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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO fACULTAD DE DERECHO DIVISION DE ESTUDIOS DE POSGRADO LA ANTICONSTITUClONAlIDAD DEL TIPO P6NAL DE DELINCUENCIA ORGANIZADA T E s I s QUE PARA OBTENER EL DIPLOMA EN LA ESPECIALIDAD EN DERECHO PENAL P R E S E N T A UC. GUILLERMO SANCHEZ ROSAS ASESOR: DR. MIGUEL ANGEL RUIZ SANCHEZ CIUDAD UNIVERSITARIA. 2005 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTO A la Universidad Nacional Autónoma de México, nuestra Alma Mater, que renace cada día, que se opone a la ignorancia, que encuentra caminos en debate incruento, que cobijará inteligencias que la culparán de sus fracasos, aquella que hace hombres y mujeres a partir de niños, esa en eterna espera y permanente entrega, la de cuerpo viejo con el alma joven, la que parió después de la larga noche de los cuatrocientos cincuenta años y volverá a parir pues ello es necesario. Construida, por las manos morenas de los dioses de la vida, la muerte, el agua, la tierra el viento y el fuego, cimentada con la sangre de corazones humanos de guerreros águila y jaguar, nunca redimidos. La orgullosa, la generosa, la sapiente. La que siempre vivirá en el alma y en el corazón de su pueblo, la única, la mejor, la insubstituible, la fusión mágica de materia y espíritu, aquella que siempre comienza no pudiendo nunca terminar su obra. La Penélope homérica que teje y desteje. Esa, ella siempre generosa, que alguna vez me abrió sus brazos, para por años enseñarme, que jamás podré llegar en mi ignorancia, a saber un poco de algo sin estar consciente de que el uno que aprendo se convierte en mil dudas y preguntas. Mujer que conserva la belleza siempre a flor de piel, la Elena de Troya que nos deslumbra y nos inspira. A dios, el sufrió por nuestras transgresiones, apartado de nuestras injusticias, sus heridas nos salvaron. (Isaías 53) A mi madre, a mi abuelita y a Martha, tres ángeles, tres, figuras femeninas que son cifra de mi existencia. A mis profesores, Dra. Verónica Román Quiroz, Lic. Julia Ortiz Leandro, Dr. Miguel Ángel Ruiz Sánchez, Dr. Raúl Carrancá y Rivas, Dr. Alfredo Genis González Méndez, Dr. Mauricio Moreno vargas Autorizo a I~ d~ Biblrotecas da la 8t~trQ!1¡c(j (1 ¡mprsso &1 CO!i~g¡¡do ó€ r~C6pc¡O¡¡al. NOM~RE:,Siudwg;;M¡,l&,,~ EN MEMORIA (VICTOR, ALFREDO, RODOLFO) (1986,1988,1999) Si acaso estuviera mi padre a mi lado, podría agradecerle su preocupación por mi, sus tiernas caricias que, no escasas, sinceras sentí. Si acaso tuviera a mi padre conmigo le daría las gracias por estar aquí. Le agradecería mis grandes tristezas, sus sabios regaños, sus muchos consejos y los grandes valores que sembró en mí. Si acaso estuviera mi padre a mi lado podríamos charlar como antaño fue de cuando me hablaba de aquello del árbol que debe ser fuerte y saber resistir prodigar sus frutos, ofrecer su sombra, cubrir sus heridas, forzar sus firmezas y siempre seguir. Si acaso tuviera a mi padre a mi lado le daría las gracias por haberme engendrado. Amado Nervo. "f .1 TeHA CONTRA LA TIRANIA" (Jorge González Camarena) El águila o cuauhtli representa al sol y al dios huitzilopochtli, el dios creador, el dios que se alimentaba de corazones humanos, en su lucha diaria contra las tinieblas. también representa al pueblo de México y las batallas que ha librado a lo largo de la historia, (la independencia, la reforma Y la revolución) de igual forma, a nuestros héroes nacionales.. B jaguar representa las tinieblas y según la mitología maya, a tezcatlipoca, el dios del espejo negro o espejo humeante, las antiguas culturas mexicanas, de las diferentes regiones de nuestro país, asociaban al jaguar con malos augurios, es decir, con calamidades públicas como: La peste, el hambre, la guerra y la muerte. B autor de este mumI nos dice: B jaguar. representa las carabelas cargadas de oro extraído de nuestro país y Devado a España, los abusos de los soldados espafioIes cometidos, contra los indígenas, la intervención francesa y norteamericana, la ambición de los malos gobiernos y de los hombres como Hemán Cortés, Antonio lópez de Santa Ana Y Victoriano huerta, también simboliza el impeIialismo norteamericano y como consecuencia de ello, al despojo que sufrió la nación mexicana de Texas, ATizona, Nuevo Mélóro Y la Alta California Este mural se encuentra en la actualidad en la Cámara de Senadores de México y esta dedicado al Senador Chiapaneco BeIisarío Domínguez, aquel legislador que se opusiera al golpe de Estado, encabezado por Victoriano Huerta y que posteriormente fuera asesinado. Las estacas representan la sed de justicia del pueblo mexicano, el color rojo, la sangre derramada por mexicanos en su afán de forjar una patria libre, democrática y justa, el color amarillo que se encuentra al fondo del mural simboliza, al igual que los rayos del so!, la esperanza. LA ANTICONSTITUCIONALlDAD DEL TIPO PENAL DE DELINCUENCIA ORGANIZADA. ABREVIATURAS INTRODUCCiÓN. CAPITULO I CONCEPTOS GENERALES SOBRE DELINCUENCIA PLURISUBJETIVA. 1.1. Crimen organizado ................................................ , ......................... 1 1.2. Conducta delictiva .................................................. , ........................ 2 1.3. Organización criminal. ..................................................................... 5 1.4. Pandilla ............ '" .......................................................................... 7 1.5. Asociación delictuosa ..................................................................... 1 O 1.6. Persona moral ............................................................................... 23 1.7. Delincuencia organizada .................................................................. 25 CAPITULO 11 ANTECEDENTES DE LA DELINCUENCIA ORGANIZADA EN EL MEXICO MODERNO. 2.1. El narcotráfico y la delincuencia organizada en México ....................... .41 2.2. La Reforma constitucional de 1993 ................................................... 54 2.3. La Reforma constitucional de 1996 ................................................... 61 2.4. La Reforma constitucional de 1999 ................................................... 74 2.5. Reforma constitucional de 2000 - 2001 ............................................. 93 2.6. Propuesta de reforma constitucional de 2004 ..................................... 94 CAPITULO 111 LA ANTICONSTITUCIONALlDAD DEL TIPO PENAL DE DELINCUENCIA ORGANIZADA. 3.1. El sujeto activo del delito .......................................................... " ... 97 3.2. Pluralidad subjetiva ordinaria ............................................ " .. , .. ,."., 98 3.3. Tipos que prevén pluralidad subjetiva activa .............................. oo ...... 1 00 3.4. Tipos calificados en función de la pluralidad de sujetos ................ , ...... 101 3.5. Tipos calificados en función de la calidad de sujetos ......................... , 102 3.6. Anticonstitucionalidad del tipo penal de delincuencia organizada ........... 1 04 CONCLUSIONES PROPUESTA FUENTES DE CONSULTA 113 117 122 INTRODUCCiÓN INTRODUCCiÓN Muy lejos de las "cifras oficiales", existe una visión social generalizada, la delincuencia ha crecidoen forma alarmante, este crecimiento abarca el doble frente de la criminalidad: Por una parte, la delincuencia tradicional, y por la otra, la delincuencia que se ha llamado delincuencia evolucionada. En esta última categoría figura, con características especiales y eficacia demoledora, la "Delincuencia Organizada". De ella son ejemplos el narcotráfico internacional y el terrorismo. No es novedad la participación de varias personas en la comisión de un mismo delito. A través de la historia son conocidas la coautoría y la participación. Sin embargo, la delincuencia organizada de nuestro tiempo posee características propias, éstas derivan de su estructura, sus propósitos, sus modalidades operativas, la trascendencia de sus acciones, la dispersión de sus resultados, la multiplicación de sus víctimas, los recursos que genera y maneja, la corrupción que produce, el riesgo que crea para la estabilidad de las instituciones y la seguridad publica y nacional, son algunos ejemplos. Las sociedades nacionales y la comunidad internacional han echado mano de diversos medios para prevenir y combatir la delincuencia organizada. En las últimas décadas se ha renovado la legislación penal con la que se pretende hacer frente a esta criminalidad. Los resultados no siempre han sido productivos, mucho menos satisfactorios. Por otra parte la "desesperación" que prolifera en la lucha contra el crimen, ha traído como consecuencia una "desaparición" continúa de los principios y las reglas del Derecho Constitucional y Penal democráticos. En fin, la batalla contra el crimen organizado ha creado su propio Derecho Punitivo, que se extiende como epidemia sobre el Derecho Constitucional y Penal ordinario. II Fue en el año de 1993 cuando apareció en la Constitución mexicana el concepto de "delincuencia organizada". Poco tiempo después hubo intentos de legislar en esa materia. Esas propuestas resultaron incompatibles con el signo democrático y progresista que prevalecía en el Derecho nacional. Por ello fueron rechazadas, pero no abandonadas. En 1996 se produjo una nueva reforma constitucional para "legitimar" una legislación secundaria específica a propósito del crimen organizado. Finalmente se expidió la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, hoy vigente. En el presente trabajo se analiza el problema del crimen organizado, se describen las reformas penales constitucionales de los últimos años. Desde nuestro punto de vista, la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada contiene una serie de medidas incompatibles con el Estado de Derecho, un ejemplo de ello fue el establecer el tipo penal básico de "delincuencia organizada" que por la notoria ausencia de los principios y las reglas establecidos por la teoría general del delito y la parte especial del Derecho Penal, los cuales en su conjunto crean a la ingeniería penal, en fin, el tipo en cuestión, vulnera flagrantemente el principio universal del Nullum Crimen Sine Lege y el principio garantista de la exacta aplicación de la ley en materia penal, para reforzar lo que se menciona líneas atrás, cabe hacernos esta pregunta: ¿Cuál sería el bien jurídico tutelado, establecido en el artículo 2 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada? Continuando, surge el delito de Delincuencia Organizada como tipo básico autónomo establecido en la ley en mención en su artículo 2, teniendo las características de una calificativa, luego entonces el Código Penal establece tipos penales enumerados en diferentes títulos, si se diera el caso de un concurso de delitos homogéneo o heterogéneo por conductas establecidas en el Código Penal Federal y en la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, para poder comprobar la probable o la plena responsabilidad de un individuo, ¿no se está recogiendo dos veces una sola conducta bajo diversos títulos III penales?, ¿no viola lo establecido en el artículo 23 constitucional ganado por las luchas del pueblo de México, a lo largo de la historia, consagrado en el principio non bis in idem? Con lo antes mencionado y siendo una pequeña parte, se menoscaban los principios del Derecho Penal democrático y representan un grave retroceso en el imperio de las garantías individuales. Esta corriente autoritaria y regresiva ha comenzado a "permear" el Derecho Ordinario. Es muy grande el peligro que esto plantea para la sociedad en su conjunto y, desde luego para cada uno de sus integrantes. En el presente trabajo utilizaremos el método inductivo, teleológico, científico, lógico jurídico, deductivo, de mayoría de razón, de reducción al absurdo e histórico, por ser los mas acordes tratándose de una investigación universitaria. En el primer capítulo se abordan los principales conceptos sobre las figuras que establece la ley y que estudia la doctrina para definir a las agrupaciones plurisubjetivas delincuenciales, todo ello con el único fin de poderlas diferenciar y entender; En el capítulo segundo se describen las reformas penales constitucionales de los últimos años, las cuales fueron el génesis de esa abrogación de hecho y de Derecho de las garantías individuales del gobernado y sobre todo de los que son sujetos de enjuiciamiento, no por nada surge el tipo penal de delincuencia organizada. En el último capítulo comprobaremos que el tipo penal de delincuencia organizada es anticonstitucional, vulnera los principios más elementales del Derecho Penal y Constitucional, esto es, altera una Constitución levantada a lo largo de varios siglos de quehacer esforzado para contener al poder y proteger al ciudadano. La Ley Federal contra la Delincuencia Organizada no es una ley penal especial, como tantas otras, algunas sumamente pretenciosas como el Código Fiscal de la Federación, que contiene una parte general propia, es esta ley la que erige un orden penal especial, al lado del Código Penal Federal, no viola el artículo IV 13 constitucional que prevé lo relacionado a las leyes "privativas", o sea las que carecen de generalidad inherente a las disposiciones legales, y se dirigen a una o varias personas, individualmente señaladas, o regulan tales o cuales relaciones jurídicas concretas, también particularizadas. No es esto lo que hace la Ley Federal en mención, es común que en ordenamientos diferentes del Código Penal Federal halla establecidos tipos penales; tal es el caso de las llamadas leyes penales especiales, lo que ahora ocurre no es apenas la inclusión de figuras delictivas en ordenamientos diferentes del Código Penal, sino además la construcción de un nuevo sistema penal en una ley que excluye la aplicación de los restantes ordenamientos punitivos y contiene sus propias reglas, en muchísimos de los casos distintas de las consignadas en éstos. La constitucionalidad, es una virtud, de los tipos penales que respetan el Estado de Derecho establecido en la Constitución Federal mexicana, es decir su redacción es acorde a lo que la Ley Suprema establece, no vulneran garantías individuales. La anticonstitucionalidad, es una característica de los tipos penales que cuya mala redacción, rompen con los principios que establece la Carta Magna, es decir que vulneran garantías individuales, el tipo anticonstitucional, elimina de tacto al principio nu/lum crimen sine lege, limites al lus Puniendi, legalidad, seguridad jurídica, debido proceso, ultima ratio, non bis in idem, etc. La norma jurídico penal pretende la regulación de conductas. Para ello tiene que partir de la conducta humana como aparece en la realidad, De toda la gama de comportamientos humanos que se dan en la realidad, el legislador a través de la norma selecciona una parte que valora negativamente y conmina con una pena. Es, pues, la conducta humana el punto de partida de toda reacción jurídico-penal y el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad),que convierten esa conducta humana v en delito. Solo la conducta humana traducida en actos externos puede ser calificada como delito y motivar una reacción penal, no pueden constituir nunca delito, ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución de delinquir, en tanto no se traduzca en actos externos. ABREVIATURAS Art. Arts. cit. Cfr. Confere Edit. ed. etc. IIJ INACIPE M.P. No. Nums. op. cit. opus citatus, p pp. UEDO T. TT. UNAM v.gr verbigratia Vid. Videre Vol. Vals. ABREVIATURAS Artículo Artículos citado Confrontese Editorial edición etcétera Instituto de Investigaciones Jurídicas Instituto Nacional de Ciencias Penales Ministerio Público Número Números obra citada página páginas Unidad Especializada en Delincuencia Organizada Tomo Tomos Universidad Nacional Autónoma de México por ejemplo Ver Volumen Volumenes CAPíTULO 1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE DELINCUENCIA PlURISUBJETIV A 1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE DELINCUENCIA PLURISUBJETIV A. 1.1. Crimen organizado Para poder determinar a la delincuencia organizada como crimen organizado, cabe hacer alusión de que muchos autores se refieren al delito como sinónimo del crimen, siendo que no es así. En occidente no se refieren al delito sino al crimen, aspecto opuesto en alguna parte de nuestro país y en Latinoamérica. Para unos doctrinaros el crimen es consecuencia de un delito atroz, que va más allá del delito cometido; ideas contrarias sostienen que el delito sólo es la consecuencia de una conducta ilícita. Otros juristas explican que la diferencia radica en que el delito sanciona derechos celebrados entre particulares, mientras el crimen con aspectos socioculturales del delito, es decir, en relación al campo de la sociología; dejando al delito simplemente dentro del concepto puro de violación a la ley penal. No obstante, cada día es mayor el índice de penalistas que al mencionar al delito también están señalando al crimen, en este sentido, hablar sobre la delincuencia organizada, es también referirse al crimen organizado. En nuestro país el vocablo crimen no está contemplado en nuestros ordenamientos jurídicos penales sustantivo y adjetivo, mas que en nuestra Constitución Política Federal, en sus artículos: 14, tercer párrafo, que se refiere a u ••• juicios del orden criminaL .. "; 23, que expresa a u ••• juicio criminaL .. "; 104, fracción 1, que señala a u ••• controversias del orden criminaL .. "; y 38, fracción 11, que puntualiza a u ••. proceso criminaL .. ". 2 Como observamos lo criminal es entendido como relativo al proceso penal, no identificándose entonces a la descripción particular de delincuente o delito. Por tanto, mientras no esté especificado el término crimen en nuestros ordenamientos penales, lo correcto será siempre referirse a delito, delincuente, delincuencia, y en ciertos casos determinados por la legislación penal, "delincuencia organizada." 1.2. Conducta delictiva La conducta humana es el reflejo vivo del resultado del proceso interactivo de aspectos internos de la persona, que guardan referencia con la personalidad, la moralidad, lo espiritual, la educación, la inteligencia, los sentimientos, las preferencias y los gustos. La conducta es la causa final de la expresión pura del comportamiento individual del ser humano, sólo en ella se albergan los principios y valores de coexistencia del ser humano, y por tanto, en conjunto, de la sociedad. Las tendencias o inclinaciones inherentes a su propia naturaleza, los trastornos psíquicos, la adquisición de hábitos y costumbres, usos y tradiciones, las satisfacciones no controladas. Cuando esta conducta rebasa los límites que regulan el orden y la convivencia de los individuos en sociedad, es cuando decimos que se convierte en delictiva, siempre y cuando así lo prevea la legislación penal respectiva. A decir de Jiménez Huerta "establecer propiamente una configuración del delito",1 atiende exclusivamente al conocimiento del marco normativo penal, a lo tipificado por la ley. Sin embargo, los doctrinarios han establecido rasgos característicos que para un mejor estudio, análisis y comprensión de los mismos permiten identificar más a fondo la variedad y complejidad de ellos. 1 Jiménez Huerta, Mariano. Lineamientos de la teoría del delito. Edil. Astrea, Buenos Aires. 1974. p.52. 