Guía I Introducción

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APUNTES PARA EL CURSO DE DERECHO ROMANO I.
PRIMERA GUÍA. 
PROF. E. DARRITCHON POOL. 
 
PRIMERA UNIDAD: 
INTRODUCCION Y NOCIONES PRELIMINARES: 
INTRODUCCION: 
Se ha dicho con certeza que el derecho es en sí un fenómeno histórico lo que conlleva que la inteligencia o entendimiento de una norma jurídica exige el conocimiento de su origen y de su evolución. De esta forma, si no se conoce esta evolución, una regla hoy en día vigente puede aparecer muchas veces como arbitraria o artificial. 
Lo expuesto, aplicable a todas las ramas del derecho, toma un relieve particular en el derecho privado en razón de la gran permanencia de las situaciones que debe organizar y la gran estabilidad de las instituciones creadas con esa finalidad. En este sentido, nuestro curso se refiere a las principales instituciones del derecho privado romano. En efecto, lo que se intentará en este curso es exponer el sistema y analizar los conceptos jurídicos elaborados por los romanos para regular la vida social y económica de quienes forman parte de la comunidad política romana, la que, en las diferentes fases históricas, va evolucionando gradualmente desde una organización ciudadana que, al surgir en un territorio restringido, concentra y gobierna a grupos originariamente autónomos, dedicados al pastoreo y a la agricultura, hasta llegar a ser la compleja organización de los numerosos súbditos de un gran imperio que domina regiones muy extensas de Europa, África y Asia. 
El derecho privado, según Kaser, es, entre las materias que son parte del Derecho romano, el elemento por así decirlo, nuclear que por su valor y eficacia supera a los derechos de aquella época y de los de épocas posteriores. Según este autor, la magnitud del Derecho romano privado y su importancia histórica se deben a las dotes del pueblo de Roma para el derecho, a su constante atención a las realidades vitales y a un sentimiento jurídico educado, depurado con el transcurso del tiempo. 
Finalmente, el profesor Peter Stein señala que cuando se piensa en el legado de la Antigüedad clásica, lo primero que aparece es el arte griego, el teatro griego y la filosofía griega; en cambio, cuando dirigimos la mirada hacia Roma, lo que viene a nuestra mente es, además de las calzadas y acueductos romanos, el Derecho Romano, destacando que los romanos no prestaron mucha atención ni la Teoría del Derecho ni a la Filosofía del Derecho, centrando su atención en las reglas que gobernaban la propiedad individual y las acciones derivadas de ésta. 
PRECISIONES TERMINOLOGICAS: 
A)SENTIDOS DE LA EXPRESION DERECHO: 
Sin pretender agotar el tema sobre el concepto de derecho y para efectos de entender adecuadamente el sentido que le podemos dar o atribuir a la expresión Derecho romano, no debemos dejar de considerar que la palabra derecho admite distintas acepciones. Así, sólo a modo ejemplo, la dogmática moderna considera que la expresión derecho se puede utilizar entendida como derecho objetivo o bien como derecho subjetivo. 
En lo referente a la terminología latina tendríamos que destacar que la expresión latina “ius” designaría, según algunos, tanto el derecho en sentido objetivo, entendido como norma u ordenamiento jurídico, cuanto el derecho en sentido subjetivo, esto es, como facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurídico a un sujeto. 
Así, Gayo nos señala que todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres usan en parte su propio derecho y en parte el que es común a todos los hombres. Aquí, la expresión derecho se toma en su sentido objetivo. Por su parte, Ulpiano nos indica que “nadie puede transmitir a otro más derecho que el que uno tiene”, utilizando la expresión derecho en su sentido subjetivo. 
En todo caso, Alejandro Guzmán Brito considera que los romanos no habrían utilizado la palabra ius en el sentido de derecho subjetivo sino exclusivamente en su sentido objetivo, pero precisando que la expresión derecho objetivo él la entiende no como norma o conjunto de normas jurídicas sino más bien régimen jurídico, esto es, al ordenamiento positivo vigente en Roma, destacando que el Derecho romano no es sólo norma puesta por el Estado sino que tiene muchas otras fuentes, entre las que se puede destacar la respuesta de los prudentes o jurisprudencia.
Volterra señala que, si bien los juristas romanos no formularon nunca teóricamente el concepto de derecho subjetivo, el examen de los textos de los juristas clásicos lleva a la persuasión de que concebían el otorgamiento a una persona de la facultad de exigir de otros un determinado comportamiento. En todo caso, este romanista destaca que en las fuentes jurídicas romanas ius, en el singular y sin añadir calificaciones, es usado con el significado general de derecho objetivo, o en referencia a una norma particular, o también con el significado de derecho subjetivo (ej. ius in re aliena).
Por su parte, Miquel advierte que en las fuentes romanas la expresión ius aparece en una tercera acepción, que coincide, parcialmente, con las de derecho objetivo y derecho subjetivo. Así, por ejemplo, cuando en la Ley de las XII Tablas se dice “ita ius esto” (“tal sea derecho”), no se trata ni de derecho objetivo ni de derecho subjetivo, sino más bien, de derecho en el sentido dinámico de posición justa, tal como lo destaca Alvaro d’Ors. 
Finalmente, la expresión derecho puede ser utilizada en otros sentidos, así en ciertos casos se quiere aludir al derecho como ciencia jurídica, y, otras veces, se utiliza la expresión derecho como sinónimo de justicia y otros valores jurídicos.
B)CONCEPTO DE DERECHO ROMANO: 
Fernando Betancourt señala que se puede, entre otras alternativas, dar dos conceptos según se atienda a una perspectiva histórica o a una institucional. 
B.1)Concepto histórico: sistema jurídico, esto es, el conjunto de normas, costumbres e instituciones, por el cual se rigió Roma desde la fundación de la ciudad en el año 753 a.C. hasta la muerte del Emperador Justiniano en el año 565 d.C.
Al respecto, el profesor Eduardo Volterra señala que la tarea que se propone esta disciplina es dar una noción, lo más completa posible, del Derecho privado romano, de sus instituciones, de su formación y desarrollo y que el objeto es la reconstrucción del ordenamiento jurídico de la comunidad política romana, en las diferentes épocas de su historia, destacando que, convencionalmente, se suele citar esta historia entre la fundación de Roma y la muerte del emperador Justiniano. Al respecto, los profesores Ghirardi y Alba, precisan que este gran período, más de un milenio de extensión, corresponde a lo que vulgarmente se denomina la “primera vida del derecho romano”.
B.2)Concepto institucional: conjunto de soluciones que la antigua sociedad romana dio a los conflictos patrimoniales entre particulares. 
Volterra destaca que desde época antigua los romanos advirtieron que el conocimiento del derecho debía basarse necesariamente en el estudio ordenado del sistema jurídico y así son los únicos, entre todos los pueblos antiguos, que elaboraron manuales elementales llamados institutiones, donde se exponen brevemente, de forma sencilla y fácil, según un orden y una distribución sistemática los institutos del derecho privado y se sintetizan principios generales, conceptos y definiciones (institutiones viene de instituere que significa instruir, educar, enseñar, iniciar en una determinada disciplina).
El estudio de las instituciones de derecho privado romano corresponde a lo que se designa como historia interna, que es, sin duda alguna, el objeto de este curso, pero resulta imprescindible entregar nociones sobre la organización política de Roma y las fuentes formales del derecho, parte del curso que se suele designar bajo el título de historia externa. 
Con la enseñanza de la historia del Derecho romano lo que se pretende es demostrar que existe una conexión entre historia jurídica y evolución social. En este sentido Latorre señala que conocer la realidad social de una época ayudará a comprenderno sólo su realidad jurídica, sino los cambios que en ésta se producen como consecuencia del dinamismo de aquélla. 
PRINCIPALES CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO:
El profesor Alfredo Di Pietro destaca distintos rasgos que, en su concepto, permiten destacar al Derecho Romano entre los otros derechos de la antigüedad y que, de una forma u otra, aseguraron su permanencia, de ellos solo nos limitaremos a destacar tres:
1)Continuidad en la evolución jurídica. Como resultado de una combinación de reverente tradicionalismo y de apertura a los nuevos requerimientos sociales. Las instituciones que comienzan a ser obsoletas no se destruyen sino que se las mantiene al lado de las que van surgiendo. Esto lleva a un acumularse de experiencias y resultados, a la convivencia y estratificación de fuentes y sistemas de derecho.
2) Pluralidad de fuentes y sistemas jurídicos. Es necesario reconocer en el sistema jurídico romano la coexistencia de estructuras jurídicas distintas y contrapuestas entre sí, en su campo de aplicación, origen o fundamento: un ius civile (exclusivo de los ciudadanos romanos) contrapuesto a un ius gentium (derecho para las relaciones de y con extranjeros); Por su parte, ese mismo ius civile, proveniente de la interpretación, jurisprudencial y de la legislación, y enriquecido con instituciones del ius gentium, aparece enfrentado al ius honorarium, originado en la función jurisdiccional del pretor; las leges (producto del poder legislativo del emperador) como antinomia de los iura, expresión, a través de las obras de juristas, de todo el derecho anterior, etcétera.
