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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN TRABAJO POR ESCRITO QUE PRESENTA: LUIS ALBERTO PALMA OSORIO “INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS RESOLUCIONES IMPRESAS EMITIDAS POR AUTORIDADES FISCALES Y ADUANERAS EN LAS QUE SE SUSTITUYA LA FIRMA AUTÓGRAFA DEL FUNCIONARIO QUE LAS EMITA, POR UN SELLO DERIVADO DE SU FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA” EN LA MODALIDAD DE: “SEMINARIO DE TITULACIÓN COLECTIVA” PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO MÉXICO, ARAGÓN 2008 LICENCIATURA EN DERECHO UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A mi primo Salvador Palma Osorio † por los buenos tiempos compartidos. Con Agradecimiento: A mi Alma Mater la Universidad Nacional Autónoma de México: por la gran profesión con la que me inviste y por el privilegio que me otorga al reconocerme como universitario. A la Facultad de Estudios Superiores Aragón: por cobijarme en sus aulas a lo largo de mi carrera, y por el orgullo de pertenecer a tan gloriosa facultad. A mis padres: Alfonsina Osorio Sánchez y Abel Palma Bazan, a quienes debo la vida y de quienes me siento profundamente orgulloso por ser poseedores de una fe y voluntad inextinguibles, y sin las cuales, este trabajo no sería posible. A mis hermanos: Guillermina, Alfredo, Abel, Rodolfo, Alfonso, Silvia, Manuel, Alejandro, Guadalupe, Lidia y Eduardo, por ser parte esencial de mi vida, y a quienes hago participes de este logro. A mi psicóloga predilecta: Susán Nicolás Villegas, por brindarme el honor de su invaluable compañía y hacerme la víctima de su enorme e incondicional cariño. A todos los amigos entrañables que han compartido mi vida de estudiante, en especial a Miguel, Adrián, Ismael, Evelyn, y Victoria; y a esos cómplices incorregibles de la calle 8, con quienes he vivido tantas y tan gratas experiencias. Al Seminario de titulación colectiva: por procurarme su tiempo, el apoyo y la motivación que culminan en el presente trabajo. A mi sínodo: pues es un honor contar en esta instancia con tan distinguidos profesores. A todos mis maestros: pues todos los logros escolares que a lo largo de mi vida he conseguido, en gran parte pertenecen a ellos. A todos mis compañeros de trabajo del Servicio de Administración Tributaria: por trasmitirme tan vastos e invaluables conocimientos, en especial a la Lic. María Guadalupe Pérez Sánchez, al Lic. Raúl Gómez Mayén, y al Lic. Arturo Martínez Jiménez. INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS RESOLUCIONES IMPRESAS EMITIDAS POR AUTORIDADES FISCALES Y ADUANERAS EN LAS QUE SE SUSTITUYA LA FIRMA AUTÓGRAFA DEL FUNCIONARIO QUE LAS EMITA, POR UN SELLO DERIVADO DE SU FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA. ÍNDICE INTRODUCCIÓN CAPÍTULO 1 EL ACTO ADMINISTRATIVO 1.1 Concepto de acto administrativo.--------------------------------------------------- 1 1.2 Elementos del acto administrativo.------------------------------------------------- 4 1.3 Requisitos constitucionales del acto administrativo. -------------------------- 9 1.4 Efectos del acto administrativo.-----------------------------------------------------10 1.5 Ejecución, cumplimiento y extinción del acto administrativo. ---------------11 1.6 El acto administrativo en materia fiscal y aduanera. --------------------------13 CAPÍTULO 2 LAS GARANTÍAS DE SEGURIDAD JURÍDICA Y LEGALIDAD EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 2.1 Las garantías individuales.-----------------------------------------------------------15 2.2 Las garantías de Seguridad Jurídica y Legalidad previstas en al artículo 16 constitucional.----------------------------------------18 2.3 Requisitos que debe contener el acto de molestia. ---------------------------22 2.4 La firma en el acto de molestia. ----------------------------------------------------28 2.4.1 La firma autógrafa. ------------------------------------------------------------30 2.4.2 La firma facsimilar.--------------------------------------------------------------33 2.4.3 Ausencia de la firma en el acto de molestia.-----------------------------34 CAPÍTULO 3 INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS PÁRRAFOS SEGUNDO A SEXTO DEL ARTÍCULO 38 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN VIGENTES A PARTIR DEL 29 DE JUNIO DE 2006. 3.1 La Firma Electrónica Avanzada-----------------------------------------------------38 3.1.1 La Firma Electrónica Avanzada en el Código Fiscal de la Federación--------------------------------------------------------------------------------42 3.2 Análisis de los párrafos segundo a sexto del artículo 38 del Código Fiscal de la Federación, vigentes a partir del 29 de junio de 2006.--------47 3.3 Inconstitucionalidad de lo establecido en el artículo 38 párrafos segundo a sexto, del Código Fiscal de la Federación, vigentes a partir del 29 de junio de 2006.----------------------------------------------------52 PROPUESTA CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA I INTRODUCCIÓN Bien sabido es, que en los últimos años los avances informáticos se han venido integrando a gran parte de nuestras actividades cotidianas, lo cual ha permitido simplificar en múltiples aspectos nuestro quehacer diario; en ese sentido, tenemos que, actualmente, a través de los medios electrónicos es posible realizar el envió de un mensaje instantáneo a cualquier parte del planeta e incluso, llevar a cabo el surtido de la despensa frente a una computadora. Pues bien, el H. Congreso de la Unión, con el afán de incorporar las nuevas tecnologías informáticas en aspectos legales-fiscales, ha realizado diversas reformas a la legislación fiscal mexicana con la finalidad de hacer más eficientes y menos costosos los mecanismos de recaudación de tributos federales; desgraciadamente, en ocasiones dichas reformas fiscales distan mucho de respetar los Principios Constitucionales más básicos, lo cual trae como consecuencia que, en lugar de aumentar la recaudación tributaria federal, la misma se vea diezmada en virtud de la oleada de amparos ganados por los contribuyentes en contra de dichos dispositivos. Es el caso, que con fecha 28 de junio de 2006 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se reforman, adicionan, derogan y establecen diversas disposiciones del Código Fiscal de la Federación, de la II Ley del Impuesto sobre la Renta, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, a través del cual se adicionó el artículo 38 del Código Fiscal de la Federación con un segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto párrafos, los cuales permiten a las autoridades fiscales expedir resoluciones administrativas impresas firmadas con un sello derivado de la firma electrónica avanzada, es decir, carentes de firma autógrafa del funcionario competente que las emita, lo cual claramente afecta la esfera de bienes y derechos de los particulares, violándose de manera flagrante las garantías individuales de los gobernados. En efecto, el artículo 16 de la Constitución Políticade los Estados Unidos Mexicanos, consagra las garantías de legalidad y seguridad jurídica, consistente, esta última, en que nadie podrá ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento, lo cual pone de manifiesto que, acorde a lo dispuesto en el precepto constitucional aludido, toda resolución impresa que no ostente firma autógrafa -de puño y letra- del funcionario competente emisor es un acto inauténtico e ineficaz jurídicamente, toda vez que simple y sencillamente no existe una certeza -seguridad jurídica- de que la resolución en cuestión exprese la voluntad de la autoridad, y por ende, no puede incidir sobre la esfera de bienes y derechos de los particulares. III Cobra relevancia el hecho de que incluso el Poder Judicial de la Federación ya se ha pronunciado al respecto en diversas tesis jurisprudenciales en las que se reconoce que la firma de una resolución para que tenga validez a la luz de la Constitución General de la República, debe ser autógrafa, ya que ésta es la única forma en que la persona o funcionario que la asienta, adquiere una relación directa entre lo expresado en el escrito y la firma que debe calzarlo. De conformidad con los puntos referidos, es de concluir que los párrafos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto del artículo 38 del Código Fiscal de la Federación, vigentes a partir del 29 de junio de 2006, resultan por demás inconstitucionales, lo cual amerita su inmediata derogación, pues con ello se evitaría un grave perjuicio a las garantías individuales de los gobernados, así, como un oneroso menoscabo a la recaudación de contribuciones federales como consecuencia de la infinidad de juicios de amparo ganados por los contribuyentes al aplicárseles dichas disposiciones, y de igual manera, evitaríamos ser testigos una vez más de la interminable batalla entre los órganos de gobierno y los particulares. CAPÍTULO 1 EL ACTO ADMINISTRATIVO. 