paciente, sino del propó-
26
DEUTOS CONTRA LA VIDA, LA INfEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
sito de terceros (efectuar un trasplante) y de la concurrencia de deter-
minadas circunstancias clínicas.
Para los fines legales, sin duda, es necesario tener un solo concepto
de muerte y un solo criterio para juzgar cuándo la muerte ha sobreveni-
do. Incluso si se acepta que la muerte sea biológicamente un proceso y
no un instante, la respuesta legal sería forzosa: hay muerte, para la ley,
cuando el proceso está terminado, no durante él. No sólo para posibili-
tar los trasplantes, sino para muchos otros efectos jurídicos, es necesario
adoptar un criterio único, basado en un concepto también único. Hay
una diferencia cualitativa importante entre el proceso de "muerte" y el
de "muerte inminente", "proceso irreversible", "pérdida de la vida de re-
lación", "ausenciade actividad consciente o psíquica". Estas últimas pue-
den ser circunstancias que, si la ley lo decidiera así, podrían autorizar el
tratar a una persona "como si" fuera ya cadáver, pero no serían propia-
mente "muerte". La posible comisión de un homicidio, el acaecimiento
de condiciones contractuales, el nacimiento o extinción de derechos he-
reditarios, inicio de un plazo de prescripción, etc., exigen que (como
todas las leyes que fijan plazos) se determine un momento preciso en
que se juzga legalmente producido el acontecimiento, aunque ello pu-
diere parecer arbitrario. La preocupación de la ley se manifiesta en dis-
posiciones como el Art. 74 del Código Civil, que después de dar una
regla sobre el comienzo de la existencia legal (separación completa de
la madre), se preocupa de añadir que la criatura que no haya sobrevivi-
do a la separación "un momento siquiera", se reputará no haber existido
jamás: ese "momento siquiera" separa para la ley la vida legal de la muerte
de la criatura. El Art. 79 del mismo Código da una regla legal para el
caso del fallecimiento de dos o más personas en un mismo aconteci-
miento (naufragio, incendio): si no fuere posible saberse "el orden" en
que han ocurrido las muertes, se procederá "como si dichas personas
hubieren perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiere
sobrevivido a las otras". El Art. 126 del Código de Procedimiento Penal
al referirse al contenido de un protocolo de autopsia, obliga a los médi-
cos que lo practicaren a señalar "con la mayor aproximación posible", la
data de ella (la muerte). Todo ello revela que para la ley existe un "mo-
mento", una "data" de muerte, que permite establecer un orden tempo-
ral si hay varias de ellas, que a veces, por imposibilidad de verificación
empírica, debe ser suplido por una verdadera ficción legal (como lo es
ciertamente la muerte simultánea en un naufragio).
Mientras nuestra ley no sea reformada, será preciso admitir dos con-
ceptos y criterios para juzgar legalmente muerta a una persona. Por nuestra
parte, creemos que debe establecerse un concepto único de muerte cen-
trado en la idea de unidad funcional del organismo fisiológicamente con-
27
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
siderado, esto es, que las distintas partes, órganos, tejidos y funciones del
mismo guarden una relación recíproca de mantenimiento, sostenimiento
y subordinación como un todo (que precisamente se logra por la activi-
dad de los sistemas respiratorio y cardiovascular). En el estado actual del
conocimiento científico, dicha actividad depende del llamado "tronco
cerebral", situado en la base del cráneo y distinto del cerebro y cerebe-
lo. La destrucción o lesión del tronco cerebral de tal modo que ya no
pueda cumplir tales funciones, determina el término de toda actividad
espontánea (aunque sea débil) de la respiración y circulación, que a partir
de ese momento sólo pueden mantenerse en forma exclusivamente arti-
ficial merced a aparatos mecánicos, y aun así, tal situación no puede pro-
longarse indefinidamente, pues a breve plazo comienza a observarse una
decadencia progresiva e irremediable, particularmente del sistema circu-
latorio, para irrigar el organismo. Eso ha llevado a afirmar, con bastante
agudeza, que esa situación realmente "no salva la vida, sino que prolon-
ga la muerte". El concepto que sugerimos tiene la ventaja de que no sig-
nifica "acortar" un proceso en marcha, o "anticiparse" a una muerte
inminente, sino poner de manifiesto que, contra el criterio tradicional, no
es la detención de las funciones respiratoria y cardiovascular la constituti-
va de la muerte y causante de la extinción paulatina de la vida biológica
del resto del organismo, sino que al revés, son la consecuencia de una
muerte ya producida por la cesación del funcionamiento del tronco cere-
bral, del cual dependen aquéllas. En este sentido, la verificación de que
una persona ya no tiene actividad cardíaca y ha dejado de respirar, se-
rían verdaderos signos de la muerte ya ocurrida, no la causa de ella.
