Derecho Romano - Francisco Samper Polo

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Derecho Romano
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DERECHO ROMANO
Francisco Samper Polo, editor
© Inscripción N° 133.416
Derechos reservados
Junio 2007
I.S.B.N. edición impresa 978-956-14-0937-8
I.S.B.N. edición digital 978-956-14-2531-6
Reimpresión Tercera edición: marzo 2019
Diagramación:
José Miguel Cariaga de la Cuadra
Diagramación digital: ebooks Patagonia
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C.I.P. - Pontificia Universidad Católica de Chile Derecho
Romano / Editor Francisco Samper Polo
Incluye bibliografía
1. Derecho Romano – Historia
2. Derecho Sucesorio (Derecho Romano)
3. Contratos (Derecho Romano)
4. Derecho Romano – Fuentes
2003 340.54 dc 21 RCA2
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Derecho Romano
Francisco Samper Polo
Tercera edición
A Ramón Luco Larenas,
ejemplo de vocación y
humildad académica
A la memoria de
Palmira Lois Estévez
Con agradecimiento a mi discípulo
Juan David Terrazas Ponce, por su
ayuda en la redacción de esta obra
Derecho Romano
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN: LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO
1. Los libros jurídicos
2. Periodificación de la historia del Derecho Romano
3. Época preclásica
4. Ius civile
5. Las leges
6. Época clásica
7. Jurisprudencia republicana
8. La fides y el ius gentium
9. El edicto del magistrado
10. Jurisprudencia clásica alta
11. Los senadoconsultos
12. La jurisprudencia clásica tardía
13. Los rescriptos imperiales
14. Época postclásica
15. La consuetudo
16. Los iura
17. Las leyes imperiales
18. El Derecho Romano bárbaro
19. El Corpus Iuris de Justiniano
20. La tradición romanística europea
CAPÍTULO I: LAS ACCIONES
21. Principios generales
I. LAS ACCIONES DE LA LEY
22. Manus iniectio
23. Vindicatio
24. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem
25. Legis actio per condictionem
26. Otras legis actiones
II. EL AGERE PER FORMULAS
A. La fórmula
27. Origen de la fórmula
28. Otras teorías sobre el origen de la fórmula
29. Estructura de la fórmula
30. La adiudicatio
31. Acciones reales y personales
32. Acciones causadas y abstractas
33. Acciones pretorias u honorarias
34. Excepciones y prescripciones
B. La fase in iure
35. Las partes. Capacidad e interés
36. El magistrado competente
37. Primeros trámites de la fase in iure
38. Resoluciones del magistrado y garantías de las partes
39. Interrupción anticipada de la fase in iure
40. La litiscontestatio
41. Efecto extintivo de la litiscontestatio
42. Efecto regulador de la litiscontestatio
43. Efecto creador de la litiscontestatio
C. Los medios complementarios de la jurisdicción pretoria
44. Medios ordinarios y extraordinarios
45. Estipulaciones edictales
46. Restitutiones in integrum
47. Embargos
48. Interdictos
D. La fase apud iudicem
49. Contenido de la fase apud iudicem
50. La prueba
51. La sentencia judicial
52. La condena judicial
53. Agravación y limitación de la condena
54. La ejecución de la sentencia
55. Ejecución sin fraude de acreedores
56. Ejecución con fraude de acreedores
III. PROCEDIMIENTOS CLÁSICOS Y POSTCLÁSICOS SIN
FÓRMULA
57. El procedimiento arbitral
58. La cognitio extraordinem
59. Tramitación del procedimiento cognitorio
60. Procedimientos per rescriptum principis
CAPÍTULO II: EL DOMINIO
I. LAS COSAS
61. Mancipium, familia, dominium
62. Clasificación de las cosas
63. El aprovechamiento de las cosas
64 Acción reivindicatoria
65. Otras acciones del dominus
II. LA POSESIÓN
66. Concepto de posesión
67. Posesión pretoria: Interdictos uti possidetis y utrubi
68. Interdictos para recuperar la posesión
69. La posesión civil
70. Acción Publiciana: in bonis habere
71. Quasi possessio
III. LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO
72. Capere
A. Actos formales de adquisición
73. Addictio
74. Mancipatio
75. Legado vindicatorio
B. Apropiaciones posesorias justas
76. Ocupación
77. Tradición
78. Usucapio
79. Justa causa de la posesión
80. El tiempo
IV. LIMITACIONES AL DOMINIO
81. Clases de limitaciones
A. El condominio
82. Concepto de condominio. La cuota parte
83. Las acciones divisorias
84. Condominio por fusión y mezcla
85. Concurrencia de dominios de distinto rango
B. Las servidumbres
86. Concepto y principios generales
87. Clasificación de las servidumbres
88. Acciones y recursos relativos a las servidumbres
89. Constitución y extinción
90. Otras immissiones y prohibiciones justas
C. El usufructo
91. Naturaleza del usufructo
92. Divisibilidad del usufructo
93. Objeto del usufructo
94. Vindicatio usus fructus
95. Constitución y extinción del usufructo
96. Usos sin disfrute
CAPÍTULO III: LA HERENCIA
I. LA FAMILIA ROMANA
97. Concepto de familia
98. El padre de familia
99. Los esclavos
100. Los hijos
101. La mujer in manu
102. Parentesco
103. Situación patrimonial de las personas dependientes
104. Peculios
II. LA SUCESIÓN HEREDITARIA
A. Conceptos fundamentales
105. Sucesión
106. Herencia
107. Acción de heredero
108. Clases de herencia
109. Bonorum possessio
110. Recursos de la bonorum possessio
B. Sucesión intestada
111. El régimen de las XII Tablas
112. Bonorum possessio unde liberi
113. Collatio emancipati
114. Los demás órdenes pretorios
115. La bonorum possessio del liberto
116. Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano
117. La sucesión intestada en la compilación
C. Sucesión testada
118. El testamento
119. Testamentifactio
120. Heredis institutio
121. Condición
122. Sustitución
123. Desheredación
124. Interpretación del testamento
125. Nulidad y eficacia del testamento
126. Bonorum possessio secundum tabulas
127. Otras formas de testamento
D. Sucesión contra testamento
128. Conceptos generales
129. Praeteritio
130. Bonorum possessio contra tabulas
131. Testamento inoficioso
132. Sucesión forzosa en la época postclásica
E. Adquisición de la herencia
133. Apertura de la sucesión
134. Herederos necesarios y voluntarios
135. Aceptación de la herencia
136. Indignidad sucesoria
137. Partición de la herencia
III. LAS LIBERALIDADES
A. Los legados
138. Legado y legatario
139. Legado vindicatorio
140. Legado per praeceptionem
141. Legado damnatorio
142. Legado sinendi modo
143. Senadoconsulto Neroniano
144. Modalidades en el legado
145. Invalidez del legado
146. Adquisición del legado
147. Repudiación del legado
B. Los fideicomisos
148. Fideicomiso y legado
149. Sustitución fideicomisaria
150. Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano
C. Las donaciones
151. Concepto de donación
152. Donaciones mortis causa
153. Donaciones en la época postclásica
154. Fundaciones
D. La dote y las donaciones nupciales
155. El matrimonio romano
156. Donatio ante nuptias
157. Dote
158. Dote: res uxoria
159. Dote y disolución del matrimonio
160. La dote en el derecho justinianeo
CAPÍTULO IV: LAS OBLIGACIONES
I. EL SISTEMA ROMANO DE OBLIGACIONES
161. Debitum
162. Origen de las acciones formularias personales
163. Obligaciones naturales
164. Objeto de la obligación
165. Fuentes de las obligaciones
II. LOS DELITOS
166. Concepto de delito
167. Características de las acciones delictuales
168. Furtum
169. Iniuria
170. Damnum
171. Otras acciones de daño
172. Delitos honorarios
173. Dolo e intimidación
III. LOS PRÉSTAMOS
174. Creditum
175. Pluris petitio
176. Solutio
177. Otras causas de extinción
178. Dación crediticia
179. Mutui datio
180. Dationes ob rem
181. Dationes ob causam
182. Dationes ex eventu
183. Préstamos pretorios
184. Constitutum
185. Receptum argentarii
186. Commodatum
187. Pignus
188. Pignus conventum
189. Extinción del pignus
IV. LAS ESTIPULACIONES
A. La forma promisoria
190. Las fuentes formales de las obligaciones
191. La causa de la estipulación
B. Elementos
192. Requisitos de existencia, validez y eficacia
193. Estipulaciones a favor y a cargo de un tercero
194. Objeto de la estipulación
195. Modalidades
C. Superposición de estipulaciones
196. Eadem res
197. Novación
198. Litiscontestatio y novación
D. Pluralidad de personas
199. Solidaridad
200. Fianzas
201. Acción de regreso
202. Otras garantíaspersonales
203. Adstipulatio
V. LOS CONTRATOS
A. Contrahere
204. Bilateralidad funcional
205. Características de las acciones de buena fe
206. Tipos de contrato
207. Concepto gayano de contrato
208. Contratos “innominados”
209. Pactos postclásicos
210. Sistema postclásico de fuentes de las obligaciones
B. Fiducia
211. Concepto
C. Depósito
212. Concepto
D. Representación y sustitución negocial
213. El mandato
214. El problema del interés de las partes
215. Gestión de negocios
216. Curatela
217. Tutela
218. Evolución contractual de la tutela
219. Representación directa
E. Sociedad
220. Las corporaciones
221. El contrato de sociedad
F. Compraventa
222. Concepto
223. La obligación de entregar
224. La evicción y los defectos de la cosa
225. El precio
226. Acciones in factum bonae fidei
G. Locaciones o arrendamientos
227. Concepto
228. Locatio conductio rei
229. Locaciones particulares de cosa
230. Locatio conductio operis
APÉNDICE: LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
231. Los distintos tipos de negocios
232. La causa
233. La capacidad y el error
234. Nulidad
Índice de materias
Bibliografía
Portadilla: Augusto en traje de Pontifex Maximus.
