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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN ALTERACIÓN Y MODIFICACIÓN AL INSTRUMENTO NOTARIAL, SIN LA COMPARECENCIA DE LOS OTORGANTES TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA LIDIA LEONOR GONZÁLEZ RIVEROS ASESOR: LIC. ÁLVARO MUÑOZ ARCOS NOVIEMBRE 2008 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS 1.- A Todos y cada uno de los profesores de la Facultad de Estudios Superiores Acatlán, por la invaluable labor que cada día desempeñan al compartir sus conocimientos y experiencias con cada uno de sus alumnos. En particular a cada uno de los profesores con los que tuve la fortuna de tomar clase y por los que hoy siento un profundo aprecio; ya que gracias a la formación que de ellos recibí, hoy tengo la oportunidad de llegar al primer peldaño de mi vida profesional. 2.- A la Universidad Nacional Autónoma de México, por ser la Institución que brinda la oportunidad a todo individuo que desea fortalecer su educación y ampliar sus conocimientos. 3.- A mis padres y hermana, por el apoyo y amor que de ellos he recibido a lo largo de mi vida. 4.- A los buenos amigos y a los que terminaron siendo como hermanos, por el gran cariño y apoyo demostrado, por todo aquello, bueno y malo, pero siempre compartido. DEDICATORIA El presente trabajo lo dedico al Lic. Álvaro Muñoz Arcos, Notario número 89 del Estado de México, por haber difundido en mí un profundo respeto por la profesión. Tuve la oportunidad de recibir su cátedra en los primeros semestres de la carrera, momento en el que me inspiró una gran confianza, porque siempre tuvo una explicación amable para cada cuestionamiento, por ser un profesor responsable y comprometido, como el que más. Porque al aceptar dirigirme en el presente trabajo de investigación fue el verdadero artesano que fue dando forma a la idea poco clara, que como recién egresada le pude plantear. Porque cuando mi propuesta parecía irrelevante, la apoyó, la fortaleció e hizo suyo el compromiso de continuar con mi proyecto. Porque al enfrentarme a conflictos e inconvenientes administrativos, no lo hice sola, siempre apoyó y defendió mi investigación, tanto como si hubiera sido suya. Porque recorrimos un camino largo y extenuante para que mí trabajo fuera respetado, y he de confesar que más de una vez sentí la necesidad de claudicar, sin embargo siempre tuvo una palabra de aliento y nunca permitió que eso sucediera. Nada de lo que aquí pueda redactar o de lo que verbalmente pudiera decir, me es suficiente para agradecer al licenciado Álvaro Muñoz Arcos, Notario número 89 del Estado de México, que haya sido mi director de tesis. ÍNDICE INTRODUCCIÓN - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - I CAPÍTULO PRIMERO 1.- Antecedentes del Notario - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1 2.- Naturaleza Jurídica de la Función Notarial - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 12 2.1.- Requisitos para ser Notario - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 18 2.2.- Obligaciones - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 24 2.3.- Derechos - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 37 CAPÍTULO SEGUNDO 1.- El Instrumento Notarial - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 42 1.1.- El protocolo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 43 1.2.- El Apéndice - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 48 1.3.- El Sello de Autorizar - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 50 1.4.- La Escritura - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 51 1.5.- Las Actas - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 55 CAPÍTULO TERCERO 1.- Responsabilidad Notarial - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 62 2.- Responsabilidad Civil - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 64 3.- Responsabilidad Penal - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 74 4.- Responsabilidad Fiscal - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 78 5.- Responsabilidad Administrativa - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 85 6.- Responsabilidad Colegial - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 92 CAPÍTULO CUARTO 1.- Alteración y Modificación al Instrumento Notarial - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 93 Conclusiones - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 97 Bibliografía - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -100 Legislación Consultada - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 101 INTRODUCCIÓN El tema del presente trabajo es la alteración y modificación al instrumento notarial, sin la comparecencia de los otorgantes, por ser el Notario un profesional investido de fe pública por el Estado él mismo proporciona a sus prestatarios la seguridad jurídica contractual y testamentaria que se requiere al celebrar un acto jurídico e incluso al asentar en su protocolo los hechos que ante su fe ocurren. En la presente tesis encontraremos los antecedentes del Notario, como es que en el derecho surge la figura del fedatario público, cuando los hombres empiezan a interactuar y para regular su conducta y las relaciones sociales entre ellos surge el Notario, quien proporciona un bienestar al satisfacer de forma pacífica por medio de la seguridad jurídica las necesidades de la sociedad que al él acude; su función inicia como un oficio y por la necesidad de tener por ciertos los actos que ante su fe se llevaron a cabo, y que por el crecimiento de las sociedades ya no fue posible que en aquellas poblaciones en expansión se tuviera el conocimiento de los actos o hechos que cada persona realizaba, por lo que fue necesario que quedará registro o constancia fehaciente de dichos actos. Conoceremos en que consiste la función notarial y quien la puede ejercer, así como los requisitos para ser Notario y las obligaciones y derechos que poseen los mismos de conformidad con la legislación de la materia. Definiremos al instrumento notarial y aquello que lo conforma, como es el protocolo, el apéndice, su sello de autorizar, la redacción del instrumento como género y las escrituras o actas como especie. Entraremos al estudio de las responsabilidades en que incurre el Notario en el desempeño de su profesión cuando éste falta en alguna forma al cumplimiento de sus obligaciones,abordando los tipos de responsabilidades que de acuerdo a la materia notarial se dividen en responsabilidad civil, penal, fiscal, administrativa y colegial. La responsabilidad civil lleva implícito el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por su actuación morosa; por nulidad o inexistencia del documento judicialmente declarado, no inscripción o inscripción tardía del instrumento, o daño material o moral en la comisión de un delito. La responsabilidad penal del Notario por el fuero común, emanando de los delitos de revelación de secretos; falsificación de o en documentos públicos; fraude por simulación de un contrato o acto jurídico y abuso de confianza. I La misma se puede ver acompañada de la responsabilidad fiscal, cuando el notario al elaborar el cálculo y entero de los impuestos a pagar por alguna operación, previa las expensas de su cliente, omite hacer o hace tardíamente la liquidación correspondiente. En cuanto a la responsabilidad administrativa del Notario se verá que aun cuando no es un servidor público sino un prestador de servicios profesionales, debe responder ante las autoridades del Gobierno del Distrito Federal, que finalmente son quienes le otorgaron la patente que le permite desempeñar sus funciones. Por lo que hace a la responsabilidad colegial está basada en la cooperación económica que el Notario tiene que hacer para con el Colegio de Notarios, del cual forzosamente tendrá que ser miembro, pues tal binomio tiene por objeto establecer un gremio fuerte que pueda coadyuvar con las autoridades del Gobierno del Distrito Federal, desempeñando así una función social, tendiente a la seguridad jurídica de todo aquel que tenga que acudir con el Notario. También podremos conocer algunos de los casos en los que se puede dar la alteración o modificación al instrumento notarial, sin la comparecencia de los otorgantes y cuales son las consecuencias de ello, y el perjuicio que se puede causar ya que la ley no contempla ninguna limitante para la corrección del instrumento y tampoco prevé el que el compareciente sea enterado de las modificaciones que posterior a la firma se realizan al instrumento, por todo lo anterior considero importante el tema y la reforma planteada, ya que en la práctica el Notario tiene la facilidad de corregir los instrumentos que él mismo autoriza, lo cual hace sin consentimiento o conocimiento de su cliente, que es finalmente quien esta pagando sus honorarios, con la finalidad de obtener seguridad jurídica, y lo menos que se puede esperar es que el mismo lo haga con mayor cuidado y profesionalismo. II CAPÍTULO PRIMERO 1. ANTECEDENTES DEL NOTARIO. En la antigüedad las personas formaban sociedades pequeñas, por lo que los actos jurídicos que realizaban tenían carácter local, sin existir la necesidad de probar la ejecución de dichos actos, por ser del conocimiento de la colectividad. A través de la evolución de los grupos humanos y de que se diera la relación con otros, los actos