1.1 Concepto Previamente a iniciar el estudio del concepto de acto administrativo, resulta importante mencionar que la actividad administrativa del Estado se lleva a cabo a través de la realización de numerosos actos de distinta naturaleza; así, cuando los diversos órganos federales, estatales, municipales o autónomos ejercen sus funciones administrativas, ello se manifiesta a través de la ejecución de actos administrativos. En efecto, al ser el Estado una persona jurídica de carácter público, éste exterioriza su voluntad mediante el acto administrativo, ello desde luego, una vez que se cumplen los requisitos previamente establecidos en el ordenamiento legal aplicable. Sin embargo, no debemos perder de vista que no todos los actos realizados o ejecutados por las autoridades administrativas, son necesariamente actos administrativos. Ahora bien, el derecho es una rama de la ciencia de muy constante evolución, por lo que establecer conceptos en términos jurídicos no resulta sencillo, máxime en tratándose de una materia tan dinámica como lo es el derecho administrativo. http://www.monografias.com/cgi-bin/search.cgi?query=persona&?intersearch http://www.monografias.com/cgi-bin/search.cgi?query=car�cter&?intersearch 2 Cabe señalar que Rafael I. Martínez Morales1 menciona que llegar a una definición acertada del acto administrativo no es tarea fácil, debido principalmente a dos cuestiones: la gran producción doctrinal y la diversidad de actos que realiza el poder público. Al respecto, también menciona que el origen de la expresión Acto Administrativo, suele ubicarse en la legislación francesa de fines de siglo XVIII. Por cuanto hace a la presente investigación, una vez revisadas diversas concepciones del acto administrativo, la definición que consideramos más clara y acertada, por las razones que expondremos más adelante, es la que nos dan Alfredo Gallego Anabitarte y Ángel Menéndez Rexach, misma que a continuación se transcribe: “el acto administrativo es la resolución unilateral, con eficacia vinculante, de un caso concreto, dictada por un sujeto cuando gestiona actividades y servicios administrativos públicos.” 2 En nuestra opinión, la anterior definición es la más precisa, ya que ubica al acto administrativo como una resolución administrativa con eficacia vinculante, ello implica que la determinación administrativa contenida en el acto vincula a los destinatarios de dicho acto, y que en consecuencia, se dejan fuera de ese concepto los denominados actos de trámite, que si bien son dictados por la autoridad administrativa, no tienen ninguna fuerza vinculante, ya que no contienen ninguna determinación sobre el caso 1 MARTÍNEZ Morales, Rafael I. Derecho Administrativo 3er y 4to cursos. Colección de Textos Jurídicos Universitarios, Editorial Oxford. México, 2001. Pág. 45. 2 GALLEGO Anabitarte, Alfredo. MENENDEZ Rexach, Ángel. Acto y Procedimiento Administrativo. Editorial Marcial Pons. Madrid, 2001. Pág. 45. 3 concreto, sino que sencillamente se limitan a cumplir con las fases del procedimiento administrativo que concluirá en la resolución unilateral. Asimismo al referirse al término caso concreto, ello implica que el acto administrativo aplica el derecho ya existente a un caso concreto, a una situación real determinada, y que ese elemento de la definición distingue al acto administrativo de la norma, la cual no aplica el derecho sino que lo crea. Por último, en lo que se refiere al sujeto emisor del acto, resulta más exacto referirse al mismo como un gestor de actividades y servicios administrativos públicos, ya que si bien, tradicionalmente se ha entendido que los actos administrativos, únicamente provienen de la Administración Publica en estricto sentido, no debe pasarse por alto que la actividad administrativa también se ejerce por otros órganos que aunque estructuralmente no forman parte de la administración pública, en sus funciones sí ejercen actividad administrativa, tal es el caso de los órganos constitucionales autónomos como lo es el Banco de México. Consecuentemente y como se puede apreciar, los actos administrativos pueden provenir de cualquier órgano que ejerce actividad administrativa, independientemente del origen de dicho órgano, (legislativo, judicial, autónomo, etc.), además esa precisión permite excluir del acto administrativo, a las sentencias judiciales, que aunque también aplican el ordenamiento jurídico, no se refieren a actividad administrativa, sino a la 4 función jurisdiccional, que desde luego está sometida a la actividad administrativa. 1.2 Elementos del acto administrativo. Son elementos del acto administrativo los siguientes: El sujeto La voluntad El objeto El motivo El fin La forma La Oportunidad o Mérito. A continuación explicaremos cada uno de ellos: El sujeto.- En el acto administrativo es el órgano que, en representación del Estado formula la declaración de voluntad, dicho órgano cuenta con una competencia, la cual constituye el conjunto de facultades del mismo, siendo la competencia, como nos lo señala Jorge Olivera Toro, 3 la cantidad de poder público que tiene el órgano para dictar un acto. En efecto, la competencia no es una cualidad, sino una cantidad; por ello se considera como la medida de poder que pertenece a cada órgano, el cual únicamente puede ejercer el poder del Estado que se encuentra en su competencia. 3 OLIVERA Toro, Jorge. Manual de Derecho Administrativo. Séptima Edición. Editorial Porrúa. S.A., México. 1993. Pág. 151. 5 En los actos administrativos, existe una persona física que formula la declaración de voluntad del estado, y que se encuentra investidade poderes públicos, y es precisamente por esa característica que no expresa su voluntad particular, sino ejercita el poder de su encargo, de aquí que concluyamos que la competencia corresponde al órgano, y no a la persona titular de la función. En relación a los caracteres de la competencia administrativa, Andrés Serra Rojas considera, son los siguientes: 4 1) Requiere de un texto expreso de la ley para que pueda existir. 2) El ejercicio de la competencia es obligatorio. 3) La competencia administrativa se encuentra fragmentada entre diversos órganos. 4) La competencia administrativa no se puede renunciar, ni ser objeto de pactos que comprometan su ejercicio. 5) La competencia es constitutiva del órgano que la ejercita y no un derecho del titular del propio órgano. Las diferentes funciones administrativas se distinguen por la competencia distribuida en razón a la división del trabajo. La Voluntad.- La declaración de voluntad es el elemento del acto jurídico, ya que el efecto jurídico es deseado por el sujeto administrativo, y como nos lo señala Jorge Olivera Toro, “Todo acto administrativo se 4 SERRA Rojas, Andrés. Derecho Administrativo. Editorial Porrúa, S.A. México. 1996. Pág. 382. 6 forma con una conducta voluntaria realizada dentro de normas legales por el titular que otorga la dignidad de alguna forma, por ello, es el elemento del mismo la declaración de la voluntad.” 5 Conviene apuntar, que algunos autores refieren que hablar de voluntad en el orden administrativo es una incorrección, toda vez que el órgano emisor del acto no la tiene, ello en razón de que la causa creadora del acto se encuentra en una norma ya establecida y se justifica por su validez. De acuerdo a Miguel Acosta Romero, la voluntad de la administración debe reunir los siguientes requisitos: Debe ser espontánea y libre. Debe estar dentro de las facultades del órgano. No debe estar viciada por error, dolo, violencia, etc. Debe expresarse en los términos previstos en la Ley. 6 El Objeto.- Este se identifica con el contenido del acto, es en el que consiste la declaración administrativa, indica la situación del acto jurídico y sirve para distinguir un acto de otro: multa, crédito fiscal, etc., y como nos lo señala Manuel María Diez, “Es la relación jurídica que crea el contenido del acto, en forma tal que objeto y contenido aparecen identificados. Es el resultado práctico que él órgano se propone conseguir a través de su acción voluntaria. El objeto es la cosa, la actividad, la relación, aquello de que se ocupa y para que dispone jurídicamente, lo 5 OLIVERA Toro, Jorge. Ob. Cit. Pág. 153. 6 ACOSTA Romero, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo. Editorial Porrúa. México. 1998. Pág. 405. 7 que resulta de su contenido. En cuanto al contenido consiste en lo que la administración pública entiende disponer, ordenar, permitir o atestiguar. Varía el contenido según la categoría a que el acto pertenece.” 7 El objeto debe reunir los siguientes requisitos. 1. Debe ser posible física y Jurídicamente. 2. Debe ser lícito. 3. Debe ser realizado dentro de las facultades que le otorga competencia al órgano administrativo que lo emite. 4. Debe responder al interés general. El Motivo. El motivo del acto administrativo es el antecedente que lo provoca y funda sus realizaciones, es decir, son las circunstancias de hecho y de derecho en virtud de las cuales la autoridad administrativa exterioriza el acto. Existe una relación inmediata de casualidad lógica entre la declaración del acto y las razones que lo determinaron, por ello el motivo se precisa con la contestación a la pregunta ¿por qué? El fin.- Este elemento consiste en que el acto administrativo debe tener el fin propio de la función administrativa, que es la utilidad pública, de ese modo el órgano emisor no puede perseguir sino un fin de interés público, no una finalidad extraña a la que marca la Ley, y tampoco otro fin distinto 7 MARÌA Diez, Manuel. El Acto Administrativo. Editorial Tipográfica Editora. Buenos Aires. 1960. Pág. 214. 