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UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Agradezco... a DIOS, por haberme dado la maravillosa oportunidad de vivir y porque siempre está presente en cada paso que doy. a mi querida UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO y a la ESCUELA DE ESTUDIOS PROFESIONALES ACATLÁN, hoy FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES, por abrirme las puertas de sus aulas y formarme profesionalmente. a mi asesor, DR. GABINO E. CASTREJÓN GARCÍA, por el apoyo, la dedicación, los conocimientos y aportaciones realizadas al presente trabajo. a TODOS MIS QUERIDOS MAESTROS, que aportaron y compartieron sus conocimientos dejando su huella en mi formación profesional. a mis queridos amigos ARTEMIO, ALEJANDRO, MIGUEL ÁNGEL y ORALIA, con quienes compartí los mejores momentos de mi escuela y quienes siempre me tomaron de la mano para no abandonar la realización del presente trabajo. Los quiero mucho. a CARMEN y OFELIA quienes más que amigas son mis hermanas, de quienes siempre he recibido lo mejor, su amor y apoyo incondicional, las quiero mucho. a DORIS, por ser mi mejor amiga y una mujer tan llena de amor y principios, por darme hermosos consejos, pero sobre todo por estar siempre cuando más la necesito. Te quiero mucho. a DELIA, por ser mi gran amiga maravillosa e incondicional, por estar a mi lado y por impulsarme en todo momento a buscar mi felicidad. Te quiero mucho. a ÁNGELES, por darme tanto cariño, apoyo y compartir todo a mi lado. Te quiero mucho. al LIC. LUIS GUILLERMO PINEDA BERNAL, por brindarme su apoyo y confianza en momentos trascendentales, por ayudarme a crecer como profesionista y por impulsarme a la terminación del presente trabajo. a la Señora HORTENSIA RAMÍREZ TAPIA y al Señor LEÓN ROJAS TORRES, con toda mi admiración, quienes siempre me han tratado con amor y me han apoyado. a la Señora ERNESTINA SORIANO PONDS† y al Señor OSCAR FARÍAS USCANGA,† quienes no están presentes físicamente a mi lado para ver la culminación de este trabajo, pero que me abrieron las puertas de su casa y corazón. a la familia VALENCIA OREGÓN, por todo el cariño y apoyo brindado. a TODAS LAS PERSONAS, a quienes me es imposible nombrar una a una, pero que se han presentado en diversos momentos a lo largo de mi vida y con quienes he compartido cosas especiales, de quienes guardo gratos recuerdos. Dedico éste trabajo... a MI MADRE, por guiarme con los principios y valores tan hermosos que siempre me inculcó. Gracias por ser una mujer tan increíble y darme tu cariño. a MI PADRE,† porque dentro de su gran enfermedad y al luchar hasta los últimos segundos de su vida me dejó mi última y gran enseñanza, luchar siempre por nuestros sueños con el corazón. Donde quiera que estés, gracias por seguir conmigo. a mi hermana NORMA, por mostrarme el camino de la superación y esfuerzo, gracias por fungir siempre como mi segunda madre. a mi hermana LAURA, por enseñarme siempre su gran corazón y compartir toda su alegría conmigo. a mi hermana ESTHER, por todos los momentos compartidos. a mi hermano JOSÉ LUIS,† con quien compartí mi infancia y quien siempre nos amó por sobre todas las cosas. Seguirás por siempre en mi corazón. a EDUARDO mi sobrino, por compartirme sus miedos, alegrías y metas, esperando que siempre busques la felicidad y éxito basados en principios y valores. Te quiero mucho. a mis sobrinos KARINA, ESTHER, PACO, PEPE, ÁNGEL y JORGE quienes han compartido su alegre infancia a mi lado. Los quiero mucho. LA FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS SANCIONES EN EL SISTEMA DISCIPLINARIO FEDERAL DE SERVIDORES PÚBLICOS ÍNDICE Pág. INTRODUCCIÓN ............................................................................................ I CAPÍTULO PRIMERO EL ACTO ADMINISTRATIVO 1.1 CONCEPTO ............................................................................................ 1 1.2 ELEMENTOS ....................................................................................... 4 1.3 REQUISITOS ....................................................................................... 11 1.4 EFECTOS, EJECUCIÓN Y CUMPLIMIENTO ...................................... 15 1.5 VICIOS, NULIDAD Y ANULABILIDAD ................................................. 