Como concepto legislativo único, el que proponemos tiene además
la ventaja de que su verificación empírica es relativamente simple y no
requiere de técnicas o aparatos escasos o de difícil manejo: la inactividad
del tronco cerebral puede constatarse por la ausencia de reflejos tronco-
encefálicos en los nervios constitutivos de los llamados "pares craneanos",
particularmente los reflejos óculo-cefálicos y óculo-vestibulares.
Nos parece, por lo tanto, un paso en la dirección correcta el que la
ley actual haya establecido como uno de los tres requisitos "mínimos"
para "considerar" muerta a una persona con miras a un trasplante, el
de "ausencia de reflejos troncoencefálicos", que en rigor, y según
venimos diciendo, podría ser a la vez el único, necesario y suficiente, y
de validez general. Las exigencias adicionales vienen en realidad sólo a
reafirmar o reforzar la comprobación de la muerte ya producida; no a
anticiparse a ella.l
1 Entre las numerosísimas obras que se ocupan del problema de la muerte cerebral
y sus diversos aspectos: psíquico, biológico, legal, pueden citarse las de LAMB, DAVID,
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DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En algunas definiciones del homicidio se suele incluir la exigencia
de la relación de causalidad entre la acción u omisión del sujeto activo
y el resultado muerte del sujeto pasivo. Esta es una exigencia propia de
todos los delitos materiales o de resultado, que no presenta mayores
particularidades en el texto legal relativo al homicidio. La existencia de
la relación de causalidad será en cada caso una cuestión de hecho, que
deberá dilucidarse en razón de los principios generales sobre el tema
expuestos en la Parte General. 1 La solución a que se arribe en materia
de homicidio concausal dependerá, por consiguiente, de la teoría que
se adopte en el problema general de la causalidad: la teoría de la equi-
valencia de las condiciones de ordinario afirmará la existencia del vín-
culo causal, a pesar de la concurrencia de las concausas, en tanto que
la teoría de la causalidad adecuada usualmente negará la existencia de
tal nexo. En nuestro concepto, el criterio de "previsibilidad objetiva",
más cercano al de la causalidad adecuada que al de la equivalencia,
será suficiente para determinar la existencia de la relación de causali-
dad, tal como él ha sido expuesto en la Parte General.
La parquedad del texto legal, que se refiere únicamente a "matar a
otro", no establece ningún requisito particular de especificidad en cuanto
a la naturaleza de la acción u omisión cuyo resultado es la muerte. Es,
por lo tanto, en principio indiferente cuál sea el medio empleado para
matar y cuál sea la forma que la acción u omisión asuma. Puede así
cometerse homicidio por medios positivos (disparo de armas de fuego)
o negativos (dejar de alimentar al paralítico);2 materiales (veneno) o
morales (que actúan sobre la psiquis de la víctima más que sobre su
cuerpo).3 En verdad, cuando se habla de medios morales quiere más
bien decirse medios psíquicos. Los autores franceses, en general recha-
zan la posibilidad de admitir el homicidio por medios morales (como la
Death, Brain Death and Ethics, Crom Helm Limited, Londres, 1985, y entre nosotros, el
trabajo de los doctores MENDEZ, JORGE y KASE, JUAN C., "Muerte cerebral: estudio
clínico, instrumental y patológico en 15 pacientes", publicado en la Revista Médica de
Chile, 111, pp. 411-418, 1983. Ambas publicaciones con abundante bibliografía.