3)Derecho de juristas. Tiene su base en el hecho de que la fuente más importante del derecho preclásico y clásico son las opiniones y dictámenes de individuos privados, sin otro fundamento que el de su prestigio y la adecuación de sus soluciones a la vida social, las que adquirían directamente valor normativo y vinculatorio para los órganos judiciales sin necesidad de pasar previamente por los órganos legislativos estatales. 
El profesor Javier Barrientos Grandon precisa que un derecho puede calificarse como de juristas cuando, tanto los criterios jurídicos conforme a los cuales deben ser resueltos los conflictos, cuanto la validez de tales criterios emana de los juristas, quienes, por lo tanto, además de producir el contenido de las disposiciones, con su elaboración dan existencia válida, vigente y vinculante a dicho contenido. Sobre el particular precisa que la validez y vigencia vinculante de un derecho de juristas se funda en la auctoritas de los mismos jurisconsultos, vale decir, en su saber socialmente reconocido, que es el que determina el grado de aceptación de sus opiniones.
De esta forma, en los derechos de juristas, por estar cimentados en la autoridad, que por esencia actúa por grados y no en forma unitaria, la vigencia y validez de los criterios jurídicos en casos controvertidos (ius controversum) dependerá precisamente del nivel más alto de autoridad reconocida a ciertos juristas, y en aquellos otros en que no exista discrepancias sino acuerdo, será la autoridad de todos los autores la que determine su vigencia como criterio socialmente aceptado (communis opinio doctorum). La actividad de los jurisconsultos en un derecho de juristas tiene por único sustento de contenido y validez la propia autoridad, no vinculada al poder y, por lo tanto, se desenvuelve libremente y se expresa sin la necesidad de cumplir requisitos formales, en sus opiniones orales o escritas.
El profesor en referencia enseña que en la historia del derecho no se presentan casos puros de derechos de juristas, sino que se los califica como pertenecientes a los de esta categoría en atención al predominio que alcanzan los juristas como principal fuente de creación del derecho, así en el Derecho Romano Clásico, que es una de las más claras manifestaciones de un derecho de juristas, también se presentaban expresiones del derecho legislado emanado de la potestad pública, tales como las leges y los edicta.
Conviene destacar que el derecho romano de la época postclásica correspondió al modelo de un derecho legislado, pues su principal fuente de creación fue el emperador a través de las diversas formas de constituciones imperiales. 
IMPORTANCIA Y UTILIDAD DEL DERECHO ROMANO:
Si bien las razones que justifican impartir un curso de Derecho romano son muchas, sólo a modo de ejemplo mencionaremos las siguientes:
1.-La trascendencia del Derecho romano: 
El estudio del Derecho romano y de sus instituciones nos reporta importante información sobre el contenido de las instituciones de nuestro ordenamiento jurídico. En nuestro país la influencia del Derecho romano se ha hecho sentir especialmente en el derecho civil y sin duda los conductos han sido el derecho español (Las siete partidas (Alfonso X El Sabio), la nueva y novísima Recopilación y algunos preceptos de las Leyes de Indias; el derecho francés (aquí destaca de manera prominente el Código de Napoleón de 1804); el Corpus Iuris Civilis y la influencia de la pandectística y la autoridad científica de los romanistas alemanes del siglo XIX. En concreto, el Derecho romano es la base de la mayor parte los ordenamientos vigentes en los países latinoamericanos y en Europa continental. 
En nuestro caso, el derecho romano lo recibimos de España a través de las recopilaciones de leyes castellanas, como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Ordenamiento de Alcalá, las Leyes de Toro, y particularmente, de las Siete Partidas (1348), la Nueva Recopilación de Castilla (1567), la Novísima Recopilación (1805) y la Recopilación de Indias. Posteriormente, con ocasión de la llamada “codificación” (durante el siglo XIX) se da una nueva recepción del Derecho Romano, a través de los proyectos y códigos elaborados por juristas de profunda formación romanista, como Andrés Bello en Chile, Augusto Texeira de Freitas en Brasil y Dalmacio Vélez Sarsfield en Argentina. De esta forma, al estudiar el derecho privado romano estamos estudiando nuestro propio derecho privado. En este mismo sentido, Carlos Amunategui señala que el derecho vigente en la actualidad en gran medida es una interpretación y actualización del Derecho romano, tal como lo fue en relación al derecho de épocas anteriores, aseverando que la codificación no significó una ruptura con la tradición jurídica romana sino más lo que antes se señaló, una interpretación y actualización, por ello su estudio nos da la base consensual del derecho privado, a través de él se construyen la mayoría de los ordenamientos actuales. 
2.-El Derecho romano tiene un valor formativo de primer orden. Una prueba de ello es que se enseñe en numerosos países cuyos sistemas jurídicos no fueron influenciados por las estructuras romanas (Inglaterra, Estados Unidos, Japón) o que quisieron desprenderse de las tradiciones jurídicas occidentales (Europa del Este). 
El Derecho romano ofrece un cuadro completo de instituciones, en nuestro caso fundamentalmente de derecho privado y que, por lo general, se entrega a un alumno que no conoce y menos maneja el vocabulario jurídico. Estas instituciones se destacan por la simplicidad y plasticidad de sus estructuras y por la economía en los medios utilizados.
Miquel sostiene que el Derecho romano es la base de la terminología jurídica, lo cual explica su importancia en la introducción al estudio del Derecho. En este mismo sentido, Margadant sugiere que el estudio del derecho romano proporciona entre otras cosas una cultura histórico-jurídica, una introducción al estudio del derecho y un panorama de las instituciones básicas del derecho privado contemporánea, que permiten al alumno adquirir un criterio jurídico. 
 Por otra parte, el Derecho romano, además de servir de una suerte de introducción al derecho privado y entregar un panorama de las instituciones básicas del derecho civil, permite al alumno adquirir criterio o sentido común jurídico.
 3.-El estudio del Derecho romano permite apreciarla evolución de reglas jurídicas bajo la presión de factores sociales y políticos que van variando. Así, en sus principios regula las relaciones que se dan en una pequeña ciudad hasta llegar a regir todo un imperio, que luego entra en decadencia. En este sentido, según veremos, es posible distinguir distintos períodos en la evolución del Derecho romano. De esta forma, el estudio del Derecho romano permite apreciar el sentido de la evolución y la relatividad de las instituciones jurídicas. 
Miquel señala que el Derecho romano ayuda a comprender que el Derecho es primordialmente producto histórico y cita a Albanese quien sostiene que el Derecho es esencialmente historia, en cuanto fenómeno humano en el tiempo, en cuanto fenómeno social. Pugliese postula que la única forma de conocer completamente el Derecho es considerarlo en su devenir histórico, pues de esta forma se adquiere el sentido de su relatividad y se aprende, por otra parte, cuanto haya en él de instancias y medios técnicos permanentes, superando la impresión de arbitrariedad y de artificio que procura el examen estático de un Derecho vigente. Ricardo Panero señala que el Derecho romano sirve como vehículo adecuado para ir creando en el estudiante una conciencia histórica. 
4.-Finalmente, frente a quienes cuestionan el aporte del Derecho romano, el profesor Juan Iglesias nos recuerda que ellos dijeron cosas como éstas:
El derecho proviene de la justicia que le da nombre y es definido por Celso como arte de lo bueno y de lo justo (D.1.1.1. pr.). 
Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo (D. 1.1.10 pr). 
Estos son los preceptos del Derecho: vivir honestamente, no dañar a los demás y dar a cada uno lo suyo (D.1.1.10.1). 
Las leyes no se establecen para cada persona en particular, sino para todas en general (D.1.3.8). 
La libertad es cosa inestimable, la más apreciable de todas (D.50.17.106). 
Rechazamos la violencia y la injusticia. Y puesto que la naturaleza estableció entre nosotros cierto parentesco, se desprende que es ilícito atentar un hombre contra otro (D.1.1.3). 
Las leyes deben interpretarse en el sentido más benigno, de suerte que se respete la voluntad que es propia de ellas (D.1.3.18). 
En los casos dudosos conviene seguir el parecer más humano (D.50.17.56). 
La razón de la equidad no tolera que alguien sea condenado sin ser oída su causa (D.48.17.1). No todo lo lícito es honrado (D.50.17.144). 
Es justo, por derecho natural, que nadie se enriquezca con detrimento y perjuicio de otros (D.50.17.206). 
Tengamos por consejera la equidad cuando falle el derecho (D.39.3.2.5).
