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".h'''.¡. MI ... troto .. CrHIte Ountt. ...... ..plUo . .. la lAoy .. Tno .. ......- 'Y .. ......... .. lo. e.""" o_ . .. al en ..... Ouaau.o'o· T p; 8 S QUE PARA O~E;R t~ Trn)W D ~ LICI!:IfC1A.DO tI! DtR&CHO crUDAD UNIVERSITARIA M~IC02007 1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. , .. _- ..... _-- , ._- , .. _,,_ ...... """-- ... ---_ .... _ . 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Los conceptos señalados en los mencionados breviarios abren las puertas para entrar al árido y mal planteado tema del contrato de crédito garantizado. 1.1.1.- Derecho Español En las historias paralelas de las naciones encontramos diferentes hechos que dan causa al nacimiento de disposiciones legales y España por ser una nación ligada a la nuestra por vínculos históricos y lingüísticos, nos ha proporcionado diversas soluciones que se han adaptado para resolver problemas similares a los de dicho país. La Asociación Hipotecaria Española a través de su página de Internet, compiló una serie de disposiciones legales que rigen el mercado hipotecario, así como el marco jurídico del plan de vivienda y suelo, el extracto de su ley de enjuiciamiento civil; en las cuales inclusive se trata de resolver los problemas jurídicos que van más allá de los que en nuestro sistema financiero se puedan presentar; como los derivados de asuntos de competencia, ya que España forma parte de Comunidad Económica Europea. Dentro de las disposiciones legales ahí compiladas se encuentra el antecedente de donde nuestro legislador retomo diversas ideas para crear la Ley en comento. A continuación hago el resumen de las disposiciones que a mi juicio son las más importantes para efectos del presente trabajo. 1.1.2.- Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios. En esta disposición se encuentran las directrices que fundamentan a la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado; puesto que dicha Orden incluye conceptos básicos como el folleto informativo, el cual deberá entregarse obligatoriamente a quienes soliciten préstamos hipotecarios sujetos al citado ordenamiento. El folleto informativo debe indicar con claridad los gastos preparatorios de la operación u otros quese considerarán a cargo del cliente aún cuando el préstamo no llegue a otorgarse. Dentro de esta disposición se obliga al Ministerio de Economía y Hacienda del Reino de España a determinar las cuestiones o eventualidades que en los contratos de créditos hipotecarios habrán de tratarse o prever de forma expresa; así mismo puede imponer alguna modalidad de control administrativo sobre los modelos que las entidades bancarias utilicen para otorgar créditos hipotecarios para la adquisición de viviendas. La orden se circunscribe a los préstamos hipotecarios sobre viviendas y su finalidad es la de garantizar la adecuada información y protección de quienes celebren préstamos hipotecarios; es decir trata de facilitar la selección de la oferta de préstamo que sea más conveniente para el deudor, así como para que éste tenga la perfecta comprensión y sepa las implicaciones financieras del contrato correspondiente. También obliga al notario para que cuando autorice la escritura de préstamo hipotecario, advierta expresamente al deudor el significado de aquellas cláusulas que por su propia naturaleza técnica, pudieran pasar inadvertidas. Por lo que hace a la escritura pública, las cláusulas financieras se ajustaran a lo establecido en el anexo II de la Orden; lo que implica que las cláusulas adicionales no podrán en perjuicio del prestatario desvirtuar el contenido de las cláusulas financieras. Otra característica fundamental, es que la Orden se aplica de forma obligatoria a la actividad de las entidades de crédito relacionadas con la concesión de préstamos con garantía hipotecaria; siempre y cuando se cumplan con los requisitos que establece el referido ordenamiento. En consecuencia su incumplimiento podrá ser sancionado de acuerdo con lo previsto en la Ley, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. 1.1.3.- Ley 2/1994 de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Inmediatamente antes de la emisión de esta Ley, en el Reino de España se dio un descenso generalizado de los tipos de interés en la contratación de créditos con garantía hipotecaria y para hacer partícipes a los deudores de este beneficio, la mencionada Ley reguló temas complicados como el “cambio de hipoteca”; que se encontraba en su momento con el inconveniente generado por la fuerte comisión por amortización anticipada, impuesta por las entidades crediticias al tiempo de otorgar el contrato, lo que implicaba la duplicación de gastos por la cancelación de un crédito hipotecario y la constitución de otro nuevo. Lo anterior quedó perfectamente reglamentado en el artículo 3° de la referida ley puesto que se limita la cuantía de la cantidad a percibir por la entidad acreedora y en lugar de pagar una comisión se paga una pena por desistimiento, en el entendido de que esta tiene que ser siempre equitativamente moderable. Los artículos 4, 5 y 6 regulan a la escritura en donde se haga constar una subrogación; así como aspectos importantes de derecho registral y de la ejecución hipotecaria. La Ley establece que en la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la mejora de las condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como demora, inicialmente pactado o vigente. Por otro lado queda claro que para que surta efectos frente a terceros la subrogación, deberá quedar debidamente inscrita en Registro Público de la Propiedad que corresponda. Sin en los artículos 7 y 8 no se hubiera introducido la “drástica reducción de los costos fiscales y del sistema de protección preventiva de la seguridad jurídica privada; seguramente el referido ordenamiento no sería mas que letra muerta; ya que por ejemplo queda exenta la escritura que documente la operación de subrogación en la modalidad gradual de "Actos Jurídicos Documentados" sobre documentos notariales y se deberá tomar como base para el cálculo de los honorarios notariales y regístrales la cifra del capital pendiente de amortizar en el momento de la subrogación, entendiéndose que el documento autorizado contiene un sólo concepto. Por último, la Ley consideró beneficioso tanto para los acreedores como para los deudores, bonificar los costos antes dichos, en el caso de la novación modificativa de préstamos hipotecarios. 1.1.4.- Modificaciones a la Ley 2/1994 de 30 de marzo sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios. Estas modificaciones se hicieron mediante los siguientes ordenamientos: a) La Ley 14/2000 de 29 de diciembre, versa sobre las medidas fiscales, administrativas y del orden social. Esta Ley dispone sobre la exención en modificación de hipotecas y reforma los artículos 4 y 9 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo, relativos a la escritura pública, a los beneficios fiscales, honorarios notariales y regístrales en la novación modificativa de préstamos hipotecarios; y b) En el Real Decreto Ley de 25 de abril de 2003 de medidas de reforma económica, se establecen, valga la redundancia, las medidas adoptadas para el fomento de la competencia en el Mercado Hipotecario y se reformaron los artículos cuarto, relativo al contenido de la escritura; quinto en su número dos y nueve referente a los beneficios fiscales en honorarios notariales y regístrales aplicables a la novación modificativa de prestamos hipotecarios; el décimo que regula la comisión por ampliación del plazo del préstamo; el artículo décimo octavo relativo a los aranceles regístrales y notariales y el décimo noveno que trata sobre los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés de los préstamos hipotecarios, cuando se otorguen préstamos con un interés variable. 1.2.- Antecedentes Nacionales. Más que referirnos a antecedentes jurídicos, tendremos que circunscribirnos a problemas financieros y económicos que han herido a nuestro país durante su historia y que derivado de ellos, ha sido necesario legislar para tratar que la economía mexicana siga en desarrollo. A continuación hago referencia a una serie de datos que el Licenciado Héctor Moreno Núñez, nos proporciona en su libro Crédito Bancario a la Vivienda, Efectos de la Inflación y las Tasas de Interés1 y que nos permiten entender un poco del porqué nuestro país sufre dificultades económicas en la actualidad. En este período la inflación es verdaderamente baja en comparación con lo 1 MORENO NÚÑEZ, Héctor; Crédito Bancario a la Vivienda, Efectos de la Inflación y las tasas de Interés. 