1 Véase Parte General, Tomo I, pp. 186 y ss.
2 Ver Parte General, Tomo I, p. 185.
3 No obstante, en la doctrina extranjera la admisión del homicidio por omisión ha
dado lugar a ciertas dificultades, de las que dan cuenta GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF,
op. cit., pp. 66 y ss. y 381 y ss. Consúltese también BUSTOS, JUAN; FLISFISCH, CLAU-
DIO, y POLITOFF, SERGIO, "Omisión de socorro y homicidio por omisión", Revista de
Ciencias Penales, TomoXXV, N° 3 (sept.-dic., 1966), p. 163. Véase además esta misma
obra, Tomo I, pp. 198 y ss., párrafo sobre "La omisión y sus problemas", texto y notas,
con mayores referencias bibliográficas.
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DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
emoción intensa o el miedo súbito que se provoca a una persona en
delicado estado cardíaco), aduciendo la difícil prueba de la vinculación
causal en tales casos.1 Indudablemente, la dificultad de prueba de ordi-
nario se presentará en la práctica, pero se tratará de una cuestión de
hecho, de naturaleza procesal. Substantivamente, el texto legal hace in-
evitable admitir la procedencia de los medios llamados morales como idó-
neos para la comisión del homicidio, supuesta la existencia del vínculo
causal. Entre los medios morales deben considerarse también los me-
dios físicos no vulnerantes, como la palabra o la escritura. Quien indica
un rumbo falso al ciego o al escalador de montañas, para que caigan
en el abismo y mueran, es tan autor de homicidio como si les hubiera
dado muerte a disparos de revólver. Parecidos efectos pueden conse-
guirse por medio de una carta con instrucciones o un falso rótulo colo-
cado sobre un frasco de veneno.
También el progreso de las ciencias médicas ha venido a plantear
cuestiones antes desconocidas en los casos de "homicidio por omisión".
Siendo el homicidio un delito de resultado, dicha figura sería una de
las llamadas "de comisión por omisión", es decir, de aquellas en que el
resultado no es provocado por la actividad del agente, sino por la ac-
ción de terceros o por causas naturales, y la intervención del agente se
ha limitado a una pasividad, esto es, a no intervenir para impedir el
resultado muerte. 2 Este problema se vincula con las consideraciones ge-
nerales acerca del llamado "delito de comisión por omisión", del que
nos hemos ocupado en la Parte General, donde hemos manifestado nues-
tro parecer en el sentido de ver en tales conductas omisivas una infrac-
ción del deber derivado de la llamada "posición de garante", dada la
imposibilidad de establecer con certeza un vínculo causal entre la au-
sencia de acción y la evitación del resultado; como también con la pro-
blemática de la eutanasia, de la que tratamos más adelante, a propósito
de la antijuridicidad de esta figura, y con el delito de omisión de soco-
rro, estudiado en el Tomo IV, págs. 18 y siguientes.
Las cuestiones mencionadas se derivan del hecho de que la medici-
na moderna dispone de elementos y técnicas que permiten mantener
con vida a pacientes cuya muerte habría sido inevitable en otras épo-
cas, durante lapsos que pueden ser considerablemente largos, aun en
casos en que se tiene la certeza de que, privado del apoyo de los apa-
ratos y otras ayudas técnicas concomitantes, la actividad vital espontá-
nea del enfermo irá debilitándose inevitablemente hasta la total extinción,
y que, en todo caso, el mantenimiento de los mecanismos y sistemas
1 CHAlNEAU y HELIE, Tbéorie du Code Pénal, III, p. 376.
2 Véase Tomo 1, pp. 198 y ss.
30
DEUTOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
de apoyo sólo permitirá prolongar una existencia vegetativa y precaria,
sin posibilidad alguna de recuperación del autovalimiento y de una vida
de relación, aun menoscabada. En tales casos, la decisión de no usar
estos elementos externos soportantes, ¿podrá ser calificada de homici-
dio por omisión cuando sobrevenga naturalmente la muerte? Y si el
paciente ya se encuentra sometido a esta clase de tratamientos excep-
cionales, ¿será lícito poner término a estos últimos y permitir así que
sobrevenga la muerte por un proceso natural? Esto último, llamado con
frecuencia la "desconexión" del paciente, ¿constituirá un homicidio por
omisión, o incluso por acción, cuando la muerte se produzca?