21 1.6 EXTINCIÓN .......................................................................................... 33 1.7 FACULTAD DISCRECIONAL Y REGLADA ......................................... 37 CAPÍTULO SEGUNDO MARCO JURÍDICO DE LAS RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS 2.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS .......................................................................................... 42 2.2 LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS ............................................................. 52 2.3 REGLAMENTO INTERIOR DE LA SECRETARÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ................................................................................................. 65 2.4 LEY DEL SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA FEDERAL ............................................... 71 2.5 LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO ................................................................................................. 86 2.6 SUPLETORIEDAD DEL CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES .................................................................................................. 97 2.7 JURISPRUDENCIA .............................................................................. 101 2.8 CRITERIOS EMITIDOS POR LA SECRETARÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA ................................................................................................. 104 CAPÍTULO TERCERO SISTEMA DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS 3.1 CONCEPTO DE SERVIDOR PÚBLICO ................................................. 107 3.2 OBLIGACIONES DEL SERVIDOR PÚBLICO ........................................ 111 3.3 SUJETOS DE RESPONSABILIDADES ................................................. 125 3.4 ÓRGANOS COMPETENTES ................................................................. 130 3.5 PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESPONSABILIDAD PREVISTO EN EL ARTÍCULO 21 DE LA LEY DE LA MATERIA .......... 132 3.5.1 RECEPCIÓN, ADMISIÓN E INVESTIGACIÓN DE LA QUEJA O DENUNCIA .................................................................................. 134 3.5.2 CITACIÓN Y NOTIFICACIÓN AL PROCEDIMIENTO .............. 138 3.5.3 AUDIENCIA ............................................................................... 144 3.5.4 OFRECIMIENTO, ADMISIÓN Y DESAHOGO DE PRUEBAS .. 146 3.5.5 RESOLUCIÓN ........................................................................... 148 3.6 MEDIOS DE DEFENSA .......................................................................... 153 3.6.1 RECURSO DE REVOCACIÓN.................................................. 154 3.6.2 JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL .......... 157 3.6.3 JUICIO DE AMPARO ................................................................171 CAPÍTULO CUARTO IMPOSICIÓN DE SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN LAS RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y LA FALTA DE ELEMENTOS PARA SU INDIVIDUALIZACIÓN 4.1 SANCIONES ADMINISTRATIVAS ......................................................... 183 4.1.1 AMONESTACIÓN PRIVADA O PÚBLICA ................................ 184 4.1.2 SUSPENSIÓN DEL EMPLEO, CARGO O COMISIÓN POR UN PERÍODO NO MENOR DE TRES DÍAS NI MAYOR A UN AÑO ........................................................................................... 186 4.1.3 DESTITUCIÓN DEL PUESTO .................................................. 189 4.1.4 SANCIÓN ECONÓMICA ........................................................... 192 4.1.5 INHABILITACIÓN TEMPORAL PARA DESEMPEÑAR EMPLEOS, CARGOS O COMISIONES EN EL SERVICIO PÚBLICO ................................................................................... 193 4.2 MOTIVACIÓN DE SANCIONES DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 14 DE LA LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS ..................... 195 4.2.1 GRAVEDAD DE LA RESPONSABILIDAD Y CONVENIENCIA DE SUPRIMIR PRÁCTICAS QUE INFRINJAN LAS DISPOSICIONES DE LEY ....................................................... 196 4.2.2 CIRCUNSTANCIAS SOCIOECONÓMICAS DEL SERVIDOR PÚBLICO .................................................................................. 