Treasures of Ancien at Rome
Introducción: 
LAS FUENTES DEL DERECHO
ROMANO
1. LOS LIBROS JURÍDICOS. El estudio del Derecho Romano
comprende el conocimiento de los libros que directa o indirectamente nos han
transmitido los criterios a que se atenían los jueces para dar solución a
aquellos conflictos que surgían entre particulares en lo relativo al
aprovechamiento privado de las cosas. Tales libros son, en primer lugar, los
fragmentos de obras escritas por personas a las que en Roma se les atribuía
un especial conocimiento que las capacitaba para discernir, en cada caso, la
forma adecuada de solución a tales conflictos (iuris prudentes); luego,
algunas obras de profesores que pretenden presentar a sus alumnos esa
casuística jurisprudencial según un esquema sistemático, distribuyendo la
materia en torno a instituciones; además, el conjunto de leyes que los
diversos emperadores dieron sobre materias que podían dar lugar a alguno de
aquellos conflictos particulares y que complementariamente podían también
servir a los jueces como un criterio de solución; por último, las referencias
que en escritos de no juristas –literatos, retóricos, historiadores, etc.–, pueda
haber contribuido al contenido de los anteriores libros.
Todos estos libros reciben la denominación metafórica de “fuentes” del
derecho, en el sentido de que nos permiten conocer o tomar un criterio sobre
discernimiento de lo justo acaso ya establecido materialmente, pero
formulado o manifestado solo a través de la “fuente”. Desde el punto de vista
del historiador del Derecho, no hay esencial diferencia entre lo que es fuente
de conocimiento para el juez que decide la contienda concreta, y lo que es
fuente para el estudioso que procura conocer aquellos principios de
discernimiento desde una época sobreviniente, ya que una y otra consisten
necesariamente en testimonios escritos. Fuente primaria para el juez es la
jurisprudencia, esto es, la manifestación específica de los jurisprudentes;
también es fuente primaria para el historiador del Derecho, ya que los libros
jurídicos contienen fundamentalmente tales manifestaciones. De los distintos
libros citados, las tres primeras especies (libros jurisprudenciales, libros de
enseñanza y colecciones de leyes) se pueden llamar fuentes directas. A estos
cabe asimilar los llamados documentos de aplicación, esto es, escritos que
contienen actas de testamentos, donaciones, promesas, compraventas y otros
negocios: entre los papiros egipcios, por ejemplo, se encuentra en abundancia
esta clase de documentos. En cambio aquellos libros que no estuvieron
destinados a la ilustración del juez, pero cuyo aprovechamiento es útil al
historiador del Derecho, los denominamos fuentes indirectas. Fuente directa
de la máxima importancia es una recopilación de fragmentos
jurisprudenciales y leyes imperiales, precedidos de un tratado elemental de
enseñanza o “Instituciones”, que ordenó componer a fines del primer tercio
del siglo VI d.C. el emperador bizantino Justiniano, colección conocida bajo
el nombre de Corpus Iuris, cuyo contenido ha servido de fundamento para
todos los modernos sistemas jurídicos de la Europa Continental y sus
antiguas colonias; este Corpus continúa aplicándose como derecho vigente en
algunas regiones de Europa y África.
2. PERIODIFICACIÓN DE LA HISTORIA DEL DERECHO
ROMANO. La historia del Derecho Romano propiamente tal se desarrolla
desde la época más antigua de Roma a que hacen referencia los primeros
testimonios jurídicos escritos, hasta el tiempo del emperador Justiniano,
cuando se manda componer el Corpus Iuris; semejante evolución cubre un
tiempo de aproximadamente mil años, a lo largo del cual es obvio que
hubieron de producirse mutaciones profundas en cuanto al concepto que los
propios romanos tenían del derecho en general y de las particulares
instituciones jurídicas. La época en que el Derecho Romano alcanza mayor
perfección –que denominamos “clásica”– corresponde a aquel período
durante el cual una jurisprudencia madura desarrolla su labor creadora e
interviene eficazmente en la formulación de soluciones jurídicas. Antes de
esta época, las fuentes del derecho tienen sobre todo un contenido
fundamentado directamente sobre los precedentes de las antiguas sentencias,
y después de la época clásica la producción jurisprudencial de derecho tiende
a ser reemplazada por la legislación de los emperadores.
Pueden fijarse convencionalmente como fechas límites para la época clásica
los años 130 a.C. –al comienzo– y 230 d.C. –al final.
En fecha próxima al 130 a.C. se da reconocimiento a una forma de litigar
mediante el empleo de fórmulas típicas (agere per formulas) que dan
plasticidad al procedimiento y permiten una fecunda intervención de la
jurisprudencia. Los litigios rituales primitivos continúan vigentes, pero su
utilización se hace día a día más excepcional, hasta que el nuevo
procedimiento queda generalizado hacia el 30 a.C. A partir del 130 d.C.,
sobre todo por obra del impulso burocratizante y tecnificador del
emperador Adriano, surge un procedimiento centralizado, instruido por
jueces funcionarios, que irá desplazando paulatinamente al agere per
formulas. Puede afirmarse, pues, que la época clásica es aquel período de
la historia del Derecho Romano durante el cual los litigios privados se
ventilan a través del procedimiento formulario, y dentro de esta larga
época de 360 años cabe todavía subdistinguir tres etapas: i) etapa clásica
temprana, del 130 al 30 a.C., en que coexisten los antiguos
procedimientos, llamados acciones de la ley, con el nuevo litigio de las
fórmulas; ii) etapa clásica alta, del 30 a.C. al 130 d.C., período en el que
el empleo del agere per formulas llega prácticamente a hacerse exclusivo;
iii) etapa clásica tardía, desde el 130 hasta el 230 d.C., que se
caracteriza porque el agere per formulas va cediendo paulatinamente ante
la generalización del procedimiento imperial.
3. ÉPOCA PRE–CLÁSICA. La época anterior a la clásica –que se puede
denominar “arcaica” o “preclásica”– coincide en líneas generales con el
período de la historia social de Roma que va desde su fundación hasta el
comienzo de la crisis de la República.
Los pueblos de Italia irrumpen en la historia hacia mediados del siglo
VIII a.C., cuando, tras un largo período caracterizado por las sucesivas
oleadas de invasores indoeuropeos que se establecen sobre un primitivo
estrato mediterráneo, entran en escena dos pueblos dotados de cultura
superior: los etruscos, que dominan la región comprendida entre los ríos
Arno y Tíber (llamada hoy Toscana –tusci = etruscos– o Etruria), y los
griegos, que, establecidos en Sicilia, alcanzan la península y fundan,
junto al Volturno, la importante ciudad de Cumas.
De los etruscos poco se sabe a ciencia cierta, pues su escritura y su lengua
no han podido ser descifradas o traducidas. Ya desde antiguo los
historiadores griegosdiscutían si se trataba de un pueblo autóctono
(Dionisio de Halicarnaso) o si procedían de Asia Menor (Heródoto). Los
datos de la arqueología moderna parecen confirmar esta última hipótesis,
y es posible que estén emparentados con la cultura hitita, que floreció en
lo que hoy es Turquía durante la segunda mitad del II milenio antes de
Cristo: su centro era la ciudad de Hattusa, cerca de Ankara, y la Troya
homérica fue muy probablemente una fortaleza hitita. Así la leyenda de
Eneas puede considerarse la versión mítica o poética del origen de los
etruscos y de la propia Roma.
A los etruscos se atribuye gran parte de los rasgos culturales de la
primitiva Roma: el arte de la adivinación por el vuelo y las entrañas de las
aves; la estructura rectangular de la urbe (Roma quadrata); la
transcripción fonética del alfabeto griego; la organización familiar y el
concepto de imperium. Acaso la propia fundación de Roma, a mediados
del siglo VIII, se haya debido al propósito etrusco de establecer una
fortaleza sobre el vado que comunica las dos riberas del Tíber, para
asegurar así una vía expedita hacia la colonia de Capua, punta de lanza
frente a la penetración griega. Es muy probable, en efecto, que la Roma
cívica propiamente tal provenga de un acto fundacional etrusco cumplido
sobre un conjunto de aldeas latinas, y resulta segura la existencia de una
etapa de dominio etrusco sobre Roma –acaso la correspondiente a los tres
últimos reyes. Un texto de Heráclides, discípulo de Platón, atribuye sin
embargo a Roma un origen griego (“una ciudad griega llamada Roma”),
pero se trata, creemos, de una confusión debida a la época de la fuente,
escrita cuando el poder etrusco había quedado definitivamente eclipsado
y la influencia cultural helénica se hacía sentir con fuerza creciente.
La influencia griega sobre el desarrollo cultural de Roma es tan evidente,
que no vale la pena insistir en ella. Desde Sicilia y Cumas se extienden
los helenos por todo el sur de Italia, y fundan colonias de gran
importancia, tales como Neapolis, Brindisi, Brutium y Tarento. Su
civilización superior se difunde y rivaliza con la de los etruscos, a la que
finalmente suplanta cuando estos entran en una rápida decadencia al
finalizar el siglo VI. El encanto del helenismo se notará en las artes, la
literatura, la filosofía, la religión, la lengua, la estrategia y, con matices, la
arquitectura y los gustos domésticos. Es mérito de los romanos el gran
hallazgo arquitectónico del arco, y sobre todo, el humanístico del
Derecho, donde sí demuestran una neta superioridad sobre sus maestros
griegos.