jurídicos comienzan a trascender lo local de esas comunidades, produciendo relaciones jurídicas más complejas debido al crecimiento de las mismas, lo que llevó a que todos los actos jurídicos que se celebraban ya no eran conocidos por los miembros de éstas, siendo necesario probar su ejecución. Por lo anterior surge la necesidad de la seguridad jurídica para la realización de los actos jurídicos y esto fue satisfecho con la fe pública (fe es creer en algo que no percibimos por nuestros sentidos, y su carácter de público consiste en la obligación que el estado impone a los miembros de la colectividad de tener por cierto lo que no presenciaron, pero que consta en un documento). La fe pública es concedida a ciertas personas conocedoras del derecho; sin embargo, los requisitos para su otorgamiento varían según las comunidades y sistemas jurídicos. Además de la necesidad de probar el acto celebrado entre las partes, se debe obtener un registro de los actos jurídicos con la característica de ser público, para que los mismos puedan ser conocidos por cualquiera que tenga interés en ello o le sea oponible su contenido. Por lo tanto el Notariado no es una Institución nueva, el crecimiento de las colectividades, la complejidad en los cambios económicos y la necesidad de brindar soluciones jurídicas a éstas, constituyen la justificación de su existencia. Desde Egipto, existen pruebas que en el año 2600 o 2400 a.C., ya había una persona llamada escriba, el cual, por medio de jeroglíficos que realizaba con tiza de junco en papiros, hacía constar diversos hechos. Siendo posible que lo anterior signifique el antecedente más remoto del notariado latino. Este escriba primordialmente daba fe de asuntos públicos o de Estado. En Roma, “…en el siglo VI de la era cristiana, por primera vez existe una regulación positiva del notariado, debida a Justiniano…”1 este cuerpo normativo 1 Bernardo Pérez Fernández del Castillo, Derecho Notarial, Porrúa, México, 1989, p.3. 1 se encuentra en sus novelas 44, 47 y 73 que: Normaliza la actividad del Tabelión (notario), reglamenta la utilización del protocolo y regula el documento notarial, respectivamente. “Los Tabeliones eran personas cultas en derecho, que sabían escribir, pero no formaban parte de la administración pública romana. Éstos en caso de nulidad del instrumento tenían responsabilidad frente al Estado.”2 A partir del derecho Justiniano el tabelión se convierte en factor importante en la evolución del derecho. Con el impulso del comercio en la edad media, las nuevas formas de comunicación como la navegación y caminos provocan el desarrollo inusitado del derecho, pues surgen problemas legales que requieren la creación de nuevas formas jurídicas y la forma notarial se desarrolla siendo objeto de regulaciones jurídicas más correctas.3 Hacia el siglo VIII surgen leyes longobardas que llamaron escriba al notario, y a su dicho lo dotan de oponibilidad frente a cualquier juramento en contrario. Carlomagno "legista en las Capitulares sobre la actividad notarial", establece que el instrumento notarial tiene valor probatorio de una sentencia ejecutoriada y por tanto era inatacable. León VI el Filósofo, emperador de Oriente, en la segunda mitad del siglo IX, hace un estudio sistemático de los Tabularis (antes Tabelión) en su constitución XXV destacando: 1) un examen para Tabulari; 2) requisitos físicos, jurídicos y morales; 3) colegiación obligatoria; e impone aranceles. Escuela de Glosadores, también llamada de Bolonia, tomó al notario desde un punto de vista académico y creó la cátedra de notariado, pues la consideró un arte que era necesario enseñar en su universidad. En esta escuela hubo dos juristas destacables por su especial importancia, uno de ellos Rolandino Passaggeri quien hizo hincapié en la importancia de la sistematización de los conocimientos notariales, en su obra "La Aurora", estableció lineamientos éticos para el notario, destacando tomar en cuenta los factores del ius (pues el derecho conduce al conocimiento del arte notarial), y el factum (pues el hecho lleva a la factibilidad del ejercicio). Salatiel, en su obra ars notariae daba importancia a las cualidades físicas y morales del notario, entre las que subrayó "ser varón de mente sana, vidente y oyente, y constituido en integra fama y que tenga pleno conocimiento del arte notarial". 2 Jorge Rios Hellig, La Practica del Derecho Notarial, Mc Graw Hill 3ª ed., México 1998, p.2. 3 Ibídem 2 En el siglo XIII, Alfonso el sabio realizó una obra y recopilación con el Fuero Real, el Espéculo y las Siete Partidas, estableciendo en la tercera partida la regulación en la actividad notarial, destacando los siguientes puntos: a) Dos tipos de escribanos: •El escribano o notario del rey, que se encargaba de los actos estatales y del rey (adscrito a la corte), y • El escribano público, que realizaba la función notarial particular. b) La facultad de nombrar escribanos correspondía al rey. Los siguientes ordenamientos fueron fundamentales en el desarrollo de la forma de los actos jurídicos y del notariado. • Ordenamiento de Alcalá de Henares en 1348; • Leyes de Toro; • Nueva recopilación de Felipe II en 1567; • Novísima recopilación de Carlos IV en 1805; • Ordenanza de Amiens de Felipe el Hermoso en 1304, en Francia, y • La Constitución austriaca promulgada por Maximiliano I en 1512.4 Para la Revolución Francesa en el año de 1803, en la Ley del 25 ventoso del año 11(marzo de 1803), se estableció, entre otras cosas: • El notario es un funcionario público. • Se requiere de trascripción del título para acreditar el derecho del enajenante. • Práctica de seis años para ser notario. En España, hacía el año de 1862 se expide en forma codificada la Primera Ley Orgánica del Notariado Español que regulaba: • Al notario y su función; • El instrumento público notarial, y • La organización notarial Esta Ley es importante para América Latina, pues a partir de ella se crean los ordenamientos notariales más importantes ahí vigentes, además separa la función notarial de la función judicial.5 4 Ídem, p.4. 5 Ibídem 3 El notariado en México. En algunos pueblos que habitaban América antes de 1492, llegada de los españoles, participaban de la cosmovisión cultural común al genero humano. Su desarrollo cultural se demuestra con sus conocimientos astronómicos, arquitectónicos, agrícolas y comerciales. Destaca el pueblo azteca por ser uno de los más agresivos, pues con sus conquistas impuso su estilo de vida y principalmente sus instituciones. Antes del descubrimiento de América, en Tenochtitlán no existieron notarios en el sentido que lo entendemos hoy, existía un personaje llamado Tlacuilo, quien a la manera del escriba egipcio era hábil para escribir y redactar documentos; es decir, era el artesano azteca que dejaba constancia de los acontecimientos por medio de signos ideográficos y pinturas, con lo que se guardaba memoria de ellos. Tlacuilo se deriva de tlacuiloa, escribir o pintar, encontramos un ejemplo en la segunda parte del Códice Mendocino denominado Mapa de Tributos.6 Los códices que se elaboraron por los tlacuilos son aproximadamente quinientos, de los cuales solo dieciséis pertenecen a la época prehispánica. Para 1493 la intervención de la bula Inter Coetera dispuso " que a sus trasuntos, firmados de mano de notario público para ello requerido, y corroborados con sello de alguna persona constituida en dignidad eclesiástica, o de algún cabildo eclesiástico, se les de la misma fe en juicio, y fuera de él, y en otra cualquier parte".7 Entre los integrantes de la expedición realizada por Cristóbal Colón, se encontraba don Rodrigo de Escobedo, escribano del consulado del Mar, quien redactaba al diario de la expedición en nombre de los reyes católicos. La historia lo considera el primer escribano que ejerció en América, sobre todo dando fe de las actas de ocupación de la corona española en tierras americanas. Durante la conquista los escribanos, como fedatarios, dejaron constancia escrita de la fundación de ciudades, creación de instituciones, de los asuntos que se trataron en los cabildos y de otros hechos relevantes sobre la historia de esa época. Es relevante la figura de Hernán Cortés, por ser jurista con profundo conocimiento de las leyes, y que obtuvo esa formación a través del trabajo que desempeñaba como ayudante de escribano en Extremadura y Sevilla. En Santo Domingo solicitó que se le nombrara escribano del rey, pero su solicitud no 6 Ídem, p.13. 7 Bernardo Pérez Fernández del Castillo, op.cit.p.2. 