8 de aquél concreto que la naturaleza y condiciones del acto imponen. Aún cuando el acto sea correcto en apariencia, si la administración no persigue el fin que es debido, la doctrina señala que el acto adolece de “desvío de poder” y así se llega hasta la propia intimidad del acto, se aparta de la finalidad, su conducta es antijurídica puesto que solo tenía el poder de realizar la facultad prevista por la Ley. Forma.- Es la manera en que el acto es exteriorizado, es decir, el modo en que se externa la voluntad del órgano administrativo. En palabras de Acosta Romero, es la manifestación material objetiva en que se plasma el acto administrativo, para el efecto de que pueda ser apreciada por los sujetos pasivos o percibida a través de los sentidos. 8 La forma constituye uno de los aspectos más importantes de las manifestaciones de la voluntad. 9 Generalmente, esta expresión de la voluntad se da por escrito, para lo cual deben cumplirse ciertas formalidades establecidas por la Ley y la costumbre, entre ellas pueden mencionarse el lugar, y la fecha de emisión, el órgano que lo emite, la firma del funcionario competente, nombre o nombres de las personas a las que va dirigido, su fundamentación y motivación, etc. Mérito u oportunidad.- Al mérito se le entiende como “la adecuación necesaria de medios para lograr los fines públicos que el acto administrativo de que se trate tiende a lograr.” 10 8 ACOSTA Romero, Miguel. Ob. Cit. Pág. 405. 9 DELGADILLO Gutiérrez, Luis Humberto. Elementos de Derecho Administrativo. 1er Curso. Editorial Limusa Noriega Editores. México. 1999. Pág. 175. 10 RETORTILLO Baquer, Sebastián. El Derecho Civil en la Génesis del Derecho Administrativo y de sus Instituciones. Editorial Civitas. España. 1996. Pág. 153 9 También se entiende por mérito, la conveniencia y oportunidad del mismo; es decir su adaptación a la obtención del fin específico que con la emanación del acto se pretende obtener. Por una apreciación errónea de los hechos en relación con los fines que la Ley se ha propuesto, el acto carecerá de idoneidad, aun cuando no sea contrario a la Ley. Este elemento, se observa fundamentalmente en los actos administrativos dictados con una competencia discrecional, en que la administración necesita señalar qué debe hacerse, cómo y cuando debe hacerse. La falta de apreciación correcta de las consecuencias produce vicio de mérito, el que se nota con mayor claridad en estos actos, sin que este elemento sea exclusivo de ellos. La conformidad del acto con la ley constituye el concepto de legitimidad. La conformidad del acto con el interés público hace nacer el concepto de oportunidad. 1.3 Requisitos constitucionales del acto administrativo. En relación con los requisitos que debe reunir el acto administrativo no podemos dejar de lado los establecidos en el ordenamiento supremo de la unión, así pues, en términos de lo establecido en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuando los actos administrativos vayan dirigidos a los particulares e invadan su esfera jurídica, deben reunir los siguientes requisitos: 10 a) Ser emanado de autoridad competente, es decir, facultada para ello. b) Constar por escrito, generalmente mediante oficio en el que se consignen las características del acto y sus límites, así como la fundamentación, motivación, y la firma autógrafa del funcionario competente. c) La fundamentación legal, es decir, que la autoridad cite los preceptos legalesconforme a los cuales el orden jurídico vigente le autoriza para realizar el acto dirigido al particular. d) Motivación, a través de la cual, la autoridad señalará las circunstancias de hecho y de derecho que hayan generado el Acto Administrativo. Es de resaltar, que los anteriores requisitos constitucionales se deberán cumplir, además de los señalados en el artículo 3 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, en los casos en los que así se establezca. 1.4 Efectos del acto administrativo. Una vez que el acto administrativo se ha perfeccionado por haber llenado todos los requisitos para su formación, tiene fuerza obligatoria y legitimidad que tiene que ser válido mientras no se decrete por autoridad competente su invalidez, su efecto consiste en generar, modificar o extinguir o condicionar un caso en particular en nacimiento, modificación o extinción de una situación jurídica general, también produce efectos por 11 razones de su contenido, por actos destinados a ampliar la esfera jurídica de los particulares por actos destinados a restringir esa esfera jurídica y por actos que se limitan a hacer constar un estado de hecho o de derecho. El acto administrativo perfecto produce sus efectos a partir del momento en que ha quedado firme y que se han cumplido los requisitos que las leyes establezcan para que el acto sea conocido por aquél a quien va dirigido. Sucede a veces cuando se trata de actos que le imponen a los particulares alguna obligación que puede afectar su esfera, en ocasiones no es voluntariamente obedecida, en estos casos, se deben de utilizar los medios de ejecución para que forzosamente se obligue al particular a cumplir dicha obligación, en este tipo de ejecución existen dos tipos: Penas personales o pecuniarias que debe seguir la autoridad para exigir el cumplimiento. En esta clase de sanciones sólo se propone castigar la desobediencia o lograr la ejecución y vencer la resistencia del particular. 1.5 Ejecución, cumplimiento y extinción del acto administrativo. a) Ejecución.- La ejecutividad de un acto consiste en la presunción de validez del mismo, que implica la posibilidad y obligación de ejecutarse. 12 Por otra parte, ejecutoriedad es la potestad de realizarse coactivamente el acto ante la posición del particular, es decir, la ejecución forzada del acto, para lo cual la autoridad administrativa no requiere del fallo favorable de los tribunales, pues se entiende que se ejecuta a favor del interés público. Cuando el particular considere que el acto no cumple con alguno de los requisitos legales o constitucionales, entonces estará en posibilidad de impugnarlo, solicitando su suspensión o incluso evitar su ejecución a través de la interposición de un recurso administrativo, mediante juicio contencioso administrativo, o en su caso, juicio de amparo, según esté previsto en la Ley. b) Cumplimiento.- Nos referimos a la realización voluntaria del acto por parte del gobernado. c) Extinción del acto Administrativo.- El acto se extingue por medios anormales y normales, según refiere Rafael I. Martínez Morales: 11 Medios normales.- Son el cumplimento y la ejecución forzosa. El acto surte todos sus efectos frente al particular, ante la administración y terceros, dichos efectos pueden ser inmediatos o bien perdurar durante un periodo más o menos largo. Estos medios pueden estar sujetos a la realización de cierta formalidad como su notificación, publicación, etc., o 11 MARTINEZ Morales, Rafael I. Derecho Administrativo 3er y 4to Cursos. Colección Textos Jurídicos Universitarios. Editorial Oxford. México. 2002. Pág. 214. 13 bien pueden ser suspendidos por fallo judicial, o por la tramitación de algún otro medio de defensa. Medios anormales.- Los medios anormales de extinción del acto administrativo, son la revocación, la condición, la renuncia de derechos, la falta de algún elemento o requisito del acto, la resolución del algún recurso administrativo, la sentencia del Tribunal Administrativo, o el fallo favorable emitido por un tribunal judicial a favor del particular. 1.6 El acto administrativo en materia fiscal y aduanera. En el ejercicio de sus funciones, las autoridades fiscales y aduaneras llevan a cabo la emisión de una gran variedad de actos administrativos, entre los cuales se ejemplifican los siguientes: a) Actos administrativos destinados a ampliar la esfera jurídica de los particulares.- En este rubro podemos enumerar los actos de condonación de impuestos o accesorios, las resoluciones favorables a los contribuyentes, autorizaciones, resoluciones que recaen de un recurso administrativo o las sentencias de tribunales formalmente administrativas. b) Actos destinados para limitar la esfera jurídica de los particulares.- Entre estos podemos ubicar a las órdenes administrativas que constituyen actos que imponen a los particulares como una obligación de dar, hacer, no hacer o tolerar, como: requerimientos de documentación, órdenes de visita domiciliaria, verificaciones de 14 inscripción al R.F.C. y resoluciones que determinan créditos fiscales. c) Actos que hacen constar la existencia de un estado de hecho o de derecho.- La administración pública hace constar la existencia de un hecho o cumplimiento de una obligación, así como el reconocimiento de un derecho; recepción de declaraciones, avisos o informes, inscripción al R.F.C., el cumplimiento de requerimientos u obligaciones y notificaciones de los actos administrativos. Ahora bien, el ordenamiento encargado de establecer los requisitos y características con los que deben cumplir las resoluciones emanadas de las autoridades fiscales o aduaneras, lo es el Código Fiscal de la Federación, sin perder de vista desde luego, que este ordenamiento no puede ir más allá de lo dispuesto en el máximo ordenamiento federal mexicano, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Así las cosas, el precepto legal que señala los requisitos mínimos que deben contener los actos administrativos emitidos por las autoridades fiscales o aduaneras, es el artículo 38 del Código Fiscal de la Federación, sin embargo, por razones de estructura, consideramos conveniente llevar a cabo el análisis del artículo 38 en cita, en el último capitulo de la presente investigación, ello por la trascendencia del contenido de dicho numeral para los fines de nuestra investigación. CAPÍTULO 2 LAS GARANTÍAS DE SEGURIDAD JURÍDICA Y LEGALIDAD EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. 