LA MONARQUÍA. La tradición señala el 754 o 753 como el año de la
fundación de Roma: tres años antes del establecimiento de los griegos en
la península itálica, y durante el período de apogeo etrusco. Los hallazgos
arqueológicos confirman la tradición, pues muestran que en torno a esa
fecha se produce un importante cambio cualitativo sobre los
asentamientos aldeanos de la campiña romana, que da lugar a la
formación de una verdadera urbe unificada. Es seguro que a este acto
fundacional sucede un período monárquico, para el que los escritores
latinos enumeran siete reyes durante 245 años, lo que da un promedio de
35 años a cada rey. Se suelen distinguir dos períodos: uno “latino”
(Rómulo, Numa Pompilio, Tulo Hostilio y Anco Marcio), y otro
“etrusco” (Tarquino Prisco, Servio Tulio y Tarquino el Soberbio). Esta
monarquía no es hereditaria ni propiamente electiva, sino más bien
“oracular”, pues son los propios dioses, a través de los augures, quienes
señalan el nombre del rey en la ceremonia de la inauguratio.
La misma tradición atribuye a Rómulo la creación de un consejo de
patres, asesor del rey, y una asamblea popular formada por curias. Patres
serían, en principio, los jefes de las gentes, o conjunto de personas que
reconocen un ascendiente común y se caracterizan por un “apellido” o
nomem gentilicium. En cuanto a las curias ( = co-viria, o conjunto de
varones), consistían en agrupaciones de índole religiosa o local, muy
características en todos los pueblos itálicos. Se da un número total de
treinta, distribuidas en tres “tribus” (Ramnes, Tities y Luceres), cuyos
criterios de afinidad no resultan claros. El rey es el jefe religioso, militar y
cívico, y su poder (imperium) no conoce límites formales. El consejo de
los patres es meramente asesor, aunque escrupulosamente respetado
(Tarquino fue depuesto “porque no consultaba al consejo”). Muerto el
rey, y en tanto los dioses designan otro (interregnum), el más antiguo de
los patres, y los demás por orden cada cinco días, asumen las funciones
reales en calidad de interrex.
La asamblea popular (comitia curiata), convocada y presidida por el rex,
conoce la designación del nuevo rey y lo aclama (lex curiata de imperio);
también interviene en el acto de adopción de un padre de familia
(adrogatio) y en el otorgamiento de los más primitivos testamentos
(testamentum calatis comitiis).
LA REPÚBLICA. El año 524 a.C., los etruscos intentan forzar la
conquista de Campania y sufren una decisiva derrota de manos del tirano
griego Aristodemo de Cumas. Este acontecimiento marca el principio de
un rápido declinar del poderío etrusco, y la revolución que pone fin a la
monarquía romana (509 a.C.) parece no ser más que un episodio en este
proceso. No es seguro que las instituciones propiamente republicanas
hayan surgido de una revolución antimonárquica y lo más probable es
que, hasta el año 367 a.C. –con el paréntesis de la época decenviral, desde
el 451 al 449– el poder haya sido ostentado por dictaduras prolongadas
(tribuni militares, praetor maximus).
Hasta es probable que la monarquía no haya sido formalmente abolida,
sino solo cercenada de sus atribuciones cívicas y militares, dejando al rey
relegado a funciones sacerdotales: en la época de Augusto todavía existe
un alto sacerdote denominado rex sacrorum o simplemente rex.
Al hundimiento de la potencia etrusca siguió un período de gran
turbulencia internacional –resultado de un vacío de poder–, durante el
cual las diversas ciudades itálicas habrán de extremar recursos de
autodefensa. La naciente República se verá especialmente afectada por las
pretensiones igualitarias e integradoras de los inmigrantes (plebeii), clase
social opuesta a los patricii, descendientes de los fundadores (patres).
Los plebeyos, sin conciencia familiar, y en consecuencia no agrupados en
gentes (pues carecían entre sí de ascendientes comunes) son tenidos por
extranjeros, pero se hace necesario recurrir a ellos para la defensa de la
civitas. Utilizando como arma de presión la huelga militar y la secesión,
consiguen paulatinamente la plena integración en la República, a través
de pasos cuyos hitos más importantes están marcados por la publicación
del Derecho (449); la abolición de las prohibiciones matrimoniales entre
una y otra clase (lex Canuleia, 445); la admisión a las magistraturas y la
plena ciudadanía (367). Hasta esta última fecha, los acuerdos entre
patricios y plebeyos asumen la forma y consideración de tratados
internacionales (foedera); desde que acceden a las magistraturas, las
diferencias entre las dos clases se diluyen progresivamente, al tiempo que
surge una nueva aristocracia patricio-plebeya, la de los “consulares”,
descendientes de los nuevos magistrados republicanos.
La organización que ha sido característica de la República Romana proviene
de una larga evolución cuyas raíces se extienden hasta los mismos tiempos
fundacionales, pero se puede fijar como fecha de consolidación el foedus que
tiene lugar el año 367 a.C. (leyes Liciniae Sextiae), por el que se establece la
magistratura dual, a fin de conferir conjuntamente el poder supremo a un
patricio y a un plebeyo.
Esta original estructura social, llamada por los autores modernos
“constitución patricio-plebeya”, se fundamenta sobre tres elementos
esenciales: la potestas de los magistrados, la auctoritas del Senado y la
maiestas del pueblo romano. Potestas puede ser definida como la fuerza
socialmente reconocida, yen su grado eminente recibe el nombre de
imperium, cuyo atributo sustancial es el mando del ejército: corresponde a
magistrados temporales, cuyo poder, ilimitado en principio, queda templado
por la auctoritas, o saber socialmente reconocido del Senado, asamblea
formada por ex magistrados (patres) que ocupan su lugar de manera vitalicia.
El Senado (de senex, anciano) proviene del antiguo consejo cuyo
establecimiento se atribuye al mismo Rómulo: lo forman 300 patres,
escogidos entre ex magistrados de prestigio reconocido y conducta
intachable, y el cargo de senador es vitalicio, pero no hereditario. Su
atribución propia es la del consejo, que se expresa ordinariamente en
dictámenes (senatusconsulta) emitidos a propósito de una comunicación
del magistrado (oratio). Intervienen muy especialmente en la designación
de los gobernadores de provincias (promagistrados), en las relaciones
internacionales, en las cuentas públicas, en las situaciones de emergencia,
en el control de la gestión de los magistrados una vez que ya han cesado
en su poder. Su carácter permanente, unido a la existencia de una serie de
ingeniosos mecanismos constitucionales, dan de hecho a la asamblea de
los patres una posición preeminente en la dirección de los negocios de la
República: no cabe decir, sin embargo, que el Senado ejerza un poder
contrapuesto al de los magistrados, sino más bien que el poder indiviso de
los magistrados se modera por cuanto actúa informado por el consejo
prudencial de los patres. La alta influencia del Senado da a la
organización social de la República un sello oligárquico que no perdió
hasta una época muy avanzada del Imperio.
El imperium de los magistrados comprende no solo el poder militar, sino
amplias facultades de policía o disciplina (coercitio), que permite
imponer penas que van desde las multas hasta el extrañamiento o la
muerte; igualmente, por su potestas, se hallan en posición de promulgar
bandos (ius edicendi) y de intervenir en la regulación de los litigios
(iurisdictio). En teoría el imperium, como proveniente del poder de los
reyes, quienes por las proporciones reducidas de la primitiva fundación,
según el decir de Pomponio “gobernaban todas las cosas de la ciudad”,
era indiviso, originario, ilimitado y perpetuo. La práctica y los
miramientos consuetudinarios a la auctoritas del Senado y a la dignidad
del Populus Romanus llevaron a la atenuación de su intensidad, sobre
todo cuando se ejercía en tiempos de paz dentro del recinto sagrado
acotado por los muros de la urbs romana (imperium domi). Fuera de este
recinto, o en tiempos de guerra, recupera de hecho el carácter absoluto
que teóricamente siempre conserva (imperium militiae), y aun en tiempos
de paz, por causa de una emergencia o conmoción interna, y previo
consejo del Senado en tal sentido (senatusconsultum ultimum), se llega a
ejercer el imperium militiae dentro del propio pomerium. También sucede
así aunque de manera puramente simbólica y festiva, cuando entra el
general victorioso a quien se han otorgado los honores del triunfo.
Que el imperium es originario significa que no deriva del magistrado
anterior que lo propone ni del pueblo que lo proclama, sino que cada
magistrado “crea” su poder, y puede considerarse un homo novus, sin
relación de continuidad con su antecesor: en Roma no hay “sucesión”,
propia de las monarquías hereditarias, sino “acceso” al imperium: la
propia lex de imperio con que da comienzo a su magistratura, aunque
votada por la respectiva asamblea popular, es establecida por una
propuesta (rogatio) del magistrado que accede al poder.
Las leyes Liciniae Sextiae (367 a.C.) establecieron que el imperium sería
ejercido conjuntamente por dos pretores (prae-itores, los que marchan
delante), patricio el uno y plebeyo el otro. La dualidad de la magistratura
no dividía el imperium, sino que correspondía a cada uno de ellos por el
total, sin más limitación que la facultad recíproca de veto, por cuanto el
poder conservador que niega es más pleno que el poder innovador que
afirma. Para prevenir el eventual veto, los praetores solían consultar entre
sí las decisiones importantes, y por tal razón terminaron siendo conocidos
por el apelativo de cónsules.
Junto a estos dos praetores maiores (desde ahora cónsules), se crea un
tercer pretor (collega minor), con imperium pero sin veto, que de hecho
permanecía en la urbe ejerciendo las funciones civiles del imperium –
especialmente la iurisdictio– mientras los colegas mayores marchaban
fuera del pomerium a las campañas bélicas. Este pretor urbano tiene gran
importancia para la historia del Derecho, por cuanto le corresponde
intervenir muy activamente en la regulación de los litigios jurídicos. A
mediados del siglo III a.C. los litigios privados en que intervienen
extranjeros (peregrini) se han hecho suficientemente numerosos como
para que se justifique la duplicación de la pretura menor, y el año 242
a.C. se crea un pretor peregrino (praetor qui inter cives et peregrinos
vel inter peregrinos ius dicit), como colega del urbano y con veto
recíproco.
En circunstancias extraordinarias, y previo un senatusconsultum ultimum,
se nombra un dictador, sin colega, y que concentra por tanto en su
persona todo el imperium, tal como lo ejercían los reyes o los tribunos
pre-republicanos: este magistrado, propio de los tiempos de conmoción
bélica o revolucionaria, ejerce el imperium militiae inclusive dentro del
recinto del pomerium.