En ftn, la complejidad de estos problemas legales y morales se acen-
túa en la medida en que la disponibilidad de los aparatos y las técnicas
en cuestión estén disponibles sólo en número limitado, y por lo tanto
su utilización en un paciente sin esperanza alguna de recuperación pri-
ve a otro u otros pacientes de gozar a su vez de sus beneficios, en cir-
cunstancias que, tratados con tales métodos, tendrían aún perspectivas
de recuperar, total o parcialmente, su salud natural y su actividad y fun-
ciones espontáneas.
Nuestra ley, desconocedora de todas estas cuestiones a su promul-
gación, nada dispone que nos ayude a dilucidarlas. Los principios ge-
nerales de derecho, y las reglas dadas por la ley para situaciones en
que entran en juego los mismos principios, nos llevan a las siguientes
conclusiones:
a) La eventual obligación de socorrer a quien se encuentra en peli-
gro de perecer, afecta legalmente sólo a las personas y dentro de los
límites reglamentados por las formas de infracción llamadas de "omi-
sión de socorro" de la que se trata más adelante en esta obra;1
b) Las demás personas sólo tendrán sobre sí esta obligación cuando
se encuentren en alguna de las llamadas "posiciones de garante", de las
que se ha tratado a propósito de los delitos de omisión, 2 y dentro de
ellas, dado que se refieren a artificios y técnicas médicas altamente es-
pecializadas, a los profesionales de la medicina y otras artes curativas y
a sus colaboradores. En este terreno, a nuestro juicio, el criterio, la ex-
periencia y la práctica médicas (la llamada lex artis) son decisivos. Si el
empleo de las técnicas disponibles no ofrece una esperanza razonable
de recuperación, aunque sea en estado más precario y menoscabado,
es a nuestro juicio lícito, pero no sería obligatorio, emplear aquella téc-
1 Véase lo dicho sobre omisión de socorro, Tomo IV, pp. 18 y siguientes.
2 Véase lo dicho sobre delitos de omisión en la Parte General, Tomo I, pp. 198 y
siguientes.
31
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
nica excepcional, compleja y especializada, para postergar una muerte
inminente, sin perjuicio, si no se aplica, de seguir prestando al paciente
los cuidados ordinarios para evitar sus sufrimientos. La falta de acción
en este caso no constituye homicidio por omisión. Si el paciente ya se
encuentra sometido a los tratamientos de alta técnica, pero se ha perdi-
do la esperanza razonable de la que hablamos más arriba, es lícito pro-
ceder a la "desconexión", siempre bajo la obligación de seguir prestando
al paciente los cuidados ordinarios para aliviar su condición, en parti-
cular sus dolores. La decisión debe tomarse previo consentimiento (que
incluso puede ser anticipado) del propio paciente, si está en condicio-
nes de darlo conscientemente, o de sus familiares o seres más próxi-
mos. Por fin, si conforme a lo expresado más arriba a propósito del
concepto de muerte, toda actividad vital espontánea ha cesado, la muer-
te en verdad ya se ha producido, y en la cesación del tratamiento alta-
mente especializado no podrá verse en ningún caso un homicidio.
Mientras no exista una reglamentación legal expresa sobre estas si-
tuaciones, los profesionales de las artes curativas que se atengan a tales
reglas, al reunirse las circunstancias de cada caso, obrarán justificados
por la causal de "ejercicio legítimo de un derecho u oficio". Y siempre
será necesario, por cierto, seguir la evolución de la ciencia y técnicas
médicas, que pueden hacer posible y fácil mañana lo que hoy es impo-
sible o extraordinariamente difícil.