4 prosperó; posteriormente, participó en una expedición militar para sofocar una rebelión de indios salvajes de Amacaona, y el éxito de la campaña le valió obtener como premio una encomienda de indios y la escribanía del Ayuntamiento de Azúa.8 Para la culminación de la conquista, en 1521 con la captura de Cuauhtémoc, nace la Nueva España y la época colonial. Los conquistadores se dedicaron a organizar la vida política, jurídica, religiosa y económica. La primer acta de cabildo de la ciudad de México correspondió a la sesión que se celebro el 8 de marzo de 1524, después aparecieron la del 13 de mayo de 1524 y la de 21 de julio de 1525. Durante la Colonia el rey tenía facultad de designar a los escribanos por ser una de las actividades del Estado; así lo estableció Alfonso X, el Sabio, en las Siete Partidas. En la práctica los virreyes, gobernadores, alcalde o los cabildos designaban de manera provisional a los escribanos, mientras el rey los confirmaba. La función fedataria se ejerció en un principio por escribanos peninsulares, que después fueron sustituidos por criollos. Una de las formas de ingreso a la escribanía era la compra del oficio. Las Leyes de Indias los declararon vendibles y renunciables, es decir, susceptibles de ser propiedad privada, a los oficios de escribanías, alféreces mayores, depositarios generales, receptores de audiencias, regidores, entre otros. De acuerdo con las Siete Partidas, Novísima recopilación y Leyes de Indias, además de la compra del oficio, había otros requisitos para el ejercicio: ser mayor de 25 años, lego, de buena fama, cristiano, reservado, de buen entendimiento, conocedor del escribir y vecino del lugar. Debía realizar sus escrituras en papel sellado, con letra clara y en castellano, sin abreviaturas ni guarismos y actuar personalmente; teniendo también la obligación de leerlas integramente, dando fe del conocimiento y de la firma de los otorgantes. Sus instrumentos tenían pleno valor probatorio.9 La escribanía era una actividad privada, el escribano era retribuido por sus clientes de acuerdo con un arancel de aplicación obligatoria. El rey señalaba el signo (lo que ahora es el sello de autorizar) que debía usar cada escribano. No obstante la poca estabilidad política y el cambio de funcionarios, el escribano era permanente, daba seguridad y continuidad en los negocios, además constituía 8 Jorge Rios Hellig, La Practica del Derecho Notarial, op. cit. p. 14 9 Ídem. p. 17 5 un factor valioso en la recaudación fiscal, sin el cual las finanzas públicas no progresarían. En los siglos XVI y XVII los protocolos se constituían por cuadernos sueltos que posteriormente los escribanos cosían y encuadernaban, por lo general en forma semestral. La distinción entre los diferentes tipos de escribanos era confusa por la diversidad de leyes, decretos y demás disposiciones de la época. Las Siete Partidas señalaban dos clases de escribanos: los de la corte del rey y los escribanos públicos. Las Leyes de Indias señalan escribanos públicos, reales y de número. El término de escribano público se entendía en dos sentidos: uno se refería a su función pública y el otro a su cargo.10 Para 1573, cuando había terminado la conquista, se creó la primera organización de escribanos de la Nueva España con el nombre de Cofradía de los Cuatro Santos Evangelistas. Fue hasta 1792 cuando se erigió el Real Colegio de Escribanos de México. Al año siguiente se creó la Academia de Pasantes y Aspirantes de Escribanos de México. Y por medio de cédulas, leyes, y decretos se logró la evolución de la actividad notarial de esa época. El 9 de octubre de 1812 se logra expedir el Decreto Sobre Arreglo de Tribunales y sus Atribuciones, y concedió a las audiencias algunas facultades en materia de exámenes y arancel para escribanos. Durante la vigencia de la Constitución de 1824 se dictaron algunas disposicionesaplicables a escribanos. Para el 23 de mayo de 1837 se dictó la Ley para Arreglo Provisional de la Administración de Justicia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Común; la cual en sus artículos 21 y 22 establecía la aprobación de un examen teórico-práctico como una forma de ingreso a la escribanía. En esta época el notario formaba parte de la judicatura. El cobro de honorarios por la prestación de servicio estaba sujeto al arancel que se expidió el 12 de febrero de 1840. En esta época, existían tres clases de escribanos: nacionales, públicos y de diligencia. En 1841, mediante circular de 27 de octubre se dictaron medidas sobre la conservación y seguridad del protocolo, atendiendo a la protección de las fortunas de los ciudadanos. 10 Ibídem 6 En 1843 son aprobadas las Bases Orgánicas de la República Mexicana y se expidieron varios decretos sobre la organización de los juzgados del ramo civil y criminal del Distrito Federal; en el 30 de noviembre de 1846 se hizo referencia a los escribanos públicos y de diligencia en materia civil, se les integra o adscribe a los juzgados como señala la Ley para el Arreglo de la Administración de Justicia en los Tribunales y Juzgados del Fuero Común de 1853. Debían recibirse y matricularse en el Colegio de Escribanos de México, es decir, aprobar dos exámenes y, posteriormente, el supremo gobierno extendía el título y debían incorporarse al Colegio de Escribanos; el número del notario era fijado por el supremo tribunal y el artículo 309 señalaba los requisitos.11 En 1854 se les impuso la obligación de avisar a las autoridades políticas de los testamentos, una vez que había fallecido el testador, cuando se promoviera ante ellos un juicio sucesorio o los inventarios se presentarán para su protocolización (disposición que retomarían los Códigos Civiles de 1884 y 1928 en sus artículos 3496 y 1508, respectivamente). En 1856 se autorizó a los escribanos actuarios de los juzgados del ramo criminal, abrir un despacho público en el que ejercieran su profesión. El 25 de junio de 1856, siendo presidente sustituto de la República don Ignacio Comonfort, se dictó la Ley de Desamortización de los Bienes Eclesiásticos, que disponía: "... en caso de que el escribano autorice el contrato en donde se vendan bienes de la Iglesia, será depuesto e inhabilitado perpetuamente en su ejercicio público, y los testigos sufrirán pena de uno a cuatro años de presidio..." En la Constitución de 1857 se estableció el sistema federal como organización política. Hubo varios disturbios sociales, por lo que don Benito Juárez tuvo que establecer su gobierno fuera de la capital. Al mando de Forey, el ejercito francés entró a la Republica Mexicana y se proclamó el Imperio. Se creó una Junta Superior de Gobierno, dentro de ella un Poder Ejecutivo y una Asamblea de Notables, esta última acordó que el Poder Ejecutivo se denominara Regencia, la cual en ejercicio de sus facultades, dictó el decreto de 1864, que regulaba las actividades del notariado y, por primera vez, se habló de notario para referirse al escribano como sigue: Artículo 1º. "Los oficios públicos de escribanos que en la capital del Imperio existen hasta hoy legalmente con el nombre y el carácter de vendibles y renunciables, se denominarán en lo sucesivo notarías públicas; y en ellas solamente podrán existir y llevarse protocolos y registros, en que se extiendan los 11 Ídem. p.18 7 instrumentos públicos de cualquier clase. Los dueños y encargados de las notarías se llamarán notarios públicos del Imperio...".12 En el segundo imperio, gobierno de intensa actividad legislativa, Maximiliano de Habsburgo expidió la Ley Orgánica del Notariado y del Oficio de Escribano en 1865 y definió al notario público como un funcionario que el soberano investía con la fe pública para redactar y autorizar con su firma las escrituras de las últimas voluntades, actos y contratos que celebraran entre las partes, así como los autores y demás diligencias de los procedimientos judiciales; que poseía funciones vitalicias, pero podía privársele de ellas temporalmente o de manera perpetua por causa justa y calificada. Consideraban al notariado como función que solo podía conferir el Emperador, podían ser notarios quienes tuvieran título profesional de abogado y también quienes carecieran de él; todos debían cursar los estudios comunes de todas las profesiones, estos estudios y práctica de la función debían hacerse de manera simultánea durante cuatro años. Sin embargo, para comenzar los estudios profesionales era necesario poseer la matrícula en el Colegio de Notarios Públicos y la presentación de documentos como la constancia de bautismo, certificado de examen, información judicial de buenas costumbres y la constancia del notario que dirigió las prácticas; también tenían obligación de presentar tres exámenes. En esa época desaparecieron los oficios públicos vendibles y renunciables. El nombramiento de notarios públicos con el cual se proveía el despacho de las notarías lo confería el Tribunal Superior de cada capital, a propuesta de los jueces de lo civil, quienes señalaban a dos, de los cuales el Tribunal debía elegir. Cada notario tenía la obligación de llevar un libro con el inventario general del archivo y otro que tuviera el registro general de todos los instrumentos. Debía utilizarse también un libro por cada bienio de las recusaciones y sacas de autos que tuvieran relación con los negocios de la notaría. La Ley definió a las notarías públicas como los despachos donde ejercen sus funciones los funcionarios de la fe pública, recibidos e incorporados al Colegio. El protocolo era abierto, esto es, los instrumentos debían escribirse en pliegos sueltos y numerarse en orden progresivo. Se debía ordenar un índice de todos los instrumentos. Solo era posible expedir una copia del documento autorizado; para la expedición de otra copia se requería mandamiento judicial. Se podía dar razón a los interesados u otorgantes, herederos, representantes, a los que hayan sustituido en sus derechos y obligaciones a los otorgantes, y a los autores de los actos que constaban en el protocolo. 