198 4.2.3 NIVEL JERÁRQUICO Y ANTECEDENTES DEL INFRACTOR, ENTRE ELLOS LA ANTIGÜEDAD EN EL SERVICIO .............. 198 4.2.4 CONDICIONES EXTERIORES Y MEDIOS DE EJECUCIÓN .. 199 4.2.5 REINCIDENCIA EN EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ....................................................................... 200 4.2.6 MONTO DEL BENEFICIO, LUCRO O DAÑO O PERJUICIO DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES ..... 202 4.5 FALTA DE ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA SANCIÓN ................................................ 203 4.5.1 NEXO CAUSAL ......................................................................... 207 CONCLUSIONES ........................................................................................... 215 BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................... 218 HEMEROGRAFÍA ........................................................................................... 220 LEGISLACIÓN ................................................................................................ 222 I I N T R O D U C C I Ó N En la base de un Estado de Derecho se encuentra el principio de legalidad, el cual se viene a constituir no sólo como una garantía de seguridad jurídica que permite a los gobernados evitar el abuso en el ejercicio del poder sino, además, es la fórmula de dirección que el pueblo de un Estado, a través de sus representantes, puede imponer a los órganos públicos, en especial, a la administración pública. Para que la seguridad jurídica se alcance es necesario que los órganos del Estado actúen exclusivamente con arreglo a normas jurídicas que fijen el círculo de sus competencias. Este principio y seguridad jurídica no pueden estar excluyente dentro de la materia de responsabilidades administrativas de servidores públicos. Para Kelsen, la noción de responsabilidad jurídica se refiere a una situación normativa en virtud de la cual un sujeto puede ser sancionado. Su definición de la responsabilidad alude a las condiciones normativas para imputar una sanción en virtud de una conducta ilícita: ser responsable equivale a ser sancionado.1 La responsabilidad administrativa de servidores públicos tiene diversos antecedentes, pero el 13 de marzo de 2002, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, normatividad que tiene como propósitos fundamentales prevenir conductas ilícitas de los servidores públicos, pretendiendo mejorar la función gubernamental y dotar a la autoridad de mayores elementos jurídicos que le permitan aplicar la ley de una manera más eficiente, como un instrumento correctivo de conductas irregulares de los servidores públicos. 1 Larrañaga, Pablo. El concepto de Responsabilidad, Edit. Distribuciones Fontamara, S.A., México, mayo 2000. II Porque el principio de legalidad y la seguridad jurídica de la que hemos hablado en párrafos anteriores, también debe otorgarse a los servidores públicos a los que el Estado por conducto de sus Contralorías Internas les finca alguna responsabilidad administrativa, ya que como todo ciudadano, deben contar con el derecho de audiencia y de ser oídos y vencidos en juicio, ante autoridad competente, bajo normas y procedimientos establecidos claramente y apegados en todo momento a leyes emitidas con anterioridad. Sin embargo como veremos a lo largo del desarrollo del presente trabajo, la Ley invocada, no logra dotar del todo a la autoridad de los elementos o parámetros suficientes que le permitan determinar claramente la procedencia de una sanción. En el presente trabajo se establecen cuatro capítulos, en el primero se analiza el acto administrativo, ya que los actos que emiten los Órganos Internos de Control dentro del procedimiento administrativo disciplinario, incluyendo la resolución que ponga fin al mismo, revestirán en todo momento la calidad de acto administrativo, y por tanto deben contar con todos los elementos y requisitos de un acto de esa calidad. En el segundo capítulo se estudia a groso modo las Leyes, Reglamentos y Criterios que conforman el marco jurídico de las responsabilidades administrativas de los servidores públicos. El tercer capítulo aborda la definición de servidor público, sus obligaciones, quienes son considerados sujetos de responsabilidad, las autoridades facultadas, la investigación tramitación, sustanciación