1ª edición, Ed. Porrúa, México, 2000, p. 1-53. INFLACIÓN EN El. PER IODO DE LÓPEZ MATEOS 6% 5 .62% 5% u 4% Q. " :¡¡ 3% .ij u 2% • • > ~ 1% '" 0% 0.30% 1959 1960 1961 1962 1963 1964 Año (De diciembre a diciembre) . . que se ha presentado en las últimas décadas. Sin duda uno de los primeros antecedentes de la tortuosa historia de la economía mexicana. En este período se muestra una estabilidad en cuanto al tema de la inflación y las condiciones de vida de los mexicanos en esta época era muy buena y estable. La secuela económica del porfiriato todavía proporcionaba sus últimos beneficios. Cuando se observa esta gráfica se empiezan a entender las causas de los terribles problemas de pobreza, hambre, vivienda, marginación, entre otros que más adelante México tuvo que enfrentar; ya que tener una inflación del u O- ~ o; u o :8 ro · 0 ro > • u ¡f. 5% 4% 3% 2% 1% 0% () a. z INFLACIÓN EN EL PERIODO DE DíAZ ORDAZ (1964-1970) / 7 ~ / / V 1965 1966 1967 1968 1969 Ano (De diciembre 3 diciembre) INFLACIÓN EN EL PERIODO DE LUIS ECHEVERRÍA 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0% 1971 / 1972 / / ',,- 7 / '--v' 1973 1974 1975 Año (De diciembre a diciembre) 1970 1976 25% indica un verdadero deterioro en la calidad de vida de los mexicanos. Si eneste momento se hubieran tomado las medidas económicas y políticas adecuadas seguramente los mexicanos estaríamos viviendo otra realidad. El señor presidente encargado de este periodo en una de sus memorias señala: “Jamás dejé de trabajar y siempre cumplí y aún excedí mis programas. Jamás dejé, ni siquiera, que se acumulara una firma para el día siguiente. La armonía de mis intereses vitales e intelectuales me llevó a un patrón de comportamiento que, por otro lado, a muchos parecía bien y a otros, encorbatados solemnes, impotentes o envidiosos, les parecía mal, Ni modo.”. 2 Al cotejar la gráfica y el comentario del mandatario citado, notamos cierta incongruencia, ya que el país empezaba su camino a la ruina. 2 LÓPEZ PORTILLO, José; Mis Tiempos. 1ª edición, Ed. Fernández Editores, México 1988. p. 569. INFLACIÓN EN EL PERIODO DE LÓPEZ PORTILLO ( 1976-1982) 1000/. 90% 80° A 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% o o 0% 1977 . . . / / . --- 1978 1979 1980 1981 Año (De diciembre a diciembre) / / / / / 1982 “De la Madrid llegó al poder en una de las épocas más difíciles del país, mucho debido a su antecesor José López Portillo, quien nacionalizó la banca tres meses antes de salir del poder. Como resultado, la inflación subió más de 100% cada año, el desempleo creció a 20-25% entre 1983 y 1985 y hubo caídas drásticas en producción, sobre todo en industrias gubernamentales, ya para ahí entonces anticuadas. Para resolver tales problemas, emprendió la Renovación Moral de la sociedad, elaboró un Plan Global de Desarrollo, estableció a nivel constitucional un sistema de planeación democrática y más importante, inició con la apertura económica, la desregulación y descentralización así como la privatización de empresas estatales, algo que seguiría bajo su sucesor. Ante la severa crisis económica (donde se alcanzó el 3,100 por ciento de devaluación del peso), se establecieron los Pactos de Crecimiento Económico con los diversos sectores sociales, mediante los cuales el gobierno subsidiaba parte de los precios de los productos básicos y los productores/distribuidores se comprometían a no aumentarlos.”.3 3 http://es.wikipedia.org/wiki/Miguel_de_la_Madrid INFLACIÓN EN EL PERIODO DE MIGUEL DE LA MADRID 160% 140% /'\ u 120% "-;:; 100 % .. ~ o 60% E • 60% .~ / '\ /' '\ /' '\ ------- ./' '\ • 40% ~ '" 20% 0% 1963 1984 1965 1986 1987 1988 Año (De diciembre a diciembre) El maestro Rogelio Guzmán Olguín comenta que la banca mexicana “… ha tenido que enfrentar problemas crecientes de insolvencia e irregularidades administrativas y fraudulentas. Entre los múltiples factores que generaron la crisis manifestada en 1995, destacan la casi absoluta liberalización financiera, la privatización de los bancos adjudicándolos, en algunos casos, a auténticos especuladores y la desmedida expansión crediticia provocada por las ilimitadas garantías gubernamentales. Para hacer frente ha esta situación, el Gobierno diseño, mediante el FOBAPROA, programas para la capitalización y salvamento de los bancos, así como para facilitar a los deudores el pago de sus adeudos, a fin de frenar el crecimiento de carteras vencidas y la quiebra de bancos, debido a que ello comprometería a los ahorros y depósitos del sistema bancario…”.4 El famoso error de diciembre, sólo fue la estocada para poner al país a borde de la desesperación social. Con la información antes señalada podemos darnos una idea de la cruda realidad que miles de personas empezaron a vivir en el año de 1995, puesto que sus viviendas se pusieron en riesgo al tener que pagar intereses desmesurados, orillando a miles de personas a firmar instrumentos notariales que contenían las reestructuraciones en UDIS. 4 GUZMÁN OLGUÍN, Rogelio; Derecho Bancario y Operaciones de Crédito. 1ª edición, Ed. Porrúa, México 2002, p. 62. INFlACIÓN EN EL PERlODO DE CARLOS SALINAS DE GORTARl ""' ,,,o / .~ ./ ~ .", ",,, ~ ~ ---", "" ' 990 .. " ... , ... , .,.. Posteriormente se desencadenó el inicio de miles de juicios especiales hipotecarios provenientes de un incremento de cartera vencida en los créditos garantizados. En la siguiente gráfica vemos el desarrollo de la inflación en México durante veintisiete años y si a esto le sumamos la crisis financiera de 1995, queda claro uno de los motivos por los cales el crédito con garantía hipotecaria para la adquisición de inmuebles quedó rezagado durante la ultima década en el mercado inmobiliario. Derivado de los últimos sucesos financieros han tomado relevancia los conceptos denominados inflación, tasas de interés y crédito hipotecario, por todo lo que económicamente implica. Para generar confianza en el mercado inmobiliario se necesitan normas que den certeza y seguridad jurídica a los otorgantes de un crédito garantizado y la Ley en comento lo intenta, pero aun esta muy limitada por su deficiente redacción. 1.2.1. Exposición de motivos de la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado y de sus reformas. a) En la Cámara de Senadores se gestó la iniciativa con proyecto de decreto por el que se proponía la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Hipotecario, de la que transcribo a continuación lo INFLACIÓN EN MÉXICO 1972-1999 160% 140% ~ u 120% ~ ~ o; 100% ~ ~ 80% • . ~ 60% > • ~ 40% ~ 20% • T'\ \J \ "- ~ ~ • ~ /, V >{ ~ ----"-.-J 0% Ano (De diciembre a diciembre ) que sigue: “México transita desde hace ya dos años por una etapa crítica para el desarrollo. Ya desde mediados del año 2000 se anticipaba que el 2001 sería un año difícil en el contexto económico mundial. Los pronósticos apuntaban hacia una importante desaceleración en el ritmo de crecimiento de la economía en el mundo… … Hacia finales del 2001, los trágicos acontecimientos del 11 de septiembre en los Estados Unidos vienen a reconfigurar, de nueva cuenta, las expectativas de recuperación en el entorno económico mundial. De esta manera a la fecha, se ha postergado la recuperación económica, significando un enorme retroceso al desarrollo del país, que vio interrumpida una tendencia de crecimiento en el producto interno bruto que alcanzaba los niveles del 7.1 % anual. El balance final de este proceso arroja cientos de miles de empleos perdidos, el estancamiento en el desarrollo de la infraestructura, el congelamiento del gasto social y en consecuencia, el agravamiento de la pobreza… …. al final... … hemos aprendido que es indispensable generar políticas que, con base en el fortalecimiento e impulso del desarrollo de los mercados internos, reduzca nuestra dependencia económica con relación a los mercados internacionales; en particular, con respecto de la economía de los Estados Unidos. La presente Iniciativa constituye… …Un modelo consistente en el apoyo decisivo a la producción nacional. En resumen, un modelo tendiente a procurar una mayor independencia económica … … que hoy sometemos a consideración del H. Congreso de la Unión, busca reforzar dos grandes aspectos en las operaciones ligadas al crédito hipotecario: la competencia entre las Instituciones Financieras al establecerse… …que los deudores que hayan suscrito un crédito hipotecario con determinadas condiciones del contrato, tengan la posibilidad de suscribir un nuevo contrato, en condiciones más favorables en tasa de interés, plazos, amortizaciones, entre otras. Asimismo el presente proyecto habrá de fortalecer la responsabilidad de los notarios públicos, habrá de generar también presiones para que los archivos del Registro Público de la Propiedad sean actualizados y se promoveránmejoras en eficiencia de los procedimientos de avalúos… … Ello habrá de traducirse, en última instancia, en una reducción de las tasas de interés de los créditos hipotecarios, con lo que se incentivará la inversión de las familias y un fuerte impulso a la economía mexicana, empleando como detonante a