Aunque en teoría perpetuo, tal como hemos dicho, los magistrados
resignan su poder al cabo de cierto tiempo –un año los cónsules y
pretores; seis meses como máximo los dictadores–, salvo que
circunstancias extraordinarias aconsejen la prórroga: la anualidad ha sido
una característica proverbial de las magistraturas, hasta el punto de que
los romanos designan los años por el nombre de los respectivos cónsules.
Además de las antedichas magistraturas hay otras, que ya no tienen
imperium, sino una potestas concreta y limitada. Las más importantes
son:
a. Los censores, designados cada cinco años, encargados del censo de los
ciudadanos, de la vigilancia de las costumbres –descalificaban a los ex
magistrados de conducta reprobable mediante una nota censoria– y de la
elección de los senadores (lectio senatus) cuando se producía una
vacante. Tenían también intervención importante en las concesiones de
tierras públicas a particulares (locationes censorias).
b. Los ediles curules, encargados de la vigilancia de la urbe, de los
mercados y de los espectáculos públicos. Presentan interés para el
derecho por cuanto intervienen en las compraventas de esclavos y
animales que se celebran en los mercados.
c. Los questores, que promueven las causas contra los criminales
(quaestiones) y administran el Erario o tesoro público.
Similares a estas magistraturas –y de hecho asimiladas a ellas en el
decurso de la época propiamente republicana– son los poderes creados
por los plebeyos durante el período pre-republicano que precede al foedus
del año 367 a.C. Debemos mencionar:
a. Los tribunos de la plebe. En principio, jefes revolucionarios se
convierten en garantes del foedus. Eran considerados inviolables, de
manera que quien atentara contra ellos quedaba entregado a la venganza
de los dioses (sacer), que podía ser cumplida por cualquier ciudadano. Su
atributo fundamental es la intercessio, que consistía en interponer su
propio cuerpo en defensa de un plebeyo amenazado: en la época
republicana se interpretó tal atributo como el poder de veto respecto de
cualquier resolución de un magistrado que perjudicase a un ciudadano.
b. Los ediles plebeyos. Guardaban el templo (aedes) de Ceres, donde se
conservaba el trigo (frumentum) destinado a repartir entre los más
necesitados.
Las magistraturas son honores y no funciones: se desempeñan
gratuitamente, y no están sometidas a ningún escalafón administrativo.
Entre ellas no existen nexos de subordinación, aunque sí diferencias de
prestigio y dignidad, que se reflejan sobre todo en el protocolo de los
actos públicos. La tradiciónestableció que no se podía aspirar a una
magistratura de mayor rango sin haber ostentado antes la de rango
inmediatamente menor, y así se fue estableciendo una “carrera de las
magistraturas” (cursus honorum), que comenzaba con la cuestura, para
pasar a la edilidad (o el tribunado de la plebe); luego a la pretura, al
consulado y por último, a la censura. Los cónsules entonces, aunque con
más poder, ceden en prestigio ante los censores.
Maiestas es la “permanencia” del pueblo romano (maius stare) que como
persona colectiva o moral sobrevive a la individualidad de cada ciudadano,
pues el Populus Romanus no consiste propiamente en la masa de ciudadanos,
sino en el conjunto de estos, reunido y adscrito en unidades cívicas o
militares. Esta condición “eterna” le confiere una especial dignidad, de la que
participan sus miembros, y se manifiesta sobre todo en determinadas
inhibiciones que sufre el imperium de los magistrados cuando se ejerce
dentro del recinto de Roma.
También el Populus Romanus, persona moral originaria, ostenta los
trianomina propios del ciudadano, pues la República se designa oficialmente
como Senatus Populusque Romanus (SPQR, el Senado y el Pueblo Romano),
denominación donde el praenomen alude a la auctoritas, el nomen a la
maiestas y el cognomen a la potestas y el carácter divino del fundador
Rómulo.
El pomerium o recinto mural separa la zona del pleno ejercicio del
imperium (imperium militiae) de aquella otra interior cuyo carácter
sagrado atenúa el rigor del mando militar (imperium domi): dentro del
pomerium está prohibida la presencia de legiones, y las penas que se
imponen a los ciudadanos por causa de crímenes se sujetan a la
aprobación de las asambleas populares (provocatio ad populum).
Excepcionalmente, como hemos visto, el imperium militiae puede
ejercerse dentro del propio pomerium en virtud de una recomendación del
Senado (senatusconsultum ultimum), o simbólicamente, cuando entra el
general victorioso a quien se conceden los honores del triunfo.
Las reuniones o asambleas que configuran el Populus Romanus se llaman
comicios (comitia) y se reúnen presididos por un magistrado o por el
Pontifex Maximus.
Históricamente se conocieron tres clases de comicios:
a) Los curiados, provenientes de la monarquía, de carácter netamente
patricio y formados por 30 curias, bajo la presidencia del rey. En época
republicana perdieron importancia, y solo se reunían para asuntos de
índole familiar (adopciones, testamentos). Fueron reemplazados por una
reunión de 30 lictores, que convocaba y presidía el Pontifex Maximus.
b) Los centuriados. Es la asamblea republicana por excelencia, aunque
su establecimiento se atribuye al rey etrusco Servio Tulio. El pueblo se
agrupa en centurias, unidades netamente militares, donde los ciudadanos
se distribuían según la fortuna con que aparecían en el censo. Se
distinguen así 18 centurias de equites o caballeros, 80 centurias de
ciudadanos de primera clase, 20 de ciudadanos de segunda clase, 20 de
ciudadanos de tercera clase, 20 de ciudadanos de cuarta clase y 30 de
ciudadanos de quinta clase, más 5 centurias de zapadores, músicos y
proletarii, lo que hacía un total de 193 centurias. No todas las centurias
comprendían igual número de ciudadanos, pues las de pobres superaban
largamente a las de ricos en densidad, circunstancia esta importantísima
porque en el escrutinio final contaban los votos de las centurias y no los
de los ciudadanos.
Los comicios centuriados se reunían presididos por un magistrado con
imperio o un censor, y en ellos se designaba a los cónsules, pretores y
censores. Las votaciones seguían un orden de unidad, de modo que
votaba en primer lugar la primera centuria de los ciudadanos de primera
clase, luego los caballeros y demás centurias de primera, y después,
sucesivamente, las demás clases. Cuando se había reunido la mayoría
requerida (97 centurias), la votación ya no proseguía, y ello sucedía
siempre que los caballeros y los ciudadanos de primera clase (98
centurias en total) decidieran en un mismo sentido.
c) Los comicios tributos, organizados en torno a unidades territoriales:
cuatro tribus urbanas –donde se aglomeraban los pobres– y 31 tribus
rústicas –donde se dispersaban los ricos. En sus comienzos tuvieron una
connotación más igualitaria que los comicios centuriados, pero la
adscripción, mediante el censo, de los ciudadanos no-propietarios a las
tribus urbanas, terminó por conferirles una disposición todavía más
fuertemente timocrática. En ellos se designa a los magistrados menores.
d) Los concilios de la plebe, de idéntica composición que los comicios
tributos: aunque nacen como asambleas propiamente plebeyas, en cuyo
seno se aprobaban las resoluciones de la plebe (plebiscita) y se designaba
a los tribunos y ediles, terminan por no diferenciarse de esa asamblea sino
en el hecho de ser presididas por un tribuno de la plebe. Inclusive los
plebiscitos votados por esta asamblea quedaron plenamente asimilados a
las leyes comiciales a partir del año 286 a.C., en virtud de una lex
Hortensia.
Miembro del populus es el ciudadano (civis), y el conjunto de ciudadanos
forma la ciudad (civitas). Ciudad no es, pues, la entidad material integrada
por la masa de edificios, vías y murallas (urbs) ni tampoco siquiera el
territorio encerrado por el pomerium, sino que tiene un significado
eminentemente personal que comprende tanto la agrupación de los que
pueden intervenir en la vida constitucional de Roma como también la
condición misma que permite tal intervención. En cuanto civitas significa una
condición personal, se puede traducir por ciudadanía; por cuanto es el
conjunto de los que intervienen en la cosa (res) pública, se identifica con
República. La ciudadanía no se caracteriza por la adscripción a un lugar
físico, sino mediante el reconocimiento social de una serie de facultades que
ostenta el civis, y que dependen fundamentalmente de su pertenencia a una
familia romana. Símbolo de la condición de civis es el uso del nomen
romanum formado por tres elementos (trianomina) a saber: praenomen,
usado solo por los varones púberes; nomen gentilicium; y cognomen.
Distintos de los cives son, en primer lugar los latini, pueblos vecinos a
Roma, afines en cultura y unidos a ella por el vínculo de un idioma
común. Los latinos gozaban de un trato preferencial frente a los demás
extranjeros (ius latii), y terminaron por ser agregados a la civitas a
principios del siglo I a.C.; sin embargo, la condición de latinus no se
extinguió, sino que continúa en aquellos pueblos conquistados a quienes
Roma fue concediendo progresivamente el ius latii como etapa previa
para acceder a la plena ciudadania. Los peregrini son aquellos extranjeros
con quienes Roma mantiene relaciones, principalmente comerciales, por
cuanto se hallaban dentro del Orbis Romanus. La concesión de
ciudadanía romana a los peregrini es poco frecuente, salvo en
determinados períodos históricos, pero el emperador Antonino Caracalla
termina otorgando la condición de ciudadano a todos los habitantes libres
del Imperio (Constitutio Antoniniana, del 212 d.C.). Barbari, por fin, eran
aquellos extranjeros con los que no se mantenía ningún tipo de relación, y
aparecían a los ojos de los romanos como extraños a su cultura.