CONCEPTOS JURIDICOS ROMANOS RELEVANTES O PRECISIONES SOBRE IUS, IURISPRUDENTIA, IUSTICIA, AEQUITAS, FAS, MORES O BONI MORIS Y LOS TRIA IURIS PRECEPTAE.
A)IUS (DERECHO): 
Celso define al “ius” como “ars boni et aequi”, es decir, “el arte (o la ciencia) de lo bueno y lo equitativo (lo justo). 
Esta definición es criticada por no deslindar adecuadamente el campo de lo moral y de lo jurídico, pues involucra la práctica del bien “lo bueno”, como un elemento del derecho, sin perjuicio de que según algunos al utilizar esta expresión lo que pretendió Celso fue hacer referencia a lo ajustado a la ley, a los principios procesales o bien, como sugieren otros, contiene una referencia a lo que hoy se denomina bien común (lo que beneficia a la comunidad). Para algunos ius se puede traducir como “lo justo” según las concepciones sociales y las decisiones de los expertos en justicia. En todo caso, para algunos esta “confusión” tendría su explicación en la influencia del estoicismo griego, doctrina filosófica que entendía que el derecho era una moral restringida. 
Por otra parte, al utilizar la expresión arte, nos está delatando que se trata de un saber, una ciencia y así se dice que los juristas desarrollan la técnica de la justicia, lo cual logran por medio del conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de los injusto, vale decir, mediante la jurisprudencia. Al destacar el carácter científico lo que se estaría, según algunos, destacando es que el derecho emana de la razón. En todo caso para algunos como Koschaker el derecho no es ciencia sino precisamente arte; un arte en cuyo cultivo se aprovechan los resultados de la investigación científica de carácter histórico-jurídico, sociológico, psicológico, etc. 
PRECISIONES TERMINOLOGICAS SOBRE IUS Y DERECHO: 
Ulpiano considera imprescindible saber de dónde deriva el termino ius; así, señala: “Conviene que el que ha de dedicarse al derecho conozca primeramente de dónde deriva el término ius. Es llamado así por derivar de iusticia, pues como elegantemente define Celso, el derecho es la técnica de lo bueno y de lo justo. En razón de lo cual se nos puede llamar sacerdotes; en efecto, rendimos culto a la justicia y profesamos el saber de lo bueno y de lo justo, discerniendo lo lícito de lo ilícito, anhelando hacer buenos a los hombres no sólo por el temor de los castigos, sino también por el estímulo de los premios..”
En todo caso, existen diversas teorías sobre el origen de la expresión ius. Al respecto, el profesor Volterra sostiene que la etimología de la palabra ius, cuidadosamente estudiada por los lingüistas, no ofrece, a primera vista, una guía segura para entender plenamente su significado. Así, Fernando Betancourt señala que el sustantivo ius parece tener relación con Iouis – Iuppiter, el dios que castiga el perjurio y, por tanto, posiblemente surgió en un entorno eminentemente religioso, pero que luego se fue secularizando. En cambio, Alejandro Guzmán destaca que originalmente ius no era un sustantivo sino un adjetivo, como en la expresión ius est, para atribuir a algo la calidad de ajustado y agrega que la forma arcaica es ious y que de ella se derivan: iustus, iusticia, iudex, iuridictio y otras.
Por su parte, en cuanto a la expresión derecho, que utilizamos para designar lo que los romanos entendieron por “ius”, derivaría del adjetivo latino “derectum” o “directum”, expresión que es más bien judeo-cristiano. 
Con esta expresión se denota un importante contenido moral que se atribuye al derecho, correspondiéndole la función de señalar el camino de la rectitud de las conductas humanas, obedeciendo a la idea judeo-cristiana de que conducta justa es la que sigue el camino recto. 
Los profesores Paricio y Fernández Barreito sostienen que la palabra derectum de la que deriva la denominación utilizada en las distintas lenguas romances, aunque es también un antiguo vocablo latino, pasa a significar derecho tan sólo desde el siglo IV d.C., probablemente por influencia popular, pasando a partir del siglo VI a prevalecer sobre el vocablo ius y termina desplazándolo completamente en el siglo IX, lo cual en su concepto estaría fundado en la idea moralizante, de inspiración judeo-cristiana, de que la conducta justa es la que sigue el camino recto, destacando que ella estaría presente en la representación simbólica de la justicia mediante la balanza, que aparece en el antiguo Egipto, de modo que derectum vendría a expresar la posición fiel en el centro y en sentido vertical, con lo que derectum sería lo totalmente recto.
ACCION Y DERECHO SUBJETIVO: 
Según algunos autores, existiría una estrecha relación entre el ius entendido como derecho subjetivo y la “actio” o acción, ya que ésta era el instrumento procesal por cuyo intermedio el ordenamiento jurídico garantizaba a las personas la protección de sus derechos. En este sentido Celso nos señala que la acción no es más que el derecho de perseguir en judicialmente lo que le deben a uno, sin perjuicio que este concepto para algunos corresponde más bien al de acción in personam.
Volterra destaca que los juristas romanos preferían examinar la relación jurídica desde el punto de vista de la acción y, por tanto hablar de actiones in rem o in personam en lugar de derechos subjetivos reales o de derechos subjetivos de obligación (personales), sin perjuicio de entenderque eran dos cosas distintas la acción y el derecho subjetivo. La razón que explicaría la relevancia dada por los romanos a la actio y, por tanto, su preferencia en considerar bajo este aspecto, y no bajo el de derecho subjetivo, las situaciones jurídicas, se encontraría en la actividad jurisdiccional del pretor, quien en algunos casos negaba a titulares de un derecho subjetivo la actio, mientras que, por otra parte, concedía en otros casos la actio a otros que, no siendo titulares de un derecho subjetivo, se encontraban en una situación de hecho no reconocida por una normas del ius civile. De esta forma, para los romanos tenía mayor importancia, antes que afirmar que se tenía un derecho subjetivo, el poder afirmar que se tenía una actio, esto es, el encontrarse en una situación jurídica o de hecho que el pretor había tutelado judicialmente 
Al respecto Di Pietro destaca que los juristas romanos no determinaban si en un caso dado una persona tenía un derecho subjetivo, sino si le era otorgada o no una acción. Así, el pretor no concedía o negaba derechos sino acciones; su edicto era un repertorio de acciones para las distintas situaciones que se podían presentar. De esta forma, existe una pluralidad de acciones, algunas con base en el ius civile y otras propias del ius honorarium. 
En todo caso, corresponde al derecho pretorio la definitiva estructuración del orden jurídico como sistema de acciones típicas para cada situación jurídica, facilitando de esta forma la posibilidad de contemplar las diferentes situaciones jurídicas desde el punto de vista del derecho real o personal presente en las mismas, debiendo, eso sí, reconocer la existencia de situaciones en las que se produce una confluencia de relaciones, reales y personales, que dan lugar a una diferente sanción procesal.
En concreto, y así lo destacan Beatriz Bernal y José de Jesús Ledesma, la concepción clásica de la facultas (derecho en sentido subjetivo) va inseparablemente unida a la idea de actio; esto es, como poder de acudir a los tribunales en demanda de justicia, de tal manera que no hay verdadera facultas sin su actio respectiva, de aquí que el derecho clásico se presente más como un sistema de acciones que de derechos subjetivos. Al respecto el profesor Ricardo Panero sugiere que, en base a la distinción entre acciones civiles y pretorias, puede afirmarse que en las primeras el derecho precede a la acción y en las segundas la acción precede al derecho. 
B)IURISPRUDENTIA (JURISPRUDENCIA): 
Ulpiano la define como el conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto. 
Al respecto Alejandro Guzmán Brito nos señala que la determinación de qué o cuál sea el ius pertenece al orden estrictamente intelectual, por lo cual constituye una ciencia. 
El ius en cuanto ars (técnica) encuentra su presupuesto moral en virtud de la prudencia o conocimiento de las cosas que se deben hacer y de las que no se deben hacer o evitar. 
La prudencia es la virtud de realizar actos buenos y rechazar las acciones malas. 
La iurisprudencia es propia de los juristas o jurisconsultos jurisprudentes. En todo caso, es necesario destacar que el principio de la ciencia jurídica romana se encuentra en la actividad del colegio de los pontífices organismo al cual le correspondía la custodia e interpretación de las normas sagradas y jurídicas con carácter exclusivo lo cual termina en gran medida al publicar Gneo Flavio, secretario de Apio Claudio Ceco, alrededor del año 300 a.C, una obra conocida como “ius flavianum” en la cual se publicitan el calendario pontifical y los formularios procesales, cuyo conocimiento, conservado siempre en el secreto, era la clave principal del poder pontifical, lo que luego es complementado en el año 280 a. C por Tiberio Coruncanio, primer pontífice máximo plebeyo, al crear un consultorio completamente público. Tampoco se puede desconocer el efecto de la publicación de la Ley de las XII Tablas (451-450 a. C.) que permitió conocer a la colectividad los principios que orientaban al derecho. Lo anterior determinó el surgimiento de juristas laicos, conocidos luego como iurisprudentes. 