la industria de la construcción, industria que se caracteriza por demandar, en un 97% del total de sus insumos, bienes producidos en el país. De igual forma cabe recordar que la industria de la construcción es una actividad con alta intensidad en el uso de mano de obra, por lo que estamos convencidos, se habrá de contribuir de manera decisiva a reducir los niveles de desempleo en el país… … En resumen, este esquema se constituye como un importante generador de crecimiento y empleo... …Un segundo aspecto de la Iniciativa se refiere a la transparencia … … que … … contempla… …la obligatoriedad de las instituciones financieras de proporcionar información clara, expedita, sencilla y sin que de lugar a interpretaciones, los términos y condiciones que habrán de incluirse en los contratos de crédito… …En resumen, el presente proyecto constituye un esfuerzo por construir mecanismos ágiles que otorguen dinamismo a la economía nacional y permitan su recuperación, a través de esquemas que promuevan la competencia, y se constituyan como detonantes del desarrollo productivo del país, bajo la sombra de la legalidad y la transparencia…”.5 b) El Congreso de la Unión, emitió la MINUTA DE DECRETO POR EL QUE SE EXPIDE LA LEY DE TRANSPARENCIA Y DE FOMENTO A LA COMPETENCIA EN EL CRÉDITO GARANTIZADO de la cual copio en lo conducente lo que sigue: “Fecha de presentación: 7 de noviembre de 2002.- Presentada por: El. Senado de la República.- Fecha de aprobación: 14 de diciembre de 2002.- Se devuelve al Senado.- Publicada en el Diario Oficial de la Federación: 30 de diciembre de 2002.- A) Exposición de Motivos.- Esta nueva Ley, originada a iniciativa del Senado, responde al propósito de encontrar mecanismos que propicien una competencia y transparencia entre las diversas instituciones financieras y organizaciones que otorgan crédito hipotecario, en lo referente a la oferta de 5 www.senado.gob.mx/gaceta.php?&lk=111/INICIATIVA%20_Alejandro_Gutierrez_definitiva.html este tipo de financiamiento, lo que habrá de traducirse en una baja de las tasas de interés, condiciones del crédito y mayor seguridad para acreedores y deudores. Este constituye el patrimonio fundamental de toda familia. Colateralmente, este nuevo esquema estimulará la inversión en la industria de la construcción, sector que se caracteriza por demandar, en un 97% del total de sus insumos, bienes producidos internamente y, en muchos casos, a nivel local, lo que contribuirá a crear nuevas fuentes de empleo en el país… … El Dictamen de la Iniciativa se aprobó en votación nominal por 416 votos a favor, ninguno en contra y 3 abstenciones.”.6 c) La LVIII Legislatura del H. Congreso de la Unión, con fundamento en lo dispuesto por la fracción II del artículo 71 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, emitió la iniciativa de reformas a la Ley, misma que a continuación transcribo lo que sigue: “exposición de Motivos.- 1. Antecedentes.- El pasado 30 de diciembre de 2002 fue publicada en el Diario Oficial de Federación la Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado, misma que entró en vigor a partir del 1° de enero de 2003. Dicho ordenamiento tiene como finalidad transparentar la información que es entregada al público, relativa a los créditos que las distintas entidades otorgan, brindando mayor certidumbre jurídica e información más precisa sobre los términos y condiciones de dichas ofertas de crédito. Asimismo, dicha Ley pretende generar una mayor competencia entre las entidades que otorgan financiamiento, lo cual podría propiciar la reducción de tasas de interés y en general mejorar las condiciones para los consumidores del crédito. - 2. Propuestas concretas… …Uno de los requisitos más importantes que se establecen en la Ley, es la obligación de las entidades de informar a quien pretenda adquirir un crédito, sobre la totalidad de los costos inherentes a dicha operación en el transcurso de un año, lo que se denomina el Costo Anual Total. Al respecto, y con el objeto de constituirlo de forma tal que refleje con mayor precisión el gasto relativo a los financiamientos otorgados por las entidades, se propone modificar la fracción I del artículo 3, de manera que se integren en el cálculo del Costo Anual Total los seguros que las Entidades exigen contratar y 6 http://gaceta.diputados.gob.mx/Gaceta/58/2002/nov/20021107.html#Minutas que en algunos casos aumentan sensiblemente los gastos a cargo de los clientes. Ello permitiría que el público en general pudiera hacer una comparación más precisa de los diferentes servicios que ofrecen las entidades.- Se propone excluir a los sistemas de autofinanciamiento de la fracción II del artículo 3, debido a que la mejora en la regulación de dichos sistemas se debe atender en la Ley Federal de Protección al Consumidor, que es el ordenamiento encargado de garantizar la seguridad jurídica de los consumidores que celebren operaciones dentro de los sistemas de autofinanciamiento, de una manera más eficiente, al establecer disposiciones que obliguen a los Proveedores a divulgar la información relevante que permita a los mencionados consumidores una adecuada toma de decisiones.- Por otro lado, en razón de que el ámbito de aplicación de la Ley involucra a diversas sociedades mercantiles, que sin ser entidades financieras pueden otorgar financiamientos, se propone prever en la redacción del artículo 10 la intervención de la Secretaría de Economía en el ámbito de su competencia, para definir los componentes, metodología de cálculo y periodicidad del Costo Anual Total, determinando con claridad la competencia de cada autoridad que intervine en su integración. Dicha propuesta es congruente con lo que establece el texto actual del artículo 16, en donde se delimita la participación de la Secretaría de Economía en el ámbito de su competencia.- Se prevé a través de la presente reforma precisar algunas cuestiones respecto a la subrogación de deudor con la finalidad de hacerla más funcional y coherente con la legislación civil y financiera. Sobre el particular, se propone aclarar que las disposiciones establecidas en el artículo 6 de la Ley son aplicables al supuesto de subrogación de deudor, lo anterior, con el propósito de requerir la emisión de ofertas vinculantes en estos casos, permitiendo a los bancos cumplir con lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Instituciones de Crédito relativo al proceso de evaluación de crédito. Asimismo, se plantea aclarar que la subrogación de deudor es una opción que puede ejercer el comprador y no una obligación como pareciera inferirse de la redacción actual del artículo 13. Por lo anterior se propone uniformar el contenido de dicho artículo con el del artículo 14.- A fin de evitar que surjan confusiones o conflictos respecto de la aplicabilidad de la Ley, en la reforma se propone definir con claridad en el artículo Primero Transitorio que la Ley no aplica a créditos que hayan sido contratados con anterioridad a la entrada en vigor de la misma, es decir se plasma en ella el principio de irretroactividad de la Ley. Por último, se propone sustituir en el artículo Segundo Transitorio, la mención a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores por la de la Sociedad Hipotecaria Federal, ya que es esta última la que tiene la obligación de emitir reglas conforme al artículo 7 y no la Comisión mencionada. Asimismo se esclarece que las reglas a las que se refiereel segundo enunciado del dicho artículo son las que debe emitir la Sociedad Hipotecaria Federal conforme al artículo 7 de la Ley…”.7 1.3. Estructura de la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado. Esta ley se publicó en el Diario Oficial de la Federación el día 30 de diciembre del año 2002 misma que esta conformada por cuatro títulos que agrupan un total de diecinueve artículos, de los cuales ninguno establece una sanción expresa en caso de incumplimiento, con los que el legislador pensó que lograría obtener en el mercado inmobiliario la transparencia y fomentaría la competencia en las operaciones por las cuales se adquiriera un inmueble por medio de un crédito recayendo sobre dicho bien una garantía. A continuación trato de realizar una síntesis de lo establecido por la Ley de referencia en los términos siguientes: a) El Título Primero que consta de cinco artículos se refiere a los aspectos generales, es decir a la información previa que es necesaria para comprender los alcances de esta Ley. El capítulo primero se refiere a las Disposiciones Generales en donde se define la naturaleza; el objeto, orden de supletoriedad y la descripción de once conceptos vitales que conforman parte del lenguaje jurídico-económico necesario para entender lo regulado en esta Ley y de los cuales para efectos del presente trabajo, es importante resaltar el de Crédito Garantizado y Crédito Garantizado a la Vivienda. 