También puede valerse el hechor de un instrumento dotado de cierta
autonomía (medios indirectos). Tal es el caso del autor mediato1 que se
vale de un inimputable (demente o niño de pocos años), o bien de
quien utiliza un animal (de lo cual la literatura policíaca ofrece excelente
ejemplo en El sabueso de los Baskeroille, de CONAN DOYLE). Sin embargo,
debe rechazarse la admisibilidad del llamado homicidio indirecto a que
se refería la !ex Cornelia de sicariis, y que es acogido por CARRARA,
siguiendo a su maestro CARMIGNANI. 2 Nuestra ley, a semejanza de la
generalidad de las legislaciones, contempla expresa y separadamenteel
caso del falso testimonio como delito contra la administración de justicia
(o contra la fe pública, según el epígrafe del título IV del Libro 11), con
una agravación de pena para el evento de que a consecuencia del falso
testimonio se haya impuesto pena de muerte al reo en cuyo perjuicio
aquél se prestó (Art. 208). El título del delito, en tal caso, no es el
homicidio, sino el falso testimonio.
1 Véase Parte General, Tomo 11, pp. 97 y ss.
2 CARRARA, Programa,§ 1087, texto y nota 3.
32
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
En ciertas circunstancias, sin embargo, la naturaleza del medio em-
pleado puede determinar el desplazamiento del título de delito de ho-
micidio simple a homicidio calificado, según se explicará (veneno,
ensañamiento).
b) Sujeto activo. Desde el punto de vista típico, lá fórmula gene-
ral del legislador "el que" nos indica que no se establecen especiales
exigencias en cuanto al sujeto activo o autor del homicidio, que con
arreglo a las normas generales en la materia puede ser cualquiera per-
sona que reúna los requisitos de imputabilidad comunes a todo autor
de delito.
Ocasionalmente, la especial calidad del sujeto activo en relación con
la víctima determina también el desplazamiento del título delictivo, del
homicidio simple hacia formas calificadas (parricidio, infanticidio).
e) Sujeto pasivo. El texto legal señala como sujeto pasivo o vícti-
ma del homicidio a "otro", lo que nos indica que la víctima debe ser
una persona distinta del hechor. Esto, unido a la ausencia de una dis-
posición legal específica que sancione el suicidio, debe llevarnos a la
conclusión de que dicho acto es penalmente impune en nuestro siste-
ma jurídico-penal.
Sentado el principio anterior, cabe determinar con mayor precisión
quién puede ser sujeto pasivo de homicidio. Siendo éste un delito "contra
las personas", y refiriéndose el texto legal a la "muerte de otro", debe
admitirse en principio que víctima del homicidio sólo puede ser una
persona. La muerte de otros seres vivos cae bajo otros títulos delictivos,
en los casos en que tiene relevancia jurídico-penal. La ley penal no ha
definido lo que debe entenderse por persona. La ley civil, en el Art. 55
del Código del ramo, señala que son personas "todos los individuos de
la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condi-
ción". Esta definición coincide con el sentido natural y obvio del térmi-
no, según el uso general del mismo, y por consiguiente puede darse
también por válida para el derecho penal.
En el Derecho Romano se distinguía entre el ostentum, el ser naci-
do deforme, pero que ofrecía una forma humana reconocible, especial-
mente la cabeza, y el monstrnm, o monstruo, que no ofrecía forma
humana alguna. Había homicidio en la muerte del ostentum, mas no
en la del monstrnm. CARRARA se refiere a esta distinción, 1 que aparente-
mente acepta ("por hombre se entiende aquí cualquier individuo que
pertenezca a la especie humana, sin distinción de sexo, ni de edad, ni
de raza, ni de condición; incluso el recién nacido, aunque de formas
1 CARRARA, Programa, § 1087, texto y nota l.
33
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
monstruosas pero humanas ... "). Es tal vez una reminiscencia de este pro-
blema la definición del Código Civil de Argentina (Art. 51): "Todos los
entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distin-
ción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible". El
problema de los monstruos no tiene hoy día gran importancia práctica,
ya que los así llamados son siempre seres humanos con deformidades
o malas conformaciones, de mayor o menor importancia. Como regla
práctica debe darse la siguiente: toda criatura viva dada a luz por mujer
debe considerarse perteneciente a la especie humana, aunque sea de-
forme o monstruosa, y en consecuencia, será persona, desde que sea
individuo.