3 Bajo este aspecto, independientemente de la existencia de una clasificación de delitos, la base esencial de toda conducta para ser ubicada como delictiva, es decir, adquiera relevancia en el campo del Derecho penal, o de otra manera, que vincule el comportamiento humano con la norma jurídica, debe producir un resultado, según el tipo penal de que se trate. 2 Para nosotros, son sinónimos de la palabra delito, culpa, falta, crimen, pecado, atentado, violación, infracción, quebrantamiento, incumplimiento, injusticia, exceso, demasía. Jurídicamente, en lo general, se ha entendido al delito como la "acción u omisión voluntaria castigada por la ley con una pena grave".3 Genéricamente el delito debe ser visto como una conducta que realiza un individuo sin importar su condición económica, posición cultural o diferencia sexual, que altera un orden establecido previamente y aceptado por la comunidad social y cuyo resguardo está tutelado por el Derecho. Este concepto general deriva de todos los fenómenos sociales a los que se sustraen todas las esferas de la sociedad, tiene como nacimiento el producto de las manifestaciones internas y externas del hombre, así como de posibles alteraciones de la conducta como patologías mentales. Cuando el delito deja de ser resultado de motivaciones externas como la pobreza, la miseria, la falta de empleo, la ignorancia, y cuando también no es producto de un origen patológico, es cuando se considera originado por una causa ciertamente deliberada, es decir, con intención plena de que ocurra el acto ilícito, en otras palabras, es lo que se dice obrar con dolo.4 Para que una conducta sea considerada como ilícita, es decir, que va en contra de las normas reguladas por el Derecho, debe, en materia penal, quedar dicha conducta expresamente estipulada en un documento que reúne todas aquellas 2 Bettiol, Giuseppe. Derecho penal, Edil. Themis, Bogotá, Colombia, 1965, p. 215. 3 Juan Palomar, Miguel. Diccionario para juristas. Edil. Mayo. México, 1981, p. 1543. 4 Franco Guzmán, Ricardo. La subjetividad en la ilicitud Edil. Cajica, México. 1959, p. 141. 4 conductas que son reprobadas por la sociedad y sancionadas por el Estado.5 Por ello, el delito es ante todo una conducta que es, por su naturaleza, contraria a valores y principios, que tutela el parámetro de la justicia y la legalidad. Quien se atreva a transgredir las reglas marcadas y aceptadas por la colectividad es cuando podemos decir que se convierte en un fuerte candidato para ser un delincuente. De ahí que el delito es siempre entendido como un fenómeno característico de una desviación de la conducta normal. Pero esta irregularidad que viola las normas jurídicas, debe su nacimiento a un sinfin de causas, algunas, la gran mayoría ya entendidas, otras más poco conocidas y otras tanto sin conocer. Doctrinalmente se ha concebido al delito como un comportamiento típico, antijurídico y culpable. La exposición de una estructura jurídica del delito, fue por muchos años planteada en un esquema característico de clasificación de aspectos positivos y aspectos negativos. El delito descansa ante todo en una conducta. La conducta entendida como una forma de movimiento regulada por dos fases: una interna que se compone del estado psíquico, anímico, mental, espiritual, que guarda todo humano en su interior y que almacena los sentimientos, pasiones, valores, preferencias, inclinaciones y gustos humanos, aquí está la voluntad; otra fasees externa, la que mueve los caracteres del movimiento de nuestro cuerpo y nuestros sentidos, aquí encontramos a la agresividad, el nerviosismo, la rudeza. Esta base del delito viene a ser reforzada por la teoría finalista en el sentido de que toda acción humana está determinada por una finalidad que será la 5 Barragán Barragán, José. Legislación mexicana sobre presos. cárceles y sistemas penitenciarios. INACIPE. México, 1976, p. 189. 5 causante motivadora para que el sujeto accione ilícitamente, no en cambio si sucede con la conducta culposa, que no se requiere del resultado. Pero no sólo hay acción sino omisión, es decir, el dejar de hacer o el no hacer algo. Luego entonces tenemos que el delito puede clasificarse en delito de acción o comisión, es decir, de cometer, y delito de omisión, de omitir, cuyo resultado puede ser formal o material, no debemos olvidarnos de la omisión simple, que puede producir resultados socialmente nocivos. La infracción de estas normas imperativas es lo que constituye la esencia de los delitos de omisión.6 Dogmáticamente se habla de delitos de comisión por omisión, u omisión impropia, es decir, cuando, teniendo un deber jurídico, no se hace lo que se debió hacer y se produce un resultado ilícito de índole material. Para una gran mayoría de penalistas la figura de la inactividad como algo penado, produce un atentado serio al principío de legalídad, pues como castigar a alguien sin que haya tenido participación alguna en el delito.7 Lo importante que hay que destacar es que no importa si la conducta es activa u omisiva, si enfáticamente la conducta integra cabalmente al tipo por lo que al estar plasmada interesa al Derecho penal. 1.3. Organización criminal Una vez mencionadas las hipótesis precedentes que recogen los numerosos casos en que más de una persona física interviene en la comisión de algún delito, procede abordar las disposiciones del Derecho mexicano acerca de la delincuencia organizada. En la breve y reciente historia de este tema jurídico-penal es preciso distinguir dos etapas, cada una de ellas caracterizada por una óptica diversa para abordar la materia y unas consecuencias jurídicas propias. 6 Muñoz Conde, Francisco. Teoría general del delito. Edil. Temis. Bogotá, 2004. p. 23. o Novoa Monreal, Eduardo. Fundamentos de los delitos de omisión. Edil. Depalma, Buenos Aires, 1984. p.233. 6 En una primera etapa, que pese a sus evidentes deficiencias resultó más acertada que la siguiente y pudo señalar el camino del porvenir, la figura de la delincuencia organizada fue entendida como un modo de comisión de delitos no de todos, sino de algunos, precisados por la ley procesal penal, puesto que el tema se relacionaba entonces solamente con las medidas cautelares con efectos sustantivos en el plano de la individualización penal a través de la sentencia, y procesales. En la segunda etapa, fraguada en 1996 y presente hoy día, la delincuencia organizada pasó a constituir un tipo penal, sin perjuicio de las consecuencias procesales que posee, derivadas de la gravedad de los delitos que pretende la organización, más que de esta misma. De tal suerte se ha modificado radicalmente el concepto y el tratamiento jurídico de la delincuencia organizada, de la manera que actualmente recoge la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, a cuyo análisis dedicaremos la parte final de este trabajo y que en lo sucesivo mencionaremos como Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada. Por cierto, la reforma de 1996 no trajo consigo la revisión de los textos constitucionales incorporados en 1993, con el propósito de contar con una sola regulación sobre este asunto. Por ello, se han superpuesto los textos y los conceptos. Esto implica que hoy se cuenta con una regulación heterogénea, "pensada" en diversos momentos y para distintos propósitos. Para evitar repeticiones e integrar el estudio de la organización criminal, nos remitimos a lo que más adelante exponemos a propósito de la reforma constitucional de 1993 y de la legislación específica de 1996. 7 1.4. Pandilla Otra figura delictiva que no hay que olvidar es la pandilla, definida en el artículo 164 bis segundo párrafo del Código Penal Federal, entendida "como la reunión habitual, ocasional o transitoria, de tres o más personas que sin estar organizados con fines delictuosos, cometen en común algún delito." Pandilla se define como "un grupo de personas, normalmente jóvenes en buena parte menores de edad, que por su cercanía física en el barrio o en la barriada comparten los perjuicios que la sociedad les reprueba y que el Estado no les ha resuelto. El desempleo, la drogadicción, la promiscuidad y la sociedad en su estilo de vida y la existencia sistemática de problemas familiares forman el carácter y la personalidad de los integrantes de estos grupos. No tienen una visión clara del futuro ni de su misión en la vida. Carecen de interés por el progreso y padecen de una profunda ignorancia cultural, sin valores ni religión. n8 Aquí estamos hablando más bien de una agravante. No se castiga al miembro de la pandilla por el sólo hecho de pertenecer a ella, sino por delinquir en pandilla. La diferencia que enmarca a la pandilla con respecto a la asociación delictuosa es que ésta no está constituida bajo una jerarquía, puesto que generalmente una pandilla no siempre se conforma para fines ilícitos. En la pandilla, reunión ocasional o transitoria, no organizada, no hay jerarquías ni mandos, mucho menos niveles de especialización delictiva. Al respecto es importante conocer las siguientes interpretaciones del Poder Judicial de la Federación: 8 Molina Ruiz, Francisco Javier. Crimen organizado y gobemabilidad democrática en la frontera Mé"ico Estados Unidos: Dinámica en la zona fronteriza. Edit. Grijalbo. México, 2000, p. 261. 8 "PANDILLA, AGRAVANTE DE. NO OPERA EN LOS DELITOS EN LOS QUE NO SE EJERCE VIOLENCIA SOBRE LA VíCTIMA. (ARTíCULO 164 BIS DEL CODIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MA TERIA DE FUERO COMÚN Y PARA TODA AL REPÚBLICA EN MA TERIA DE FUERO FEDERAL).