2.1 Las garantías Individuales. Toda vez que nuestro tema de estudio implica cuestiones de constitucionalidad, específicamente en lo que se refiere a garantías individuales, consideramos pertinente llevar a cabo un breve esbozo sobre lo que son las garantías individuales, ello, con la finalidad de conocer posteriormente la violación en que incurre el precepto legal que analizamos mediante la presente investigación. Conviene establecer que las garantías individuales guardan distinción respecto de los derechos humanos, ya que mientras aquellas tienen su origen en la Ley, estos tienen su origen en la naturaleza humana, ya que “son derechos naturales recibidos por el hombre con total independencia de la ley vigente en el lugar de su nacimiento, que importan las facultades necesarias para su conservación, desarrollo y mantenimiento. No hay que preguntar, cuando se trata de alguno de estos derechos, si el que lo reclama es hombre o mujer, natural o extranjero, menor o mayor de edad, simple ciudadano o funcionario público, basta que sea hombre, es decir un individuo de la especie humana.”1. Respecto al concepto de Garantías Individuales, Izquierdo Muciño, las define como “aquellas que protegen al individuo en sus derechos”, y que1 CORONADO, Mariano. Elementos de Derecho Constitucional Mexicano. Editorial Escuela de Artes y Oficios del Estado. México. 1989. Pág. 7. 16 su fin es “proteger al individuo contra cualquier acto de autoridad que viole o vulnere algún derecho consagrado en la Ley.”2 En efecto, las garantías individuales son aquellas disposiciones dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tendientes a vigilar que se respeten los derechos mínimos inherentes a la persona física o moral. Dentro de nuestro sistema jurídico, las garantías individuales y sociales fueron consagradas incluso antes de que se diera la Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1949, ya que desde la Constitución mexicana de 1917, existía ya un capítulo reservado a las garantías individuales. Actualmente, dentro del primer capítulo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, encontramos lo referente al tema de las garantías individuales, y en el examen doctrinal de dichas garantías individuales encontramos que éstas se pueden dividir en tres grandes grupos, reconociéndose como tales: a) Las Garantías de igualdad b) Las Garantías de Libertad c) Las Garantías de Seguridad Jurídica. Las Garantías de igualdad buscan proteger las condiciones de igualdad que debe prevalecer entre todas las personas ubicadas en territorio 2 IZQUIERDO Muciño, Martha Elba. Garantías Individuales. Colección Textos Jurídicos Universitarios. Editorial Oxford. México, 2001, Pág. 14 17 nacional ante las leyes y autoridades, evitan que las leyes se apliquen selectivamente por razones de raza, sexo o condición social, y se contienen en los artículos 1, 2 Apartado B, 4, 5 primer párrafo, 12, 13 y 31 fracción IV, de la Constitución. Las garantías de libertad son aquellas que impiden que el Estado en su actividad, limite o anule los derechos naturales del hombre como la libertad de educación, la libertad de procreación, la libertad de trabajo, la libertad de pensamiento y expresión, la libertad de imprenta, la libertad de asociación, y reunión con fines políticos, la libertad de poseer armas en el domicilio, la libertad de tránsito, la libertad de intimidad, la libertad de culto, entre otras. Por cuanto hace a las garantías de seguridad jurídica, podemos decir que estas se encargan de que las autoridades del Estado no apliquen de manera arbitraria el orden jurídico en contra de los gobernados, ya que aquellas para privar de sus propiedades o de su libertad a estos, deben observar indefectiblemente las formalidades previamente establecidas en la Constitución y en la Ley. Entre las garantías de seguridad jurídica de mayor importancia encontramos: el derecho de petición establecido en el artículo 8 Constitucional, la Garantía de Irretroactividad de la Ley, la Garantía de Audiencia y la Garantía de Legalidad previstas en los artículos 14 y 16 constitucionales. 18 Con lo analizado en el presente capítulo, pretendemos resaltar el vínculo que existe entre el gobernado y el Estado o los órganos que lo componen, sean administrativos, judiciales o legislativos; entendiendo como gobernado, tal y como lo establece el artículo 1° de nuestro máximo ordenamiento jurídico, todo individuo que se encuentre en territorio nacional, incluyendo a las personas morales, ya que si bien estas últimas no son seres humanos sino ficciones legales y que por ende no gozan de los derechos del hombre, como entidades sujetas al imperio del Estado, sí pueden reclamar el respeto a sus garantías individuales en el caso de que se vean afectadas por algún acto de autoridad y se derive una lesión en su esfera jurídica. 3 2.2 Las Garantías de Seguridad Jurídica y Legalidad previstas en el artículo 16 Constitucional. Debido a la especial trascendencia que guardan las garantías de seguridad jurídica y legalidad que salvaguarda el primer párrafo del artículo 16 Constitucional para la finalidad de nuestro estudio, analizaremos con mayor detalle sus particularidades, sin pasar por alto además, que dichas garantías, representan la protección de importantes valores de los gobernados, tales como la propiedad, la libertad e incluso la vida, a la vez que ejercen control en el actuar del Estado frente al particular, cuando aquél efectúa cualquier acto de molestia en perjuicio de éste. 3 IZQUIERDO Muciño, Martha Elba, Ob. Cit. Pág. 6 19 En ese orden de ideas, tenemos que de acuerdo con la Suprema Corte de la Nación, la seguridad jurídica “es la certeza que debe de tener el gobernado de que su persona, su familia, sus posesiones o sus derechos serán respetados por la autoridad, pero si ésta debe producir una afectación en ellos, deberá ajustarse a los procedimientos previamente establecidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y leyes secundarias.”4 De esa forma, el máximo tribunal se refiere a que todo individuo debe contar con la seguridad de que sus derechos y posesiones serán respetados en todo momento, y para que se pueda dar una afectación sobre estos por parte de la autoridad, esta deberá de observar y apegarse a los diversos ordenamientos legales, cumpliendo principalmente lo establecido en el ordenamiento supremo de la unión. Se puede considerar que las garantías de seguridad jurídica surgen debido a que el Estado, al hacer uso del poder de imperio con el que cuenta, cuando realiza cualquier acto de autoridad a través de sus diferentes órganos, de alguna manera u otra afecta la esfera jurídica del gobernado, es decir, afecta su vida, sus propiedades, su libertad, sus posesiones, su familia, etc., es por esto que el gobernado debe contar con alguna certeza de que el estado se deberá apegar a diversos lineamientos que legitimen su actuar. Ignacio Burgoa, define a las garantías de seguridad jurídica como “el conjunto general de condiciones, 4 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Las Garantías de Seguridad Jurídica. Colección Garantías Individuales. SCJN. México. 2003. Pág. 9. 20 requisitos elementos o circunstancias previas a que debe sujetarse una cierta actividad estatal autoritaria para generar una afectación valida de diferente índole en la esfera del gobernado, integrada por el summun de derechos subjetivos.”5 Nuestro máximo tribunal, define a las garantías de seguridad jurídica como “aquellos derechos subjetivos públicos a favor de los gobernados, que pueden ser oponibles a los órganos estatales, a fin de exigirles que se sujeten a un conjunto de requisitos previos a la comisión de actos que puedan afectar la esfera jurídica de los individuos, para que éstos no caigan en la indefensión o la incertidumbre jurídica, lo que hace permisible de condición de igualdad y libertad para todos los sujetos de derecho y obligaciones.”6 Como ya hemos dicho, el primer párrafo del artículo 16 Constitucional, consagra las garantías de seguridad jurídica y legalidad, que son de suma trascendencia en el sistema jurídico mexicano, pues en este precepto se establecen los lineamientos generales a que debe acogerse toda autoridad para que sus actos puedan ser considerados constitucionales. Cabe aclarar, que omitimos la exploración del resto del dispositivo constitucional aludido, ya que se refiere a los requisitos que deben cumplir en específico ciertos actos de autoridad que no son materia de nuestra investigación, pues estos pertenecen a la materia penal, tales como la orden de aprehensión, orden de cateo, etc., exceptuando el párrafo 5 BURGOA Orihuela, Ignacio. Las Garantías Individuales.7ª Edición. Editorial Porrúa. México. 1972. Pág. 502. 6 SupremaCorte de Justicia de la Nación. Ob. Cit. Pág. 11. 