Aneja a la condición de civis es la libertas romana: en el sentido más estricto
solo los ciudadanos gozan de libertad, aunque por extensión llegaron los
romanos a considerar que eran libres los miembros de aquellas comunidades
políticas que no estaban sometidas a un rey o basileus.
La concepción romana de libertas proviene de la vida familiar, por el
contraste entre los hijos (liberi), sujetos a patria potestas, y los esclavos
(servi), sometidos a dominica potestas: la libertad consiste así en el
atributo negativo de no tener dominus y precisamente una concepción
semejante lleva a los romanos a rechazar la idea de Regnum, ya que en las
monarquías helenísticas, únicas conocidas por ellos, el basileus tiene
consideración de dominus. Los esclavos pueden alcanzar la libertaden
virtud de manumisión otorgada por su antiguo amo, pero quedan
vinculados al manumissor (patronus) en calidad de liberti (o libertini, en
oposición a los que han nacido libres, dentro de una gens, llamados
ingenui). Una relación semejante a la del patronus con el libertus existe
en el caso de aquellos –frecuentemente extranjeros– que voluntariamente
se sitúan bajo la protección de otra persona, sobre todo para que les
defiendan en los pleitos; estos clientes prestan algunos servicios al
patronus a cambio de su protección, pero la relación entre unos y otros no
tiene propiamente un contenido jurídico, y la ruptura por parte del
patrono de su deber de protección (fides) produce consecuencias sacrales.
Como la civitas es una agrupación de cives, esto es, de personas, carece
propiamente de un territorio acotado, y el poder de la República se extiende
hasta donde puede llegar su influencia social, militar, mercantil y cultural.
Fuera del recinto sagrado que constituye el pomerium –que es como el hogar
(domus) de los dioses ciudadanos– se extiende un limen o ámbito, que la
distancia atenúa gradualmente. En época de Sila el pomerium ya comprende
toda la Italia propia, hasta el río Rubicón, pero una frontera propiamente tal
(limes) solo se establece en tiempos de Augusto, tras la derrota de
Teutoburgo, y es concebida como una línea de fortificaciones militares que
corre paralela a las márgenes de los ríos Rin (Rhenus) y Danubio.
Sucesivamente se establecen colonias sobre sectores del limen donde el
interés militar, social o mercantil es mayor para el Senado: están formadas
por ciudadanos a quienes se les conceden además tierras públicas, a fin de
asegurar su asentamiento. Otras veces se establecen agrupaciones que
provienen de entidades preexistentes, pueblos conquistados a quienes se
reconocían sus instituciones, o inclusive sus magistrados, a cambio de prestar
a la República algún servicio personal o económico (munus): las personas
que se hallaban en tal condición recibían el nombre de municipes y las
agrupaciones de ellos formaban municipios.
Entidades más extensas son las provincias: la primera en crearse es Sicilia,
tras la primera guerra púnica (241 a.C.); luego Cerdeña y Córcega y, más
tarde, Hispania (197 a.C.). Pero el término “provincia” no tiene
originariamente un sentido territorial, sino que es el encargo que se da a un
magistrado para que obtenga la victoria (pro vincere) sobre determinado
pueblo, y más tarde el gobierno de un “pro-magistrado” (pro-cónsul o pro-
pretor) sobre ese mismo pueblo.
4. IUS CIVILE. EI derecho propio de los cives es el ius civile, que
antiguamente suele designarse también como ius Quiritium, por cuanto la
denominación antigua de los ciudadanos es la de Quirites. Primitivamente se
dice ius de un acto de violencia privada considerado ordenado y conveniente
para la sociedad: ello implica la necesidad de un orden, de un cauce formal
para ejecutar la violencia, y además, de un órgano social que declare su
conveniencia; la ordenación o forma del acto es el litigio (agere), y el órgano
que declara la conveniencia social o califica como ius al acto es el juez
(iudex, qui ius dicat).
La palabra ius tiene, pues, un primigenio sentido adjetival o atributivo, y
se predica siempre de un acto determinado de violencia: podría traducirse
por “lo justo”, al igual que “derecho” –también un adjetivo– se debe
entender primitivamente como “lo derecho” en oposición a “lo tuerto”.
Más tarde estos adjetivos se sustantivan (ius, iniuria, derecho, entuerto),
pero es importante considerar su significado original para comprender
ciertos pasos históricos en la producción del derecho. En cuanto atributo,
aparece como una realidad eminentemente judicial, ya que la atribución
cualificante no puede cumplirse sino a través de un órgano que señala o
determina mediante una forma solemne que ese acto de violencia es
ajustado a las conveniencias sociales, de manera que las nociones
anteriores o preexistentes que hacen posible el juicio atributivo, solo
adquieren exacta categoría jurídica mediante esa declaración del iudex.
Primitivamente, los actos de violencia susceptibles de ser calificados como
ius son de dos tipos:
a) apoderamiento de una cosa, llamado vindicatio, o también reivindicatio,
y
b) apoderamiento de un deudor por el acto de colocar sobre él la mano
como símbolo de fuerza (manus iniectio).
De los primeros derivan la propiedad y los llamados derechos reales (que se
ejercen sobre una cosa), y de la manus iniectio derivan las acciones
personales, esto es, las que se ejercen sobre una persona que por un acto
cualquiera se ha colocado en posición de deudora y puede ser perseguida en
su propia libertad.
Quedan, pues, excluidos de la atribución del ius los actos que significan
el ejercicio de una violencia pública, como todos aquellos que se refieren
a la represión de crimina, o la guerra que dirige la República contra otras
ciudades o reinos. Por otra parte, aunque la idea de ius tiene una
indubitada procedencia sacral –que se expresa frecuentemente en el
simbolismo de formas sacramentales, o en su parentesco etimológico con
la denominación de actos sagrados tales como el juramento
(iusiurandum)–, no hace referencia a la licitud del acto considerado en sí
mismo (fas), sino en sus relaciones de alteridad. Fas indica lo que en sí
mismo no está prohibido, y así se consideran nec fasti los matrimonios
incestuosos o la profanación de los templos: dies fasti son aquellos días
en los cuales es lícito actuar, no hay prohibición de actuar: dies iusti son
los días durante los cuales una persona debe cumplir determinada
conducta para evitar una sanción; así, los días aptos para realizar ciertos
ritos religiosos son dies fasti; los días que se conceden de plazo para
pagar una deuda son dies iusti.
Aun cuando ius, en el sentido más estricto, significa una calificación judicial,
era natural que los jueces, en presencia de situaciones semejantes, resolvieran
también de una manera similar, y aun más, que la similitud fuera debida a
que el juez posterior tomara como antecedente la calificación ya emitida por
el anterior, de manera que en cada contienda particular podía darse una
previsión de las partes que intervenían sobre el sentido que habría de tener la
calificación del juez, previsión que se fundamentaba sobre una serie
continuada de antecedentes. El conjunto de estos antecedentes que provienen
de jueces antiguos (mores maiorum) termina, pues, por constituir un
verdadero sistema de previsiones, que por extensión reciben cada una y el
conjunto la denominación de ius aplicada antes al momento actual de la
atribución.
A este conjunto de previsiones se le terminará por llamar “ciencia” o
“arte”, “el arte de lo bueno e igual” (ars boni et aequi), como lo definirá
más tarde el jurista Celso, y así la palabra ius designará tanto la sentencia
que resuelve el litigio, como la ciencia y el arte de conocer los criterios
que utilizan los jueces y de influir intelectualmente en sus decisiones.
Ni aun así, el sentido de ius se desdobla en un aspecto subjetivo (“mi
derecho”, “tengo derecho”) y otro objetivo (“el Derecho Civil”, “el
Derecho de Herencia”), sino que permanece con el significado de
“posición” que ocupan las personas entre sí y ante un eventual juez: así
ius altius tollendi no se traduce como “derecho (subjetivo) a edificar más
alto”, sino como “la (justa) posición del edificio elevado”, y
paralelamente “ius altius non extollendi” no tiene el significado –
absurdo– de “derecho de no edificar más alto”, sino el coherente de “la
(justa) posición del edificio que no se puede elevar”. De la misma manera
se dice ius servi1, lo cual ciertamente no se traduce por “derecho del
esclavo”, sino por “la posición de esclavo”. La idea moderna de que las
personas particulares tienen “derechos” que provienen de una “norma” o
de un “ordenamiento” es ajena a la mentalidad de los romanos, quienes
ven el ius como una posición que el propio juez, desde su asiento –
llamado también ius– establece para laspartes litigantes en virtud de una
reclamación.
Los que conocían en la Roma primitiva los mores maiorum, esto es, la
tradición de los jueces sobre el sentido en que se resolvían los litigios, eran
los llamados pontífices, miembros de un importante y antiguo colegio
sacerdotal, y por este motivo, cuando un ciudadano quería saber la posible
opinión de un juez frente a un problema jurídico, consultaba al colegio
pontifical. La respuesta solía ser transmitida en estilo llamado oracular, por
cuanto no expresaba las razones sobre las que se fundamentaba. La
corporación de los pontífices constituyó así una especie de escuela de
sabiduría jurídica (iuris prudentia) que mantuvo durante bastante tiempo la
exclusividad en el conocimiento y la enseñanza del ius, aun cuando la
tradición oral fue codificada a mediados del siglo V a.C. por obra de una
magistratura extraordinaria pre-republicana (decemviri legibus scribundis, del
451 al 449 a.C.): tal es el origen de la famosa Ley de las XII Tablas.
Pese a su origen ciudadano y hasta posiblemente revolucionario, las XII
Tablas no tienen un alcance innovador, sino receptor del conocimiento
del ius. La leyenda sobre el envío de una embajada a Grecia para la
redacción de la Ley no debe ser acogida, pues su contenido es
enteramente romano, aunque se puede admitir que el hecho mismo de
codificar responde a un uso griego.