12 Ídem. p. 19 8 La Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal de 1867 trajo consigo avances notables, como la confirmación del término de la venta de notarías, reconociendo, sin embargo, ya las adquiridas, la separación de los actos del notario y del secretario del juzgado y la sustitución del signo por el sello notarial. Esta Ley definió al notario como "el funcionario establecido para reducir a instrumento público los actos, los contratos y últimas voluntades en los casos que las leyes lo prevengan o lo permitan",13 señalando como atributo exclusivo de los notarios la autorización en sus protocolos de toda clase de instrumentos públicos. El protocolo era el único documento donde era posible dar fe originalmente. El sistema de protocolo era abierto, y se cerraba al final de cada semestre en junio y diciembre. Para ser notario o actuario se requería ser abogado; los notarios sólo podían ejercer su profesión dentro del Distrito Federal; fuera de él no tenían fe pública y los instrumentos carecían de validez. Mientras no se les designara un local en el Palacio de Justicia, se les permitía instalar sus despachos fuera de sus casas, en un paraje céntrico. La Ley de Institución Pública del Distrito Federal, que se publicó el 2 de diciembre de 1867, señala los estudios que debían cursar los notarios para desempeñar su cargo; con esto se dio seguridad sobre la competencia y preparación de estos funcionarios. Esta Ley se modificó en 1869. De acuerdo con el Reglamento del Colegio Nacional de Escribanos, el 14 de noviembre de 1880, el Colegio se integraba por los escribanoscon matrícula, que era obligatoria para ejercer en el Distrito Federal (para los escribanos foráneos era voluntaria). El objetivo del Colegio era la instrucción de los aspirantes a la profesión de escribanos, el socorro a los escribanos que ya habían cumplido con sus obligaciones y que por enfermedad o cualquier causa digan les fuera imposible trabajar, así como la instrucción y conocimiento de los escribanos con matrícula. El 28 de mayo de 1875, Sebastián Lerdo de Tejada promulgó un decreto del Congreso de la Unión, el cual disponía: "... la profesión de escribano es libre en el Distrito Federal y territorio de Baja California para poderse ejercer separada o simultáneamente en el notariado y en las actuaciones judiciales..." De las Leyes del Notariado para el Distrito Federal que fueron las promulgadas en 1901, 1932, 1945, 1980. 13 Ídem. p.20 9 A principios del siglo XX se estructuró y organizó el notariado en forma definitiva, existiendo ya una regulación sistemática. Porfirio Díaz promulgó el 19 de diciembre de 1901 la Ley del Notariado para el Distrito y territorios Federales; en esta ley la función notarial se consideró de orden público y se debía conferir por el Ejecutivo de la Unión; su dirección estaba a cargo de la Secretaría de Justicia, y posteriormente se encomendó al gobierno del Distrito Federal. Cuando no hubiese notario en el lugar, los jueces de primera instancia podían desempeñar las funciones de notario por receptoría. La prestación del servicio era remunerada. La función notarial era incompatible con otros cargos, empleos o comisiones públicas, excepto el de enseñanza; con empleos o comisiones particulares bajo la dependencia de una persona privada; con el desempeño del mandato y el ejercicio de la profesión de abogado, comerciante, corredor o agente de cambio; con el ministerio de cualquier culto y con cualquier cargo de elección popular. Había notarios que suplían al titular en su ausencia y tenían derecho a sueldo y honorarios según se conviniera con el titular. Para desempeñar el cargo de notario se requería: haber cumplido 25 años, no tener enfermedad habitual que impidiera el ejercicio de la función, acreditar buena conducta, haber obtenido la patente de aspirante y estar vacante alguna de las notarías que creó la ley. Cuando obtenía el nombramiento debía dar una fianza y proveerse a su costa en el Archivo General de Notarías, del sello y libros del protocolo, registrar su firma y sello y otorgar la protesta legal ante la Secretaría de Justicia. Los instrumentos debían constar en forma original en el protocolo; con éste se llevaba una carpeta llamada apéndice donde depositaban los documentos relacionados con las actas notariales. Existía un libro de poderes, en el cual asentaban los contratos de mandato, además existía el libro de extractos para anotar un resumen del instrumento con mención de su número. Tenía el deber de conformar un índice general de los instrumentos que hubiera autorizado. No había obligación de manejar minutarios de las escrituras, pero debía admitir las minutas que presentaban los interesados y dar fe de haberse suscrito éstas en su presencia. Minuta era un documento preliminar en el que se consignaban las bases de un contrato o acto, mismo que después habría de elevarse a escritura pública. Este documento era incompleto, pues le faltaba forma y no daba derecho a exigir a los contratantes las prestaciones propias del contrato, sino sólo a exigir el otorgamiento de la escritura o la indemnización de daños y perjuicios cuando procedieran. Esa misma fue suprimida por la Ley del Notariado de 1945, ésta le obligó a utilizar el sistema de protocolo cerrado (preencuadernado). Esta ley preveía la expedición de uno o varios testimonio, le daba valor probatorio al documento notarial. El Consejo de Notarios tenía como finalidad auxiliar a la 10 Secretaría de Justicia en la vigilancia del cumplimiento de la Ley del Notariado. Establecía la responsabilidad de los notarios por delitos y faltas que cometieran durante el ejercicio de sus funciones. La Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales del 20 de enero de 1932, abrogó a la de 1901. Aunque siguió su método y estructura, evolucionó en los siguientes aspectos: excluyó a los testigos de la actuación notarial y por disposición del Código Civil sólo subsisten los testigos instrumentales en el testamento; estableció el examen de aspirante a notario con jurado integrado por cuatro notarios y un representante del Departamento del Distrito Federal, y dio la Consejo de Notarios el carácter de órgano consultivo de dicho Departamento, contemplando la figura de la adscripción, esto es, admitía que un notario fuera suplido por alguien quien asumía esa función durante ausencia temporal o definitiva de éste. La Ley del Notariado para el Distrito Federal y Territorios de 1945, vigente a partir de marzo de 1946, se componía de 194 artículos, que se dividían en dos títulos. Regía al notariado como una función de orden público a cargo del ejecutivo de la Unión, quien a través del Departamento del Distrito Federal la encomendaba a profesionales del derecho que obtuvieran la patente de notario; le correspondía al Ejecutivo dictar todos los reglamentos necesarios para regular la actividad notarial. Se refería al notario como: "La persona, varón, o mujer, investido de fe pública para hacer constar los actos y hechos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes y autorizada para intervenir en la formación de tales actos o hechos jurídicos revistiéndolos de solemnidad y formas legales.", reconocía al notario como funcionario público y un profesional del Derecho, que debía ilustrar a las partes en materia jurídica y que tenía el deber de explicarles el valor y consecuencias legales de los actos que fueran a otorgarse. Se reconoció la posibilidad del ingreso de las mujeres al notariado, lo que antes de esta ley era discutible. 11 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL. El derecho notarial es un derecho adjetivo, pues señala procedimientos y formas; el derecho sustantivo, en cambio, señala el derecho en sí. De esta manera, el derecho notarial estudia la manera de dar forma a la forma. El derecho notarial es una rama del derecho público, el cual tutela al orden público. El Estado encomienda la función notarial mediante patente a un particular, es así como éste último autoriza en nombre del Estado, y siempre actuará sujeto a las normas que él imponga bajo una relación de vigilancia y supervisión. Su fundamento constitucional lo encontramos indirectamente en los artículos 121 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que dice: “En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El congreso de la Unión por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes: I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él; II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación; III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, solo tendrán fuerza ejecutoría en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes. Las sentencias sobre derechos personales solo serán ejecutadas en otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que les pronunció y siempre que haya sido citada personalmente para concurrir al juicio; IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado tendránvalidez en los otros; y V. Los títulos profesionales expedidos por la autoridades de un Estado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros.” Este artículo, “conocido como cláusula de entera fe y crédito,”14 obliga a que se tengan por ciertos determinados actos ante los Estados y frente a quienes no presenciaron su celebración, lo que es una aplicación teológica de la fe estatal, la cual, se deposita originalmente en el Estado. Se respeta el pacto de federalismo, y 14 Felipe Tena Ramírez, Derecho Constitucional, Porrúa, México, 1978, p. 106 12 por