21 décimo primero que se refiere a las visitas domiciliarias por parte de las autoridades fiscales. Una vez precisado lo anterior, a continuación procedemos a citar lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, mismo que señala: “Artículo 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.” Como se aprecia de lo citado, el primer párrafo del precepto constitucional a que hacemos alusión, de manera íntegra, salvaguarda la garantía de legalidad, ya que limita el actuar de las autoridades del Estado, a la forma y en los términos previamente señalados en la propia Ley. Asimismo, el precepto constitucional citado preserva la seguridad jurídica de los gobernados toda vez que en él se establecen el conjunto de condiciones, requisitos, elementos o circunstancias previas, a las que debe sujetarse la actividad estatal para generar una afectación válida en la esfera del gobernado, y que otorgan certeza a los particulares frente al actuar de los órganos del Estado. En efecto, tal y como lo ha establecido la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la garantía de legalidad establecida en el primer párrafo del articulo 16 transcrito, tiene su fundamento en el principio de legalidad que 22 consiste en que “las autoridades del estado solo pueden actuar cuando la ley se los permite, en la forma y los términos que dicha ley determine”.7 Podemos resumir, señalando que a través de las Garantías de Seguridad Jurídica y Legalidad previstas en el primer párrafo del artículo 16 constitucional, se salvaguarda la certeza jurídica del gobernado, de que las autoridades del Estado, para efectuar una afectación a su esfera jurídica, estas no podrán actuar de forma arbitraria, sino que deberán ajustarse a la legalidad previamente establecida en la Constitución; estas garantías imponen a las autoridades una obligación de hacer. 2.3 Requisitos que debe contener el acto de molestia. De la lectura del primer párrafo del artículo 16 Constitucional se desprende que todo acto de molestia, debe constar en un mandamiento escrito de autoridad competente, que se encuentre debidamente fundado y motivado. De esta última hipótesis contenida en el primer párrafo del artículo 16 constitucional, referente a las condiciones que se imponen al actuar de la autoridad, debemos de considerar lo siguiente: Por acto de molestia se debe de considerar toda afectación que se haga a la esfera jurídica del gobernado. La tesis de jurisprudencia publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9ª Época, Tesis P./J. 40/96, Tomo IV, Julio de 1996, Pág. 5, define a estos actos como aquellos 7 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ob. Cit. Pág. 30 23 que “solo restringen de manera provisional o preventiva un derecho con el objeto de proteger determinados bienes jurídicos”. Burgoa Orihuela, establece de manera concreta cuales son los actos de autoridad que deben de adecuarse a los requisitos establecidos por el artículo 16 Constitucional y los enumera en los siguientes tipos: I).- Actos materialmente administrativos, que causen al gobernado una afectación sobre cualquiera de sus bienes jurídicos, sin importar un menoscabo, merma o disminución de su esfera subjetiva de derecho, ni un impedimento para el ejercicio de un derecho (actos de molestia en sentido estricto). II).- Actos materialmente jurisdiccionales penales o civiles, incluyendo dentro de la última clasificación a los actos mercantiles, administrativos y del trabajo (actos de molestia en sentido lato). III).- Actos estrictos de privación, independientemente de su índole formal o material, es decir, en aquellos que produzcan una merma o menoscabo en la esfera jurídica subjetiva de la persona o la aludida impedición (actos de molestia en sentido lato).8 En esa tesitura, la última parte del primer párrafo del artículo 16 en estudio, establece que los requisitos mínimos para que los actos de 8 BURGOA Orihuela, Ignacio. Ob. Cit. Pág. 586. 24 molestia puedan ser considerados como constitucionales y por ende legales son: A) Que sean por escrito. Es de vital importancia este requisito ya que al constar por escrito, se puede comprobar la existencia del acto, y así el gobernado puede conocer exactamente el contenido del acto, su fundamento y motivo, el alcance legal del mismo, y la autoridad que lo emite. La doctrina sostiene que del precepto constitucional en estudio se desprende que en el acto de molestia por escrito debe constar la firma autógrafa del funcionario competente que lo emita, hecho que incluso la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sustentado a través de diversas tesis jurisprudenciales, y que por las características de nuestra investigación, nos avocaremos al análisis de la firma en el acto de molestia, en el siguiente subtema. En el caso de que se omita la firma, o ésta no sea la firma autógrafa del funcionario competente que emita el acto, surgiría una violación a las garantías del gobernado, pudiéndose reclamar la inconstitucionalidad del acto mediante el juicio de amparo. Asimismo, se puede considerar que si un acto de molestia deriva de un mandamiento verbal, es violatorio de lo dispuesto por esta garantía, y por lo tanto inconstitucional. B) Que provenga de autoridad competente. Se refiere a que la autoridad que emite el acto de molestia debe estar habilitada constitucional o legalmente y que dentro de sus facultades esté la atribución de emitir los mencionados actos de molestia. La Suprema Corte 25 señala que una autoridad será competente cuando “esté legalmente facultada para ejercer una determinada función en nombre del Estado, es decir, debe haber disposiciones jurídicas precisas que le otorguen a una autoridad la posibilidad de dictar resoluciones que impliquen actos de molestia”.9 C) Que en los documentos escritos se funde y motive la causa legal del acto de molestia. Mediante la fundamentación lo que se busca es que la autoridad, en el texto del acto de molestia, señale los preceptos legales que regulen el acto de que se trate y sus consecuencias jurídicas, es decir, la autoridad debe basarse en una ley previa que prevea la situación actual, ya que se debe apegar al principio de que la autoridad solo puede hacer lo que la ley le permite, sin embargo, no es suficiente que la autoridad señale la ley correspondiente, sino que es necesario que también señale los artículos específicos; al respecto, el Poder Judicial de la Federación a través de la Jurisprudencia publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, 9ª Época, Tesis 2ª/J 38/2002, Tomo XV, Mayo de 2002, Pág. 175, establece: “La obligación de las autoridades administrativas de fundar y motivar sus actos consiste en citar de manera específica la ley exactamente aplicable al caso, así como en expresar las situaciones especiales, razones particulares o causa inmediatas que se hayan tenido en consideración para la emisión del acto y 9 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ob. Cit. Pág. 94. 26 la adecuación entre los motivos aducidos y las normas aplicables.” Por lo que respecta a la motivación, se traduce en que la autoridad explique las razones por las cuales considera que los hechos encuadran en los preceptos legales en los que fundamenta su actuar, es decir, debe adecuar la norma general en la que se fundamenta el acto de molestia con el caso especifico. Ignacio Burgoaconsidera que la motivación implica “la necesaria adecuación que debe hacer la autoridad entre la norma general fundatoria del acto de molestia y el caso específico en el que ésta va a operar o surtir sus efectos.”10 Respecto a la fundamentación y motivación, la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación refiere que: “Para que la autoridad cumpla con el artículo 16 de la Constitución Federal en cuanto a la suficiente fundamentación y motivación de sus determinaciones, en ellas debe citar el precepto legal que le sirve de apoyo y expresar los razonamientos que la llevaron a la conclusión de que el asunto concreto de que se trata, que las origina, encuadra en los presupuestos de la norma que invoca”.11 De igual forma, nuestro Máximo Tribunal ha establecido también que estos dos requisitos deben concurrir en todo acto de molestia, es decir, no solo debe de estar fundado si no también motivado o viceversa, deben existir ambos requisitos en el mandamiento escrito del acto de molestia, 10 BURGOA Orihuela, Ignacio. Ob. Cit., Pág. 599. 11 Apéndice 1975, Parte III, Sección Administrativa. Tesis No. 402. Pág. 666. 