El texto de las XII Tablas no ha llegado a nosotros sino fragmentariamente y
a través de escritores de fines de la República o principios del Principado, ya
que las tablillas de madera donde se redactó esta ley perecieron durante el
incendio provocado por los galos en la invasión del año 387 a. C. Las Tablas
no fueron materialmente reelaboradas, pero la tradición oral escolar permitió
mantener su recuerdo casi a la letra. El contenido ha podido ser reconstruido
con una base muy aceptable, y daremos cuenta de él –en la medida de lo
necesario– según avancemos en el estudio de las diversas instituciones
jurídicas. Sabemos que las tres primeras tablas se referían a los litigios; la IV
y V a la familia y la herencia; la VI y VII a la propiedad, la posesión y las
relaciones de vecindad entre los fundos; la VIII a los delitos privados, a los
crímenes públicos y a las brujerías y encantamientos destinados a causar la
muerte de alguien o la ruina de una cosecha. Las últimas cuatro tablas
contienen preceptos diversos, sobre todo relativos al orden público, entre los
que destacamos principalmente la disposición “privilegia ne inroganto”, por
la que se prohíben las leyes destinadas al perjuicio de una persona en
particular (privi-legium). La expresión “privilegio” tenía, pues, un originario
sentido de perjuicio, aunque se extendió más tarde a lo que es privativamente
favorable para una persona o un grupo.
La publicación de un texto escrito, a pesar de su propósito aparente, no
detiene el fluir histórico del derecho de una sociedad en proceso de
expansión, y pronto la Ley comenzó a ser interpretada de una manera tan
amplia y cabal que su contenido, aunque nunca formalmente abrogado, viene
a quedar superado por un derecho más científico y progresivo que se
sobrepone al texto codificado, hasta dejarlo reducido a un recuerdo venerable
que actúa como mero principio informador.
De esta manera, la jurisprudencia pontifical, por la simple razón de su
mayor prestigio e idoneidad intelectual, conserva, a través de su actividad
interpretativa, la función creadora que ya tenía antes de las XII Tablas.
Por otra parte, la interpretación, por muy innovadora que fuera, se
mantuvo formalmente siempre dentro del espíritu tradicionalista tan
peculiar del genio romano, de manera que nunca se llega a producir –
salvo en época postclásica– una ruptura entre la práctica jurídica y la
tradición interpretativa que se remonta a los mores maiorum: por eso la
costumbre (consuetudo), entendida como una forma independiente de
derecho, no aparece sino hasta muy avanzada la época de la decadencia.
Aunque el contenido de las XII Tablas no difiere sustancialmente del antiguo
ius recogido a través de los mores maiorum, desde que aparece como acto
legislado va a recibir el nombre de ius legitimum (derecho de la ley). La
denominación de legitimum, que según su sentido amplio se refiere en Roma
a las materias contenidas en cualquier ley, designa en su uso más restringido
al derecho de las XII Tablas, y por tanto no significa precisamente “lo creado
por la ley”, sino más bien “lo contenido en la ley”.
5. LAS LEGES. Aparte de la Ley de las XII Tablas, receptora y codificadora
de los mores maiorum, otras muchas leyes vinieron a establecer preceptos de
ordenamiento social, que en algunos casos podían afectar al ius, esto es, a las
decisiones judiciales de las contiendas. Llámase lex en Roma a una
declaración hecha por quien tiene poder y en virtud de ese mismo poder, que
vincula tanto al que la formula como al que la acepta. Cuando el poder se
refiere al ámbito de la Res Publica, se dice que la lex es pública; si se refiere
a un poder familiar o sobre un patrimonio particular, entonces la lex es
privata.
La lex pública se formaliza mediante una declaración solemne (rogatio) que
dirige el magistrado al populus reunido en comicios (comitia).
La aceptación de los comicios a la rogatio del magistrado es meramente
pasiva: se limita a manifestar si adhiere a la rogatio (que expresa con la
votación uti rogas), o si prefiere que no se innove en absoluto (antiquo), pero
no tienen capacidad para proponer, discutir o modificar el texto de la rogatio.
Verdaderamente, pues, la lex es un acto del magistrado que la propone ante
los comicios, e inclusive el requisito de la aprobación popular (iussum) no es
absolutamente indispensable.
Así se distinguen las leyes rogatae, sometidas al iussum popular, de las
simplemente datae, promulgadas sin la rogatio previa.
Por lo que se refiere a su forma, la ley va encabezada por una praescriptio en
la que figura el nombre del magistrado que la dio, la fecha de la asamblea, la
primera centuria o tribu que votó y el primer ciudadano que la votó. Luego
viene la rogatio, esto es, el texto propiamente tal establecido por el
magistrado, dividido en capítulos; por último, la sanctio, donde se dice que la
ley valdrá solo en cuanto no contradiga los compromisos con la plebe o el
antiguo ius.
Semejantes a las leges publicae son los plebiscita, o declaraciones hechas por
los tribunos de la plebe a los concilios plebeyos y aceptadas por estos: los
plebiscitos acabaron por asimilarse totalmente a las leyes.
El carácter y la finalidad de las leyes públicas republicanas difiere
sustancialmente de las XII Tablas: ante todo, la Ley de las XII Tablas es
una ley de contenido extenso, que pretende recoger todos los mores
maiorum existentes en la época y fijarlos por escrito para su universal
conocimiento; las leyes republicanas, en cambio, pretenden solucionar
concretos problemas actuales. Pero sobre todo las leyes comiciales no
persiguen la finalidad ni de fijar ni de crear derecho, sino la de ordenar la
sociedad, y se refieren fundamentalmente a cuestiones de índole
ciudadana: la organización de la República progresa y se modifica a
través de leyes, pero el Derecho orienta su desarrollo en virtud de la
interpretatio de pontífices y prudentes. Así hay una clara distinción entre
el ius, creado por la auctoritas de jueces y prudentes, y la lex, establecida
por la potestas de los magistrados. Hubo sin embargo algunos casos en
que las leyes afectaron al derecho en forma indirecta, cuando pretendían
regular la trascendencia social de ciertos actos jurídicos especiales, y así
el contenido de una ley podía llegar a influir en el resultado de un litigio
cuando este tenía por materia alguno de aquellos actos de gran
trascendencia social (usura, herencia, tutela, etc.).
No más de 40, contando leyes y plebiscitos, presentan interés para el derecho
entre las muchas que se promulgaron durante los cuatro siglos largos en que
se convocan los comicios. Entre las más antiguas, solo podemoscitar con
este carácter la lex Poetilia Papiria, del 326 a.C., que modifica la situación de
los deudores en el sentido de impedir la esclavitud por deudas; la lex Publilia
de sponsu, de fecha incierta a mediados del siglo IV a.C., que autorizaba a los
fiadores para obtener el reembolso mediante ejecución contra el deudor
insolvente; la lex Pinaria, de fecha incierta, que introduce el principio de la
bipartición de los litigios, y la lex Aquilia de damno, del 286 a.C., que
reforma las disposiciones decenvirales relativas a la responsabilidad
pecuniaria por daños. Después de esta última se promulgan otras, sobre
materias tales como usura, herencia, legados, donaciones, tutela y otros
asuntos jurídicos de mayor interés público, pero inclusive en los casos en que
el ius queda afectado por la lex, no tiene esta normalmente fuerza por sí
misma, sino que se debe hacer valer a través de recursos procesales otorgados
por el magistrado para un litigio concreto. El llamado Epítome de Ulpiano,
opúsculo postclásico escrito hacia el 300 d.C., clasifica las leyes que
prohíben la celebración de actos jurídicos determinados en tres grupos2:
i) perfectae, si imponían como sanción la nulidad del acto prohibido;
ii) minus quam perfectae, si la sanción consistía en una multa u otra pena
que no fuera la nulidad, y
iii) imperfectae, si no imponían sanción alguna y habían de hacerse valer
por la actividad del interesado a través de aquellos recursos del
magistrado. Pero esta obra se escribió cuando ya hacía tres siglos que
se habían dejado de producir leyes comiciales, y muy posiblemente la
clasificación haya estado influida por circunstancias no coetáneas con
su contenido: las leges perfectae, si existieron, hubieron de ser
excepcionales.
Como ya hemos advertido, desde la época de las XII Tablas se considera que
las leyes públicas han de tener carácter general, y el propio texto decenviral
prohibía a los magistrados la promulgación de leyes que fueran contra un
particular.
Más tarde se dio el nombre de privilegium a la disposición de ley
destinada a favorecer a una persona concreta. Distinto del privilegium es
el beneficium, consistente en una determinada ventaja que puede solicitar
al Príncipe o al magistrado quien se halla en una situación previamente
descrita y establecida: así, por ejemplo, ciertos herederos, si se abstienen
de entrar en los bienes de la herencia, pueden pedir al magistrado que los
defienda contra los acreedores del causante (beneficium abstinendi). Por
fin, tanto el privilegium como el beneficium se diferencian del ius
singulare, que es un derecho especial, jurisprudencial y no propiamente
legal, fundado sobre una razón singular (ratio iuris singularis): un muy
conocido ejemplo de ius singulare es el testamento militar, que, por razón
del oficio del testador y de la ocasión de su otorgamiento, carece de las
exigencias formales propias del testamento ordinario.
Más importancia tienen para el derecho las leges privatae, esto es, aquellas
declaraciones que hacen en un negocio privado las personas que realizan un
acto de disposición. Estas leges privatae presentan variadas formas de
concreción, tales como la regulación del patrimonio del declarante para
después de su muerte mediante el nombramiento de un sucesor o heres
(testamentum), o el encargo hecho a los herederos para que den ciertos bienes
a terceras personas (legatum), o una declaración limitativa del apoderamiento
solemne que otro efectúa (nuncupatio).
La lex privata difiere del pactum en que este solo engendra el efecto
negativo de una defensa (exceptio), en tanto que la lex produce efectos
positivos. Las cláusulas contractuales son a veces leges privatae, que dan
contenido al negocio, pero frecuentemente no consisten sino en pacta que
excusan el cumplimiento de alguna obligación inherente.