EL JURISTA ROMANO, NOTAS CARACTERISTICAS DE SU ACTIVIDAD: 
En Roma el artífice de la ciencia jurídica es el jurisconsulto. Al respecto el profesor Schulz ha destacado que la denominación iurisconsultus se reservaba siempre para los juristas laicos, pero que dicho título no expresaba ninguna distinción de rango ni de grado, sólo se trataba del apelativo naturalmente adaptado a una persona que da su parecer previa consulta en calidad de experto en derecho, vale decir, de quien ejercía la actividad de consejero jurídico, debiendo destacarse el hecho de que los juristas no disponían de potestad, a diferencia de los magistrados, pero eran considerados por el público como técnicos fiables, gozando de esta forma de una suerte de autoridad y para poder comprender adecuadamente esto es necesario es necesario destacar ciertas características.
1.-Su actividad es esencialmente práctica y con vías a dar respuestas o soluciones prácticas, justas e útiles. Su actividad no está orientada por un fin especulativo. 
2.-La virtud suprema del jurista es la prudencia.
3.-Los juristas son creadores del Derecho. Su actividad general y comprensiva de todo ámbito jurídico, la interpretatio prudentium, es a la vez creadora, integradora e inspiradora del Derecho. Son ellos los que proporcionan a los jueces el derecho que estos utilizaban para resolver sus fallos. 
4.-Como corolario de las características anteriores, las decisiones de los juristas llegan a formar un conjunto de principios y reglas de Derecho, que pueden aplicarse en todo tiempo y lugar. Así, partiendo del rígido Derecho Quiritario, valiéndose del Derecho de Gentes, llegan a crear un sistema universal y de efectos permanentes. 
RESPONDERE, AGERE Y CAVERE: 
Los juristas romanos son expertos en el arte del respondere, el agere y el cavere. 
El respondere consiste en contestar a las consultas que se le formulan sobre casos reales y debatidos. Carlo Cannata precisa que el parecer del jurista concernía a un acto ya celebrado y lo que hacía era explicar sus efectos.
La actividad del agere consiste en la dirección del proceso, dando a la parte una nota escrita de las legis actio o formula, o acompañando al interesado ante el magistrado y sugiriéndole las palabras a pronunciar o los actos a cumplir (derecho estricto, formal, ritualista). Dicho de otra forma consiste en asesorar jurídicamente a las partes y sobre todo a sus abogados durante un proceso
Finalmente, mediante el cavere, los juristas intervienen en el tráfico jurídico señalando a quien le consulta como debe actuar de forma tal de evitar ciertos perjuicios en el ambito de sus negocios. Cannata señala que aquí el parecer del jurista tendría una función de precaución. 
En todas estas actividades lo que prima es la prudencia, basando su actuación en un proceder recto y una actitud firme que, como virtud moral, ha de regir todas las vicisitudes y azares de la vida. La prudencia es una actividad intelectual y moral encaminada al logro de lo justo y de lo útil en el recto desenvolvimiento de la vida social y jurídica. La prudencia se estructura sobre la base de los justo y de lo útil, de forma tal de satisfacer una necesidad, lo que explica el carácter eminentemente práctico del jurista romano (No se preocupa de elaborar teorías, pero mediante su tarea de elaboración en base a casos o consultas, supo crear reglas e instituciones jurídicas que han servido de fundamento al Derecho de todos los tiempos).
 IMPORTANCIA DE LA JURISPRUDENCIA Y SU RELACION CON LAS DEMAS FUENTES (Extracto de comentarios del profesor Alejandro Guzmán Brito):
El profesor Guzmán Brito destaca es que la jurisprudencia puede ser considerada como fuente autónoma y directa de derecho en lo que respecta al ius civile, sin perjuicio de que sus responsa carecían de valor vinculante, ya que los jurisconsultoscarecían de potestas. La eficacia que alcanzaran derivaba nada más
que de la personal auctoritas de que gozara el jurista emisor. En todo caso, las opiniones vertidas por los juristas en el curso de un dilatado tiempo podían llegar a uniformarse, y en tal caso resultaba muy difícil a los órganos aplicadores del derecho apartarse de ellas.
Desde comienzos del principado los juristas tendieron a distribuirse en dos corrientes jurisprudenciales, que se remontan al magisterio de Nerva y Próculo, por un lado, y de Masurio Sabino y Casio, por otro, debido a lo cual se denominó proculianos y sabinianos a los juristas seguidores de una u otra tradición. 
En todo caso, no obstante existir un fuerte debate respecto de las diferencias básicas ente ambas escuelas, Stein sugiere que ellas se refieren más a cuestiones de método que sustantivas. Así, los sabinianos tendían a justificar sus opiniones, basándose en la práctica tradicional y la autoridad de los primeros juristas. Por su parte, los proculeyanos defendían la estricta interpretación de todos los textos e insistían en que las palabras y las frases deberían tener en todos los casos un significado único y constante. Al respecto, Guzmán Brito destaca que no obstante haber sido Salvio Juliano proclive a los sabinianos, él mismo tendió a superar las controversias que separaban a ambas escuelas, por lo que después se disolvieron. 
Por otra parte, otra vía de intervención jurisprudencial dice relación con la actividad del pretor, quien, siendo por lo general una suerte de político al cual se unía la función militar, carecía de conocimientos y experiencia en el ámbito jurídico, se hacía asesorar al efecto por juristas, un consilium de juristas, en cuyo seno se preparaba y redactaba el edicto año a año, conforme con criterios técnicos. Al respecto, se destaca que la renovación formal año a año del edicto, e incluso la posibilidad de modificar en cualquier tiempo el edicto inicial, fue una razón más de la eficacia de esta fuente: daba la ocasión para examinar y revisar el contenido del edicto anterior que debía quedar incorporado en el nuevo, a la luz de la experiencia y de los avances de la ciencia jurídica, lo cual permitía perfeccionar el material recibido. Además, permitía ensayar nuevas soluciones con facilidad, en contraste con las dificultades que ofrecía la tramitación de una ley, y sin el riesgo de tener que soportar por mucho tiempo una solución que después se mostrara mala o ineficaz. En este sentido, el profesor Cannata destaca que la introducción del procedimiento formulario permitió a los juristas introducir importantes reformas al derecho privado, innovaciones que si bien era formalmente competencia de los magistrados, ya que implicaban el ejercicio del poder jurisdiccional, atendido su carácter técnico determinó la asistencia cotidiana y decisiva de juristas profesionales, consejeros necesarios de un político que cumplía su oficio anual. En todo caso es conveniente destacar que en los albores del siglo II, bajo el mandato de Adriano, se terminó con esta suerte de renovación del edicto, al dársele una forma permanente por parte del jurista Juliano, por medio del denominado edicto perpetuo de Salvio Juliano.
 A fines del período clásico alto, el derecho comienza a recibir la influencia reformadora de las constituciones imperiales del tipo rescripta y decreta, donde también puede apreciarse la influencia de la jurisprudencia. En efecto, los emperadores conservaron la vieja tradición republicana que exigía la asesoría de un consilium para el ejercicio de las potestades públicas, integrado por personas de reconocida autoridad. De esta manera, los juristas tuvieron oportunidad de ejercer influencia en el despacho de asuntos jurídicos por medio de rescriptos y decretos. A partir de Adriano, cuando el consilium empieza a
ser sustituido por un organismo burocrático como la cancillería imperial, los cargos más importantes fueron servidos por juristas por lo cual se acrecentó su influencia en la formación del nuevo derecho en razón del carácter oficial de su interpretación.
En lo referente a las leyes, plebiscitos y senado consultos, en ninguna época la jurisprudencia tuvo influencia en su formación, pero la palabra definitiva acerca del destino de estas normas generales la tenían los juristas pues, una vez emanadas, ellos eran los encargados de interpretarlas, labor que estos realizaban con gran libertad por lo cual el material original (ley, plebiscito o senado consulto) resultaba totalmente reelaborado y transformado. En todo caso la interpretación de los juristas no se limitaba a las normas generales, pues también tocaba al propio edicto y a las constituciones imperiales. 
C)IUSTITIA (JUSTICIA): 
Ulpiano nos dice que es la voluntad firme y continuada de dar a cada uno lo suyo. La definición de Ulpiano conlleva el problema de determinar que es lo que a cada cual corresponde. 
D)AEQUITAS (EQUIDAD): 
Según Aristóteles es la justicia aplicada al caso concreto. 
El concepto de equidad manejado por los juristas romanos clásicos difiere de esta concepción, pues por tratarse de hombres esencialmente prácticos, concibieron a la equidad como el fin útil y justo al que debe adaptarse el derecho. 