- La intención del legislador de crear la figura ,delictiva de pandilla prevista en el invocado numeral 164 bis, fue la de agravar las penas de todos aquellos delitos que, previo acuerdo tácito o expreso tomado al efecto por los sujetos activos, fueran cometidos en común por tres o más personas que reunidas de manera habitual, ocasional o transitoria, no estuvieren organizadas con fines ilícitos, en el entendido de que tales injustos sociales debían de tener ejecución de carácter violento, como acontecía con el homicidio tumultuario, dado que en un principio la reforma que dio origen a la agravante en cuestión se dirigía a este delito, pero los legisladores estimaron que debía hacerse extensiva a ilícitos de comisión similar, por lo que la misma no puede aplicarse tratándose del fraude, puesto que éste tiene como formas de ejecución, el aprovechamiento del error en que se encuentra o se hace incurrir a la víctima, o bien, el engaño producido por la serie de recursos intelectuales o habilidades utilizados por el activo para hacer creer al pasivo una falsa representación de la verdad, las cuales, por su propia naturaleza, no implican actos o medios de carácter violento. " Amparo Indirecto 174/96, 17 de enero de 1997, unanimidad de votos. Amparo Directo 1745/96, 17 de enero de 1997. Amparo Directo 141/97, 18 de febrero de 9 1997, Amparo Directo 889/97, 18 de junio de 1997. Amparo Directo 1373/97, 12 de septiembre de 1997. Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. Semanario Judicial de la Federación y su gaceta, octubre, 1998, p. 1022. "ASOCIACIÓN DELlCTUOSA y PANDILLERISMO. SUS DIFERENCIAS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE BAJA CALlFORNIA).-Hay claras notas distintivas entre el llamado pandillerismo y la asociacióndelictuosa. En el primero se trata de una reunión habitual, ocasional o transitoria de tres o más personas que sin estar organizadas con fines delictuosos, cometen comunitariamente algún ilícito; en cambio, la asociación delictuosa se integra también al tomar participación en una banda, tres o más personas, pero precisa que aquélla -la banda- esté organizada para delinquir. Aquí se advierte la primera distinción entre una y otra de las figuras analizadas; la consistente en que en el pandilferismo no hay organización con fines delictuosos, y en la asociación sí la hay. Pero todavía más: en esta segunda figura se requiere un régimen determinado con el propósito de estar delinquiendo, aceptado previamente por los componentes del grupo o banda; es decir, que debe haber jerarquía entre los miembros que la forman, con el reconocimiento de la autoridad sobre ellos del que la manda, quien tiene medios o manera de imponer su voluntad." Amparo directo 4379/72, 28 de febrero de 1973. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación, p. 14. 10 En el primer criterio no se hace distinción entre violencia física y moral, dejando en claro, que la pandilla es un grupo de tres o más sujetos que manifiesta su voluntad, para delinquir, no estando organizados, no queda muy claro, ¿qué se entiende por habitual, ocasional o transitoria? cayendo muchas veces la autoridad en la arbitrariedad. Por lo que hace al siguiente criterio la asociación delictuosa, es una banda de tres o más personas, que ya está organizada para delinquir. Siendo la principal distinción, pero ¿Cómo puede saber la autoridad que están o no organizados para delinquir? En la actualidad la pandilla, está contemplada en el nuevo Código Penal para el Distrito Federal, en el artículo 252. Tan difícil resulta intentar dar una definición más o menos aceptada a lo que viene a significar la delincuencia organizada, que muchos autores han intentado dar una explicación a ella según la especialidad a la que corresponden. En este sentido, sólo es conveniente observar algunas de ellas. 1.5. Asociación delictuosa Se comprende por asociación delictuosa, según el Código Penal Federal, en su artículo 164 y en lo que en la presente investigación interesa: ''Al que forme parte de una asociación o banda de tres o más personas con propósito de delinquir, se le impondrá prisión de cinco a diez años y de cien a trescientos días multa. Cuando el miembro de la asociación sea o haya sido servidor público de alguna corporación policial, la pena a que se refiere el párrafo anterior se aumentará en una mitad y se le impondrá, además de la destitución del empleo, cargo o comisión públicos e inhabilitación de uno a cinco años para desempeñar otro. Si el miembro de la asociación pertenece a las Fuerzas Armadas Mexicanas 11 en situación de retiro, de reserva o en activo, de igual forma la pena se aumentará en una mitad, y se la impondrá además la baja definitiva de la Fuerza Armada a que pertenezca y se le inhabilitará de uno a cinco años para desempeñar cargo o comisión públicos." La palabra asociación proviene del latín socia tia, que significa unión, compañía, colaboración, reunión, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas. Entonces existe asociación siempre que varias personas se unan para un fin común, es decir, un fin determinado.9 A diferencia de la banda que puede considerarse sinónimo de asociación, pero reconociendo que esta unión de un grupo de individuos que determinan actuar en la comisión ilícita es permanente, constante. Con propósitos de delinquir, es decir, que la reunión se caracteriza por la planeación, coordinación, elaboración proyección de llevar a cabo delitos, aquí la asociación no es ocasional sino que existe todo un tipo de formalidades cuyos componentes tienen la consecución precisa de perseguir un fin ilícito. En la asociación delictiva basta que exista la sola participación en la asociación o banda, independientemente de que los delitos se cometan, y que de los integrantes hayan sido autores intelectuales, materiales, cómplices o encubridores para que quede configurado el tipo penal, es decir, se castiga al miembro de la asociación por el sólo hecho de pertenecer a ella y no por delinquir mientras pertenece a ella.1o En estricto sentido resulta interesante observar las siguientes Tesis Jurisprudenciales del Poder Judicial de la Federación (Tribunales Colegiados de 9 Ba1og, Mayu. La guerrilla de Genaro v Lucio, Edil. Diógenos, México, 1979, p.34. 10 Boucher, Anthony. La crema del crimen. Edil. Novaro, México, 1975, p.88. 12 Circuito en Materia Penal): "DELINCUENCIA ORGANIZADA, DELITO DE. ACREDITAMIENTO DEL TIPO PENAL, DEBEN SEGUIRSE LAS MISMAS REGLAS PARA ACREDITARSE EL ILÍCITO DE ASOCIACIÓN DELlCTUOSA.-EI tipo penal de delincuencia organizada entró en vigor al día siguiente de la publicación de las modificaciones al Código Penal del Estado de México, del siete de marzo de mil novecientos noventa y cuatro, en las que se establecieron la nueva denominación del delito en comento, precisando en el artículo 178 que se impondrán de uno a seis años de prisión y de cien a trescientos cincuenta días multa al que participe en una agrupación o banda organizada, cuya finalidad sea cometer delitos que afecten bienes jurídicos de las personas o de la colectividad, mientras que antes de su reforma, se le conocía a tal ilícito como asociación delictuosa precisándose en el dispositivo 178 que se impondrán de seis meses a seis años de prisión y de tres a trescientos cincuenta días multa, al que tome participación en una asociación o banda de dos o más personas organizadas para delinquir, por el sólo hecho de ser miembro de la asociación e independientemente de la pena que le corresponda por el delito o delitos que se cometan; de lo anterior se desprende, que en esencia se trata de los mismos elementos típicos, es decir, que una persona participe en una asociación o banda, que ésta se encuentre organizada para delinquir, o lo que es lo mismo, que su finalidad sea cometer delitos, lo que evidentemente afecta a los bienes jurídicos de las personas o de la 13 colectividad, por ende, debe considerarse que para que se acrediten los elementos típicos de la delincuencia organizada, deben seguirse las mismas reglas que requiere la asociación delictuosa." Primer tribunal Colegiado en Materias Penal y Administrativa del Segundo Circuito. Amparo en revisión 255/95. Nahúm Spíndola Ruiz. 5 de enero de 1996. Unanimidad de votos. Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y Su Gaceta Tomo 111, p. 913. En este criterio como podemos observar, se ordena al juez, se sigan las mismas reglas para acreditarse el delito de delincuencia organizada y el de asociación delictuosa, desde nuestro personal punto de vista esta jurisprudencia, solicita a la autoridad imparta la justicia de una manera análoga, ¿acaso no está prohibido por la Constitución Federal de nuestro país? "ASOCIACIÓN DELlCTUOSA, NA TURALEZA JURíDICA DE LA',-Lo que distingue principalmente a la asociación delictuosa, es que el motor de la relación, es la reunión delictiva para la ejecución de más de un delito, por lo que no puede considerarse como tal, ya sea por concierto previo o por adherencia, la relación en función de un delito único. El hecho de que tal delito se ejecute mediante una serie de acciones, no trae como consecuencia el que el delito de asociación delictuosa exista, Los miembros de una asociación delictuosa pueden ser condenados tan sólo por el hecho de ser tales, aun cuando no hayan sido partícipes en el delito cometido, e incluso, cuando no se haya cometido delito alguno, En consecuencia, en la asociación delictuosa los miembros están dispuestos a 14 participar en delitos aún no determinados específicamente,por lo que, no puede decirse que exista esa asociación, cuando los activos acepten intervenir en un delito ya perfectamente determinado en su fase ejecución consumación. De no aceptarse este criterio, toda participación de dos o más personas en la ejecución de un delito que tenga acciones múltiples, sería también constitutiva de asociación delictuosa, recalificándose la conducta, olvidando además que el delito de asociación delictuosa es siempre un delito de peligro." Amparo en revisión 94/89. 