y resolución del procedimiento administrativo disciplinario, (analizando también la queja y/o denuncia y su investigación) el citatorio, la audiencia de ley, ofrecimiento y desahogo de pruebas y la resolución, así como los medios de defensa con los que cuenta el servidor público para combatir ante los órganos jurisdiccionales competentes las III resoluciones que afecten su esfera jurídica y que ellos consideren no se encuentra apegados a derecho. El capítulo cuarto contiene las sanciones administrativas como medidas disciplinarias a los servidores públicos, la forma en que deben motivarse, los elementos que en mi particular punto de vista deben agregarse para motivar la sanción, el análisis y trascendencia del ejercicio de la facultad discrecional que ejercen las contralorías internas al momento de imponer las sanciones administrativas y el nexo causal que debe existir entre la conducta, obligación y sanción impuesta. 1 CAPÍTULO PRIMERO EL ACTO ADMINISTRATIVO 1.1. CONCEPTO El Estado para estar en posibilidad de llevar a cabo la materialización de las atribuciones que las normas jurídicas le otorga con el objeto de que cumpla con sus fines, se vale de los órganos públicos que conforman la Administración Pública Federal. Es por ello que al actuar el Estado impone unilateralmente obligaciones y cargas a los particulares y dispone de medios efectivos para cumplirlas y al mismo tiempo es un creador de derechos, sin embargo, las decisiones de la Administración no deben ser únicamente acciones, sino deben estar establecidas a través de la emisión de actos administrativos. El tratadista Francés Vedel, sobrenombra al acto administrativo “decisiones ejecutorias” y lo define como: “actos jurídicos emitidos unilateralmente por la administración, con objeto de modificar el ordenamiento jurídico mediante las obligaciones que imponeo por los derechos que confiere”1 Por su parte, Miguel Acosta Romero lo define como: una manifestación unilateral y externa de voluntad, que expresa una decisión de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública.2 Andrés Serra Rojas precisa que es un acto jurídico, una declaración de voluntad, unilateral, externa, concreta y ejecutiva, que constituye una decisión ejecutoria que emana de un sujeto llamado Pública, y que nace del ejercicio propio de una potestad administrativa, la cual va a reconocer, modificar, transmitir 1 Pérez Dayán, Alberto. Teoría General del Acto Administrativo. 1ª edición, México, 2003, Pág. 47, 2 Acosta Romero, Miguel. Teoría General del Derecho Administrativo, 16ª edición, México, 2002, Pág. 838 2 o extinguir alguna situación jurídica subjetiva, con la única finalidad de buscar la satisfacción del interés general.3 Por su parte la Enciclopedia Jurídica Mexicana del Instituto de Investigaciones Jurídicas, establece que el acto administrativo es el que expresa la voluntad de la autoridad administrativa, creando situaciones jurídicas individuales, por medio de las que pretende satisfacer a la colectividad o comunidad sus necesidades. Así también señala que en sentido formal, se considera todo acto del Poder Ejecutivo, y en sentido material es el acto del Estado propiamente administrativo, sin importar el órgano que lo realiza. Definiéndolo en resumen como “la declaración unilateral de voluntad de un órgano del poder público en ejercicio de la función administrativa, con efectos jurídicos directos (creación, modificación o extinción de derechos y obligaciones) respecto de casos individuales específicos.4 El Dr. Gabino Castrejón, lo define como: “una manifestación unilateral y externa de voluntad, que expresa una decisión de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública. Esta decisión crea, reconoce, modifica, transmite, declara o extingue derechos u obligaciones, es generalmente ejecutivo y se propone satisfacer el interés general.”5 De las anteriores definiciones podemos advertir que si bien no existe una sola definición, también lo es que todas coincide en tener como elementos clave de su concepto los siguientes: 1.- Acto Unilateral.- Lo primordial para que se emita un acto administrativo es que exista una decisión unilateral previa por parte del órgano de la administración pública correspondiente; ya que nadie puede decidir que el 3 Serra Rojas, Andrés. Derecho Administrativo. 