La referencia a una criatura viva no debe llevarnos a exigir una de-
terminada condición de vitalidad en el producto del parto para ser su-
jeto pasivo idóneo de homicidio. La ley sólo exige que se trate de una
persona viva. Dar muerte al recién nacido que, por la conformación de
sus órganos u otras circunstancias, está destinado irremisiblemente a morir
dentro de poco tiempo, es homicidio; igualmente, en el otro extremo
de las posibilidades, es también homicidio dar muerte al moribundo, al
agonizante, al hombre de avanzadísima edad o al condenado a muerte,
en vísperas de su ejecución. Todos estos casos constituyen homicidio,
si la interrupción de las funciones circulatoria y respiratoria o la muerte
cerebral, según sea el caso, ha tenido como causa la acción del sujeto
activo.
La definición legal, empero, exige que la persona sea un indivi-
duo, es decir, un ser vivo con existencia independiente. Por esta razón
el feto no puede ser considerado víctima de delito de homicidio, ya
que si bien es un ser vivo, no es un individuo, pues no tiene vida inde-
pendiente: está unido a su madre de modo natural y no por accidente,
y su vida depende también naturalmente de la de ésta. La vida del feto
está asimismo protegida por la Constitución y la ley penal, a través de
las distintas figuras del delito de aborto, mas no por las figuras de ho-
micidio.
El límite entre el delito de aborto y el de homicidio, en consecuen-
cia, por lo que a la víctima se refiere, está constituido por el comienzo
de la calidad de persona, que, de acuerdo con la definición legal, se
adquiere con la autonomía de vida al convertirse la criatura (feto) en
un individuo. Entre nosotros, el punto ha sido controvertido, en virtud
de lo dispuesto en la regla del Art. 74 del Código Civil:
"La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre".
Así, dentro del Código Civil, la calidad legal de persona se adquiere
con el nacimiento, y éste se identifica con la "separación completa" de
34
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
la madre y la criatura, siempre que ésta sobreviva a la separación un
momento siquiera, según se desprende del segundo inciso de la dispo-
sición transcrita. Muchos autores, entre nosotros, estiman que esta regla
del Código Civil es igualmente valedera para los efectos penales. Así,
COUSIÑO, en su Manual de Medicina Legal, 1 define el nacimiento diciendo
que es "el parto, seguido de manifestaciones de vitalidad, sin que im-
porte que la criatura se encuentre aún unida a la placenta por el cor-
dón umbilical o que éste se haya seccionado", pero agrega que
jurídicamente no es posible dar este alcance al término "nacimiento",
puesto que el Art. 74 del Código Civil continúa diciendo: "esto es, al
separarse completamente de su madre", sin restringir la aplicabilidad de
esta regla al campo civil. LABATUT2 caracteriza como sujeto pasivo del
homicidio a una persona cuya existencia legal comienza al nacer, "esto
es, al producirse la separación completa de la madre".3
Tradicionalmente, se ha considerado la "separación completa" a que
se refiere el Código Civil como sinónima de la sección del cordón um-
bilical, o al menos, de la expulsión completa de dicho cordón, la pla-
centa y sus anexos, del interior del vientre materno. La rígida adopción
de este criterio lleva a DEL RÍO a sostener 4 que sería un acto impune,
por falta de tipicidad, el dar muerte a una criatura ya expulsada del
vientre materno y viva, pero aún unida a su madre por el cordón umbi-
lical. No existiendo todavía "separación completa", no habría nacimien-
to, y por lo tanto no existiría persona ni delito de homicidio. Habiendo
sido naturalmente expulsada la criatura del vientre materno, no podría
haber tampoco delito de aborto (cuyo concepto, para DEL RÍO, está liga-
do al de expulsión prematura del producto de la concepción).