ende la soberanía de los poderes estatales, así, la Federación en materia fedante no debe invadir la soberanía de los Estados, en cuanto ésta se dirija a materias de regulación local, lo anterior se fundamenta en el artículo 124 del mismo ordenamiento que dice: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.”15 En la actualidad la Asamblea Legislativa del Distrito Federal es el órgano competente para legislar en materia de notariado, esto de conformidad con lo previsto en el artículo 122, base primera, fracción V, inciso h) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En la ley no se habla del notario público, sino sólo del notario, aunque es una costumbre llamarle así por la función pública que esta a su cargo o por los antecedentes que hemos tenido por medio de diversas leyes. El artículo primero de la Ley del Notariado para el Distrito Federal establece: “La función notarial es de orden público…” La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dicho que corresponde al juez y al legislador determinar el orden público a su capricho. Podemos decir que el orden público es un estado de bienestar proporcionado por el poder público. Con relación al orden público, es de advertirse que cuando se transgrede, se producen una serie de consecuencias jurídicas, como la no suspensión del acto reclamado en materia de amparo (cuando no se siga perjuicio al interés social, ni se contravengan disposiciones de orden público, según el artículo 124 de la Ley de Amparo), sus normas son irrenunciables y su violación acarrea la nulidad de los actos. Continuando con la Ley del Notariado, se puede afirmar que la función fedante no la ejerce uno de los poderes del Estado, (Ejecutivo), sino el Estado mismo. Las legislaturas locales, dentro de las leyes notariales más recientes atacan este ejemplo doctrinal y reconocen esta función como del Estado en sí. El artículo décimo de la ley anteriormente señalada le daba el carácter de funcionario al notario, pero se creaba incertidumbre en cuanto a la determinación de su naturaleza jurídica, y también se provocaba controversia, que terminó por medio de la reforma a la Ley del Notariado, publicada en el D.O.F., el 13 de enero de 1986, donde se enfatiza que el notario es un particular (licenciado en derecho). Esto se confirmó con la reforma al mismo artículo y que se publico en el D.O.F., el 6 de enero de 1994, quedando el texto final como sigue: 15 Jorge Rios Hellig, op.cit., p.20 13 Artículo 42: “Notario es el profesional del derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría.” Es posible concluir que el notario es un delegado del Estado en la función fedataria, la cual originalmente le pertenece. Ésta se le encomienda por un acto de autoridad, considerándole un particular que no forma parte de su aparato burocrático, pero que se le vigila e impone deberes.16 El notario dentro de la administración pública pertenece a una descentralización por colaboración. Es decir, la descentralización se considera una forma jurídica en la cual se organiza la administración pública y el legislador crea entes públicos dotados de personalidad jurídica y patrimonio propios; responsables de una actividad específica de interés público. Mediante esta organización y acción administrativa se atienden básicamente servicios públicos específicos. Es una forma jurídica que se emplea para la realización de las actividades estatales. En este orden de ideas, la descentralización se divide en tres tipos: a) Por región b) Por servicio, y c) Por colaboración.17 La función notarial es una descentralización por colaboración, ya que resolver los problemas jurídicos, principalmente los relacionados con la materia fedante, requiere de sujetos con una preparación técnica especializada; estas personas en algunos casos no forman parte directa de la administración pública, a diferencia de los otros dos casos, pero sí son vigilados y regidos por el Estado.18 En la descentralización por colaboración, el Estado autoriza a los particulares, sean instituciones o personas, a que colaboren con él, desarrollando tareas en las que son especialistas, pero sin formar parte directa de la administración. Por ello, el notario es un particular, no un funcionario ni servidor público, no esta sujeto a la Ley de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. El artículo 42, primer párrafo de la vigente Ley en el Distrito Federal, menciona de manera expresa: 16 Ídem, p. 38-39 17 Descrito por Gabino Fraga, Derecho Administrativo, Porrúa, México, 1979, p.201. Citado por Jorge Rios Hellig. 18 Ibídem. p.39 14 “Notario es el profesional del derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría…” Por lo anterior, es de advertir que existen varios tipos de fedatarios, unos que son servidores públicos y otros que no; esto depende de su adscripción a la administración pública, por ejemplo, el notario o el corredor, públicos, deben entenderse como particulares, y los directores de los registros públicos o los jueces del Registro Civil deben considerarse como servidores públicos. En relación con el Poder Legislativo, el notariado a través de sus órganos, es una fuente de consulta para los legisladores, aunque su opinión no es vinculatoria u obligatoria; además, tampoco se establece como necesario consultarle, esta opinión en la práctica siempre es solicitada. Para elaborar una ley relacionada con algún aspecto de la función notarial, el notario es quien sabe y conoce lo que será necesario incluir, eliminar o modificar en un cuerpo legal, así, el notario crea fuentes del derecho como es la ley. También su actividad creadora, pensante y de adecuación a la realidad social y económica ha provocado su reconocimiento por las leyes. Como ejemplos, los siguientes: a) El acto de conferir poder lo consideraban al principio las legislaciones de Michoacán y Jalisco una declaración unilateral de voluntad, por la práctica notarial en su otorgamiento y no un contrato de mandato. Ahora es una práctica común en la República. b) La regulación de la escisión de sociedades surgió de una práctica notarial a principios de los años ochenta. Ahora esta regulada por la Ley General de Sociedades Mercantiles y por diversos ordenamientos fiscales. Así tenemos que el notario aplica las normas legales que existen e imprime dinamismo al mundo jurídico, aplicando en sus instrumentos actos convencionales que se derivan de la vida diaria. Como auxiliar del fisco, el notario es perito en el cálculo de los impuestosy derechos que gravan a los actos o hechos de los que da fe, como lo son el Impuesto Sobre la Renta, Impuesto al Valor Agregado, impuestos locales de Adquisición de Bienes Inmuebles o por Traslación de Dominio, así como derechos federales y locales. El notario como auxiliar del fisco tiene la función de calcular, retener y enterar impuestos y derechos, siendo obligado solidario de dicho cálculo y entero, como se verá más adelante. 15 Esta función confirma la especialización que el notario requiere en materia jurídica y, en algunos casos, en materia contable y económica. El notario mexicano, entonces, se convierte en un controlador fiscal y coadyuva con el Estado en la labor recaudadora. Como controlador de legalidad de los actos, es autosuficiente y se autodetermina, pero siempre dentro de un marco de legalidad, es decir, el notario no debe intervenir en asuntos relacionados con actos ilegales. Por resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, no puede decretarse la nulidad de un instrumento notarial si no se cita al notario a juicio, toda vez que debe explicar la razón de su actuación y sobre todo defender su punto de vista en relación a las normas que aplicó en el instrumento. Su razón de ser descansa justo en este punto, es decir, el notario mexicano brinda seguridad jurídica al garantizar al Estado y al particular que los actos que plasma están provistos de eficacia legal, que su redacción es conforme a disposiciones vigentes y sus antecedentes gozan de la misma viabilidad. Cabe mencionar que la nulidad que debe pedirse es la del acto jurídico que fue redactado por el notario, e incidentalmente la del instrumento que lo contiene, aunque éste puede llegar a conservar su validez en el caso de que su contenido sea ineficaz, si es que reunió todos los requisitos de forma exigidos por la ley. Como quedó dicho, esto requiere de un constante estudio, preparación y actualización en materia jurídica por parte del notario. El notario es interprete de normas en calidad de perito en derecho para poder dar una mejor solución a los problemas que se le plantean. Esto obliga a que el notario viva jurídicamente actualizado y domine por completo la legislación, la jurisprudencia y los criterios administrativos que se vinculan con casi todas las materias jurídicas con las que mantiene relación constante. Esta facultad es irrestricta, pero carece de fuerza vinculatoria; se adquiere en caso de conflicto, sólo mediante la sentencia correspondiente que obligue a las partes a permanecer dentro del criterio que establezca el notario en su instrumento según el caso. La interpretación de las normas es facultad propia de quienes la aplican. El artículo 102 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal señala la forma en la que el notario redactará las escrituras, lo anterior se hace ya que las partes han expresado su deseo, es entonces cuando el notario procede a redactar en forma jurídica las cláusulas de la escritura; así desarrolla su labor de perito en derecho. 