22 de junio de 1989. Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Séptimo Círcuito. Semanario Judicial de la Federación. VIII-Octubre, p. 134. En este criterio podemos observar, la violación a la garantía de legalidad, consagrada en el artículo 14 constitucional, esta tesis es violatoria de dicha garantía toda vez que ya se está prejuzgando la culpabilidad del sujeto y no se le da oportunidad para poderse defender, se le castiga al gobernado aún sin haber delinquido. "ASOCIACIÓN DELlCTUOSA y PARTICIPACIÓN MÚL TIPLE. DIFERENCIAS. La presencia de activos múltiples en la comisión de un delito, no basta para que se integre el tipo de asociación delictuosa, a que se refiere el artículo 164 del Código Penal Federal, pues éste requiere que sus miembros, asociados, acepten intervenir en la ejecución de uno o más delitos cuya planeación individual no se ha llevado a cabo; en cambio, en la participación múltiple los partícipes aceptan intervenir en un delito perfectamente delineado en sus fases de ejecución y 15 consumación. Consecuentemente, la diferencia básica entre ambas figuras delictivas, radica en que en la asociación delictiva el motor de la relación es la intención ilícita para la ejecución de más de un delito, en tanto en la participación, sea por concierto previo o por adherencia la relación será en función de uno o varios delitos únicos, perfectamente delineados y de ejecución planeada, como lo es, en la especie el de violación tumultuaria, y al no existir en autos dato alguno de cual, se infiera que el ahora quejoso y coacusados habían decidido ejecutar en abstracto algunos otros ilícitos, solamente existió participación de aquél en la comisión del delito sexual. y no debió reclasificarse su conducta estimándola también constitutiva de asociación delictuosa." Amparo directo 757/77, 7 de febrero de 1979. Amparo directo 5441/76, 7 de febrero de 1979. Amparo directo 3871/86. 1 de junio de 1987. Amparo directo 4764/8, 1 de julio de 1987. Amparo directo 6114/86, 1 de julio de 1987. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación. Segunda Parte. p. 85. Podemos observar, que este criterio es contradictorio a los anteriores ya que especifica que los sujetos hayan intervenido en la comisión del delito y por lo tanto consideramos que no existe controversia alguna. "JURISPRUDENCIA DEFINIDA.-Conforme al artículo 164 del Código Penal el delito de asociación delictuosa se integra por tomar participación de una banda de tres o más personas cuando esté asociada para delinquir; para que exista, se requiere un régimen determinado con el fin 16 de estar delinquiendo y aceptado previamente por los componentes del grupo o banda, es decir, debe existir jerarquía entre los miembros que la formen, con el reconocimiento de la autoridad sobre ellos del que manda, quien tiene los medios o manera de imponer su voluntad, este delito difiere esencialmente de la participación múltiple o coparticipación en la realización de un hecho antijurídico, porque en este caso aunque las infracciones se repiten, surgen de momento; pero quedan aisladas unas de otras; y en el caso de la asociación el propósito de delinquir persiste en los miembros de la banda que se pliega a las decisiones del jefe." Quinta Época: Tomo LXXV, pág. 8311. Tomo LXXV, pág. 8763. Esta jurisprudencia ya habla de otros elementos como son: la jerarquía entre los miembros que la conforman y el reconocimiento de la autoridad que sobre ellos ejerza el líder o jefe. Existen algunas tesis que señalan como requisito indispensable de la asociación delictuosa el grado de jerarquía entre sus integrantes: "ASOCIACIÓN DELlCTUOSA.-Conforme al artículo 164 del Código Penal del Distrito, el delito de asociación delictuosa se integra al tomar participación en una banda, tres o más personas, cuando aquélla está organizada para delinquir; para que exista se requiere un régimen determinado con el fin de estar delinquiendo y aceptado previamente por los componentes del grupo o banda, es decir, debe existir jerarquía entre los miembros que la 17 forman, con el reconocimiento de la autoridad sobre ellos, del que la manda, quien tiene medios o manera de imponer su voluntad; este delito difiere esencialmente de la participación múltiple o coparticipación en la realización de un hecho antijurídico, porque en este supuesto, aunque las infracciones se repitan, surgen de momento; pero quedan aisladas unas de otras; y en el caso de la asociación, el propósito de delinquir persiste en los miembros de la banda, que se pliegan a las decisiones del jefe; y si uno de los acusados acudió al sitio en donde se pretendía cometer el delito, su responsabilidad surge por el acuerdo previo entre él y los demás copartícipes, pues la presencia de ellos refleja la actitud amenazadora asumida por todos y encaminada al logro de propósitos ilegales." Amparo directo 3368/42. 31 de marzo de 1943. Amparo directo 7801/42. 31 de marzo de 1943. Amparo directo 8437/42. 31 de marzo de 1943. Amparo directo 9422/42. 31 de marzo de 1943. Amparo directo 9423/42. Arturo. 31 de marzo de 1943. Primera Sala. Tomo 11, parte SCJN. Tesis. 39, p. 22. Esta tesis señala como requisito indispensable de la asociación delictuosa el grado de jerarquía entre sus integrantes con el reconocimiento de la autoridad sobre ellos, del que la manda, quien tiene medios o manera de imponer su voluntad; por lo que este delito difiere esencialmente de la participación múltiple o coparticipación en la realización de un hecho antijurídico, porque en este supuesto, aunque las infracciones se repítan, surgen de momento; pero quedan aisladas unas de otras. 18 "ASOCIACIÓN DELlCTUOSA, LA JERARQuíA ES ELEMENTO NECESARIO EN LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE TLAXCALA) . -A diferencia de otras legislaciones, en la del Estado de Tlaxcala, paralelamente a la circunstancia de ser miembro de una asociación o banda de tres o más personas organizadas para delinquir, es menester que se reconozca jerarquía entre sus miembros, por lo que a falta de este requisito aun cuando se den los otros, no se podrá sólidamente sostener la existencia del ilícito. " PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo directo 113/88. 5 de julio de 1988. Octava Época. Semanario Judicial de la Federación. Tomo XV-II. Tesis. VI. 1°.72, p. 236. En este criterio, es menester que se reconozca jerarquía entre sus miembros, por lo que a falta de este requisito aun cuando se den los otros, no se podrá sólidamente sostener la existencia del ilícito. "ASOCIACIÓN DELlCTUOSA. AUTO DE FORMAL PRISIÓN. (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA.-EI artículo 183 del Código de Defensa Social del Estado de Puebla alude al delito de asociación delictuosa atendiendo a que, la asociación o banda, debe consistir en la unión voluntaria y con carácter más o menos permanente para el desarrollo de los propósitos delictivos que unen a sus integrantes; es decir, que tratándose del auto de formal prisión, deben existir evidencias suficientes para considerar que la unión de ciertos individuos tenía como 19 finalidad la actuación en la ejecución de hechos delictuosos, estando dispuestos de manera constante a colaborar en ellos en la medida que fuese necesaria, debiendo concurrir, también, cierta jerarquía entre loscomponentes y disposiciones concretas de un jefe de la asociación o banda para que sus acciones se llevaran a efecto con el menor riesgo y con los mejores resultados. " SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo en revisión 411/88. 10 de enero de 1989. Octava Época. Semanario Judicial de la Federación. Tomo XIV, p. 461. Para esta Jurisprudencia deben existir evidencias suficientes para considerar que la unión de ciertos individuos tenía como finalidad la actuación en la ejecución de hechos delictuosos, estando dispuestos de manera constante a colaborar con ellos, en la medida que fuese necesaria, debiendo concurrir, también, cierta jerarquía. "ASOCIACIÓN DELlCTUOSA. CONFIGURACIÓN DEL DELITO DE.- Para la configuración del delito de asociación delictuosa se requiere, además de la unión de tres o más personas, una permanencia indefinida y el propósito de delinquir, que exista una jerarquía entre los miembros que la integran o bien que las determinaciones se tomen de común acuerdo entre ellos." TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MA TERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 1223/91. 14 de agosto de 1992. Amparo directo 1226/91. 14 de agosto de 1992. Amparo directo 1229/91. 14 de agosto de 1992. 20 Amparo directo 1256/92. 6 de marzo de 1993. Amparo directo 1253/92. 17 de marzo de 1993. Octava Época. Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Tomo 68, agosto de 1993. Tesis: 1. 3°. P. J/1, p. 29. Esta Jurisprudencia nos parece correcta toda vez que requiere, exista una jerarquía entre los miembros que integran la banda, o bien que las determinaciones se tomen de común acuerdo entre ellos. "ASOCIACIÓN DELlCTUOSA, LA JERARQUIZACIÓN NO CONSTITUYE UN ELEMENTO ESENCIAL EN EL DELITO DE. (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE NUEVO LEÓN).-La jerarquización no constituye un elemento esencial en el delito de asociación delictuosa, pues atendiendo a la definición que de tal sentido hace la ley, específicamente en el artículo 176 del Código Penal de la entidad. Por tanto, la jerarquización que se predica doctrinalmente respecto del delito de asociación es una cuestión contingente que puede o no existir, sin que importe, en consecuencia, para la configuración de este ilícito, que la formalidad en cuanto a la organización sea la escritura, que haya o no estatutos o que exista o no jerarquía y disciplina estatuidos; lo que importa es la reunión indeterminada en lo que se refiere al tiempo de duración y el propósito de los miembros del grupo, de estar unidos para la comisión delictiva." TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO. Amparo directo 164/90. 