En este sentido, se dice que la equidad, inspiradora de los magistrados y juristas, influye así sobre la evolución de las reglas e instituciones jurídicas, permitiendo la acomodación del ius a las nuevas exigencias, constituyendo un paliativo al excesivo rigor que resulta de aplicar una determinada norma jurídica. Así, Antonino Pio señala: “Aunque las solemnidades judiciales no deben alterarse fácilmente, hay que poner remedio cuando la evidente equidad así lo aconseje.”.
El profesor Sabino Ventura Silva señala que la aequitas fue para los romanos el modelo a que debía adaptarse el derecho, la finalidad a que la norma jurídica debía tender; cuando ello no era así, la norma jurídica resultaba inicua, por separarse de la aequitas, pero destaca que ella siempre es referida a un determinado momento en la conciencia social.
Finalmente, debemos destacar que el Derecho Justinianeo, influido por la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado de humanitas, pietas, benignitas, benevolentia.
E)FAS: 
En su estado inicial, las civilizaciones tienden a mezclar reglas de naturaleza religiosa, moral y jurídica, pero los romanos comenzaron tempranamente a distinguir los distintos órdenes de reglas, confiando a autoridades diferentes la función de asegurar su observancia. Así, el dominio religioso fue reservado a los pontífices. Los censores vigilaban el respeto de la moral. La administración de justicia fue confiada a los pretores. Esta división de campos representa, para el progreso del derecho, una doble ventaja: a)el derecho al ser privado de un carácter sacro podía ser objeto de discusiones y críticas y, b)su conocimiento podía ser transmitido y perfeccionado gracias a una enseñanza accesible en principio a todos los ciudadanos.
En los albores del derecho es difícil distinguir el fas de las reglas o normas jurídicas (ius), si bien pronto van diferenciándose. En efecto, en un primer tiempo las expresiones ius y fas expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. En cambio, en épocas siguientes, se comenzó a diferenciar un ius divinum destinado a regular las relaciones de los hombres con los dioses; y un ius humanum que regula las relaciones de los hombres entre sí. 
De esta forma, en los últimos siglos de la República fas sólo significa lo lícito religioso, equivale a la norma divina en su origen y en el objeto sobre la que recae y nefas sería aquello prohibido por el ius divinum, pudiendo conceptualizar el fas como aquellos preceptos o normas que ordenan las relaciones humanas con los dioses, sancionado con penalidades religiosas. 
F)MORES MAIORUM Y BONI MORIS: 
Con el término boni moris se alude a las normas morales, valedecir, una serie de reglas o normas de conducta que debían ser observadas para obrar rectamente en la esfera jurídica pública y privada, y cuya inobservancia acarreaba para los ciudadanos romanos el poder ser tachados con nota infamante en el censo. Los negocios jurídicos celebrados en contra de ellas constituían un negocio inmoral. 
En este sentido se dice que la moral regula los deberes del hombre consigo mismo y su conciencia. 
Miquel enseña que la contraposición entre ius y mores maiorum, apunta, más que a la formación de un Derecho a partir del uso social (mos), a la relación del Derecho y una ética social conservadora. De esta forma, las mores maiorum actúan como freno a la arbitrariedad y abuso de los derechos subjetivos. Así, aun cuando el pater familias tenga el derecho de vida y muerte sobre sus hijos (ius vitae necisque), las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no ejercite ese derecho. De esta forma también se entiende que, no obstante ser el legítimo matrimonio romano (iusta nuptia) disoluble, son muy pocos los divorcios en la época primitiva, lo cual sólo se explica por la ética social imperante. 
Al respecto, el profesor Juan de Churruca enseña que el pueblo romano tenía una imagen altamente favorable del pasado, que básicamente había sido de continuo éxito militar y engrandecimiento con las correspondientes ventajas. Los antepasados (maiores) eran los artífices de esos éxitos espectaculares, que la literatura se había encargado de ensalzar y adornar con rasgos míticos y legendarios, siendo impresionante la abundancia de pasajes de autores latinos que hacen referencia a los maiores como ejemplo positivo a imitar, siendo variado el objetivo de esas referencias. De esta forma, al perder fuerza esa conciencia colectiva de éxito el argumento se debilitó. 
Por otra parte, sin pretender abordar el tema de las relaciones entre derecho y moral estimo necesario destacar que el profesor Escandón enseña que sobre el particular existen distintas opiniones. 
G)LOS TRIA IURIS PRECEPTAE: HONESTAE VIVERE (VIVIR HONESTAMENTE), ALTERUM NON LAEDERE (NO DAÑAR A OTRO) Y SUUM CUIQUE TRIBUERE (DAR CADA UNO LO SUYO):
Estos son preceptos o postulados que según Ulpiano, determinan el contenido del derecho. Se trata de reglas prácticas, que sintetizan el objetivo del derecho, establecidas para facilitar la convivencia en sociedad y que sin ser formalmente normas jurídicas son el fundamento de todos los deberes jurídicos. 
El primero, vivir honestamente, más que jurídico pareciera ser un principio moral, y ello se explica por cuanto los romanos entendían que el derecho tenía un alto contenido moral (recordar concepto de derecho de Celso). La aplicación de este precepto se traduce en que el hombre debe evitar de realizar aquellos actos que violen las reglas establecidas por la moral que se encuentren reconocidas y protegidas por el derecho. Así, se entiende el castigo al adulterio, al incesto, la bigamia, etc. 
El segundo, no dañar a otro, tiene por finalidad consagrar el principio de la seguridad jurídica, prohibiendo las ofensas o amenazas contra una persona o sus bienes, lo cual explica, por ej. el castigar las injurias y los atentados contra la persona o bienes de otro.
Finalmente, el tercero, dar a cada uno lo suyo, está íntimamente relacionado con el concepto de justicia. En este sentido se puede mencionar como ejemplo los derechos que se confieren al acreedor para obtener el cumplimiento por parte del deudor. Así se ha dicho que atribuir a cada uno lo suyo, es, por ejemplo, aplicar al delincuente la pena que merece en proporción a su crimen; imponer una pena de muerte a quien mata a otro, traduciendo “lo suyo” como “lo merecido”. 
DISTINTAS CLASIFICACIONES DEL IUS:
1)IUS CIVILE: 
Esta expresión presenta cierta dificultad pues admite distintos significados, los cuales sólo se pueden entender oponiendo esta expresión a otras.
1.1.)IUS CIVILE Y IUS HONORARUM: 
En este caso, la expresión ius civile sería el derecho establecido en la ley de las doce tablas y la doctrina interpretativa de los juristas. En este sentido se dice que el ius civile es un derecho de juristas y en este sentido, en la época de la república se traduce en leges y plebiscitos, luego en el imperio en las constituciones imperiales al contener en ellos las decisiones sugeridas por la jurisprudencia.
Por su parte, el derecho honorario es aquel que emana de los magistrados romanos en uso del ius edicendi, especialmente aquél que emana de actividad del pretor y que viene a constituir un ordenamiento paralelo concerniente a los hechos que el ius civile no considera. Así, Papiniano nos dice que es el que por utilidad pública introdujeron los pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el ius civile. 
De lo expuesto se desprende que el ius civile y ius honorarium constituyen dos sistemas jurídicos que difieren en cuanto a su origen, efectos y en su forma, lo cual determina una coexistencia o dualismo de gran importancia en la evolución del Derecho romano. Sin embargo con la compilación de Justiniano todo se funde en un solo cuerpo y, por ende, esta distinción pasa a tener una connotación de carácter histórico.
En relación a esta coexistencia de dos sistemas jurídicos se señala que ello se explica por el sentido eminentemente práctico de los romanos, los que con muy pocos reparos teóricos para marginar sin derogarlos los elementos de la tradición que les estorbaban, toleran el funcionamiento simultáneo en paralelo de dos sistemas jurídicos (civil y pretorio) y para desnaturalizar instituciones parcialmente aprovechables. 
1.2.)IUS CIVILE-IUS GENTIUM: 
Aquí se utiliza la expresión ius civile para referirse a aquel derecho que rige exclusivamente para los ciudadanos romanos, utilizando como sinónimo la expresión derecho quiritario y en este sentido comprende el ius civile en el sentido antes mencionado y el ius honorarium, conteniéndose por tanto ese derecho en leyes, plebiscitos, senado consultos, constituciones imperiales y también en las respuestas de los prudentes. 
En este contexto, ius gentium se entiende como aquel derecho aplicable a todos los pueblos, vale decir, aquel derecho que resulta de las necesidades de adaptación del derecho civil a las nuevas exigencias, en especial cuando Roma inicia su expansión. Es un derecho que nace para responder a las nuevas circunstancias, siendo un derecho con reglas simples y flexibles, desligadas de las antiguas formas solemnes y basadas en la buena fe y en la equidad. Las
relaciones comerciales que se establecieron entre Roma y los grandes mercados del Mediterráneo no habrían podido llevarse a la práctica en caso de seguir el rígido criterio primitivo según el cual toda norma jurídica sólo contemplaba a los ciudadanos. En este sentido, el ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o personalista, llamado a regir entre romanos y extranjeros. Peter Stein destaca su concepción permitió a los romanos afrontar los problemas cotidianos que presentaban los peregrinos viviendo bajo el gobierno de Roma.