16 Si la redacción de las cláusulas es correcta y se usa con propiedad y sencillez de lenguaje, el instrumento será más eficaz; de esta manera el notario justificará su razón de ser y su presencia dentro de la sociedad. La redacción del instrumento y su eficacia son su gran responsabilidad. Transcribo a continuación el decálogo del notario, (publicado en el libro Jornadas Notariales de Poblet, Barcelona, 1974), el cual es fundamento para regir la vida diaria de éste, dentro de su gremio y de su sociedad: 1. Honra tu ministerio. 2. Abstente si la más leve duda opaca la transparencia de tu actuación. 3. Rinde culto a la verdad. 4. Obra con prudencia. 5. Estudia con pasión. 6. Asesora con lealtad. 7. Inspírate con equidad. 8. Ciñete a la ley. 9. Ejerce con dignidad. 10. Recuerda que tu misión es evitar contienda entre los hombres. 17 2.1. REQUISITOS PARA SER NOTARIO. El ejercicio del notariado requiere de una alta preparación y la complejidad de sus exámenes garantiza a la sociedad la seriedad y la vocación de los sustentantes. El desarrollo de dichos exámenes en el Distrito Federal lo analizaremos a continuación: El artículo 54 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, establece: “Para solicitar el examen de aspirante a Notario, el interesado deberá satisfacer los siguientes requisitos: “I. Ser mexicano por nacimiento, tener veinticinco años cumplidos y no más de sesenta al momento de solicitar el examen; II. Estar en pleno ejercicio de sus derechos y gozar de facultades físicas y mentales que no impidan el uso de sus capacidades intelectuales para el ejercicio de la función notarial. Gozar de buena reputación personal y honorabilidad profesional y no ser ministro de culto; III. Ser profesionista del derecho, con título de abogado o licenciado en derecho y con cédula profesional; IV. No estar sujeto a proceso, ni haber sido condenado por sentencia ejecutoriada, por delito intencional; V. Acreditar cuando menos doce meses de práctica notarial ininterrumpida, bajo la dirección y responsabilidad de algún Notario del Distrito Federal, pudiendo mediar un lapso de hasta cien días naturales entre la terminación de dicha práctica y la solicitud del examen correspondiente; VI. Presentar dicha solicitud por escrito a la autoridad competente en el formulario autorizado al efecto por la misma, marcando copia al Colegio, requisitando los datos y acompañando los documentos que el mismo formulario señale; VII. Expresar su sometimiento a lo inapelable del fallo del jurado; y VIII. No estar impedido temporalmente por reprobación al momento en que se vaya a efectuar el examen. Una vez presentada la solicitud y acreditados los requisitos que anteceden, la autoridad, dentro de los quince días naturales siguientes, comunicará al interesado el día, hora y lugar en que se realizará el examen. Entre dicha comunicación y la fecha del examen no podrá mediar más de treinta días naturales. De la comunicación señalada en el párrafo que antecede se marcará copia al Colegio. El artículo 56 establece para el caso de vacantes o creación de una o varias notarías, que la autoridad competente publicará convocatorias para que los aspirantes al ejercicio del notariado presenten el examen de oposición 18 correspondiente. Esta convocatoria será publicada por una sola vez, en la Gaceta y por dos veces consecutivas con intervalos de tres días en uno de los periódicos de mayor circulación en el Distrito Federal. Para obtener la patente de notario se requiere no estar impedido para presentar el examen, acreditar los requisitos de calidad profesional, práctica y honorabilidad, tener patente de aspirante registrada, solicitar la inscripción al examen de oposición, efectuar el pago de derechos conforme al Código Financiero del Distrito Federal vigente, obtener el primer lugar en el examen de oposición respectivo y rendir la protesta de ley. Integración del jurado examinador: En los exámenes para obtener la patente de aspirante y la de Notario el jurado se compone de cinco miembros propietarios y sus suplentes, los que actuarán a falta del titular. El jurado se integra por un presidente nombrado por el Jefe de Gobierno, mismo que puede ser Notario, un secretario designado por el Colegio y que será el Notario de menor antigüedad y tres vocales, los cuales son Notarios del Distrito Federal. Los miembros que integran el jurado no pueden ser cónyuges o parientes del sustentante, ni titulares de la notaría en que el sustentante haya realizado su práctica o prestado servicios, tenga o hubiere tenido alguna relación laboral, de negocios o amistosa con el sustentante o con familiares de éste. Desarrollo de los exámenes: Tanto el examen de aspirante como el de oposición, consistirán en dos pruebas aplicadas a cada sustentante,una práctica y otra teórica. La prueba práctica consiste en la redacción de uno o varios instrumentos notariales específicos, del examen de aspirante o del de oposición. La prueba práctica se desahogará bajo la vigilancia de un representante de la autoridad competente y otro del Colegio, para la misma se dispondrá de seis horas corridas. La prueba teórica será pública y consistirá en preguntas relacionadas con el tipo de examen relativo. Decisión del jurado: El jurado calificará la resolución de la prueba práctica y efectuará ordenadamente la prueba teórica por turno de replicas, empezando por el Notario de menor 19 antigüedad continuando en orden progresivo, para terminar con replica del presidente. A puerta cerrada, los integrantes del jurado calificarán individualmente cada prueba, el secretario levantará acta correspondiente que deberá ser firmada por los integrantes del jurado, el resultado de los exámenes es inapelable. Si éste reprobó por mayoría no podrá presentar nueva solicitud para examen, sino pasados seis meses, cotados a partir del fallo; si es reprobado por unanimidad, el plazo se extenderá a un año. Examen de oposición para Notario: Será uno por cada notaría, en el que participarán todos los aspirantes que se hayan inscrito y no podrá llevarse a cabo si no hubiere cuando menos tres opositores inscritos. Temas del examen práctico: Se harán en los mismos términos que para los aspirantes, excepto que serán de los más complejos de la práctica notarial. Prueba práctica: El día de la prueba se reúnen todos los aspirantes, y uno de ellos escoge un sobre cuyo tema desarrollarán todos, en forma individual y se sortea el orden de presentación de los sustentantes a la prueba teórica, bajo la vigilancia de un representante del Consejo del Colegio de Notarios y otro de las autoridades del Distrito Federal. Los aspirantes dispondrán de seis horas, al concluir el tiempo se recogen los trabajos y se depositan en sobre, los cuales se firman por los representantes y sustentantes, después se le entregan al secretario del jurado para su custodia. Prueba teórica: Es pública y se lleva a cabo en el lugar indicado en la convocatoria. Los sustentantes son examinados en forma sucesiva de acuerdo al orden de presentación, resultado del sorteo señalado. Los aspirantes que no se presenten oportunamente a la prueba, perderán su turno y tendrán derecho, en su caso, a presentar el examen en una segunda vuelta, respetando el orden establecido, el aspirante que no se presente a la segunda vuelta se le dará por desistido. 20 El jurado interroga al sustentante sobre temas de derecho aplicables a toda la materia notarial. Cuando se concluye este proceso el secretario lee el trabajo que resuelve el caso práctico. Decisión del jurado: Concluida la prueba teórica de cada sustentante, los miembros del jurado emiten separadamente y por escrito, la calificación que cada uno de ellos otorga a las pruebas, en escala numérica del 0 al 100 y promediarán los resultados, la suma se dividirá entre cinco para obtener la calificación final, cuyo mínimo para aprobar es de 70 puntos, los que obtengan menos de 70 y hasta 65 puntos, pueden presentar nuevo examen, tan pronto haya una siguiente oposición, los de calificación inferior a 65 puntos no podrán solicitar nuevo examen de oposición, sino pasado un año a partir de su reprobación. Será triunfador en la oposición para cubrir la notaría respectiva, el sustentante que haya obtenido la calificación aprobatoria más alta. Declaración del triunfador: Una vez atribuidas las calificaciones, el presidente del jurado dará a conocer en público el nombre del o de los triunfadores, y remitirá la documentación al Jefe de Gobierno del Distrito Federal. Expedición de patentes de aspirante y de notario: El Jefe de Gobierno del Distrito Federal, expedirá las patentes de aspirante y de Notario a quien haya resultado aprobado y triunfador en el examen respectivo. Registro de patentes: Ambas patentes deben ser inscritas en los siguientes lugares: a) Dirección General Jurídica y de Estudios Legislativos del Distrito Federal; b) Registro Público de la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal; c) Colegio de Notarios del Distrito Federal; d) Archivo General de Notarias del Distrito Federal. Los Notarios son inamovibles de su cargo, salvo los casos previstos en la Ley de la materia. Asimismo la patente de los aspirantes es definitiva y permanente. 