4 de septiembre de 1991. Octava Época. Semanario Judicial de la Federación. Tomo: IX, p. 438. 21 Aquí podemos ver que existe una contradicción, la cual menciona que la jerarquización que se menciona doctrinal mente respecto del delito de asociación es una cuestión contingente que puede o no existir, sin que se pueda dar para la configuración de este ilícito. Pero así también, existen tesis que explican que la jerarquía no resulta necesaria, como un requisito de su existencia: "ASOCIACiÓN DELlCTUOSA, CARÁCTER CONTINGENTE DE LA. JERARQuíA EN EL DELITO DE- Ciertamente, en el delito de asociación delictuosa, previsto y sancionado en el artículo 164 def Código Penal para el Distrito Federal en materia del Fuero Común y para toda la República en materia del Fuero Federaf, doctrinariamente se predica como un elemento en su definición, el aspecto relativo a la jerarquía que debe existir entre sus tres o más miembros; sin embargo, no debe sos/ayarse que ésta es una cuestión contingente, la que puede o no existir, ya que fa fundamentaf es la prueba de fa predisposición temporal indefinida de esa agrupación consistente en ef ''propósito de definquir': lo que debe entenderse en el indeterminado tiempo de su fusión y a la persistente finalidad de continuar unidos para la comisión delictual." SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MA TERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUfTO. Amparo directo 358/91. 15 de abril de 1991. Amparo directo 442/91. 10 de mayo de 1991. Amparo directo 445/91. 10 de mayo de 1991. Amparo directo 448/91: 10 de mayo de 1991. Amparo directo 1645/91. 7 de enero de 1992. Octava Época. 22 Gaceta del Semanario judicial de la Federación. Tomo 56, Agosto de 1992. Tesis 1. 20. P.j/39, p. 35. Tesis 1. 2".PJ/39, Gaceta 56, p. 35. Semanario judicial de la Federación, tomo X agosto, p. 329. De tales interpretaciones judiciales podemos afirmar que la delincuencia organizada aparece cuando un grupo de individuos se reúne para realizar acciones delictivas de manera reiterada o forma permanente. La distinción con la asociación delictuosa, es que esta última es la reunión o asociación de individuos con fines delictivos, pero de manera circunstancial u ocasional, sin necesidad de tener una jerarquía de división laboral y dirección operacional entre sus integrantes. La sola forma de asociación, como una manera de organización, con características delictivas, no es definitivamente una apreciación de delincuencia organizada, sino simplemente un aspecto característico de delincuencia común. En efecto, a decir de Ferraculti, "el vínculo de la asociación delictuosa con la delincuencia organizada radica en que si bien es cierto la delincuencia organizada tiene raíces en la asociación delictiva, la delincuencia organizada se fundamenta básicamente en el accionar delictivo de alcances macro delictivos y de mayores consecuencias graves, es decir, la delincuencia organizada es un tipo de asociación delictiva, pero a escala mucho mayor, inclusive llegando a abarcar planos internacionales y donde el uso de la violencia extrema, la estructura jerárquica permanente, la disciplina jerárquica y subordinada constituyen los rasgos característicos esenciales reconocibles de su existencia.,,11 11 Ferracuti, Fernando. La subcultura de la violencia. Edil. Fondo de Cultura Económica, México, 1975, p.\09. 23 1.6. Persona moral Pese a que data de mucho tiempo la discusión sobre la responsabilidad penal de las personas morales o colectivas, con la mayor frecuencia se sostiene que "societas delinquere non potest", habida cuenta de que esas personas, que son, finalmente, una creación o ficción jurídica, una construcción de este carácter para regular relaciones que de otra suerte serían inabordables o quedarían al garete, carecen de imputabilidad penal, capacidad de entender y querer por cuanto no tienen una conciencia propia en virtud, de la cual actúen con dolo o culpa.12 Obviamente, la imputabilidad, el dolo y la culpa corresponden a los individuos, seres humanos, personas físicas vinculadas con la persona colectiva, al punto que actúan en nombre de ésta, comprometiéndola; empero, una cosa es que el comportamiento del individuo obligue a la sociedad en los planos civil, mercantil, laboral, etcétera, y otra que el sujeto traslade a la institución o comparta con ella su dolo o su culpa penales, para constituirla en delincuente. Sin perjuicio de lo anterior, es evidente que el Derecho penal no puede mantenerse a distancia de las actividades realizadas por directivos, socios o agentes de la persona colectiva, que de esta suerte causan daño o ponen en peligro a otros sujetos. Por ello una razón político-penal, o mejor aún, de política social, sería que el orden jurídico estatuyera ciertas consecuencias punitivas sobre la persona colectiva. No podríamos olvidar ahora que algo semejante, en su propio orden de consideraciones, sucede con los enfermos mentales e inimputables permanentes; a éstos se les excluye de incriminación, porque no reúnen las condiciones para ser sujetos de Derecho penal, bajo el título de delincuentes; pero no se les exime de consecuencias dispuestas por el Derecho penal; rige, pues, la responsabilidad social ya no estrictamente penal,fundada en el albedrío que puso en curso el positivismo jurídico. 12 Vázquez del Mercado, Osear. Las sociedades mercantiles. Edil. POllÚa, México. 1999, p. 119. 24 Es interesante la forma en que los nuevos Códigos Penales de Morelos (artículo 23, fracción IX) y Tabasco (artículo 14, fracción IX) abordan este último asunto: la inimputabilidad permanente no figura entre las excluyentes de incriminación, porque de ser así carecería de sustento el tratamiento de estos inimputables cuando incurren en conductas previstas como delitos. Desde luego, si la persona colectiva fue creada por sus socios o asociados con el propósito de delinquir, sólo se tratará de una hipótesis más o menos elaborada de asociación delictuosa; y si tres o más asociados se reúnen y cometen ocasionalmente un delito, se actualizará la agravante de pandilla. Lo que ahora interesa es el supuesto de responsabilidad penal a cargo de la persona moral. El artículo 10 del Código Penal Federal, recoge el clásico principio de personalidad de la responsabilidad penal y de las consecuencias penales del delito. Efectivamente asegura que "la responsabilidad penal no pasa de la persona y bienes de los delincuentes", pero inmediatamente después fija una salvedad obscura: "excepto en los casos especificados por la ley". De suyo, la salvedad es inaceptable si con ella se pretende que la responsabilidad penal devenga trascendental, como parece asegurarlo la letra de la ley. Por lo tanto, es preciso explorar el alcance razonable de esa desafortunada expresión. Algunos analistas consideran que se refiere a las consecuencias civiles del delito, exigibles a un tercero (por ejemplo, a los padres o tutores con respecto a los delitos cometidos por sus hijos o pupilos), pero en esta especie no existe propiamente traslado de responsabilidad penal, sino surgimiento de una responsabilidad meramente civil como efecto jurídico del hecho ilícito de un tercero. Otros intérpretes del Código Penal estiman que el artículo 10 alude a la responsabilidad penal de las personas colectivas. Esta última responsabilidad se halla prevista en el artículo 11 del mismo ordenamiento y contempla la situación en que algún miembro o representante 25 de una persona moral cometa un delito con los medios que para ese propósito le suministra dicha persona, de manera que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella; pero surge un problema acerca de la repercusión que las sanciones impuestas a la persona moral tiene sobre personas físicas vinculadas con aquélla y ajenas al delito cometido. Por ello, el moderno Código de Procedimientos Penales del Estado de Morelos, expedido en 1996, recoge un procedimiento especial bajo el rubro de "aplicación de sanciones a personas colectivas" (artículos 270-272). Otro tanto lo hace el Código de Procedimientos Penales de Tabasco de 1997, en el título noveno denominado procedimientos especiales, Capítulo IV aplicación de sanciones a personas jurídicas colectivas, (artículos 270-272). Los números asignados a ambos Códigos, son iguales. Tanto la asociación delictuosa como la delincuencia organizada pueden revestir la figura de una persona moral, y no es extraño que así lo hagan o se valgan de ella para el manejo de los productos u objetos del delito, en los supuestos muy frecuentes, de que esa organización persiga propósitos de lucro. 1.7. Delincuencia organizada Cuando la delincuencia "común", llega hasta tal extremo de "evolución" o de "perfeccionamiento"; cuando rebasa los límites de control gubernamental; cuando establece líneas especiales de operación basadas en un sistema complejo, tipo empresarial, bien estructurado en la comisión delictiva; cuando persigue a través de determinadas acciones violentas la búsqueda del poder, ya sea político, económico o social; es cuando podemos decir, sin lugar a dudas, que estamos frente a un caso de delincuencia organizada. De tal manera, la delincuencia se llama organizada, porque está muy por delante del contexto y panorama común, tradicional o convencional, de la clásica y típica manera de delinquir. 