Lo expuesto complica un poco el panorama pues así entendido el ius gentium es derecho civil en el primer sentido y también derecho honorario, especialmente si se considera la figura e importancia del pretor peregrino. 
1.3.)IUS CIVILE-IUS NATURALE: 
Para poder formular precisiones sobre el sentido que vamos a atribuir en este contexto a la expresión ius civile, es conveniente formular ciertas precisiones en torno a los sentidos que pueden darse a la expresión ius gentium. 
Un primer sentido fue el señalado al formular la distinción entre ius gentium y ius civile, entendiendo en ese contexto al ius como derecho establecido en Roma pero aplicable a ciudadanos y extranjeros. 
Otro sentido es que se le da cuando se utiliza para designar a las instituciones jurídicas que se utilizan por todos los pueblos, lo cual resulta de la comparación de los derechos. Así, podemos mencionar como propias del jus gentiumla esclavitud, el dominio, la compraventa, la permuta, el arrendamiento, la ocupación, la accesión, la tradición, el matrimonio, etc. 
En este entendido, el derecho de gentes contendría aquellas instituciones comunes a todos los pueblos que el Derecho romano aceptó se aplicara a sus ciudadanos y a los extranjeros que habitaran su territorio. En este sentido, si bien el matrimonio es una institución del derecho de gentes, en el caso de Roma, la iusta nuptia o legítimo matrimonio romano es sólo privilegio o permitido a los ciudadanos romanos y a aquellos que gocen del ius conubium, por tanto, propia del ius civile, por lo tanto no pueden celebrarlo los extranjeros que carezcan de ese derecho. El matrimonio entre extranjeros no se regula por el ius civile sino por el derecho del pueblo de los contrayentes o bien por el derecho de gentes.
 Por último, también se utiliza la expresión ius gentium como sinónimo de ius naturale y ello se explica por algo lógico. En efecto, si una institución resulta usada por todos los pueblos, ello se debe a que es natural y precisamente es ello lo que justifica que sea utilizada por todos los pueblos. Esto no es tan efectivo, pues, por ejemplo, la esclavitud es una institución del derecho de gentes y no del derecho natural, pues según la naturaleza todos los hombres son libres. Sobre esta asimilación Stein señala que cuando se especuló sobre por qué las reglas del ius gentium eran reconocidas universalmente, se sugirió que la causa debía estar en que estas normas no procedían de la práctica tradicional sino del sentido común o de la razón natural que todos los hombres compartían como parte de su naturaleza humana. El profesor Barry Nicholas destaca que la asimilación se puede entender en el sentido que los dos términos representan dos aspectos de la misma idea. El término ius naturale se refiere a su origen en la razón natural, y el término ius gentium a su aplicación universal. Pero, esto mismo autor, precisa que, desde nuestra forma de pensar, existe aquí una falta de lógica. El ius naturale es un derecho que debe ser observado por toda la humanidad, en tanto que el ius gentium es un derecho que de hecho es observado por toda la humanidad. En su concepto, la confusión de los juristas romanos se explica por cuanto éstos no habrían hecho esta distinción entre el derecho que se aplica y el derecho como en realidad debería ser, salvo escasas excepciones como la de los juristas que se sostuvieron que el hombre era libre por naturaleza y que la esclavitud es, por tanto, contraria al derecho natural. 
Conviene destacar que por ius naturale se ha entendido a aquel que la razón natural ha establecido para todos los hombres, el cual según Paulo es siempre equitativo y bueno, y, en un sentido más moderno, aquellos datos prejurídicos cuya estructura se impone al jurista y al legislador y que, el
derecho, al acogerlos, no los crea sino sólo los reconoce. En este contexto, vale decir, al contraponer ius civile a ius gentium entendido como derecho natural la expresión ius civile significa lo que hoy entendemos por derecho positivo, distinción que los juristas no habrían desarrollad. De esta forma el derecho civil sería tanto el quiritario como el derecho de gentes en su primera acepción. 
2)IUS PUBLICUM-IUS PRIVATUM: 
En su sentido moderno, el derecho público es aquél que mira al interés del estado y sus instituciones, vale decir, trata o se refiere a la res romana, se refiere a la constitución y administración del Estado romano, su organización política, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., así como el Derecho sagrado o sacerdotal. y, por su parte, el derecho privado, dice relación con aquel que regula las relaciones de los particulares entre sí, vale decir aquel derecho que se refiere al particular y que regula sus relaciones patrimoniales y de familia. 
Di Pietro destaca que lo que se puede reconocer en Roma es una distinción entre lo “público” y lo “privado”, que supone distinguir entre “lo que es de todos” y “lo que es propio de los particulares”, pero solo recién con la aparición de los organismos administrativos, como la Cancillería imperial, lo relativo a la administración en general, la administración de las provincias, los temas fiscales y criminales se tornan más claramente públicos, ya en un sentido más cercano al moderno. 
En otro sentido, que resultaría de ciertos textos romanos, la expresión ius publicum es utilizada para designar al derecho que rige las relaciones entre particulares pero que emana de órganos estatales, normas que se caracterizan por su carácter imperativo y que las partes no pueden voluntariamente modificar, esto es, su eficacia no puede ser alterada por convenciones o pactos entre los particulares (lex publica). Esto se explica por cuanto es lo que ha sido decidido por todos y, muy especialmente, porque, además, interesa a todos. 
En este contexto, con la expresión ius privatum se designa a aquellas normas que los particulares se imponen, esto es, el conjunto de relaciones y vínculos creados por efecto de actos y negocios jurídicos, y en virtud de la autonomía del individuo (lex rei sua dicta, lex privata).
PERIODIFICACION DE LA HISTORIA DEL DERECHO ROMANO: 
Cabe advertir que los grandes períodos históricos, sean de la historia política, de la historia del Derecho u otro, nunca principian y terminan en fechas exactas, sino que en períodos más o menos amplios de tiempo. En este sentido se ha dicho que una de las más claras enseñanzas que nos proporciona la historia del derecho es que la humanidad no avanza ni cambia en fechas fijas, por lo cual toda división que se haga resultará arbitraria . 
1.-DISTINTOS CRITERIOS DE PERIODIFICACION: 
Básicamente se pueden mencionar los siguientes:
1)Criterio político: considera las distintas formas de gobierno. 
2)Criterio social: alude a los profundos cambios sociales o transformaciones experimentados por la sociedad romana.
3)Criterio jurídico: atiende a sucesos relevantes en la evolución del sistema jurídico romano. 
En razón a esta pluralidad de criterios los historiadores actuales del Derecho tienden a dividir de manera distinta los diversos períodos de la Historia del Derecho Romano y al efecto podemos mencionar:
A)Eugene Petit: considera primordialmente las formas de gobierno que conoció Roma. 
1.-De la fundación de Roma a la Ley de las XII Tablas.
2.-Desde la Ley de las XII Tablas hasta el fin de la República o advenimiento del Imperio.
3.-Desde el advenimiento del Imperio hasta la muerte de Alejandro Severo.
4.-Desde la muerte de Alejandro Severo hasta la muerte de Justiniano. 
B)Aldo Topasio Ferreti: considera factores jurídicos directamente relacionados con las llamadas fuentes formales del derecho romano.
1.-Período antiguo o arcaico o quiritario: desde la fundación de Roma (año 753 a.C.) hasta la creación del pretor urbano (año 367 a.C.).
2)Período pre-clásico: desde el año 367 a.C. hasta el inicio legal del procedimiento formulario (siglo II a.C).
3)Período clásico: desde la vigencia del procedimiento formulario hasta la muerte del emperador Alejandro Severo (año 235 d.C.).
4)Período post-clásico: desde el año 235 d.C. hasta la muerte de Justiniano (año 565 d.C.).
C)W Kumkel.
a)Época arcaica: Desde la fundación de Roma hasta la mitad del siglo III a.C., sitúa el fin de esta etapa en torno al año 241 a.C. fecha que marca el término de la primera guerra púnica. 
b)Época clásica: va desde mediados del siglo III a.C. hasta los tiempos del Emperador Diocleciano (año 286 d.C., siglo III d.C.).
c)Época tardía: va desde Diocleciano hasta la muerte de Justiniano (año 565 d.C., siglo VI d.C.)
D)Gustavo Hugo:
Infancia: desde la fundación de Roma hasta la Ley de las XII Tablas. Corresponde al nacimiento del derecho y lento proceso de independización de la religión.