21 Fundamentación legal: Lo anterior se encuentra regulado por los artículos 54 al 65 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal. Requisitos previos al ejercicio del notariado: a) Haber obtenido la patente de notario, que es el documento por el cual el Estado autoriza al particular a ejercer su función. b) Cumplir con lo establecido en el artículo 67 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, que señala: I. Obtener fianza del Colegio a favor de la autoridad competente; II. Proveer a su costa de protocolo y sello, registrando el sello y su firma de igual forma que la patente; (Con el fin de que haya seguridad jurídica, al no haber en derecho regulación sobre la firma, queda a discreción de la autoridad permitir que la rúbrica y la firma coincidan, o no. No se contempla tampoco un procedimiento para cambio de firma, pero se considera que admitirlo podría provocar una inseguridad jurídica) III. Establecer libremente una oficina para el desempeño de su función dentro del territorio del Distrito Federal e iniciar el ejercicio de sus funciones en un plazo que no exceda de 90 días naturales contados a partir de la fecha en que rinda su protesta; IV. Dar aviso de lo anterior a las autoridades competentes y al Colegio; señalando en el exterior del inmueble los datos que permitan al público la expedita comunicación con la notaría a su cargo; y V. Ser miembro del Colegio. La autoridad competente publicará la iniciación de funciones de los Notarios en la Gaceta sin costo para el Notario. Colegiación obligatoria: A este respecto existen dos posturas: una que afirma que la colegiación obligatoria atenta a la libertad constitucional de asociación, y otra que manifiesta que al tratarse de un acto conocido y aceptado por la persona llamada a colegiarse, esto se convierte en un consentimiento manejado por una “conditio jurís”19 y por tanto no violatorio de garantías. Aparte de la discusión legal, la colegiación obligatoria para cualquier profesionista constituye una garantía para la clientela de que será tratada en un 19 Bernardo Pérez Fernández del Castillo, op. cit., 1989. p. 196 22 alto grado de responsabilidad y preparación y le deja siempre a salvo su derecho de acudir a una instancia más (órgano de los colegios) a exigir lo anterior y hasta solicitar la implantación de medidas correctivas para el profesionista que no cumpla con sus lineamientos generalmente aprobados. Los colegios de profesionistas procuran una ayuda mutua intergremial, una solidez intelectual para sus integrantes, y un apoyo a la sociedad, convirtiéndose en un instrumento de consulta y de conciliación en favor de los usuarios, en éste caso, de los servicios notariales. 23 2.2. OBLIGACIONES DEL NOTARIO. A continuación hago una selección de las que considero principales obligaciones del Notario, teniendo en cuenta que todas las leyes, de uno u otro modo le imponen obligaciones y deberes, es decir, cada artículo de las leyes generales aplicables a las notariales engendran una obligación para éste. Desempeño de la función de manera personal: El ejercicio del notariado es una función de orden e interés públicos no delegable, por tanto, no puede encomendarse a un tercero. El Notarioes el profesional del derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría (lo anterior de conformidad con el artículo 42 de la Ley de la materia). Prestación obligatoria del servicio en asuntos de interés social. Las autoridades del Distrito Federal podrán requerir a los notarios de la propia entidad, y éstos estarán obligados a la prestación de los servicios públicos notariales, cuando se trate de atender asuntos de interés social. A este efecto, las citadas autoridades fijarán las condiciones a las que deberán sujetarse la prestación de dichos servicios. Suplirse. Para suplirse recíprocamente en sus ausencias temporales, en todo tiempo, los Notarios celebrarán convenios de suplencia hasta entre tres de ellos y mientras exista el convenio no podrán suplir a otro Notario, salvo autorización de la autoridad correspondiente. Los Notarios que inicien el ejercicio de sus funciones, gozarán de un plazo de 90 días naturales para celebrar tales convenios. Si no encontrare suplente o no lo presentaré a la autoridad en el plazo señalado, ésta le nombrará uno. Las permutas autorizadas y los convenios de suplencia, así como sus modificaciones y disoluciones se inscribirán ante las autoridades a que se refiere el artículo 67, fracción II y ante el Colegio, publicándose por una sola vez en la Gaceta Oficial del Distrito Federal con cargo a los notarios. 24 Actuar en el Distrito Federal. Los Notarios del Distrito Federal no podrán ejercer sus funciones fuera de los límites de éste. Los actos que se celebren ante su fe, podrán referirse a cualquier otro lugar, siempre que se dé cumplimiento a las disposiciones de esta Ley. Quien carezca de la patente de Notario expedida para actuar en el Distrito Federal, no podrá ejercer funciones notariales dentro de los límites del mismo, ni instalar oficinas. Lo anterior indica que dentro de su circunscripción el Notario puede actuar, fuera de su oficina, pues la ley se lo permite. El notario deberá desempeñar la función pública en la notaría a su cargo y en los lugares donde resulte necesaria su presencia, en virtud de la naturaleza del acto o del hecho que se pretenda pasar ante su fe. De no cumplir con estas disposiciones el notario incurrirá, entre otros, en el delito de usurpación de funciones en los términos de los códigos penales locales que se apliquen, además de estar viciando de nulidad el instrumento que otorgue fuera de jurisdicción. La forma de los actos deben ceñirse a la legislación del lugar en donde se celebren, locus regit actun, pero sus efectos deben ser reconocidos por todos los demás estados de la Federación mexicana y los extranjeros, según sus leyes (art. 13, fracc. I del Código Civil para el Distrito Federal). Es una obligación de todo profesionista y que exige la ética; la revelación de secretos es un delito tipificado en el Código Penal del Distrito Federal. El artículo 213 establece las penas impuestas a quien sin consentimiento de quien tenga el derecho, revele un secreto o comunicación reservada, aumentando la pena prevista si tal revelación se comete con motivo de su empleo, cargo, profesión, arte u oficio. Los notarios, en el ejercicio de su profesión, deben guardar reserva sobre lo pasado ante ellos y están sujetos a las disposiciones del Código Penal sobre secreto profesional, salvo: 1.- (...) Los informes obligatorios que deben rendir con sujeción a las leyes respectivas y(...) 2.- (...) de los actos que deban inscribirse en el Registro Público de la Propiedad, de los cuales podrán enterarse las personas que no hubiesen 25 intervenido en ellos y siempre que a juicio del notario tengan algún interés legítimo en el asunto y que no se haya efectuado la inscripción respectiva. Si el acto ya se inscribió, el solicitante deberá acudir al registro público correspondiente a efecto de enterarse por medio de esa institución, cuyo fin principal es brindar publicidad del contenido del instrumento relativo y, por la cual queda relevado el notario de la obligación de dar la información que se requiera. El artículo 228 de la LNDF, en su fracción segunda señala la suspensión del ejercicio notarial hasta por un año a aquel Notario que injustificada y dolosamente revele datos sobre los cuales deba guardar secreto profesional, cuando por ello se cause directamente daños o perjuicios al ofendido. Explicar el contenido de los instrumentos. La Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1946 imponía la obligación de explicar el contenido de los instrumentos a todos los comparecientes, a excepción de que éstos fueren abogados o licenciados en derecho. Artículo 11. “El notario, a la vez que funcionario público, es profesional del derecho que ilustra a las partes en materia jurídica, y que tiene el deber de explicarles el valor y las consecuencias legales de los actos que vayan a otorgar, siempre que le pidan esa explicación o que el notario la juzgue necesaria o conveniente, ya sea por la naturaleza o complejidad del acto o por las circunstancias en que se encuentren los interesados. Se exceptuarán de esta explicación a los abogados y licenciados en derecho.”20 En la actualidad no importa que el compareciente sea abogado; se le debe explicar el contenido del instrumento, eso se debe a que las ramas del derecho están demasiado especializadas, por tanto, incluso a un abogado deben explicársele las consecuencias específicas de un documento notarial y sus diversas implicaciones administrativas, fiscales o regístrales, las cuales corresponden a una práctica notarial que quizá no maneje con la profundidad necesaria; ésta puede ser la causa de que la ley haya omitido la distinción que hacía la de 1946. El artículo 102, fracción XX, inciso d) establece la obligación de ilustrar a los otorgantes acerca del valor, las consecuencias y alcances legales del contenido de la escritura cuando a su juicio así proceda, o de que fue relevado expresamente por ellos de dar esa ilustración, declaración que debe asentar. Por lo anterior, el Notario está obligado a explicar a cualquier persona el contenido de sus instrumentos, y advertirle de sus consecuencias