7 http://www.senado.gob.mx/gaceta.php?&lk=111/INICIATIVA%20_Alejandro_Gutierrez_definitiva.htm l Cabe mencionar que el día 13 de junio de 2003 fueron reformadas las fracciones I y II del artículo 13 y el 17 de febrero del 2005, el artículo 1, así como las fracciones IX, X y XI del citado artículo 13. El capítulo segundo relativo a la Información Previa, trata de asegurar que la persona que celebre un Crédito Garantizado a la Vivienda, cuente con el conocimiento mínimo necesario para su contratación e impone la obligación a las Entidades Financieras de proporcionar dicha información de manera fácil; por medio de una pizarra de anuncios o medio electrónico informativo, cuyo contenido básico se encuentra señalado en la Ley, indicando a los interesados la información relativa a los términos y condiciones del crédito solicitado. En el anexo uno del presente trabajo se encuentra el ejemplar de una pizarra emitida por Banco Nacional de México S.A. integrante del Grupo Financiero BANAMEX. Este capítulo prevé la existencia de un folleto impreso, que al igual que la pizarra antes mencionada tendrá prácticamente su mismo fin, que es informar los términos y condiciones de los Créditos Garantizados a la Vivienda de forma sencilla y que también deberá contener los elementos mínimos establecidos en la Ley; pero en ambos casos deberán respetar los lineamientos generales que emita la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Un ejemplar de dicho folleto se encuentra ubicado en el anexo dos, emitida por Banco Nacional de México S.A. integrante del grupo financiero BANAMEX. b) El Título Segundo regula lo relativo a la contratación de los créditos garantizados, el cual esta integrado de cuatro capítulos y un total de seis artículos. El primer capítulo en su único artículo consagra el concepto identificado como “Oferta Vinculante”; que en términos didácticos es un tipo de precontrato o contrato de promesa, que para poder ser entregada por la Entidad Financiera al solicitante de un crédito garantizado, éste deberá primeramente integrar una solicitud de crédito como la que se encuentra en el anexo tres, la cual contendrá los datos proporcionados por dicho solicitante, sin que necesite acreditar en principio lo que en ella se indica; ya que esta información preliminar se proporciona bajo el principio de buena fe. En términos generales, previo a la celebración del contrato de crédito el solicitante del mismo deberá aceptar la oferta vinculante y notificárselo por escrito a la Entidad Financiera, así como cumplir con todos los requisitos que se le hubieran indicado en la solicitud de crédito correspondiente, siendo uno de ellos, por ejemplo el acreditar con información financiera la capacidad de pago. En dicha oferta se estipulan una serie de términos, condiciones y obligaciones mínimas que deberá respetar la Entidad Financiera en los créditos garantizados que ésta otorgue. En el anexo cuatro se encuentra un formato de oferta vinculante proporcionado por la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros. La única reforma que ha tenido este capítulo esta contenida en la fracción V del artículo 6, misma que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 13 de junio del año 2003. El capítulo segundo se refiere al avalúo del inmueble que garantiza un crédito (generando una seria duda del por qué se excluyen bienes que no siendo inmuebles también podrían ser objeto de garantía) y da un marco de referencia para determinar el valor de un bien; pero que para efectos de la Ley en comento su importancia estriba en determinar si el bien objeto de la garantía será suficiente para garantizar el monto del crédito solicitado. Antes de que se emitiera la Ley de referencia, en la práctica se manipulaban los avalúos, ya que si se obtenía un valor más alto se podía obtener un crédito en la misma proporción; lo que implicaba que en ciertos casos el monto del crédito otorgado, no fuera debidamente garantizado y en casos de incumplimiento los créditos exigibles no se pudieran recuperar en su totalidad. Por ello y por otros motivos que no son objeto de análisis en este trabajo se le impusieron a los valuadores y las Unidades de Valuación una serie de obligaciones para cumplir el fin mencionado en el párrafo anterior y se consagró a la Sociedad Hipotecaria Federal S.N.C. como autoridad en la materia para crear y controlar los lineamientos a seguir en las valuaciones inmobiliarias que tengan relación con el crédito garantizado, ya que cuenta con facultades para determinar la metodología en la valuación, autorizar valuadores para dichos efectos, para sancionar y en general reglamentar (práctica contemporánea legislativa que ya no realiza el Poder Legislativo) todo lo que considere necesario, en congruencia con la Ley y con las Reglas de carácter general que emita la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Es importante destacar que el día 7 de febrero del año 2005 se adicionaron al texto de este capítulo los artículos 7 bis y 7 ter, relativos a las obligaciones y prohibiciones de los valuadores profesionales y de las Unidades de Valuación respectivamente. El capítulo tercero se identifica con el nombre de Formalización del Crédito Garantizado y en su primer artículo más que hacer referencia a los elementos de validez de un contrato, como lo es la forma o la ausencia de vicios en el consentimiento; lo que está regulando son elementos de existencia puesto que se refiere al objeto del Crédito Garantizado, ya que en la primera fracción dice: “los… …contratos de Créditos Garantizados… …deberán contener un mínimo de cláusulas financieras incluyendo entre otras: I. El capital del préstamo.” La denominación de este capítulo es confuso ya que no adiciona requisitos de forma; sino que únicamente trata de proporcionar uniformidad en los contratos de Crédito Garantizado incorporando el concepto de cláusulas financieras, de las cuales un mínimo de ellas deberán estar contenidas en el instrumento público correspondiente. El segundo artículo del capítulo en comento, impone a los fedatarios públicos que ante su fe se otorguen créditos garantizados, la obligación de vigilar que se respeten la oferta vinculante y las cláusulas financieras; así como cumplir con las obligacionesque en las “Reglas” que emita la Secretaria de Hacienda y Crédito Público le impongan. El capítulo cuarto se denominado como Tasas de Interés e Índices de Referencia. El concepto que resalta de los tres artículos que integran este capítulo es el de Costo Anual Total, que es el índice de referencia para la comparación de las características y costos directos inherentes a los Créditos Garantizados a la Vivienda e impone al Banco de México y a la Secretaría de Economía, la obligación de dar a conocer en el Diario Oficial de la Federación, los componentes, metodología de cálculo y periodicidad del mencionado Costo. El Costo Anual Total también deberá constar en la información previa, en la oferta vinculante y en los estados de cuenta que las Entidades envíen al acreditado. Otra obligación que nace para la Sociedad Hipotecaria Federal, es la de dar a conocer vía publicación en el Diario Oficial de la Federación y de forma electrónica la información relativa a las condiciones del mercado de Créditos Garantizados con garantía hipotecaria, a fin de dotar a los interesados del conocimiento necesario para evaluar las ofertas vinculantes que reciba. Por lo que respecta a las reformas que ha sufrido este capítulo, únicamente cabe mencionar la contenida en el artículo 10, la cual fue realizada el día 13 de junio del año 2003. c) El Tercer Título trata sobre la Subrogación de Créditos, el cual sin duda fue uno de los títulos que al momento de su publicación en el Diario Oficial de la Federación generó muchísimas controversias; ya que en su texto original regulaba una serie de aberraciones jurídicas que afortunadamente fueron parcialmente corregidas mediante una serie de reformas realizadas a los artículos 13 y 14 de este título, las cuales fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el día 13 de junio del año 2003. El capítulo primero intenta regular a la subrogación de deudor, con una pésima y altamente confusa redacción; señalando dos casos especiales; por un lado el de un comprador que tiene el interés en adquirir un inmueble que garantiza un adeudo proveniente de un crédito y por el otro el de un comprador que quiere adquirir un inmueble que forma parte de un activo inmobiliario propiedad de una persona denominada por la Ley como “Desarrollador inmobiliario”; sobre el cual también recae un gravamen que garantiza los recursos que están siendo utilizados para la construcción de unidades privativas, las cuales una vez individualizadas serán comercializadas. El capítulo segundo tampoco se escapa a la poca técnica jurídica, refiriéndose a la