6. ÉPOCA CLÁSICA. La época clásica abarca una etapa histórica que va
aproximadamente desde los comienzos de la crisis republicana hasta el fin de
la dinastía imperial de los Severo, o dicho en otras palabras, comprende el
período de formación, consolidación y auge de la nueva forma política que es
el Principado.
La constitución patricio-plebeya, que había presidido la expansión de la
República, resultará inadecuada para una ciudad que, tras la definitiva
victoria sobre Cartago, se había convertido en la primera potencia militar
del mundo antiguo: ante todo la magistratura anual parecía inconveniente
para la nueva situación que obligaba a largas campañas bélicas; además al
expandirse la ciudadanía, sobre todo después de la incorporación de los
itálicos, los comicios, en los que la participación de los ciudadanos había
de ser directa, quedan entregados en el hecho a la turba venal de los que
habitan la propia ciudad de Roma, proveniente en gran parte de
emigrados campesinos que no habían podido mantener sus explotaciones
familiares en competencia con los grandes terratenientes que empleaban
el trabajo masivo de esclavos; como sustrato fundamental, la pérdida de
la antigua moralidad, que cede ante el influjo helenizante e introduce en
Roma los cultos extraños y la afición al lujo.
Precisamente la primera señal de alarma se produce en el terreno de la
religión y las costumbres: un movimiento de rebelión juvenil, que toma
de los cultos griegos más los aspectos de desenfreno –“dionisíacos”– que
los de armonía –“apolíneos”– y pretende, so capa de adoración al dios
Baco, la subversión contra los principios éticos tradicionales, es
reprimido violentamente como resultado de un consejo del Senado
(senatusconsultum de Bacchanalibus): ello sucede el año 186 a.C.,
apenas tres lustros después de la victoria sobre Cartago. Cincuenta años
más tarde sobreviene la primera crisis constitucional grave, promovida
por los hermanos Tiberio y Cayo Sempronio Graco, tribunos de la plebe
respectivamente los años 133 y 123 a.C., quienes intentaron,
sucesivamente, el reparto de tierras públicas entre los proletarii y la
concesión de ciudadanía romana a los itálicos: fueron acusados de
aspiraciones monárquicas y encontraron la muerte en sendos tumultos.
Con la revolución de los Graco comienza un siglo marcado por guerras
civiles que protagonizaron los optimates por una parte, con apoyo de la
aristocracia senatorial, y los populares por otra, bajo el mando de
caudillos también provenientes de la oligarquía republicana y sustentados
en el apoyo de los grandes banqueros y comerciantes ricos (equites); a
esta contienda de enfrentamientos internos débese agregar la “guerra
social” contra los “socios” o aliados latinos, que pretendían el acceso a la
ciudadanía romana (91 al 88 a.C.): Roma gana la guerra, pero termina
cediendo a las aspiraciones de los socios, y las ciudades latinas se
convierten en “municipios de ciudadanos” (municipia civium
romanorum). Durante la dictadura del jefe de los optimates Lucio
Cornelio Sila (82 al 79 a.C.) el pomerium queda extendido hasta el río
Rubicón, en las inmediaciones de Arminium (Rímini), sobre la costa del
Adriático, y así toda la Italia propia, esto es, la península itálica con
exclusión de la Galia Cisalpina (valle del Po), se convierte en “territorio
exento”, recinto sagrado que excluye la presencia de legiones y el
ejercicio del imperium militiae. El año 60 a.C., superada la pesadilla que
significó la sublevación de esclavos encabezada por el gladiador tracio
Espartaco (73 al 71 a.C.), tres prestigiosos jefes militares, Licinio Craso,
Cneo Pompeyo y Julio César, acuerdan asociarse en un “triunvirato” y
comparten el poder, pero estalla la rivalidad entre los dos últimos y
finalmente César vence a Pompeyo en la batalla de Farsalia (48 a.C.).
Cayo Julio César, hombre de extraordinario talento público, militar
brillante y ciudadano dotado de gran atractivo personal, se hace nombrar
dictador, primero temporalmente y luego con carácter vitalicio, al par que
no oculta sus pretensiones monárquicas, lo que provoca la reacción de los
senatoriales defensores de lo que ellos consideran la libertas republicana,
y César cae asesinado el 15 demarzo del 44 a.C. Los asesinos de Julio
César son prontamente derrotados y se constituye, ahora con carácter
legal, un segundo triunvirato formado por jefes cesarianos: Cayo Octavio,
hijo adoptivo del dictador; Marco Antonio y Lépido, jefe de la caballería
(año 43 a.C., lex Titia de triunviris rei publicae constituendae). El año 38
a.C. se prorroga el triunvirato, pero queda roto por la muerte de Lépido
(36 a.C.) y la enemistad creciente entre Octavio y Antonio, que abre la
última guerra civil. Antonio, apoyado por la reina Cleopatra de Egipto,
cae derrotado en la batalla naval de Actium (31 a.C.) y este
acontecimiento pone fin al período propiamente republicano, para abrir
paso a un nuevo sistema social que conocemos bajo el nombre de
Principado. Cayo Octavio, más que como fundador de un régimen,
prefiere no obstante presentarse ante sus contemporáneos y ante la
Historia como restaurador de la prisca Res Publica Romana, y protector
de sus instituciones amenazadas por las facciones en pugna. Acumula
sobre sí los antiguos títulos republicanos, que le confieren, unos
auctoritas, como el de Pontifex Maximus o el de Princeps Senatus, y
otros potestas, como el imperium proconsulare maius et infinitum, cuyo
significado real es el de jefe efectivo del ejército –por cuanto desde la
época de Sila el poder militar había quedado de hecho transferido a los
magistrados provinciales o promagistrados–, o también como la
tribunicia potestas, que, a semejanza de los tribunos de la plebe, da a
Octavio una facultad general de intercessio y convierte a su persona en
sacrosanta e inviolable. La libertas romana es conservada, aunque al
acumularse en una misma persona la potestas y la auctoritas producirá
progresivamente la confusión de ambos conceptos y la consiguiente
abolición de la libertad: de momento, Augusto rechaza el título de
dominus y se hace llamar Pater Patriae; conserva en Italia y en las
provincias pacificadas las antiguas magistraturas republicanas, pero
asume el dominado en las provincias conflictivas donde se mantiene el
grueso de las legiones (provincias imperiales), y establece las bases de
una burocracia remunerada cuyos funcionarios acabarán por reducir a los
magistrados a un puro papel honorífico. Finalmente, como símbolo de la
profunda mutación que se ha producido en el régimen ciudadano y en su
propia persona, adopta un nuevo nombre y cambia el suyo por el de
Imperator Caesar Augustus, con el que históricamente es conocido con
preferencia: en él la identidad entre el praenomen y el título de imperator
da a entender que, de ahora en adelante, solo a él pertenece, al paso que el
cognomen Augustus (auguratus, consagrado), aunque no lo deifica, lo
aproxima a la estirpe de los dioses.
A Augusto se debe también la reorganización de las provincias, cuyo
número y extensión habían crecido considerablemente como
consecuencia de las guerras de conquista. El año 168 a.C., tras la batalla
de Pidna, Macedonia se convierte en provincia romana; lo propio
acontece con Cartago, el 146 a.C., como resultado del fin de la tercera
guerra púnica. Atalo III, rey de Pérgamo, muere el 133 a.C. y lega su
reino a la República: contemporáneamente tiene lugar la inmolación de
Numancia y toda Hispania –salvo las ásperas tierras del Noroeste– es
conquistada por Roma. Mitrídates, rey de Ponto, cae el 66 a.C. y dos años
más tarde Siria; el año 51 a.C., César completa la conquista de las Galias
y el 30 a.C. se incorpora el reino de Egipto a la República. Augusto
distingue entre provincias senatoriales e imperiales: las primeras, más
intensamente romanizadas y en general más ricas, pasan a ser parte de la
República y se extiende a ellas la exención militar característica del
pomerium (provinciae pacatae); están gobernadas por procónsules o
propretores anuales elegidos a suerte entre los antiguos magistrados
mayores y son asistidos por un procurador imperial que vela por las
pertenencias del príncipe (especialmente las minas). Los fundos pagan un
stipendium a favor de las arcas de la República (aerarium), salvo si se
encuentran situados en colonias o municipios que gozan del ius italicum,
en cuyo caso quedan exentos de munus o carga (inmunes). Fueron
provincias senatoriales Sicilia, Bética, Galia Narbonense, Macedonia
(incluidos Grecia y Epiro), Ponto, Bitinia, Asia y África Proconsular. Las
provincias imperiales forman parte del patrimonio del Príncipe (fiscus),
quien ostenta respecto de ellas la condición de dominus, o incluso en
alguna –como Egipto– recibe el culto propio de dios viviente: el
Emperador nombra para cada una de ellas un legatus Augusti que ejerce
el gobierno y el alto mando sobre las legiones –de una a tres– asentadas
en las provincias. Los fundos no pagan stipendium, sino un tributum
anual, en beneficio del fiscus.
Cabe apuntar que el Senado, a pesar de ver mermada su influencia por
obra de una creciente burocracia imperial subordinada directamente al
Príncipe, conserva todavía apreciable importancia, que inclusive se verá
acrecentaßda por el papel moderador, y hasta a veces decisivo,
desempeñado en los momentos en que la muerte de un príncipe requiere
la transferencia de poder. También desde Tiberio, según Tácito3, o más
exactamente desde Claudio4, asume el Senado funciones comiciales, pues
las asambleas populares dejan de reunirse.