Debe tenerse presente, empero, que el Código Civil, si bien se re-
fiere a la separación completa, no habla del corte del cordón umbilical
nide la expulsión de la placenta. De allí que, desde el punto de vista
médico-legal, se sostenga que la "separación completa" debe referirse
1 COUSIÑO, LUIS, Manual de Medicina Legal, Editorial Jurídica de Chile, 1949, I,
p. 144.
2 LABATUT, op. cit., II, p. 258.
3 Este punto, que hasta la primera edición de esta obra era en general resuelto en
la doctrina nacional conforme a criterios civilistas, ha sido desde entonces sometido a
estudio en diversas obras, todas las cuales se orientan, en general y sin perjuicio de
matices diversos, en un sentido semejante al que desarrollamos en las páginas siguien-
tes. V. GRISOLIA-BUSTOS-POLITOFF, op. cit., pp. 53 y ss.; NOVOA ALDUNATE, EDUAR-
DO, El comienzo de la existencia humana y su protección juridica. Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 1969; SCHEPELER RAVEAU, MANUEL, El delito de aborto, Ed. Jurídica de Chi-
le, Santiago, 1967.
4 DEL RIO, RAIMUNDO, Derecho Penal, Editorial Nascimento, 1935, III, p. 371.
35
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDMDUALES
únicamente a la completa expulsión de la criatura del interior del vien-
tre materno, ya que con posterioridad a ese momento la criatura no
está unida verdaderamente a su madre, sino al cordón y la placenta,
que no son parte integrante del organismo de la madre, sino formacio-
nes accidentales, enteramente subordinadas al proceso fisiológico del
embarazo, de tal modo que al terminar éste naturalmente por el parto,
también son expulsadas de un modo natural, poco después que la cria-
tura. Ello demostraría que dentro del mecanismo de la naturaleza, el
cordón y la placenta no son parte de la madre una vez que la criatura
ha sido expulsada, y que en consecuencia sólo la expulsión debe to-
marse en cuenta para determinar si hay o no separación total.
El análisis de las disposiciones civiles y penales, sin embargo, nos
lleva a la conclusión de que la calidad de persona no debe apreciarse
con idéntico criterio dentro del Código Civil y del Código Penal. Mucho
menos puede aceptarse que exista una zona lacunaria en la cual la muer-
te inferida a un ser vivo de la especie humana sea un acto penalmente
impune. El solo planteamiento de tal posibilidad haría imperativa la in-
terpretación extensiva del texto legal penal, pero ello no es necesario.
Dentro de este título VIII, de los delitos "contra las personas", regla-
menta el Código Penal el delito de infanticidio (Art. 394), caracterizán-
dolo como la muerte inferida al hijo o descendiente por sus padres o
ascendientes, "dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto".
Se desprende de tal texto que para los efectos penales se comienza a
ser "persona" "después del parto". La referencia no aparece hecha, por
lo tanto, al "nacimiento", como en materia civil, sino al parto. El parto
no ha sido expresamente definido ni por la ley civil ni por la penal. En
su sentido natural y obvio, es el proceso por el cual la criatura produc-
to de la concepción es expulsada del vientre materno, y médicamente
es un fenómeno complejo, de duración variable, pero en todo caso más
o menos prolongada en el tiempo. El tenor del Art. 394 nos llevaría a
concluir que solamente terminado este proceso fisiológico podría el pro-
ducto de la concepción llamarse persona y ser sujeto pasivo idóneo del
delito de homicidio. Sin embargo, la determinación jurídica del comien-
zo de la calidad de persona no puede dejarse librada enteramente a
conceptos que son médicamente variables.