subrogación de acreedor señalando un caso en donde se hace un pago anticipado con recursos provenientes de un tercero; pero la Ley de manera ambigua se refirió a que el pago que se haga con “la contratación de uno nuevo con otra Entidad o con dinero que un tercero le prestare con ese objeto”. En todos los casos antes expuestos el propósito del legislador fue el que no se generaran nuevos gastos en perjuicio de la persona que se identifique como comprador y/o deudor-garante, olvidándosele al órgano legislativo que en la práctica lo anterior es fiscalmente imposible y dichas disposiciones denotan la confusión que el legislador tuvo en los conceptos civiles de sustitución de deudor, de acreedor, subrogación, cesión de deuda y cesión de derechos. d) En el Cuarto Título se determinan las Disposiciones comunes, en donde obliga a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público a emitir las Reglas de carácter general conforme a la fracción V del artículo tercero y al último párrafo del artículo cuarto. También se faculta al Banco de México y a la Secretaría de Economía para que en el ámbito de sus respectivas competencias, regulen “mediante disposiciones de carácter general publicadas en el Diario Oficial de la Federación, las condiciones y las comisiones por pago anticipado de los Créditos Garantizados a la Vivienda a tasa fija”, independientemente de lo dispuesto en el artículo diez de la Ley. Adicionalmente obliga a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, para que en el ámbito de sus respectivas competencias, vigilen y supervisen el cumplimiento de la Ley y de las disposiciones que de se deriven de ella; sin perjuicio de las facultades con que cuenta la Comisión Nacional para la Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros en términos de su Ley. Las disposiciones comunes también establecen algunas excepciones de aplicación de la Ley; mismas que continuación señalo: A) No se aplicará la Ley cuando se otorguen Créditos Garantizados en cumplimiento de obligaciones derivadas de contratos colectivos de trabajo. B) Lo dispuesto en el Título denominado Subrogación de Créditos no aplica cuando se trate de Créditos Garantizados que otorguen, financíen o garanticen: 1.- El Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores, 2.- El Fondo de la Vivienda del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado; y 3.- El Fondo para las Habitaciones Populares. C) Los créditos otorgados, financiados o garantizados por la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. tendrán respecto al título antes mencionado las siguientes limitaciones: 1.- Sólo se aplicarán los artículos 13 y 14 cuando la Entidad mantenga las mismas condiciones de la transacción original con la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C.; y 2.- Sólo se aplicará el artículo 15, siempre y cuando la nueva Entidad se subrogue a su vez, en los términos y condiciones del contrato original con la Sociedad Hipotecaria Federal, S.N.C. El último artículo de este capítulo contiene una de las disposiciones más utópicas del ordenamiento legal al establecer que en los casos que señala el Título denominado Subrogación de Créditos “la Secretaría de Economía podrá celebrar convenios de coordinación con los Estados y Municipios para eliminar los costos regístrales y los aranceles notariales, procurando que en los casos de subrogación no se carguen los mismos costos de una nueva transacción, y si es posible, eliminarlos. Lo anterior, con el objeto de beneficiar a los acreditados y de incentivar la reactivación del crédito” e) Por último los dos artículos transitorios indican en su orden, la entrada en vigor de la Ley, que fue el 1o. de enero de 2003 y el término máximo de 6 meses a partir de la fecha señalada, para que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secretaría de Economía, el Banco de México y la Sociedad Hipotecaria Federal expidan las disposiciones que a cada una le corresponda. Estos dos artículos tampoco fueron la excepción para ser objeto de reformas y es así que el 13 de junio de 2003 fueron publicadas las modificaciones correspondientes. 1.4. Teoría del Acto Jurídico. Cuando el maestro Eduardo García Maynez desarrolla la clasificación de los hechos jurídicos en materia civil desde el punto de vista de los autores franceses esquematiza sus ideas de la siguiente forma: Unilaterales Actos jurídicos. Contratos Bilaterales Convenios HECHOS JURIDICOS Hechos Físicos (lato sensu) Hechos jurídicos Hechos jurídicos en sentido estricto: { cuasicontratos, delitos, cuasidelitos. Con este didáctico cuadro sinóptico ubicamos el lugar donde se desarrollan las ideas expresadas en el presentetrabajo. 1.4.1. Acto Jurídico. Desde los primeros estudios de nuestra licenciatura nos indican la importancia de los conceptos de hecho y acto jurídico y al respecto citando al Bonnecase, García Maynez transcribe lo siguiente: “El hecho jurídico es entonces un acontecimiento engendrado por la actividad humana, o puramente material, que el derecho toma en consideración para hacer derivar de él, a cargo o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir, una situación jurídica general o permanente o, por el contrario, un efecto de derecho limitado. Pero la expresión hecho jurídico … … en un sentido especial… … alude, ya en un suceso puramente material, como el nacimiento o la filiación, ya en acciones más o menos voluntarias, generadoras de situaciones o de efectos jurídicos sobre una base de una regla de derecho … … Si el hecho jurídico… … consiste en acciones más o menos voluntarias, es llamado, según los casos, cuasicontrato, delito o cuasidelito, en oposición al contrato, que representa el tipo más caracterizado del acto jurídico.”.8 Acto jurídico “es una manifestación de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo consiste en engendrar, con fundamento en una regla de derecho o en una institución jurídica, a cargo o en provecho de una o varias personas, un estado, es decir una situación jurídica permanente y legal o, por el contrario, un efecto de derecho limitado, relativo a la formación, modificación o extinción de una relación jurídica.” 9 8 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo; Introducción al Estudio del Derecho. 46ª edición, Ed. Porrúa. pp .183 y 184 9 Ibid. p. 184 Si aplicamos el concepto anterior a la vida cotidiana del ser humano, nos damos cuenta que ella esta regida por actos y hechos jurídicos, que independientemente de nuestra voluntad generarán consecuencias de derecho. 1.4.2 Convenio y Contrato. Estos conceptos son importantes para poder entender el término de crédito garantizado. Para el maestro Rafael Rojina Villegas10 “convenio es un acuerdo de voluntades para crear, transmitir, modificar o extinguir obligaciones y derechos reales o personales…”. El autor citado se refiere a derechos patrimoniales, ya que existen derechos personales de contenido extramatrimonial. Para el citado autor el contrato “…crea derechos reales y personales, o bien los transmite, pero el contrato no puede crear… …derechos no patrimoniales.”.11 Conforme a lo regulado por la Ley de Transparencia, cuando nos referimos a crédito garantizado, estaremos generalmente en presencia de un contrato y en casos como la transmisión de propiedad en ejecución de fideicomiso nos referiremos a un convenio. 1.5. Reglas de carácter general. La Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia del Crédito Garantizado, le impone a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en la fracción V del artículo 3°, la obligación de emitir las disposiciones de carácter general, denominadas Reglas y que deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación. Estas Reglas constan de cinco capítulos integrados por diez disposiciones generales, así como de sus tres disposiciones transitorias. El primer capítulo se denomina “Disposiciones Generales” e integra una serie de conceptos 10 ROJINA VILLEGAS, Rafael; Compendio de Derecho Civil T. IV. 28ª edición, Editorial Porrúa, México, 2002. p.7 11 Ibid p. 8 básicos con el nombre de “Definiciones”, refiriendose también al “Costo Anual Total”. El segundo llamado “De la Información Previa” se circunscribe a la pizarra de anuncios y al folleto impreso. El tercero, lleva el título “De la solicitud de crédito y la oferta vinculante”, refiriéndose únicamente a esos conceptos. El cuarto denominado “De los contratos” dispone sobre los contratos de crédito garantizado y de las obligaciones que los fedatarios públicos tienen cuando intervienen en el otorgamiento de dichos créditos. Por último, el capítulo quinto se refiere al incumplimiento y la interpretación de las Reglas. En opinión de maestro Erick Salvador Pulliam Aburto estas Reglas debieron ser emitidas para que “… se uniforme, para su mejor comparación, la información previa y el folleto informativo que deben las Entidades proporcionar a sus clientes, así como establecer el contenido definitivo y el formato de las solicitudes de crédito y ofertas vinculantes a que se refiere el ordenamiento y finalmente fijar el contenido y características de las cláusulas financieras que deben de contener las escrituras en las que se formalicen los créditos garantizados, pudiendo imponer a los notarios que intervengan en ellas nuevas obligaciones… …En resumen, podemos afirmar que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, en algunos casos excedió en las facultades que la Ley le otorgó, al tratar de reglamentar aquello para lo cual no fue expresamente autorizada y en otros supuestos contradijo o corrigió abiertamente al Poder Legislativo y por lo que respecta a aquello que si le fue conferido, en las reglas que dicto no cumplió con su encargo.”