27 ya que con la falta de uno se estaría violando lo dispuesto en el artículo 16 Constitucional, tal como se establece en la tesis que a continuación se transcribe: “No. Registro: 184,546 Tesis aislada Materia(s): Común Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVII, Abril de 2003 Tesis: I.3o.C.52 K Página: 1050 ACTOS DE MOLESTIA. REQUISITOS MÍNIMOS QUE DEBEN REVESTIR PARA QUE SEAN CONSTITUCIONALES. De lo dispuesto en el artículo 16 de la Constitución Federal se desprende que la emisión de todo acto de molestia precisa de la concurrencia indispensable de tres requisitos mínimos, a saber: 1) que se exprese por escrito y contenga la firma original o autógrafa del respectivo funcionario; 2) que provenga de autoridad competente; y, 3) que en los documentos escritos en los que se exprese, se funde y motive la causa legal del procedimiento. Cabe señalar que la primera de estas exigencias tiene como propósito evidente que pueda haber certeza sobre la existencia del acto de molestia y para que el afectado pueda conocer con precisión de cuál autoridad proviene, así como su contenido y sus consecuencias. Asimismo, que el acto de autoridad provenga de una autoridad competente significa que la emisora esté habilitada constitucional o legalmente y tenga dentro de sus atribuciones la facultad de emitirlo. Y la exigencia de fundamentación es entendida como el deber que tiene la autoridad de expresar, en el mandamiento escrito, los preceptos legales que regulen el hecho y las consecuencias jurídicas que pretenda imponer el acto de autoridad, presupuesto que tiene su origen en el principio de legalidad que en su aspecto imperativo consiste en que las autoridades sólo pueden hacer lo que la ley les permite; mientras que la exigencia de motivación se traduce en la expresión de las razones por las cuales la autoridad considera que los hechos en que basa su proceder se encuentran probados y son precisamente los previstos en la disposición legal que afirma aplicar. Presupuestos, el de la fundamentación y el de la motivación, que deben coexistir y se suponen mutuamente, pues no es posible citar disposiciones legales sin relacionarlas con los hechos de que se trate, ni exponer razones sobre hechos que carezcan de relevancia para dichas disposiciones. Esta 28 correlación entre los fundamentos jurídicos y los motivos de hecho supone necesariamente un razonamiento de la autoridad para demostrar la aplicabilidad de los preceptos legales invocados a los hechos de que se trate, lo que en realidad implica la fundamentación y motivación de la causa legal del procedimiento. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 10303/2002. Pemex Exploración y Producción. 22 de agosto de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario: José Álvaro Vargas Ornelas.” (Énfasis añadido) 2.4 La firma en el acto de molestia. Tal y como hemos referido anteriormente, el artículo 16 de la Constitución General de la República establece que todo acto de molestia debe ser por escrito, pues de lo contrario dicho acto estaría violando las Garantías de Seguridad Jurídica y Legalidad que dicho precepto constitucional salvaguarda; asimismo, hemos dicho que en el acto de molestia por escrito, debe constar la firma autógrafa del funcionario que lo emita, ya que así lo ha establecido el Poder Judicial de la Federación a través de diversas tesis de jurisprudencia. Al respecto, Ovalle Fabela, nos dice que el mandamiento escrito debe contener la firma de forma autógrafa de la autoridad que emite el acto de molestia, ya que de esta manera se le da autenticidad al documento.12 En efecto, la firma que debe contener todo acto de molestia, debe ser la autógrafa del funcionario competente que lo emita, en virtud de que es la 12 OVALLE Fabela, José. Garantías Constitucionales del Proceso. McGraw-Hill, México, 1996, Pág. 281. 29 única forma en que se vincula al acto con el funcionario que por ley tiene competencia para emitirlo, además de que de esa manera el gobernado a quien va dirigido el acto de molestia tiene la certeza de que el órgano y el funcionario que lo emiten son precisamente los facultados para hacerlo, respetando por lo tanto sus garantías de Legalidad y Seguridad Jurídica previstas en el primer párrafo del artículo 16 Constitucional, es decir, la firma autógrafa es lo que da autenticidad y firmeza al acto de molestia, y asimismo implica la responsabilidad que se deriva de la emisión del mandamiento. Así es, la firma es el signo gráfico con que se valida la intervención de las personas en los actos jurídicos, incluidos desde luego los actos administrativos, y que como signo distintivo, expresa la voluntad de quien los suscribe, aceptando como propio el contenido de los mismos. Así, la firma imprime la voluntad del emisor del acto y constituye la circunstancia idónea para autentificarlo como mandamiento de autoridad. A mayor abundamiento, como condición de validez jurídica, la firma autógrafa en los actos de autoridad, es la única forma en que la persona que la asienta adquiere una relación directa con lo expresado en el escrito; es decir, es la única forma en que la autoridad emitente hace suyo el contenido de la resolución así como las consecuencias inherentes a la misma y además es la única manera en que se proporciona al gobernado la seguridad de que el firmante es responsable de la misma. 30 Es por tal razón que las garantías de legalidad y seguridad jurídica exigen que el acto de autoridad se encuentre firmado autógrafamente por el servidor público emisor del mismo, a quien resulte atribuible, lo que a la vez implica que deba señalar la designación de su cargo, pues siempre se debe considerar que el funcionario emisor del acto, es quien lo firma y no un tercero. En todo documento público es imprescindible el uso de la firma autógrafa para que ésta sea atribuible con certeza a su signatario; el mandamiento escrito exige la firma de la autoridad emisora como principio fundamental de validez. Lo anterior incluso ya ha sido sustentado en diversas tesis jurisprudenciales emitidas por el Poder Judicial de la Federación, mismas que examinaremos en el último capítulo del presente estudio. 2.4.1 La firma autógrafa. La enciclopedia jurídica Omeba, en su tomo XII, nos señala que el vocablo firma proviene del latín firmare que significa afirmar, dar fuerza, y el vocablo autógrafa, significa gravar o inscribir por símismo y se aplica al escrito de mano de su propio autor, en el entendido de que los signos o trazos han de ser hechos por la mano del autor sin que la impresión se realice por medios mecánicos. Según el Diccionario de la Real Academia, “la firma es el Nombre y apellido, o título, que una persona escribe de su propia mano en un 31 documento, para darle autenticidad o para expresar que aprueba su contenido.” Al respecto, Acosta Romero,13 señala que la firma autógrafa es la que suscribe la persona física con su propia mano, y consiste en un conjunto de letras, o bien algún componente de su nombre y a veces el nombre y apellido, aunado a una serie de trazos que pueden abarcar toda una gama de evoluciones del instrumento de escritura, que señalan e identifican al sujeto y lo separan de otros, en los documentos que suscribe y es un elemento que refleja permanentemente su voluntad de expresar lo que firma, o de obligarse al tenor del texto que suscribe. La firma es el lazo que une al firmante con el documento en que se plasma, el vínculo entre la persona y el documento. Para establecer ese lazo, la firma no necesita ni ser nominal ni ser legible; esto es, no es necesario que exprese de manera legible el nombre del firmante; es decir, no requiere aptitud para desempeñar la función identificativa de la firma. En resumen, la función primordial de la firma es la de ser el instrumento de declaración de voluntad del sujeto que la inscribe, con su inscripción el firmante declara que aquello es un documento y no un proyecto o un borrador, que el documento está terminado y asimismo declara que asume como propias las manifestaciones, declaraciones o acuerdos que allí se contienen. 13 ACOSTA Romero, Miguel. Nuevo Derecho Mercantil. Primera Edición Editorial Porrúa. México. 2000. Pág. 537. 32 Alfredo Alejandro Reyes Krafft, Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana,14 señala sobre las características y elementos de la firma lo siguiente: CARACTERÍSTICAS: Identificativa: Sirve para identificar quién es el autor del documento. Declarativa: Significa la asunción del contenido del documento por el autor de la firma. Sobre todo cuando se trata de la conclusión de un contrato, la firma es el signo principal que representa la voluntad de obligarse. Probatoria: Permite identificar si el autor de la firma es efectivamente aquél que ha sido identificado como tal en el acto de la propia firma. ELEMENTOS: Elementos Formales.- Son aquellos elementos materiales de la firma que están en relación con los procedimientos utilizados para firmar y el grafismo mismo de la misma: La firma como signo personal. La firma se presenta como un signo distintivo y personal, ya que debe ser puesta de puño y letra del firmante.15 El animus signandi. Es el elemento intencional o intelectual de la firma. Consiste en la voluntad de asumir el contenido de un documento. 14 REYES Krafft, Alejandro A. La Firma Electrónica y las Entidades de Certificación. Tesis para obtener el diploma de doctor en derecho. Universidad Panamericana. Facultad de Derecho. México. 2002. Pág. 159-160. 15 El autor agrega que esta característica de la firma manuscrita puede ser eliminada y sustituida por otros medios en la firma electrónica. 33 Elementos Funcionales. Tomando la noción de firma como el signo o conjunto de signos, se puede distinguir una doble función: Identificadora. La firma asegura la relación jurídica entre el acto firmado y la persona que lo ha firmado. La identidad de la persona nos determina su personalidad a efectos de atribución de los derechos y obligaciones. La firma manuscrita expresa la identidad, aceptación y autoría del firmante. Autenticación. El autor del acto expresa su consentimiento y hace propio el mensaje. 