El delicado organismo cívico del Principado –tan complejo como la
personalidad de su fundador– ha dado lugar a numerosas interpretaciones
entre los modernos tratadistas. Teodoro Mommsen, uno de los romanistas
más relevantes de la Historia, propuso la explicación de la “diarquía”, y
concebía el sistema augústeo como una simbiosis de dos poderes
autónomos: la República, con sus magistrados, sus instituciones
tradicionales –Senado, asambleas–, el territorio de Italia y las provincias
senatoriales, el tesoro público o aerarium, frente al Príncipe con sus
funcionarios subordinados, las provincias imperiales, el ejército –ahora
profesional–, el fiscus. Pero la verdad es que el gran historiador, en este
como en otros aspectos de su obra, se muestra tributario de los conceptos
jurídico-constitucionales del siglo XIX, ajenos muchas veces a la realidad
y pensamiento romanos, y a la teoría de la diarquía le sobra en ingenio lo
que le falta en exactitud. Arangio-Ruiz piensa que, mejor que una
estructura diárquica con poderes equivalentes, calza al nuevo sistema la
denominación de “protectorado”, con un poder “superior” ascendente –el
del Príncipe– y otro “protegido” y declinante –el de la República–: tal
concepción corresponde aproximadamente a la idea ciceroniana de un
“primer ciudadano” investido “tutor rei publicae”, en la que ciertamente
se inspiró Augusto. La explicación, sin embargo, ha de tener más presente
el conjunto de factores culturales, sociales y psicológicos propios de ese
tiempo fundacional: la tensión entre el rechazo tradicional de los romanos
a la idea monárquica, y la necesidad ciudadana de concentrar el poder y
organizar la convivencia; la propaganda de la paz –la pax Augusta–,
inapreciable bien para aquella sociedad que contaba un siglo largo de
convulsiones internas; la exaltación de los valores de la romanitas frente
a un Oriente helenístico con mayor empaque cultural e histórico pese a su
debilidad militar, y, en fin, la honda contradicción entre el carácter
carismático del fundador y la necesidad de una institucionalización del
sistema que asegurara su continuidad más allá de la muerte de Octavio.
Este último punto fue la gran fisura de la creación augústea, y no vino a
cerrarse sino trescientos años después con la instauración, en tiempos de
Constantino, del dinastismo formal; mas semejante innovación
significaba en realidad la cancelación del Principado y la apertura de un
nuevo período que conocemos por el nombre de Dominado: hasta antes
de ese momento, la sucesión se resuelve por un juego de fuerzas donde
los principales actores suelen ser el príncipe gobernante, quien intenta
programar el futuro escogiendo a un optimus civis bien como corregente,bien como hijo adoptivo, y por otra parte el ejército, que impone por la
persuasión o la fuerza a uno de sus jefes: el Senado generalmente se
limita a aclamar al elegido. De hecho, sin embargo, la tendencia hacia la
monarquía se hace sentir tempranamente, ya que el sucesor está de
ordinario ligado por vínculos familiares estrechos con su antecesor y así
distinguimos “dinastías” imperiales: la gens Julio-Claudia, desde Augusto
hasta Nerón (27 a.C.-68 d.C.); la dinastía Flavia, con Vespasiano, Tito y
Domiciano (69-96); la dinastía adoptiva de los Antonino, de Nerva a
Commodo y que corresponde a la mejor época del Principado (96-192), y
la dinastía militar de los Severo (193-235).
Gran relevancia en la Historia del Derecho y de las instituciones cívicas
tiene el emperador Adriano (117-138), quien impulsa numerosas
reformas en la administración pública y acentúa la tendencia
centralizadora. Entre las innovaciones más interesantes para nuestro
estudio debemos citar, ante todo, la oficialización del hasta entonces
privado consilium principis, cuerpo destinado a asesorar al Emperador en
diversas materias, y especialmente en el ámbito del Derecho: todos los
juristas eminentes, desde entonces, van a formar parte del consilium
imperial, y algunos de ellas alcanzarán el cargo de Prefecto del Pretorio,
que actuaba a nombre del Emperador en el sistema tardío de apelación
contra sentencias de jueces funcionarios. La reorganización de las
cancillerías –ministerios, diríamos hoy– es también obra del emperador
Adriano. Las principales cancillerías son, en primer lugar, la encargada de
administrar los bienes que pertenecen al fiscus (cancillería a rationibus);
luego, la que tramita las causas judiciales sometidas a conocimiento del
Príncipe, como última instancia, bajo la vigencia del sistema tardío
llamado “extraordinem” (cancillería a cognitionibus); también la que
lleva a su cargo la correspondencia imperial con magistrados, altos
funcionarios y gobernadores (cancillería ab epistulis), y, de mayor interés
para el Derecho, la que da respuesta a las consultas jurídicas que las
personas particulares dirigen al Príncipe (cancillería a libellis): esta
última actúa en estrecha conexión con el consilium imperial.
El emperador Septimio Severo (193-211) da el último paso previo al
establecimiento de una monarquía inspirada en el modelo helenístico
oriental: transfiere a los equites los restos que aún quedaban de las
prerrogativas senatoriales, se rodea de una guardia imperial formada por
no-itálicos y asume, por primera vez de manera permanente, el título de
dominus. Su hijo y sucesor Antonino Caracalla (211–217) es el autor de
la célebre Constitutio Antoniniana, edicto imperial por el que se concede
la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio, salvo la
pequeña minoría de los latinos dediticios. La muerte, mediante asesinato,
del emperador Alejandro Severo, el año 235, abre un largo período de
anarquía, que no quedará superado hasta el advenimiento de Diocleciano,
y significa el fin del Principado y de la Época Clásica.
7. JURISPRUDENCIA REPUBLICANA. La antigua actividad
interpretativa de los pontífices es heredada al comenzar la primera época
clásica por una jurisprudencia laica ya madura, y su fruto es lo que en más
propio sentido recibe el nombre de ius civile, derecho “civilizado” o culto por
excelencia.
Tiberio Coruncanio, Pontifex Maximus en el año 252 a. C., es, por lo que
sabemos, el primero que abandona el estilo hermético y oracular del
colegio para iniciar la costumbre de explicar públicamente las razones de
sus respuestas jurídicas. Desde este momento fue posible para un pequeño
círculo de interesados comentar y discutir respuestas, y así se transmite a
los laicos un saber jurídico reservado hasta entonces al colegio pontifical.
La enseñanza se sigue impartiendo de modo directo, más por el estilo
aristocrático de la convivencia con el maestro como alumnus
(alimentado) que por las lecciones discontinuas y masivas: ello explica al
mismo tiempo la gran calidad de esta naciente jurisprudencia y su apego a
la tradición de escuela que la inclina a una extremada prudencia frente al
influjo helenístico, por otra parte tan poderoso en campos de la cultura
distintos del derecho.
Entre los juristas republicanos más conocidos puédense destacar los
nombres de Sexto Elio Peto Cato, de quien se tiene referencias que
escribió la primera obra jurídica de largo aliento; los tres “fundadores”
del ius civile: M. Manilio, M. Junio Bruto y P. Mucio Scévola, que viven
ya a comienzos de la época clásica. Una generación más tarde descuellan
su primo Q. Mucio Scévola (llamado el Augur) y el hijo de aquel, Q.
Mucio Scévola, llamado el Pontífice, para distinguirlo del Augur. A este
se debe la primera obra sistemática de derecho: un Ius Civile en 18 libros,
donde usa el método griego de las definiciones, distinciones y
agrupaciones en géneros y especies. Tal obra, no obstante, encontró poco
eco en el ámbito de los juristas clásicos, pues contrariaba el método
casuístico que siempre produjo los mejores resultados. C. Aquilo Galo,
Servio Sulpicio Rufo y Alfeno Varo, por fin, pueden considerarse los
últimos grandes juristas de esta época clásica temprana.
Los diversos tipos de actividad de la nueva jurisprudencia laica suelen ser
resumidos en tres expresiones: agere, cavere, respondere.
Agere significa indicar a los interesados las precisas solemnidades y
reclamaciones que han de observar y presentar en el litigio, y en la época
clásica se concreta sobre todo en instruirlos sobre la fórmula que resulta más
adecuada a sus pretensiones.
En un sentido más lato, agere significa también litigar o inclusive asumir
la defensa de una persona ante los jueces, sobre todo para presentar a
éstos la prueba de una manera convincente, pero semejante actividad no
es ejercida en Roma por juristas, sino por abogados (oratores), cuya
formación es preferentemente retórica y no jurídica.
Cavere quiere decir tanto como precaver, y es función hasta tal punto
importante, que la jurisprudencia republicana suele ser conocida con el
epíteto de “cautelar”: referida en un principio esta actividad a la simple labor
de preparar esquemas de negocios jurídicos, se convierte en la obra mucho
más vasta y creadora de adaptar los viejos negocios del ius Quiritium a las
necesidades siempre crecientes de la vida urbana.
Pero sin duda el responsum es la actividad más típicamente jurisprudencial,
no solo por más amplia y permanente, sino también porque caracteriza mejor
la función de auctoritas propia de los prudentes, en cuanto la relación
pregunta-respuesta es connatural a la tan profundamente enraizada conexión
romana potestas-auctoritas: así a la pregunta de quien tiene poder reconocido
se corresponde la respuesta de quien tiene saber reconocido y es por ello
auctor (responsable, que responde) quien emite el responsum.
El reconocimiento social del saber del jurista va implícito en el propio
acto de consultársele, pero tiene una expresión más cabal en la acogida
que los jueces prestan al responsum. En cuanto a la pregunta, puede ser
hecha no solo por un particular, sino también por un magistrado y hasta
por el Príncipe: estos se suelen rodear de un consilium privado que les
asesora en cuestiones jurídicas.
8. LA FIDES Y EL IUS GENTIUM. Por obra de la jurisprudencia
republicana se configuran como jurídicas las instituciones fundamentadas en
la fides e integran un sistema particular aplicable a las relaciones con
extranjeros: es el ius gentium, que acaba por incorporarse al ius civile
enriqueciendo notablemente su contenido.
Fides puede traducirse por lealtad a la palabra dada, e implica una
relación de superioridad causada por el abandono total de una persona o
una ciudad respecto de otra, que crea vínculos de sujeción distintos al de
la esclavitud: así las relaciones entre los dioses y los hombres (fides
deorum), o las de la República con aquellos pueblos aliados sobre los que
ejerce una especie de hegemonía, o entre tutor y pupilo, o patrono