. 12 1.6. Sociedad Hipotecaria Federal, Sociedad Nacional de Crédito. La citada sociedad tiene que autorizar al valuador que realice el avalúo que se utilizará en la celebración del crédito garantizado, tal como lo señala la fracción IX y XI del artículo 3° de la Ley y deberá emitir las disposiciones necesarias para que una Unidad de Valuación quede registrada ante dicha sociedad, en cumplimiento al artículo 7, 7 bis y 7 ter de la Ley. 12 PULLIAM ABURTO, Erick Salvador; Bancos y Demás Entidades Financieras, Obligaciones en el Otorgamiento de Créditos. Editorial Porrúa, México 2004, pp. 20 y 46. 1.7. Banco de México. El Banco de México, emitió la Resolución que establece los componentes, la metodología de cálculo y la periodicidad del costo anual total, la cual fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 1 de julio de 2003. “El Banco de México… … en el ámbito de su competencia, actuando para estos efectos como órgano técnico, con el objeto de que las personas que soliciten créditos garantizados a la vivienda a las entidades que sean instituciones financieras, puedan conocer y comparar los costos directos inherentes a los créditos mencionados cuyas características sean similares, ha resuelto establecer los componentes, metodología de cálculo y periodicidad del costo anual total… … El cálculo del CAT debe incluir: a) Monto del Crédito Garantizado a la Vivienda; b) Descuentos o bonificaciones; c) Comisiones por análisis, otorgamiento o apertura y/o administración, cobertura y cobranza del crédito; d) Amortizaciones ordinarias de principal; e) Intereses ordinarios; f) Primas de los seguros que las Entidades exijan contratar al acreditado; g) Costo de avalúo que las Entidades exijan contratar al acreditado, y h) Cualquier otro cargo o gasto que la Entidad directa o indirectamente cobre o establezca como condición al cliente por el proceso de otorgamiento, celebración y administración del Crédito Garantizado a la Vivienda aunque no sea parte del contrato, así como cualquier otra cantidad que el cliente pudiera recibir en caso de contratar el Crédito Garantizado a la Vivienda. El CAT no debe incluir los gastos notariales y los impuestos relacionados con la adquisición de inmuebles y la constitución de garantías… … Las Entidades deberán proporcionar al Banco de México, en términos de la Ley y de la Ley del Banco de México la información que éste les solicite… … TRANSITORIA.- UNICA.- La presente resolución entrará en vigor 90 días naturales después de su fecha de publicación en el Diario Oficial de la Federación, con excepción de la obligación de dar a conocera los acreditados el costo efectivo remanente, misma que entrará en vigor 180 días después de la referida publicación.”.13 13 http://www.banxico.org.mx/tipo/disposiciones/OtrasDisposiciones/cat.html CAPITULO SEGUNDO.- PRINCIPALES CONTRATOS ONEROSOS TRASLATIVOS DE DOMINIO Y DE CRÉDITO, UTILIZADOS PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES INMUEBLES Y TRANSMISION DE PROPIEDAD EN EJECICION DE FIDEICOMISO. 2.- Compraventa. 2.1. Condiciones generales. Conforme a la Teoría de la Jerarquía de las necesidades de Maslow, la necesidad de adquirir una vivienda, ya sea a titulo gratuito u oneroso, se encuentra dentro de las necesidades fisiológicas y de seguridad básicas a satisfacer del ser humano; y ese es el motivo por el cual el derecho a una vivienda digna se convierte en una garantía constitucional. Por lo anterior el Estado tiene una amplia regulación para el derecho de propiedad con normas jurídicas de naturaleza civil, mercantil, administrativo, agrario y penal, entre otros. Al respecto MORENO NÚNEZ establece en su obra que: “... Uno de los bienes jurídicos que con mayor ahínco ha defendido el derecho a lo largo del tiempo y a pesar de las diferencias culturales, es la propiedad. Ni siquiera en los regímenes más radicales y totalitarios, se ha concebido que “todo es de todos” y se puede disponer de el arbitrariamente. En el mejor de los casos es del Estado y el asigna el uso que de los bienes puede hacerse. En casi todos los sistemas jurídicos se tienen reglamentaciones jurídicas relativas a las formas de adquirir y transferir la propiedad de bienes.”.1 Al hablar de vivienda, necesariamente tenemos que referirnos al derecho de propiedad y en consecuencia a diversos contratos por los cuales se puede adquirir un inmueble. Uno de los contratos más importantes es el de compraventa, mismo que se ha convertido en el medio contractual por el cual la mayoría de las personas adquiere un bien inmueble, ya sean para fines mercantiles, civiles o de cualquier otra índole. Lo anterior derivado de las características y modalidades que dicho contrato ofrece. 1 MORENO NUÑEZ, Hector; Crédito Bancario a la Vivienda, Efectos de la Inflación y las Tasas de Interés. Editorial Porrúa; México, 2000. p. 81. La compraventa tiene sus orígenes tan antiguos como el del dinero y es un contrato típico que se celebra para aumentar o disminuir el patrimonio; pero antes que nada atiende a satisfacer necesidades del ser humano. Acerca de la supremacía del contrato de compraventa como medio para adquirir inmuebles, el maestro Arturo Díaz Bravo establece lo siguiente: "Forma surgida y evolucionada del truque, la compraventa se mantiene como el más importante de los contratos; y ello nos es de extrañar, por cuanto configura el mecanismo mas ágil y sencillo para adquirir el pleno dominio de cualquier satisfactor. Tal primacía no le es disputada, ni aún consideradas en conjunto, por una serie de construcciones jurídicas también contractuales, algunas probablemente derivadas de ella, que igualmente conducen a la transmisión del dominio de bienes...".2 2.1.2. Concepto de compraventa y obligaciones de los contratantes. En virtud de que en el Código de Comercio no existe una definición de compraventa y en atención a la supletoriedad establecida en el mismo, hago referencia a lo que señala el Código Civil del Distrito Federal en su artículo 2248: “Habrá compra-venta cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero.”. Es importante que el concepto de compraventa quede claro, ya que es la vía fundamental para darle viabilidad al tráfico inmobiliaria y crediticio, por lo que a continuación señalo definiciones que son muy atinadas y dejan claro lo que significa compraventa. Para el maestro Lozano Noriega: “ Es un contrato por virtud del cual uno de los contratantes, llamado vendedor 2 DÍAZ BRAVO, Arturo; Contratos Mercantiles. 6ª edición, Ed. Oxford, México, 1998. p. 70 se obliga a transferir la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho y el otro contratante, llamado comprador, se obliga a pagar un precio cierto y en dinero... Nuestro artículo 2248 define la compraventa... El único error que encuentro es que nos habla de transferir “la propiedad de una cosa o de un derecho” y de los derechos no podemos hablar de propiedad sino de titularidad.”.3 Complementando lo anterior, el maestro Zamora y Valencia establece que: “El contrato de compraventa es aquel por virtud del cual, una persona llamada vendedor se obliga a entregar una cosa o a documentar la titularidad de un derecho, a la otra parte contratante, llamada comprador, quien como contraprestación se obliga a pagar un cierto precio y en dinero, y que produce el efecto translativo de dominio respecto de los bienes que sean materia del contrato.”4 Una vez entendida la definición de compraventa, podemos comentar algunas de las obligaciones más importantes del vendedor y del comprador, mismas que el Código Civil vigente en el Distrito Federal enuncia de la siguiente forma: Artículo 2283.- El vendedor está obligado: I. A entregar al comprador la cosa vendida; II. A garantizar las calidades de la cosa; III. A prestar la evicción. El vendedor siempre se obligará a entregar la posesión física, jurídica y virtual al comprador del inmueble objeto de la operación, así como a sacarlo en paz y salvo de cualquier adeudo anterior a la fecha de la compra y a responder por los vicios ocultos. En términos generales la obligación principal del comprador se circunscribe a 3 LOZANO NORIEGA, Francisco. Cuarto Curso de Derecho Civil: Contratos. 