2.4.2 La firma facsimilar El facsímil es la reproducción de la firma en un sello metálico o plástico, y que al ser éste, impregnado con tinta, el sello puede ser estampado en cualquier documento. En la práctica, por el volumen de los actos de molestia que en ocasiones deben emitir las autoridades administrativas, por ejemplo las autoridades fiscales cuando realizan requerimientos masivos de información a los contribuyentes, en lugar de asentar la firma autógrafa del funcionario competente, utilizan firmas impresas o con facsímil, lo cual trae como consecuencia la constante impugnación de esos actos por parte de los contribuyentes, y por tanto su invalidez. En la Legislación Mexicana, el único caso en el que se prevé el uso de la firma facsímil es en el caso de las acciones de las sociedades anónimas, concretamente en el artículo 125 de la Ley de Sociedades Mercantiles, en 34 el que se permite que estas estén firmadas con facsímil, bajo la consigna de que sea depositado un ejemplar del original de la firma en el Registro Público de Comercio. 2.4.3 Ausencia de la firma en el acto de molestia. Como hemos señalado con anterioridad, el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, señala que nadie puede ser molestado en su persona, familia o domicilio, sino mediante mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive su actuar, en esa virtud, si todo acto de autoridad debe constar por escrito, ello presupone que forzosamente dicho mandamiento deberá estar firmado por el funcionario competente que lo emita, ya que es precisamente la firma lo que representa su autentificación, y la exteriorización de la voluntad de la autoridad. En ese orden de ideas, es de concluir que todo mandamiento escrito de autoridad competente, llámese acto de molestia, resolución administrativa, o acto administrativo, deberá contener la firma autógrafa del funcionario competente que lo emita, pues de no contenerla, dicha resolución no sólo carecerá de validez por ilegal, sino que constituiría una violación directa al artículo 16 constitucional, careciendo de validez a la luz de la Constitución General de la República. Lo anterior se sustenta con los criterios emitidos por el Poder Judicial de la Federación, que a continuación se transcriben: 35 “No. Registro: 391,559 Jurisprudencia Materia(s): Administrativa Séptima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Apéndice de 1995 Tomo III, Parte TCC Tesis: 669 Página: 488 Genealogía: APENDICE '95: TESIS 669 PG. 488 FIRMA, FALTA DE. CONSTITUYE UNA VIOLACION DIRECTA A LA CONSTITUCION GENERAL DE LA REPUBLICA. Basta que la parte quejosa alegue que la resolución reclamada carece de firma, para estimar que está reclamando una violación directa al artículo 16 constitucional, porque dicho precepto requiere que exista mandamiento escrito para molestar a un gobernado en su persona, domicilio, papeles o posesiones, y el mandamiento escrito exige la firma de la autoridad emisora como principio fundamental de validez. TRIBUNAL COLEGIADO DEL NOVENO CIRCUITO. Séptima Época: Amparo en revisión 527/79. Andrés de Alba. 21 de febrero de 1980. Unanimidad de votos. Amparo en revisión 7/80. Jorge de Alba. 21 de febrero de 1980. Unanimidad de votos. Amparo en revisión 452/79. Radio Potosina, S. A. 6 de marzo de 1980. Unanimidad de votos. Amparo en revisión 11/80. Cinemas Gemelos de San Luis Potosí, S. A. 13 de marzo de 1980. Unanimidad de votos. Amparo en revisión 52/80. Miguel Fernández Arámbula. 19 de marzo de 1980. Unanimidad de votos. Notas: Semanario Judicial de la Federación, vols. 133-138, Sexta Parte, pág. 282. Por ejecutoria de fecha 22 de noviembre de 2002, la Segunda Sala declaró inexistente la contradicción de tesis 37/2002 en que participó el presente criterio.” “No. Registro: 188,221 Tesis aislada Materia(s): Común 36 NovenaÉpoca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XIV, Diciembre de 2001 Tesis: VI.1o.P.20 K FIRMA, FALTA DE, EN UN MANDAMIENTO ESCRITO DE AUTORIDAD COMPETENTE. CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN AL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL. De acuerdo con lo que dispone el artículo 16 de la Constitución Federal, nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del procedimiento, en donde dicho mandamiento escrito, para acreditar que proviene de autoridad competente, deberá estar firmado por quien esté facultado para ello, por ser la firma el signo gráfico con que se valida la intervención de las personas en cualquier acto jurídico y, por ende, con la cual se autentifica dicho mandamiento; por lo que en caso de que tal escrito, aun encontrándose fundado y motivado, no esté firmado por la autoridad competente, será violatorio de garantías. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 248/2001. 16 de agosto de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: José Manuel Vélez Barajas. Secretario: Juan Carlos Ramírez Benítez. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Octava Época, Tomo XV-2, febrero de 1995, página 342, tesis VI.1o.143 C, de rubro: "FIRMA. LA FALTA DE ELLA EN UN MANDAMIENTO DE AUTORIDAD IMPLICA VIOLACIÓN DE GARANTÍAS." “No. Registro: 208,430 Tesis aislada Materia(s): Civil Octava Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación XV-II, Febrero de 1995 Tesis: VI.1o.143 C Página: 342 FIRMA. LA FALTA DE ELLA EN UN MANDAMIENTO DE AUTORIDAD IMPLICA VIOLACIÓN DE GARANTÍAS. Conforme al artículo 16 de la Constitución Federal, nadie puede ser molestado en sus propiedades y posesiones, sin mandamiento escrito de autoridad competente que funde y motive adecuadamente la causa legal del procedimiento. De aquí, que para que todo acto de autoridad pueda considerarse un mandamiento de 37 autoridad competente, debe constar en un documento público debidamente fundado que, en términos del artículo 129 del Código Federal de Procedimientos Civiles, aplicado supletoriamente a la Ley de Amparo, es el expedido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones, cuya calidad de tal "se demuestra por la existencia regular sobre los documentos, de los sellos, firmas u otros signos exteriores que, en su caso, prevengan las leyes". De ello se desprende que la firma que en dichos documentos estampe la autoridad, es un requisito indispensable para su validez, ya que no es sino el signo gráfico con el que, en general, se obligan las personas en todos los actos jurídicos en que se requiere la forma escrita, de tal manera que la falta de firma de la autoridad en el documento en que impone una obligación a cargo del particular, carece de legalidad. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 350/88. Rogelio Ojeda Alanís y otro. 22 de noviembre de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Eric Roberto Santos Partido. Secretario: Martín Amador Ibarra.” (Énfasis y subrayado añadidos.) Como puede apreciarse de lo estudiado en nuestro segundo capitulo, observamos que el Estado y todos los órganos de los que éste se compone, si bien es cierto que tienen conferidas diversas facultades coactivas en su actuar frente a los gobernados o particulares, también lo es que dichos órganos no pueden actuar de manera arbitraria al ejercer sus funciones, sino que sus actuaciones deben estar ajustadas a lo previamente consignado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En ese orden de ideas, todos y cada uno de los actos que lleve a cabo el Estado al ejercer sus funciones de derecho, deberán estar fundados y motivados, respetando además las garantías individuales mínimas tuteladas por la Constitucional General de la República, pues de lo contrario carecerían de validez y procedencia por inconstitucionales. CAPÍTULO 3 INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS PÁRRAFOS SEGUNDO A SEXTO DEL ARTÍCULO 38 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN VIGENTES A PARTIR DEL 29 DE JUNIO DE 2006. 3.1 La Firma Electrónica Avanzada. Como hemos referido, los medios electrónicos y digitales se han venido integrando a nuestro quehacer diario en múltiples aspectos; actualmente se reconoce como uno de los avances tecnológicos de mayor trascendencia, la injerencia de la Firma Electrónica en aspectos jurídicos a nivel mundial, la cual se utiliza para realizar operaciones a través de Internet, y cuyas características estudiaremos a continuación. El Código de Comercio, en su artículo 89, define a la Firma Electrónica de la siguiente manera: “Firma Electrónica: Los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al Firmante en relación con el Mensaje de Datos e indicar que el Firmante aprueba la información contenida en el Mensaje de Datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio.” Adicionalmente, el precepto legal en alusión establece que la Firma Electrónica para que se considere Avanzada, deberá reunir los siguientes requisitos: 39 Los Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, deberán corresponder exclusivamente al Firmante; Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo del Firmante; Es posible detectar cualquier alteración de la Firma Electrónica hecha después del momento de la firma, y Respecto a la integridad de la información de un Mensaje de Datos, es posible detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma. Resulta importante precisar que en términos computacionales existen diferencias esenciales entre la Firma Electrónica y la Firma Electrónica Avanzada, toda vez que la primera autentifica la identidad de la persona, es como sencillamente mostrar una identificación para que se confirme una identidad, mientras que la Firma electrónica Avanzada, además de autentificar la identidad, permite firmar documentos y transacciones de manera segura en el ámbito legal, es como ir a la Notaria donde mostramos nuestra identificación, pero además se confirma ante el Notario la legalidad del documento o relación adquirida. Respecto a los conceptos de Firma Electrónica y Firma Electrónica Avanzada, el Dr. Alfredo Alejandro Reyes Krafft,1 en su Tesis de doctorado 1 REYES Krafft, Alejandro A. Ob. Cit. Pág. 221-222. 