La juventud: Desde la Ley de las XII Tablas hasta Cicerón (106 a 43 a.C.).
La madurez: Desde Cicerón hasta el emperador Alejandro Severo.
La vejez: Desdelos tiempos de Alejandro Severo hasta el fallecimiento de Justiniano.
2.-PERIODIFICACION SEGUN ALEJANDO GUZMAN BRITO.
1)época arcaica, que iría desde la dictación de la ley de las doce tablas (años 450-451 a.C.) hasta fines del siglo II a.C., tiempo en que se produce una reforma en el derecho procesal romano, estableciéndose el llamado procedimiento formulario. El derecho de esta época resulta apropiado a las características de la comunidad romana, básicamente agrícola y escaso tráfico jurídico. 
Es de suyo necesario tener en cuenta que hasta antes de la dictación de la ley de las doce tablas el derecho que utilizaban los romanos era básicamente un conjunto de costumbres no escritas que se transmitían oralmente de una generación a otra y cuya interpretación en caso de conflicto correspondía al colegio de los pontífices, los que eran básicamente patricios. Los plebeyos estimaron que si el derecho consuetudinario se encontrara escrito con anterioridad a los casos, ello evitaría abusos o arbitrariedades al quedar el poder de los pontífices limitado por la letra de la ley. De esta forma en el año 451 a.C. se nombra una comisión de diez ciudadanos (los decenviros) encargados de preparar un texto que recogiese por escrito las normas consuetudinarias, surgiendo de esta forma la llamada Ley de las doce tablas. Este cuerpo legal no se ocupaba de lo conocido y aceptado como Derecho, sino que más bien se concentra en aquellos aspectos que habían generado algún tipo de disputas. En los primeros tiempos de la República la interpretación de la Ley de la doce tablas seguía correspondiendo a los pontífices, los que podían “interpretarla” en forma amplia, pudiendo incluso llegar a crear instituciones desconocidas por el Derecho anterior (ejemplo: la forma de emancipar a los hijos). En concreto lo que ocurría era una adaptación de la norma que contenía la Ley de las doce tablas. Posteriormente y ya con mayor fuerza a partir de la segunda mitad del siglo III a. C. esta función es asumida por juristas laicos, centrándose su actividad en el Derecho Privado. 
Paricio y Fernández Barreiro destacan que en la segunda mitad del siglo II a.C. se encuentran ya plenamente consolidadas las dos magistraturas con potestad jurisdiccional, es decir, el pretor urbano (367 a.C.) y el peregrino (242 a.C.), y el orden jurídico de derecho privado se presenta estructurado por la conjunción del antiguo sistema del ius civile, el posterior ius Gentium, y el ius honorarium, constituido éste por el sistema de acciones y otros recursos procesales progresivamente acumulados en los edictos de los magistrados, unido ello al definitivo asentamiento del nuevo procedimiento formulario y la existencia de un significativo grupo de jurista, artífices de una producción literaria que sirve de fundamento a la tradición jurisprudencial posterior. 
2)época clásica, que iría desde el año 130 antes de Cristo hasta el primer tercio del siglo III de nuestra era, dentro de la cual es posible distinguir tres períodos:
a)período clásico inicial que se extiende hasta el advenimiento del Imperio, que fija en el año 31 a.C., cuando Augusto asume el poder, período en el cual se destaca fuertemente la actividad creadora del pretor a través de sus edictos.
b)período clásico alto que llega hasta el gobierno de Adriano (años 117-138 d.C.), que corresponde a la época de oro de la jurisprudencia romana, destacándose la existencia de dos escuelas la sabiniana y la proculeyana. 
c)Período clásico tardío, que termina con la muerte de Ulpiano en el año 224 de nuestra era. Es una etapa menos creativa que la anterior pero con una gran labor sistematizadora por parte de los juristas de la época.
Paricio y Fernández Barreiro precisan que en el año 235 d.C (cuando cae definitivamente la dinastía de los Severos), se puede advertir la desaparición de la jurisprudencia creadora y de la producción literaria propia de la misma y el ordenamiento jurídico tiende a presentar ya de manera clara una estructura unitaria; en correspondencia con las transformaciones operadas en ese mismo sentido en el plano político.
3)época post clásica la cual cubre todo el tiempo posterior a la muerte de Ulpiano y llega hasta Justiniano. Dentro de esta etapa es posible distinguir tres períodos: 
a)período dioclecianeo que llega hasta el año 306, al asumir Constantino. 
b)período constantiniano, que termina con la llegada al poder de Justiniano, y 
c)el período justinianeo (años 527 a 565), que se destaca por su obra compiladora, esto es el Corpus Iuris Civilis.
Comentario: Pudiera resultar conveniente, para evitar confusiones, tener presente que son dos cosas distintas la división en períodos de la historia de Roma y la de la historia del derecho romano. La primera bastante simple: monarquía, república e imperio (subdividido en alto y bajo imperio). En cambio, la segunda, como ya se advirtió al mencionar los distintos criterios y autores, bastante más compleja. 
PRECISIONES BASICAS SOBRE HISTORIA EXTERNA: 
1.-DISTINCION ENTRE HISTORIA EXTERNA E HISTORIA INTERNA:
Para enfrentar el estudio del derecho romano se han propuesto distintos criterios y uno de los primeros fue propuesto por Gottfred Wilhelm Leibnitz quien consideró necesario distinguir entre historia externa e historia interna. La historia externa se refiere al estudio de las fuentes y su evolución. Por su parte la historia interna se concentra en el estudio de las instituciones jurídicas romanas y su evolución. 
Como ya se señaló, nuestro curso de derecho romano se refiere fundamentalmente a la llamada historia interna. El estudio de la historia externa se reducirá fundamental a una breve referencia de la historia política de Roma, sus órganos de poder y sus fuentes formales. 
2.-LA HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO O LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO: 
Entendida la historia externa del derecho romano como exposición sistemática de las fuentes del derecho romano y los acontecimientos que influyeron en su aparición, modificación o extinción, debemos destacar que ella dice relación con las llamadas fuentes formales, esto es, las formas o maneras que tiene el derecho de expresarse, vale decir, las normas jurídicas vistas en relación con su origen. 
Sin perjuicio de ello, el estudio de las fuentes formales supone considerar otra clase de fuentes (materiales, de producción y de conocimiento).
En concreto, el estudio de las fuentes formales del derecho se reduce a esta simple pregunta: ¿dónde está contenido el derecho romano?. Al respecto, Gayo en su obra Instituciones nos señala que el derecho del pueblo romano está contenido en las leyes, los plebiscitos, los senado consultos, las constituciones de los príncipes, los edictos de los que tienen el poder de hacer edicto, y en las respuestas de los prudentes. La enumeración gayana no considera la costumbre lo cual se explicaría por el hecho de que en los tiempos de Gayo (período clásico) la costumbre no tenía mayor importancia. 
En todo caso, según veremos, en el derecho romano las fuentes formales del derecho variaron con el tiempo, según variaron las fuentes productoras, de allí que para efectos de entender adecuadamente las fuentes formales del derecho romano es necesario disponer de nociones generales sobre la historia política y constitucional de Roma, vale decir conocer los rasgos generales de la organización política romana, determinar y estudiar las distintas fuentes formales y distinguir los distintos períodos de la evolución del derecho romano 
Al respecto, el profesor Hernán Valencia señala que el estudio de las fuentes del derecho es un metáfora retórico-jurídica, con la cual se designa el estudio del origen material y formal de las normas de un determinado ordenamiento. En este entendido, la denominación “fuentes formales” es ambigua e imprecisa, debiendo delimitarse o, al menos, dilucidar su alcance. Así, en esencia apunta a tres fenómenos interdependientes: 
1)A los modos como se manifiestan las normas jurídicas,
2)Alos órganos que producen las normas jurídicas, y
3) A las entidades en donde se encuentran las normas.
Sin perjuicio de lo antes referido, el profesor Francisco Samper en su manual de Derecho Romano al introducirnos al estudio de las fuentes del Derecho Romano precisa que en si el estudio del Derecho Romano comprende el conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos han transmitido los criterios a que se atenían los jueces para dar solución a aquellos conflictos que surgían entre particulares en lo relativo al aprovechamiento privado de las cosas. Al efecto precisa que tales libros son, en primer lugar, los fragmentos de obras escritas por personas a la que en Roma se les atribuía un especial conocimiento que los capacitaba para discernir, en cada caso, la forma adecuada de solución a tales conflictos (iuris prudentes); luego, algunas obras de profesores que pretenden presentar a sus alumnos esa casuística jurisprudencial según un esquema sistemático, distribuyendo la materia en torno a instituciones; además el conjunto de “leyes” que los diversos emperadores dieron sobre materias que podían dar lugar a alguno de aquellos conflictos particulares y que complementariamente podían servir a los jueces como un criterio de solución; por último las referencias que en escritos de no juristas –literatos, retóricos, historiadores, etc.-, pueda haber al contenido de los anteriores. Ello determina la clasificación que este destacadísimo profesor hace de las fuentes al distinguir entre directas e indirectas. Las primeras destinadas a la ilustración del juez (libros jurisprudenciales, libros de enseñanza y colecciones de leyes). Las segundas, permiten al historiador conocer los anteriores. Evidentemente este autor utiliza la expresión fuente en un sentido restringido y que se corresponde a lo que los autores suele denominar “fuentes de conocimiento”. 