jurídicas en 20 Jorge Rios Hellig, op. cit., p. 84 26 todas las ramas inexplicadas, para evitarle cualquier falsa apreciación de la realidad que pueda ser argumentada después como vicio del consentimiento. Leer el instrumento. El notario también está obligado a dejar constancia, como certificación de que el instrumento les fue leído a los otorgantes y a los testigos e intérpretes, o que ellos la leyeron, manifestando todos y cada uno su comprensión plena. En materia de testamento público abierto el Código Civil para el Distrito Federal le impone al notario reglas específicas: Artículo 1517. “Cuando el testador sea ciego o no pueda o no sepa leer se dará lectura al testamento dos veces, una por el notario como está prescrito en el artículo 1512 y otra, en igual forma, por uno de los testigos u otra persona que el testador designe.” Inscribir los testimonios que expida el notario. El artículo 150 de la Ley del Notariado determina que el Notario tramitará el registro de cualquiera de los testimonios que expida ante el Registro Público, cuando el acto sea inscribible y el Notario hubiere sido requerido y expensado para ello, tomando en cuenta al respecto lo señalado por el artículo 16 de la Ley de la materia. Testar de oficio. El artículo 370 del Código Civil para el Distrito Federal, establece: “Cuando el padre o la madre reconozcan separadamente a un hijo en un supuesto diferenteal señalado en el artículo 324 de este Código, únicamente se asentará el nombre del compareciente. No obstante quedarán a salvo los derechos sobre la investigación de la paternidad o maternidad.” El artículo 371 del Código Civil, dispone: “El juez del Registro Civil, el juez de Primera instancia, en su caso, y el notario que consientan en la violación del artículo que precede, serán castigados con la pena de destitución de empleo e inhabilitación para desempeñar otro, por un término que no baje de dos ni exceda de cinco años.” Lo anterior puede ocurrir en el caso de otorgar una escritura de reconocimiento de hijo, o bien, alguna clase de testamento. 27 Dar aviso. Este debe ser una excepción de lo que prevé que el notario debe guardar reserva de lo sucedido ante él. Avisos en la Ley del Notariado para el Distrito Federal. Al establecer la oficina para el desempeño de su cargo, iniciar funciones y dar aviso de todo ello a la autoridad correspondiente y colegio. Siempre que se otorgue un testamento, el Notario ante quien se otorgó, presentará aviso al Archivo General de Notarías dentro de los cinco días hábiles siguientes, en el que expresará la fecha de otorgamiento, el nombre y demás generales del testador, y recabará la constancia correspondiente. El Archivo General de Notarías llevará un registro especialmente destinado a asentar las inscripciones relativas a los testamentos con los datos que se menciona en este artículo. Los jueces y los notarios ante quienes se tramite una sucesión, recabarán informes del Archivo General de Notarías y del Archivo Judicial del Distrito Federal, acerca de si éstos tienen registrado testamento otorgado por la persona de cuya sucesión se trata y, en su caso, su fecha. Al expedir los informes indicados, los citados archivos mencionarán en ellos a que personas han proporcionado los mismos informes, con anterioridad. Cuando en un testamento público abierto se otorguen cláusulas que conforme a las leyes sean irrevocables, el notario sin revelar el contenido de dichas cláusulas, hará mención de ello en el aviso a que se refiere el artículo 121, lo cual asentará el Archivo General de Notarías en el registro a que se refiere el artículo 122. El archivo, al contestar los informes que se soliciten, deberá indicar el testamento o testamentos respecto de los cuales tenga asentado que existen dichas cláusulas irrevocables. Como cláusulas irrevocables podemos citar aquéllas en donde exista el reconocimiento de un hijo, de una deuda o cualquiera otra obligación. Una crítica al sistema anterior es que el Archivo General de Notarías no es federal, de ahí que no pueda cumplirse de manera idónea su función de brindar a los particulares seguridad jurídica en los términos antes mencionados, pues es imposible saber si en algún otro estado de la República el testador otorgó alguna clase de disposición posterior al testamento exhibido y que se otorgó en el Distrito Federal; por lo que el reciente creado Registro Nacional de Avisos de Testamento 28 es un Archivo Federal de Testamentos, en donde se indicará cuántos testamentos ha otorgado una persona a nivel nacional. Al respecto, con una mayor visión, pero también con cierta limitación a lo que sería lo óptimo, el artículo 876 bis, fracción III, del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, establece en materia de testamento público simplificado: “III. El notario recabará del Archivo General de Notarías, del Archivo Judicial del Distrito Federal y de los correspondientes archivos u oficinas similares del último domicilio del autor de la sucesión, las constancias relativas a la existencia o inexistencia de testamento. En el caso de que el testamento público simplificado presentado sea el último otorgado, el notario podrá continuar con los trámites relativos, siempre que no existiere oposición.” El artículo 119 de la LNDF en sus fracciones II, III y IV, establecen la obligación del Notario de dar el correspondiente aviso cuando se trate de revocación o renuncia de poderes. Cuando los notarios se separan del ejercicio de sus funciones y entran en suplencia, deben dar aviso por escrito a la autoridad correspondiente y al Colegio. En la práctica, el aviso se puede hacer llegar en forma directa o personal, sin que sea necesario enviarlo por correo certificado, lo cual es válido. También se debe mandar al Archivo General de Notarías cuando el protocolo ya se encuentre depositado ahí, cubriendo los derechos correspondientes que causa la anotación marginal o complementaria que esto origina. Aviso en otras leyes. Avisos en el Código Fiscal de la Federación: El artículo 27 del Código Fiscal de la Federación, dispone: “(…) Los fedatarios públicos exigirán a los otorgantes de las escrituras públicas en que se hagan constar actas constitutivas, de fusión, escisión o de liquidación de personas morales que comprueben dentro del mes siguiente a la firma, que han presentado solicitud de inscripción, o aviso de liquidación o cancelación, según sea el caso, en el Registro Federal de Contribuyentes de la persona moral de que se trate, debiendo asentar en su protocolo la fecha de su presentación, en caso contrario, el fedatario deberá informar de dicha omisión a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público dentro del mes siguiente a la autorización de la escritura(…)” La razón de esta disposición es la de evitar que existan sociedades fantasmas, esto es, que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público tendrá siempre noticia de que se ha constituido, fusionado, escindido o liquidado una persona moral y así podrá ejercer su función de vigilancia respecto a sus operaciones. 29 El mes se entiende de día a día, el artículo 12 del Código Fiscal de la Federación, en su tercer párrafo, prescribe: “(…) Cuando los plazos se fijen por mes o por año sin especificar que sean de calendario, se entenderá que en el primer caso que el plazo concluye el mismo día del mes de calendario posterior a aquel en que se inició (…)” El aviso se da con una copia certificada de la escritura, y se proporcionará el nombre de los administradores de las sociedades (art. 14 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación). Cuando el Código Fiscal se remite a autorización debemos considerar que se refiere a la que es definitiva de la escritura, es decir, no es necesario dar el aviso para poder autorizar en forma definitiva el instrumento. Lo anterior toda vez que el dispositivo comentado no distingue entre una autorización preventiva y una definitiva, por lo cual se tomará como regla general la autorización definitiva. Cabe mencionar que la fracción V del artículo 79 del código referido, al hablar de infracciones relacionadas con el Registro Federal de Contribuyentes tampoco distingue los momentos entre una autorización preventiva y una definitiva, lo único que exige dicha fracción es que se dé cumplimiento al artículo 27 ya comentado, por lo cual, puede autorizarse con anticipación la escritura en forma definitiva sin tener que esperar a que se cumpla dicho plazo, o que los interesados presenten el aviso para hacerlo, siempre dándolo si los interesados son omisos, y al final del plazo que la ley les concede. El asiento de la fecha de su presentación en el protocolo, puede ser por mención contenida en nota complementaria, o agregando físicamente el aviso al apéndice que forma parte integral del protocolo. Avisos en la Ley de Inversión Extranjera. Los notarios deberán dar aviso al Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, cuando alguno de los sujetos obligados a inscribirse en éste no acrediten su inscripción. Artículo 34. “En la constitución, modificación, transformación, fusión, escisión, disolución y liquidación de sociedades mercantiles, de sociedades y asociaciones civiles y en general en todos los actos y hechos jurídicos donde intervenga por sí o representadas
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