26 El término fue empleado por primera vez por los criminólogos norteamericanos, para designar así a las operaciones delictivas criminales provenientes de la mafia. Este tipo de delincuencia fue designada con la palabra "organizada", ya que se refiere a la "asociación", a la "sociedad", a la "corporación", al "grupo", al "sindicato", a la "liga", al "gremio", a la "coalición", a la "unión", como forma en que operaban un grupo de personas, que por medio de la realización de actos de violencia y fuerza, llevaban a cabo la comisión de actos delictivos y fraudulentos.13 En este orden de ideas el doctor Moreno Hemández señala que "el crimen organizado ha sido conceptualizado como una sociedad que busca operar fuera del control del pueblo y del gobierno, pues involucra a miles de delincuentes que trabajan dentro de estructuras tan complejas, ordenadas y disciplinadas como las de cualquier corporación, mismas que están sujetas a reglas aplicadas con gran rigidez. Se caracteriza porque sus acciones no son impulsivas, sino más bien resultado de previsiones a corto, mediano y largo plazo, con el propósito de ganar control sobre diversos campos de actividad y así amasar grandes oportunidades de dinero y de poder real; su pretensión no es tanto el poder político, el cual le interesa, más para propósitos de protección. En caso extremo, el propósito de la delincuencia organizada no es competir con el gobierno sino utilizarlo.,,14 Al respecto, el jurista Vela Treviño cita a Zamora Pierce, y nos dice que la "delincuencia organizada ha de estar orientada, entre otros, por los siguientes criterios; la unión de varios delincuentes dentro de un grupo permanente, jerárquicamente estructurado, con finalidades de lucro, mediante la comisión de delitos que afecten bienes fundamentales de los individuos y de la colectividad, y que, a su vez, alteren seriamente la salud o seguridades públicas.,,15 13 Boucher, Anthony. La crema del crimen. op. cit., p.300. 14 Moreno Hemández, Moisés. Principios rectores en el Derecho Penal mexicano en "libe!" ad honorem " García RaItÚrez Sergio, T.Il, Edil. UNAM, III serie E.: varios, número 95, México, 1998, p.1566. 15 Vela Treviño, Alvaro. Culpabilidad e inculpabilidad teoría del delito, Edil. Trillas, México 1997, p. 423. 27 Por su parte, el doctor Bunster Briceño, entiende por delincuencia organizada a "la reiteración de acciones delictivas enderezadas a lucrar con la apertura, mantenimiento y explotación de mercados de bienes y servicios, efectuadas por grupos de personas dispuestas en una estructura jerárquica, dotada al efecto de recursos materiales y de redes especialmente ilimitadas de operación."16 A su vez, Gómez Mont, precisa que "la delincuencia organizada "debe orientarse entre otros por los siguientes criterios: el carácter permanente de sus actividades delictivas, su carácter lucrativo, el grado de complejidad en su organización, que su finalidad asociativa consiste en cometer delitos que afecten bienes jurídicos fundamentales de los individuos y la colectividad y que a su vez alteren seriamente la salud o la seguridad pública.,,17 Así mismo, Moreno Hernández, define al crimen organizado como "asociación de individuos o de grupos que tienen una disciplina, una estructura y un carácter permanente, que se perpetúa por sí mismas y que se combinan conjuntamente para el propósito de obtener ganancias o beneficios monetarios o comerciales, empleando de manera parcial o total medios ilegales y que protegen sus actividades mediante la aplicación sistemática de prácticas corruptas." Aunado a estas concepciones, si bien es cierto, se han dado a la tarea muchos autores, para tratar de unificar un sólo concepto, que abarcara todaslas características posibles, a fin de obtener una línea perfectamente vinculada con la realidad. No obstante, como hemos visto, es el momento que no se ha llegado a una conclusión, esto es básicamente porque todos los grupos profesionistas quieren adoptar para sí el problema, tan es así que los procesalistas, los economistas, los criminólogos, los militares, hasta los políticos 16 Bunster Briceño, cit. por Vela Treviño. Sergio, Op. cit. supra, nota 15, p. 430. 17 Ihidem, p. 433. 28 han querido atribuirse el estudio de la delincuencia organizada, sin dejar de reconocer que quienes fueron los primeros en ubicar el problema de la delincuencia bajo esta perspectiva fueron los criminólogos, cuyos trabajos parten en 1929 a la luz del trabajo publicado por John Landesco titulado "Organized Crime in Chicago". Años después, en 1988 la INTERPOL, según el doctor De la Barreda Sólorzano, definió al Crimen Organizado "organized crime" como "Toda asociación o grupo de personas que se dedica a una actividad ilícita permanente, cuyo primer objetivo es sacar aprovechamiento sin tomar en cuenta las fronteras nacionales.,,18 Originalmente la conceptualización de "Crimen Organizado", para nosotros "Delincuencia Organizada", tuvo apogeo en los Estados Unidos por ser impulsada por ideas de los propios mafiosos, con la finalidad de aparecer más poderosos. La delincuencia organizada tiene raíces muy antiguas, ya que a lo largo de la historia, podemos ver reflejado este tipo de delincuencia, a los primeros delincuentes que actuaban en asociación; como serían por ejemplo, los mendigos, los pillos, los bandoleros, los corsarios, los piratas, entre otros. Con el paso del tiempo, estas fracciones de poder que usaban el arreglo común y violencia para lograr sus fines ilícitos, fueron tomando un grado, por así llamarle, de especialidad, tal fue el caso de los deudores, los embaucadores, los estafadores, los encubridores, los falsificadores, los chantajistas, y en sí, de todos aquellos que basaban su fuerza en la unión. A través de la memoria de cuentos, novelas, películas, series de televisión, leyendas y baladas populares, el delincuente que actuaba bajo una organización fue encasillado, reconocido y a la vez respetado, por ciertos 18 De la Barreda Solórzano, Luis. Justicia penal y derechos humanos, Edil. Ponúa, México, 1979, p.65. 29 grupos de la sociedad, por presentar características específicamente determinadas, mismas que la gran mayoría fue dada por el mismo pueblo. Es decir, cuando se hacía referencia a la delincuencia organizada, se quería decir que se estaba ante la presencia de hombres "sucios", "fuertes", "mañosos", "sagaces", "intrépidos", "inescrupulosos", "despiadados", "brutales", "depravados", "miserables" y "sanguinarios"; así fueron reconocidos, por mucho tiempo, los integrantes de la mafia que estaban conformadas bajo la organización de "familias" y que unas a otras, en constante lucha, se alternaban el poder.,,19 Gran parte de la delincuencia organizada tiene como objetivo, entre otros, concretar y acrecentar un beneficio económico, por medio del establecimiento de "alianzas y vínculos", en todos los niveles, incluyendo el político y militar, y lograr así una impunidad. Su accionar sustancialmente obedece a la realización de operaciones ilegales de tipo financiero, mercantil, bancario, bursátil o comercial, con la ayuda del establecimiento de redes de alta tecnología en la información, también llevan a cabo acciones de soborno, extorsión, ofrecimiento de servicios de protección, ocultación de servicios fraudulentos y ganancias ilegales, adquisiciones ilegítimas, control de centros de juego ilegales (lotería, carreras, apuestas), y centros de prostitución (masculina y femenina). Cuando la delincuencia organizada rebasa las fronteras de las naciones, decimos que estamos bajo el contexto del crimen organizado internacional.,,2o La delincuencia en su manifestación organizada, constituye quizá uno de los más graves y vitales problemas que dañan y perjudican considerablemente a nuestro país. Es letal, porque ha sobrepasado por mucho a la delincuencia conocida como tradicional o convencional, ello en la medida que las acciones cometidas en 19 Ibidem, p.89. 20 Ibidem. p. 109. 30 conjunto, es decir, con la participación de varias personas, lleva como resultado esencial la obtención más directa y con mayor precisión de actos delictivos, que en conjunto, son considerados como graves, por atentar contra los valores esenciales de la sociedad. A tal grado es tal el avance que ha tenido la delincuencia que se organiza, que ha llegado a convertirse en un fenómeno delictivo transnacional, es decir, que sin miramientos, atraviesa las fronteras de los países, invadiendo, poco a poco, como un virus mortal, sus núcleos de sociedad. Con una fuerza amenazante, demoledora, agobiante, degradante, y letalmente corruptora, la delincuencia organizada, absorbe día a día, con mucha mayor facilidad, actividades lícitas, atrayendo para sí individuos, formando empresas clandestinas; operando a la par de la alta tecnología; con uso extremo de violencia; y afectando considerablemente, mediante sobornos y corrupción, a las instituciones gubernamentales, financieras y empresariales. Porque, al final de todo, la delincuencia que se organiza busca de manera abierta, el control de los medios ilegales. En nuestro país, es la delincuencia organizada una situación de mucho riesgo por sus diversas particularidades que presenta, su competencia es clara y directa, provocadora a veces, frente al otro tipo de delincuencia existente. Una particularidad de estas agrupaciones ilícitas que se dedican a delinquir, es que disfrutan de enormes ventajas debido a las grandes cantidades de dinero que disponen y a su capacidad para eliminar la competencia mediante la intimidación y la violencia. La delincuencia organizada tiene como marco central de dirección y mando una estructura jerárquica vertical y rígida con dos o tres rangos máximos y permanentes de