Finalmente, habiéndose ya advertido que el derecho no es algo estático, el profesor Ítalo Merello destaca que su evolución a través del tiempo se manifiesta tanto en cuanto a lo referente a su origen (fuentes de producción) como en lo relativo a la forma como se manifiesta (fuentes formales) y también ello se percibe en sus modos de fijación (fuentes de conocimiento) y en su estilo. 
3.-HISTORIA POLITICA Y CONSTITUCIONAL DE ROMA Y FUENTES FORMALES DEL DERECHO ROMANO: 
Básicamente lo que el alumno debe conocer son las distintas formas de gobierno que conoció Roma a lo largo de su evolución histórica y en cada caso las funciones y principales características de los distintos órganos de poder. 
Así, es posible reconocer, en primer lugar la Monarquía, que principia en el año 753 a.C., fecha mítica de la fundación de Roma, hasta el año 509 a.C., con la expulsión de Tarquino el Soberbio. Luego aparece la República que se extiende hasta el advenimiento de Augusto, primer príncipe, en el año 29 a.C.. Con Augusto empieza el Imperio respecto del cual se distinguen dos épocas o formas: la primera que se extiende desde el año 29 a.C. hasta la primera mitad del siglo III d.C., que corresponde al Principado o alto imperio y, luego se instaura el Dominado o bajo imperio que en Occidente dura hasta la caída del Imperio de Occidente en el año 473 d.C., y en Oriente hasta mediados del siglo XV. 
En cuanto a las fuentes formales, el objetivo de la lectura de este material es conocer las distintas fuentes formales que conoció el derecho romano en las distintas épocas de su desarrollo histórico, debiendo el alumno poder precisar cuáles son y sus aspectos relevantes. 
Esta materia se estudiará en base a la lectura de textos seleccionados por el profesor y puestos a disposición de los alumnos. 
5.-PRECISIONES EN TORNO A LA DISTINCION ENTRE LEGES Y IURA: 
En el Dominado desaparece la diversidad de fuentes del derecho, pudiendo sostenerse que las constituciones imperiales serían la única fuente creadora de nuevo derecho en la época postclásica. 
Sobre el particular, Valencia destaca que, en este período, el principio “quod principi placiut legis habet vigorem” se entendió literalmente , excluyendo toda otra fuente que no fueran las constituciones imperiales. Estas recibieron, con exacta valoración constitucional, el mismo nombre que, en los tiempos antiguos, se diera a las normas votadas por el pueblo en sus comicios; es decir de “leges”. En oposición a ellas, se designaba con el nombre de “ius” (y con más frecuencia en su plural “iura”) todo el antiguo derecho que no hubiera sido modificado por las constituciones imperiales, pero como en las escuelas jurídicas y por los tribunales no se acudía ya a las fuentes antiguas originales, leyes y edicto del pretor, sino que el conocimiento del derecho civil y del honorario se obtenía mediante las obras de los juristas clásicos, el nombre de “iura” sirvió, en esta nueva época, para designar técnicamente los escritos jurisprudenciales que se habían conservado. 
6.- BREVE REFERENCIA SOBRE LAS COMPILACIONES: 
Lucrecio Jaramillo destaca que el derecho de la última época de Roma está fundamentalmente contenido en la literatura clásica (iura) y en la legislación imperial (leges) y ambas fuentes eran tan prodigiosamente vastas que era casi imposible saber con certidumbre en donde se encontraba el derecho. En este sentido, Valencia destaca que al iniciarse el dominado, la práctica jurídica se hallaba perpleja, sumida en un caos de incertidumbre, debido a que el elevado número de constituciones imperiales y la ingente masa jurisprudencial habían convertido el orden jurídico vigente en un laberinto inabarcable, aun para los juristas. Lo anterior determinó la tendencia post clásica de redactar resúmenes y a coleccionar textos que facilitaran un tanto la práctica, y la intervención del legislador debía preocuparse de un estado de cosas tan grave, siendo necesaria una compilación del derecho vigente. Así nacieron los códigos Gregoriano y Hermogeniano (ambos de carácter privado y de finales de siglo III d.C.) que habían tenido su antecedente en varias colecciones de épocas del principado y que fueron la base para la realización del Código Teodosiano (de carácter público y promulgado en el 426 d.C.). En este mismo sentido, podemos destacar una constitución del año 426, debida a Valentiniano III y Teodosio II, contenida en el Código Teodosiano, denominada “Ley de Citas”, mediante la cual se otorgó fuerza de ley a las obras de cinco jurisconsultos clásicos: Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino (“Tribunal de los muertos”), debiendo los jueces atenerse al criterio mayoritario y en caso de empate hacer prevaler la opinión de Papiniano (“varón de excelente ingenio, que así como vence la opinión de uno cualquiera, cede ante la de dos”). En caso, de omisión por parte de Papiniano, el juez podía atenerse a la opinión que le parezca más adecuada.
Por su parte el profesor Samper señala que una fuente directa de la máxima importancia es la recopilación de fragmentos jurisprudenciales y leyes imperiales, precedidos de un tratado elemental de enseñanza o “Instituciones”, que ordenó componer a fines del primer tercio del siglo VI d.C. el emperador bizantino Justiniano, colección conocida bajo el nombre de Corpus Iuris. 
Al respecto Jorge Adasme Goddard señala que la doctrina que los juristas elaboraron se transmitió por medio de los libros que escribieron, parcialmente recogidos en una obra antológica llamada Digesto (Digesta) que ordenó hacer el emperador Justiniano y que fue publicada el año 533 d.C. El mismo emperador ordenó hacer una colección de las leyes dictadas por los emperadores precedentes y por él mismo, que se conoce con el nombre de Código de Justiniano (Codex Justiniani), y elaboró un libro elemental para la enseñanza del Derecho conocido como Instituciones de Justiniano (Justiniani Institutiones). Estos tres libros, Digesto, Código e Instituciones, constituyen las fuentes principales, aunque no las únicas, para el conocimiento del Derecho Romano. 
La compilación de Justiniano se completóposteriormente con una colección de leyes imperiales, no contenidas en el Código de Justiniano, emitidas por él mismo y sus sucesores. Esta colección se denominó leyes nuevas o «Novelas» (Novellae) y se añadió como un cuarto libro. En la Edad Media se denominó a estos cuatro libros «Cuerpo de Derecho Civil» (Corpus Iuris Civilis), para distinguirlo del derecho de la Iglesia o «Cuerpo de Derecho Canónico» (Corpus Iuris Canonici).
ALGUNAS PRECISIONES EN TORNO A LA ORGANIZACIÓN POLITICA ROMANA 
La organización política romana fue evolucionando con el tiempo.
Originalmente era una monarquía, y de acuerdo con la tradición sobrevivió hasta fines del siglo VI a.C., cuando dejaron de haber reyes; a éstos sucedieron, durante el siglo V a.C. gobernantes militares con mandos absolutos. A partir del siglo IV a.C. Roma se constituye como una república, que entra en una fuerte crisis en el siglo I a.C. Esta crisis fue superada por el advenimiento de una nueva organización política, en el siglo I d.C., conocida como «Principado», establecida por Augusto, caracterizada por la concentración del poder y la autoridad en la persona del «príncipe», a quien se considera simplemente el primero entre los ciudadanos y el protector de las instituciones republicanas, las cuales perviven en esta nueva organización política, aunque ciertamente muy debilitadas, y convivirán con nuevas instituciones creadas por el príncipe. El Principado sufre una grave crisis durante el siglo III d.C., que da lugar al establecimiento, por el emperador Diocleciano, a fines de ese siglo, de una nueva organización política conocida como el «Dominado» o «Imperio absoluto». Ésta es una organización centralista burocrática, que elimina todas las apariencias republicanas y se organiza abiertamente como una monarquía, con la división del imperio en dos grandes partes: Occidente y Oriente, con sus respectivas capitales en Roma y Constantinopla.
Estas distintas formas tiene efectos en lo que a nosotros interesa por cuanto algunos órganos de poder, vinculados con una determinada época, constituyen fuentes de producción del derecho lo que influyen en la determinación o reconocimiento de fuentes formales que podemos vincular con ellos.
 Esta parte se confiara a la lectura de textos pertinentes que el profesor seleccionará y pondrá a disposición de los alumnos para su lectura y posterior control.