6ª edición, Asociación Nacional del Notariado Mexicano. México, 2001, p. 69. 4 ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel. Contratos Civiles. 10ª edición, Editorial Porrúa, México, 2004, p. 109. lo establecido en el Código Civil de referencia de la siguiente forma: “Artículo 2293.- El comprador debe cumplir todo aquello a que se haya obligado, y especialmente pagar el precio de la cosa en el tiempo, lugar y forma convenidos.” 2.1.3. Compraventa mercantil y civil. El motivo de distinguir una compraventa mercantil y una civil, se da por la necesidad de identificar los tipos de operaciones que pueden estar relacionadas con un crédito garantizado ya que si una persona física compra su casa habitación se estará en presencia de una compraventa civil; pero si un Desarrollador Inmobiliario compra un inmueble para remodelarlo y después comercializarlo estaremos en refiriéndonos a una compraventa mercantil, lo que podría implicar que se presentaran en principio consecuencias de derecho diferentes. Para distinguir el contrato de compraventa mercantil con el del civil se necesita acudir necesariamente a la doctrina, a fin de poder identificar cuando hablaremos de una o de otra. Para el maestro Arturo Díaz Bravo las compraventas civiles y mercantiles se pueden distinguir aplicando la siguiente clasificación: “a) Por el fin, esto es, cuando se realizan con el propósito de especulación comercial sin que importen los sujetos y el objeto sobre el que recaigan, (art. 75-I y II, C.Com.); b) Por el sujeto, en cuyo caso se encuentran las celebradas por ciertas empresas mercantiles, como las de abastecimiento y suministros (art. 75-IV, C.Com.), las fabriles y manufactureras (VII), las libreras, editoras y tipográficas, (IX), las de ventas en pública almoneda (X), así como las ventas de que sus productos hagan los agricultores (XXIII), etcétera y c) Por el objeto sobre el que recaigan; aquí el tinte de mercantilidad no resulta de fin nide los sujetos, sino de las cosas o derechos cuya propiedad se trate de transferir, que pueden ser acciones u obligaciones de sociedades mercantiles (III), títulos de crédito (IV) etcétera.”.5 Sin que se contradigan los conceptos anteriores para el maestro Francisco Lozano Noriega una compraventa será mercantil cuando “… la Ley da ese carácter en las fracciones del artículo 75 y, también, cuando se haga el propósito de traficar.”. 6 2.1.4. Modalidades de la compraventa en bienes inmuebles. Existen diversas modalidades que se pueden aplicar al contrato de compraventa, de las cuales para los efectos de la Ley de Transparencia y Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado, las más importantes son las que se relacionan con la adquisición de inmuebles. En el tráfico inmobiliario las modalidades de la compraventa han permitido crear diversas opciones para satisfacer las necesidades de los contratantes, principalmente las relativas al cumplimiento de las prestaciones pactadas que no pueden ser cumplidas en el momento de la celebración del contrato. Las modalidades que a mi juicio se han consolidado como las más comunes para adquirir un inmueble en el tráfico inmobiliario son: a) El contrato de compraventa con reserva de dominio, es una modalidad que a pesar de sus críticas en general es la primera opción que el vendedor y el comprador escogen cando éste ultimo no tiene la cantidad completa para pagar el precio de la venta ya que en esta modalidad el vendedor se reserva el dominio del bien objeto de la operación, quedando garantizado el resto del precio que esta pendiente de entregarse. En este caso el comprador tiene la certeza de que obtendrá el pleno dominio del bien una vez de que lo termine de pagar, pudiendo pactar ambas partes la entrega de la posesión física del bien; pero sin su dominio. En esta modalidad se suelen cumplir las obligaciones sin mayor problema, pero el hecho de que el vendedor le entregue la posesión física al comprador implica un riesgo de que los contratantes se encuentren con las dificultades propias de un de arrendamiento. 5 DÍAZ BRAVO, Arturo; op. cit. p. 72. 6 LOZANO NORIEGA, Francisco; op. cit. p. 74 El Código Civil vigente en el Distrito Federal establece en su artículo 2312 que: “Puede pactarse válidamente que el vendedor se reserve la propiedad de la cosa vendida hasta que su precio haya sido pagado.” Cuando los bienes vendidos son de los mencionados en las fracciones I y II del artículo 2310, el pacto de que se trata produce efectos contra tercero, si se inscribe en el Registro Público de la Propiedad correspondiente y cuando los bienes son de la clase a que se refiere la fracción III del artículo que se acaba de citar, se aplicará lo dispuesto en esa fracción. El maestro Zamora y Valencia establece, que el contrato de compraventa con reserva de dominio es aquel en el cual las partes, mediante un pacto expreso, modifican el efecto translativo de dominio, haciéndolo depender del cumplimiento de una obligación por parte del comprador. b) El contrato de compraventa en abonos es otra de las opciones que permiten adquirir un inmueble con facilidades para el comprador, obligándose éste a pagar el precio de la venta en las parcialidades establecidas por los contratantes, pudiéndose limitar la entrega de la posesión del bien. En este caso el comprador tendrá el dominio del bien, lo que significa que podrá enajenarlo, pero tomando en cuenta las limitaciones derivadas de la inscripción de la cláusula rescisoria el Registro Público de la Propiedad en donde se encuentre inscrito el inmueble objeto del contrato. El Código Civil vigente en el Distrito Federal establece: “Artículo 2310.- La venta que se haga facultando al comprador para que pague el precio en abonos, se sujetará a las reglas siguientes: I. Si la venta es de bienes inmuebles, puede pactarse que la falta de pago de uno o varios abonos ocasionará la rescisión del contrato. La rescisión producirá efectos contra tercero que hubiere adquirido los bienes de que se trata, siempre que la cláusula rescisoria se haya inscrito en el Registro Público. II. Si se trata de bienes muebles que sean susceptibles de identificarse de manera indubitable, podrá también pactarse la cláusula rescisoria, de que habla contra terceros si se inscribió en el Registro Público. III. Si se trata de bienes muebles que no sean susceptibles de identificarse, los contratantes podrán pactar la rescisión de la venta por falta de pago del precio, pero esa cláusula no producirá efectos contra tercero de buena fe que hubiere adquirido los bienes a que esta fracción se refiere. Artículo 2311.- Si se rescinde la venta, el vendedor y el comprador deben restituirse las prestaciones que se hubieren hecho; pero el vendedor que hubiere entregado la cosa vendida, puede exigir del comprador, por el uso de ella, el pago de un alquiler o renta que fijarán peritos, y una indemnización, también fijada por peritos, por el deterioro que haya sufrido la cosa. El comprador que haya pagado parte del precio, tiene derecho a los intereses legales de la cantidad que entregó. Las convenciones que impongan al comprador obligaciones más onerosas que las expresadas, serán nulas.” Para el maestro Zamora y Valencia “el contrato de compraventa en abonos es aquel en el cual las partes mediante un pacto expreso facultan al comprador para que pague el precio ya sea en forma total o parcial en cierto tiempo, mediante entregas parciales.”7 c) El contrato de compraventa de cosa futura es aquel por virtud del cual el vendedor se obliga a entregar al comprador a cambio de un precio cierto y en dinero, cosas futuras, comprometiéndose a que existan y tomando a su riesgo su elaboración o fabricación. Esta modalidad es la que debería ser utilizada cuando una persona desea adquirir un inmueble que todavía no existe o que esta en proceso de construcción y así se evitarían innumerables fraudes e incumplimientos en los que se ven inmersas las famosas "preventas"; acompañado al contrato de compraventa un contrato de obra a precio alzado, ambos debidamente ratificados ante notario público. La mal llamada “preventa” y el importante crecimiento de la industria de la construcción en el país, han causado que muchas constructoras aumenten su margen de utilidad al invertir poco capital 7 ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel. op. cit. p. 138 propio y financiarse con los anticipos recibidos por los compradores interesados en un inmueble en proceso de construcción. El margen de riesgo para el comprador es demasiado alto por que depende en mucho de la buena fe del vendedor, ya que este se obliga en función de un prototipo de un bien que llegará a existir. El problema