autoridad; alberga una permanencia en el tiempo, más allá de 31 la vida de sus miembros; emplea el uso de violencia extrema y medios de corrupción, como resultados conocidos y aceptados para el cumplimiento de sus objetivos; y opera bajo un principio desarrollado de división del trabajo mediante células que sólo se relacionan entre sí a través de los mandos superiores. Debido a la gran capacidad económica y de organización que posee la delincuencia organizada, ésta puede llegar a permear todos los niveles de procuración y administración de justicia, por lo que el Derecho Penal convencional fue rebasado por estas nuevas formas de organización delictiva, no contempladas anteriormente.,,21 Erróneamente se ha pensado que el delito se transforma con el tiempo, esto es, incorrecto; el delito siempre seguirá siendo el mismo, es decir, un homicidio es un homicidio aquí en México y en África; lo que cambia, lo que evoluciona, lo que se transforma, es la forma de llevarse a cabo. En este sentido, el delito no evoluciona: se moderniza el operar del delincuente. Cuando éste se une de manera permanente a otros, y con la ayuda de la tecnología y empleo básico de la extrema violencia, lleva a cabo sus fines ilícitos, es cuando comenzamos a separar a la delincuencia tradicional, e identificamos la aparición de una nueva, por así decir, clasificación de delincuencia: la organizada. Así entonces, esa unión entre delincuentes de manera no causal o espontánea, que comenzó a rebasar a la figura de la asociación delictuosa, y que se vino a dar de manera sistemática, trajo como consecuencia el desarrollo de la maquinación, confabulación, o planeación anticipada, para actuar ilícitamente, es decir, para delinquir, encontrándonos con individuos mejor preparados, 21 Bruccet Anaya, Luis A. La Delincuenciaque se organiza para delinquir, Edit. POITÚa, México. 1997. pp. 70-81. 32 compactados, unificados, en fin, organizados para hacer fechorías. Consiguientemente, no debemos olvidar que, contrario a las demás normas, la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, tiene una excepción. Efectivamente, nuestro Derecho Positivo Vigente, tiende a establecer un conjunto de sanciones para aquellas conductas que externadas en el plano físico se convierten en ilícitas, y que se traducen en una acción u omisión, es decir, para el mundo del Derecho puede convertirse en delito tanto un hacer como un dejar de hacer, esto significa que el conjunto de acciones que no son manifestadas no pueden ser sancionadas, tal y como lo representan los pensamientos, los deseos, los sueños. Pero también el Derecho castiga aquellas conductas o actos que son realizados a medias, que no logran conseguir el fin, por causa ajenas a la voluntad del sujeto, por el cual fueron realizados, a ello el Derecho le llama tentativa, es decir, aquellas formas imperfectas de ejecución, luego entonces, sólo son punibles los delitos consumados y los intentados. La excepción que representa la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, es en el sentido de que al igual como sucede con la asociación delictuosa, prevé una sanción a los actos preparatorios a la consecución del delito. Esto se refiere a castigar el acuerdo de voluntades con fines delictivos, sin haber externado físicamente esa voluntad delictiva, expresa la ley: "acuerden organizarse o se organicen.,,22 En este sentido, la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada, está sancionando el simple acuerdo, convenio, pacto, arreglo, negociación o compromiso, para delinquir. Ahora bien, de esto a su comprobación, es otra cuestión, Es decir, en la práctica, es muy difícil comprobar el delito de delincuencia organizada, mientras no se dé un resultado material de un delito derivado de ella. 22 Bruccet Anaya, Luis A. El crimen organizado, Edit. POITÚa, México, 1997, p. 95. Cabe hacer la aclaración de la distinción de dos figuras jurídicas que son, en ocasiones, confundidas con la esfera de la delincuencia organizada, nos referimos a la asociación delictuosa ya la pandilla. La delincuencia organizada o crimen organizado, consiguientemente se ve fortalecida con el inicio de la Guerra Fría, donde las ideas de la política estaban enfocadas, por una parte, a describir la formación y el desarrollo del sistema socialista, como un poder que enervaba el autoritarismo y enaltecía el totalitarismo. Por otra parte, los norteamericanos pregonaban siempre que el mundo vivía en asecho de una conspiración política internacional donde espías de diversas corporaciones estaban siempre al asecho de cualquier información. Esta situación sumada a otras vino a acrecentar su ideología cuando se llegó a conocer que grupos paramilitares se instruían en la Unión Soviética, constituyendo una amenaza constante para la doctrina capitalista y un peligro para la paz mundial. Es entonces cuando vemos que la delincuencia organizada da un giro gradual y ahora adquiere la posición de que sus objetivos tienden a poner en peligro a todos aquellos regímenes sustentados en la democracia y sobre todo al surgir y fortalecerse nuevas y diversas mafias en países del mundo. Ahora bien, la delincuencia organizada, por muchos reconocida como un modelo "mafioso" ha ido transformándose con el tiempo, llegando a aumentar en características y volumen, es decir, ya no hablamos simplemente del control de prostíbulos baratos y corrientes o del manejo de pequeños bares o casas de juego clandestino, ahora las organizaciones mafiosas habían acaparado nuevos y peligrosos mercados que responden a fenómenos totalmente vinculados al mercado ilegal de bienes o servicios. 23 23Bruccet Anaya. Luis A. Op cit. supra, nota 23, México, 1997. pp. 105-119. 34 De esta manera en el presente y propiamente en el futuro, la conceptualización de la delincuencia organizada se engloba en la categoría global de vincular a todo aquello ilícito que atenta contra la seguridad y la vida de las personas, y ponga en riesgo la estabilidad, la seguridad y la paz. La delincuencia organizada, una "delincuencia de mayor peligrosidad que la común" tiene formas y figuras propias de cada país, que se sustenta en la infraestructura y táctica logística existente, así como en las tradiciones culturales de la sociedad. Contemplar la delincuencia organizada como más peligrosa que la tradicional es en la presunción de calificar no a la categoría psíquica del sujeto, en el momento mismo en que cometió el delito, que a través de su estudio de personalidad puede obtenerse sus medidas clásicas de peligrosidad, ya sea alta, media o baja; sino porque con su accionar transgrede gravemente los valores fundamentales de la sociedad, La doctora Oiga Islas, explica que "los factores que pueden contribuir a una existencia de "crimen organizado" son: el desarrollo capitalista y la industrialización, la economía transnacionalizada, la nueva división internacional del trabajo, las políticas de crecimiento y modernización, el sistema político interestatal y la concentración del poder a escala mundial con su efecto marginalizador. ,,24 Sin embargo, genéricamente, los síntomas distintivos de los grupos que conforman la integración de bandas perfectamente estructuradas y reconocidas como actoras de delincuencia organizada, se pueden sintetizar en nueve esenciales Iíneas:25 '"Islas de González Mariscal, OIga. Análisis lógico de los delitos contra la vida. Edi!. Trillas, México, 1998, p. 41. 25 Márquez Piñero, Rafael. Derecho penal parte general, 3'. ed., Edi!. Trillas, México, 1994, p. 304. 35 1. Antes que nada tiene que ser una agrupación, es decir, una asociación, conformada por tres o más individuos agrupados bajo un trabajo de participación, y regulados por una división especializada de trabajo o actividad. Es necesario reconocer que en nuestro país han aflorado decenas de bandas y pandillas delictivas, que no siempre tienen que ver con una identificación de delincuencia organizada, sin embargo, de manera habitual y permanente se estructuran según el barrio, la colonia, la ciudad, en perfectas organizaciones estructuradas para controlar una diversidad de actividades ilícitas, dentro de una serie de redes de comercialización en un vasto y amplio mercado negro. 2. Esta asociación debe ser permanente, es decir, sin importar la zona territorial, siempre que las bandas delictivas estén invariablemente latentes en el tiempo, a pesar de que sus altos cabecillas sean apresados, que sus líderes sean asesinados, incluso que una gran parte de sus miembros sean apresados. El grupo delictivo, es entendido como un círculo de principio sin un fin, donde los rostros cambian, pero los vicios, las formas son las mismas. 3. Los individuos que estén vinculados a ella deben basarse en una estructura jerárquica, es decir, donde se conformen mandos superiores, medios e intermedios. Como podría ser el jefe, el administrador, el proveedor, el transformador, el transportador, el contador, el técnico, el médico, el abogado, el chofer, el mozo, el vendedor, el cultivador, el contacto, el consejero, el vigilante, el mensajero; en fin toda una gama de posibilidades de división y especialización, que se dediquen a controlar y supervisar el trabajo delictivo. Se conforma operacionalmente en los sistemas piramidal y celular. 4. Debe contar con individuos que estén totalmente disciplinados férreamente y subordinados con lealtad a su jefe inmediato superior. 5. Todos los integrantes de la asociación deben, por lo menos, tener o haber tenido un entrenamiento especializado, o poseer una habilidad, técnica, maña o 36 maestría en cierto ambiente o materia. 6. La asociación, para la consecución de sus fines,
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