40 denominada La Firma Electrónica y las Entidades de Certificación, nos señala lo siguiente: La Firma Electrónica.- Son los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo, que pueden ser utilizados para identificar y/o vincular al firmante en relación con el mensaje de datos, en forma equivalente a la firma manuscrita. La Firma Electrónica Avanzada.- Es la Firma que permite la identificación del firmante y ha sido generada bajo su exclusivo control, conocida también como firma digital, que vincula exclusivamente al mismo con el mensaje de datos al que se adjunta, o se asocia, lo que permite que sea detectable cualquier modificación ulterior de este. En ese tenor, tenemos que las propiedades que caracterizan a la Firma Electrónica Avanzada, según el Dr. Alfredo Alejandro Reyes Krafft, son las siguientes: Autenticación: Asegura la identidad del firmante. Autorización: Asegura que la firmante, es la autorizada para llevar a cabo una operación concreta. Privacidad: Garantiza que nadie mas va a ver los intercambiosde datos que se lleven a cabo. Integridad: Asegura que la transmisión no sea alterada en ruta o en almacenaje. 41 No Repudiación. Garantiza que quien envía el mensaje no puede negar que lo envió él. A nuestro parecer, lo que se pretende con la implantación de la Firma Electrónica Avanzada, es otorgar a los documentos electrónicos, la misma validez legal que tienen los documentos impresos firmados mediante firma autógrafa, pues la firma electrónica otorga la ventaja de que al signar documentos electrónicos o digitales, las distancias pierden importancia, y se logra un ahorro considerable de tiempo, pues no es necesaria la presencia física del firmante en un lugar específico para manifestar su voluntad. En este sentido, vale la pena aclarar que nuestra investigación no se avoca a analizar la constitucionalidad de los documentos electrónicos o digitales firmados con Firma Electrónica Avanzada, ya que nuestra intención es probar la inconstitucionalidad de las resoluciones impresas en las que se utiliza un sello expresado en caracteres generado a través del acto de firmar con la Firma Electrónica Avanzada, con el cual se pretende sustituir la firma autógrafa del funcionario legalmente facultado para emitir actos administrativos; a ese respecto, a efecto de conocer la funcionalidad y forma en que opera la multialudida Firma Electrónica Avanzada, consideramos conveniente atender las características de la misma, y asimismo, tener en cuenta el marco jurídico mexicano que la regula, que es el siguiente: Código Civil Federal: Artículos 1803, 1811 y 1834 42 Código de Comercio: Artículos 89, y 90 a 94 Código Fiscal de la Federación.: Artículos 17-D a 17 J, 18, 19-A, 31 y 38 Disposiciones Transitorias 2004 XXI y XXII 3.1.1 La Firma Electrónica Avanzada en el Código Fiscal de la Federación. El 5 de enero de 2004, se reformó el Código Fiscal de la Federación, para establecer la posibilidad de presentar documentos digitales ante las autoridades fiscales con firma electrónica de su autor, de esta forma, los contribuyentes pueden presentar documentos mediante archivos digitales, los cuales deben contener una Firma Electrónica Avanzada. En el ejercicio de 2004, el uso de la Firma Electrónica Avanzada era de carácter optativo para los contribuyentes, sin embargo, con la reforma realizada en el ejercicio 2005 resultará obligatoria su utilización en las promociones que señale el Servicio de Administración Tributaria, destacándose que hasta esta reforma no se confieren facultades a las autoridades fiscales para la utilización de la firma electrónica avanzada en la emisión de resoluciones impresas. Dentro de las características de la Firma Electrónica Avanzada que se regula en el Código Fiscal de la Federación encontramos las siguientes: 2 2 Información Obtenida de Videoconferencia ofrecida por el Servicio de Administración Tributaria. 43 A).- Se integra por un conjunto de datos codificados que van incorporados a un archivo o documento digital. B).- Este conjunto de datos codificados permiten identificar al firmante y verificar la integridad del mensaje original. C).- Se encripta y codifica automáticamente mediante un esquema de llaves asimétricas el contenido de los trámites que realicen los contribuyentes, para que nadie ajeno los pueda leer, o alterar. La encriptación es la codificación de la información contenida en un mensaje mediante la utilización de una llave o archivo. La información codificada no puede ser leída si no se tiene esta u otra llave o archivo que decodifica la información. Tipos de Encriptación Existen dos tipos generales de encriptación: Simétrico: Utiliza una llave única, dicha llave se utiliza para codificar y decodificar la información, cómo la Tarjeta Tributaria. Asimétrico: Este modelo utiliza una llave (privada) para codificar y otra (pública) para decodificar la información. El Modelo de encriptación que utiliza La Firma Electrónica Avanzada en México, es un modelo de llave asimétrica (pública y privada) llamado Infraestructura de Llave Publica (PKI por sus siglas en inglés). 44 De esta forma La Firma Electrónica Avanzada, utiliza una tecnología que permite la encriptación de información para que ésta sea transmitida íntegramente y sea recibida de forma segura a través de Internet; éste sistema funciona gracias a la criptografía basada en el uso de un par de llaves (pública y privada) que cumplen con la siguiente premisa: “Lo que es codificado con una llave sólo se puede descifrar con la otra y viceversa” La llave privada es un código alfa-numérico personal que permite el acceso a un conjunto de datos, cuyo propósito es dar certeza de que la persona autorizada para ingresar a determinado sistema, es quien dice ser, y solo es conocida por el contribuyente, y no debe ser compartida por su carácter personal. La llave pública es un código alfa-numérico público que permite el acceso a un conjunto de datos, cuyo propósito es identificar que el autor del mensaje es quien dice ser, y se puede compartir con todos aquellos que quieran comunicarse por este medio de forma segura con el propietario de la llave privada. D).- El uso de la Firma Electrónica se condiciona a la obtención de un certificado digital que confirme el vínculo entre el firmante y los datos de creación de la Firma Electrónica Avanzada, expedido por el Servicio de 45 Administración Tributaria y/o por un prestador de servicios de certificación autorizado para garantizar la seguridad del manejo de dicha firma. En los certificados digitales en mención, se contiene información diversa acerca del firmante, servicios a los que este tiene acceso para utilizar su firma, la fecha de vigencia del certificado, la Agencia Certificadora que lo emitió, entre otras características, los certificados tendrán una vigencia máxima de dos años, contados a partir de la fecha en que se hayan expedido. E).- Se le atribuye el término “Avanzada” por tres razones: 1. Para diferenciarla de la Firma Electrónica (antes CIEC). 2. Porque a diferencia de la CIEC (algoritmos simétricos) está construida bajo estándares internacionales de la PKI. 3. Porque utiliza un proceso de certificación de identidad duro basado en el registro de datos biométricos, eliminando así el riesgo de fraude por suplantación de identidad. Facultad del SAT para emitir certificados de Firma Electrónica Avanzada. A efecto de que el Servicio de Administración Tributaria, esté en posibilidad de expedir los certificados de Firma Electrónica Avanzada a los contribuyentes, es necesario que el Banco de México le expida a su vez un certificado como Agencia Certificadora y como Agencia Registradora, para lo 46 cual de manera previa tienen que celebrar un convenio de coordinación en esta materia (Art. Segundo, frac. XXII de las disposiciones transitorias del Código Fiscal de la Federaciòn para 2004). Una Agencia Certificadora es una Institución autorizada por el Banco de México para prestar servicios de certificación mediante la expedición de Certificados Digitales a través de cierta Infraestructura. Una Agencia Registradora es una Institución autorizada por el Banco de México para llevar el registro electrónico de los Certificados Digitales expedidos por las Agencias Certificadoras. En el tercer párrafo del artículo 17-D, del Código Fiscal de la Federación, se establece que en los documentos digitales, una Firma Electrónica Avanzada amparada por un certificado vigente sustituirá a la firma autógrafa del firmante, garantizará la integridad del documento y producirá los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos con firma autógrafa, teniendo el mismo valor probatorio. En ese contexto, se observa que el Código Fiscal de la
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