El recurso a la definición de persona, contenida en el Art. 55 del
Código Civil, puede auxiliamos en la determinación precisa del momento
en que comienza su existencia como tal para los efectos penales. En
efecto, ya se ha dicho que de acuerdo con dicho concepto legal la cali-
dad de persona aparece conferida por la reunión de dos requisitos: la
pertenencia a la especie humana, y el tener la calidad de individuo. La
condición de individuo se adquiere por la autonomía de vida, y ésta, a
36
DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD
su vez, por la existencia de las grandes funciones vitales con indepen-
dencia de la madre. Este concepto es común a la ley civil y a la ley
penal, según hemos explicado. Por lo tanto, en ausencia de una defini-
ción legal explícita de lo que se debe entender por "separación com-
pleta" de la madre, para los efectos del Art. 74 del Código Civil, debe
interpretarse tal disposición ilustrando su sentido con la definición mis-
ma de persona, contenida en el Art. 55 del citado Código. Según ello,
la "completa separación" no significa tanto el concepto material de "dis-
tancia espacial" entre los cuerpos de la madre y del hijo como el con-
cepto fisiológico de "vidas separadas", "independencia biológica" de
ambos, esencialmente referida a la función respiratoria. Del mismo modo,
no existiendo en materia penal una definición expresa de lo que debe
entenderse por "parto", que el Art. 394 nos señala como comienzo de
la calidad penal de "persona", debe complementarse el sentido natural
y obvio de esta expresión con la definición general de "persona" ya
mencionada, y de esta manera, para los efectos jurídico-penales, el "parto"
es una expresión indicativa del comienzo de la vida autónoma de la
criatura, con la cual el concepto civil y el penal vienen en definitiva a
coincidir. Este comienzo de la vida autónoma puede variar en el tiem-
po de acuerdo con las particulares características de cada proceso indi-
vidual de expulsión de la criatura, pero en todo caso, cualquiera que
sea el criterio médico-legal en materia de "parto", es un instante perfec-
tamente determinable, y toda la técnica de las docimasias ha sido desa-
rrollada para precisar la existencia de una vida autónoma en el producto
del parto.
La coincidencia que hemos anotado en los conceptos civil y penal
de "comienzo de existencia legal de las personas" se ha determinado
por caminos separados y solamente por el recurso al concepto común
de "persona" del Art. 55 del Código Civil. Cualquiera objeción que pue-
da formularse a este concepto desde el punto de vista puramente civil,
no altera las conclusiones a que se ha llegado en materia penal. Estas
últimas no dependen de aquéllas. Está fuera de discusión la posible va-
lidez, en materia penal, del Art. 20 del Código Civil, ya que el Art. 74
del mismo no contiene una definición de persona, sino una regla sobre
su comienzo de existencia legal. La definición está en el Art. 55, y la
hemos ya considerado válida en materia penal, por coincidir con el sen-
tido natural y obvio del término, según su uso general. La regla del Art. 74
del Código Civil no está dada "para todos los efectos legales", sino sólo
para aquellos que interesan a dicho cuerpo legal: la adquisición y goce
de los derechos civiles. Ello aparece de manifiesto de la sola lectura de
los preceptos que siguen al ya mencionado, especialmente del Art. 77.
Se trata únicamente de precisar un momento a partir del cual la criatura
37
DELITOS CONTRA LOS INTERESES INDIVIDUALES
producto de la concepción tendrá capacidad para ser sujeto de dere-
chos y obligaciones. Esta regla, en consecuencia, no puede trasladarse
sin más al campo penal, pues la naturaleza y los fines de las normas
penales determinan un concepto diferente de "persona", ligado solamente
a su autonomía de vida, protegida en todo instante, desde el solo pun-
to de vista biológico, ya que ése es el interés jurídicamente protegido,
según se ha hecho presente al analizar el bien jurídico tutelado por la
ley. Esta conclusión se pone más de manifiesto si se analiza la disposi-
ción del inciso 2° del Art. 74 del Código Civil:
"La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes
de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevi-
vido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existi-
do jamás".
La estricta aplicación de esta regla en materia penal nos conduciría
a la impunidad del aborto, ya que se trataría de un delito imposible o
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