nace cuando del comprador ya pagó una parte, la mayoría o la totalidad del precio de un inmueble que no ha sido construido y el vendedor no cumple con los acabados pactados o con los tiempos de entrega. Lo peor se llega a dar cuando el vendedor tiene otras obligaciones liquidas o exigibles y sus acreedores comprometen el inmueble de tal forma que el comprador sufra la evicción. El Código Civil vigente en el Distrito Federal señala en el artículo 2309 que “…si se venden cosas futuras, tomando el comprador el riesgo de que no llegasen a existir, el contrato es aleatorio y se rige por lo dispuesto en el capítulo relativo a la compra de esperanza.” d) La compraventa con pacto de preferencia o derecho por el tanto; el derecho del tanto y a la denominada compraventa judicial, son modalidades poco comunes que intervienen en el tráfico inmobiliario, a excepción de esta última que se ha convertido en testigo de la desgracia inmobiliaria derivada de la última crisis financiera. La compraventa con pacto de preferencia esaquella en la “ cual las partes pactan expresamente que el comprador se obliga a no vender el bien que adquiere como consecuencia de la compraventa, sin darle antes preferencia al vendedor para volver a adquirirlo, en igualdad de condiciones en que pudiera adquirirlo un tercero". Dicha modalidad casi nunca se pacta, ya que normalmente cuando una persona vende un inmueble difícilmente le interesa volverlo a adquirir. Cuando nos referimos al derecho del tanto nos percatamos que esta figura es similar a la anterior; pero con la diferencia de que este derecho no lo pactan las partes; si no que emana directamente de la Ley. Un ejemplo es el caso de la venta de una cosa indivisa en donde el copropietario tiene derecho a ser notificado para ejercitar su derecho del tanto, pero existen casos regulados en otras Leyes que no son tan comunes como lo que regulaba el artículo 47 de la Ley Federal de Vivienda, actualmente abrogada: “Artículo 47.- Los organismos públicos federales de vivienda incluirán en el clausulado de los contratos que celebren para la enajenación de viviendas, entre otras, la estipulación de que el adquirente de la vivienda sólo podrá transferir sus derechos de propiedad sobre la misma a otra persona que reúna los mismos requisitos y condiciones establecidos por el organismo para la enajenación de viviendas de ese tipo y que se cuente con el consentimiento, dado por escrito, del propio organismo. Será nula y no producirá efecto jurídico alguno la transmisión de vivienda que se haga contraviniendo esta disposición.”. Por último, cuando la Ley se refiere al concepto de “venta judicial”, para el maestro Zamora y Valencia debemos entender que es “… una enajenación forzada en almoneda, subasta o remate públicos de bienes del deudor, como consecuencia de un procedimiento judicial y que tiene por finalidad obtener la liquidez de esos bienes para pagar a su acreedor el monto total o parcial de su crédito…”.8 . Técnicamente para dicho autor tal operación no es una compraventa. El Código Civil en el Distrito Federal nos indica: “Artículo 2323.- Las ventas judiciales en almoneda, subasta o remate públicos, se regirán por las disposiciones de este Título, en cuanto a la sustancia del contrato y a las obligaciones y derechos del comprador y del vendedor, con las modificaciones que se expresan en este Capítulo. En cuanto a los términos y condiciones en que hayan de verificarse, se regirán por lo que disponga el Código de Procedimientos Civiles.”. Esta modalidad se ha vuelto muy común, ya que es el resultado de los juicios especiales hipotecarios y ejecutivos mercantiles derivados del incumplimiento de muchos contratos de crédito con garantía hipotecaria, generado por la última crisis financiera y lo ha sido a tal grado que las instituciones de crédito 8 Ibid. p. 148 han fortalecido sus áreas de comercialización de bienes rematados para poder recuperar su cartera vencida. 2.2. Transmisión de Propiedad en Ejecución de Fideicomiso y Extinción Parcial del Mismo. 2.2.1. Fideicomiso. Antes de referirme al tema señalado, debemos entender el origen de lo que en principio es un acto jurídico de carácter principal denominado fideicomiso, que tiene su fundamento en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que establece en su artículo 381 lo siguiente: “En virtud del fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institución fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o más bienes o derechos, según sea el caso, para ser destinados a fines lícitos y determinados, encomendando la realización de dichos fines a la propia institución fiduciaria.”. Esta figura jurídica en forma similar a la compraventa tiene una importancia determinante en materia inmobiliaria, ya que se ha podido adaptar tanto para crear y organizar desde desarrollos inmobiliarios provenientes de programas de vivienda popular hasta los grandes desarrollos de complejos inmobiliarios denominados inteligentes. Es importante distinguir que existen dos tipos de fideicomiso, uno que nace de una relación contractual, conforme a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y otro el denominado fideicomiso público que se deriva directamente de la Ley; pudiendo crear por ejemplo una Entidad de la Administración Pública Federal creada para un fin licito y determinado, a efecto de fomentar el desarrollo económico y social a través del manejo de ciertos recursos aportados por el Gobierno Federal y administrados por una institución fiduciaria. Ahora pasamos al estudio de los elementos personales del fideicomiso que son el fideicomitente, el fiduciario y el fideicomisario; en algunos casos también forma parte un Comité Técnico. En términos muy simples el fideicomitente será quien o quienes aportan los recursos o el capital, es decir los bienes que formarán el objeto material del fideicomiso. El fiduciario es el especialista autorizado por la Ley (solo pueden ser integrantes del Sistema Financiero Mexicano como las Instituciones de Crédito, Casas de Bolsa, Instituciones de Seguros y de Fianzas) que tiene toda la credibilidad y los conocimientos para ser titular del patrimonio fideicomitido y cumplir con los fines del fideicomiso. El fideicomisario será la persona que recibirá los beneficios del fideicomiso, es decir el beneficiario. Por último el Comité Técnico es un órgano que no siempre llega a contemplarse en el contrato de fideicomiso (con excepción en la Banca de Desarrollo, donde siempre existirá), quien dará las instrucciones a seguir para dar cumplimiento a los fines fideicomiso. Para comprender la versatilidad de esta figura jurídica acuñada por juristas mexicanos y la importancia que tienen en el sector inmobiliario, haré referencia a tres ejemplos: a) En este caso se trata de un fideicomiso que no es público; fundamentado en el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y en los artículos 223 y 224 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. Al referirnos a los fideicomisos de inversión inmobiliaria denominados “FIBRAS” nos damos cuenta que son figuras jurídicas nuevas y muy complejas. Al respecto el licenciado JAVIER LOMELIN, Director General de Colliers Lomelín, abordó el tema durante la XV Convención del Mercado de Valores “Innovando para un mejor Mercado”, efectuada en el Hotel Sheraton Centro Histórico celebrada en esta Ciudad el día 15 de Noviembre de 2004, en donde comentó lo siguiente: “En estos fideicomisos, su patrimonio está constituido por bienes inmuebles, cuyas aportaciones en especie no serán consideradas como enajenación. Su única actividad es la construcción o adquisición de inmuebles que se destinen a la venta o renta o a la adquisición de derechos, a recibir ingresos derivados de la renta. Su objetivo es fomentar la inversión en el mercado inmobiliario… …yo repetiría la misma definición que los RIT’s, son una compañía que posee una o varias propiedades inmobiliarias que generan rentas. Estas propiedades deben ser o lo lógico es que sean propiedades tipo A, A plus, que tengan un alto índice de arrendamientos y estén ocupados; sus inquilinos deben ser solventes, con contratos de arrendamiento a largo plazo. Son instrumentos que generan flexibilidad suficiente para adecuarse a las necesidades de cada proyecto. Las acciones que se emitan podrán estar destinadas a la oferta privada o la oferta pública… …Por último les quisiera presentar un esquema operativo de cómo pudiera armarse una fibra. Este es un esquema que se armó con un equipo multidisciplinario de profesionistas, de profesionales en la materia, lidereados por la gente de la Bolsa Mexicana de Valores, en donde en primer lugar tenemos al propietario de un inmueble quien lo da en fideicomiso, a un fideicomiso que será la entidad administradora. En esa operación
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