10ª edición, México, 1981, Pág. 238. 4 Instituto de Investigaciones Jurídicas. Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo I y VII, México, 2002, Págs. 115, 116 y 764. 5 Castrejón García Gabino E., Derecho Administrativo I, 2ª edición, México, 2002, Pág. 359 3 órgano facultado actúe de determina forma -en este punto, es de suma importancia hacer la aclaración, que salvo en los casos que por mandato judicial se ordene a una autoridad realizar o dejar de hacer tal situación, circunstancias que son la excepción que a toda regla existe. Hacemos mucho hincapié en la unilateralidad del acto administrativo, ya que debe ser un producto de la propia administración pública, sin que para su emisión intervengan los gobernados o alguna otra persona; esto porque no se debe perder de vista que si bien en algunos casos los actos se emiten en base a documentos o investigaciones previas, en donde en algunas ocasiones se encuentran relacionados actos de los gobernados, también lo es que la creación del mismo corrió a cargo de la decisión del órgano administrativo, la cual le correspondió única y exclusivamente a él tomar. 2.- Emitido por administración pública y en ejercicio de una facultad y/o función otorgada por alguna norma.- Esto es, para que pueda ser considerado acto administrativo, debe emanar de un órgano de la administración, ya que en el caso de que fuera emitido por alguna otra institución ajena a la administración pública, éste por ende no reuniría con la característica primordial, que es ser administrativo, (es decir no se le podría atribuir a la administración pública su emisión ni tampoco los efectos que éste haya ocasionado) estando por ese motivo fuera del derecho administrativo. Ahora bien, no basta con que sea emitido por órgano de la administración pública, sino que el encargado de realizarlo debe tener facultades para ello. Lo anterior en virtud de que carecería de valor jurídico, esto no significa que el acto emitido por un órgano de la administración pública que no cuenta con facultades para ello no constituya un acto administrativo propiamente dicho, sino que el mismo aunque materialmente es un acto administrativo carece de 4 legalidad, y en el caso de que se ejecute y surta sus efectos, los mismos podrían desaparecer si al momento en que el mismo sea combatido ante los Tribunales facultados para conocer sobre su legalidad, va a ser declarado nulo y por ende su existencia jurídica y consecuencias no van a existir. 4.- Produce efectos jurídicos.- De igual forma que los anteriores elementos, uno que se enuncia dentro de las definiciones que el acto administrativo produce efectos con su emisión, ya que con el mismo se puede crear, modificar, transmitir, reconocer, declarar o extinguir derechos u obligaciones, ya sea uno de ellos o varios a la vez. Por lo general la situación que se crea con los actos administrativos son particulares o concretos, pero en ocasiones se origina una situación general o ambas, es decir depende del acto administrativo, ya que puede estar dirigido a una persona en especial o sus consecuencias ser general. Pero independientemente de si es particular o general, el mismo por su simple naturaleza va a traer como consecuencia la modificación o creación de una situación jurídica. 1.2 ELEMENTOS El estudio del acto administrativo, forzosamente nos lleva a analizar los elementos que deben conformar al mismo, ya que para poder entrar a su estudio es indispensable conocer su composición, de los cuales va a depender la validez, eficacia y proyección administrativa. Por dicha razón, los elementos del acto administrativo son aquellos que concurren a su formación o definición. 5 En la teoría, existen diversas clasificaciones de los elementos del acto administrativo, y debido a ello, mencionaremos los elementos que en forma más común señalan la mayoría de los autores. OBJETO.- Forma la sustancia que lo determina, es decir, aquello que el acto decide, certifica, opina, dispone o permite. Alude a la resolución que en el caso concreto adopta la autoridad. El objeto es el que la autoridad ha querido disponer, ordenar o autorizar, es divisible en tres partes: una de índole natural, intrínseca del propio acto que sirve para caracterizarlo, la segunda del orden implícito que, hallándose en el acto administrativo, proviene de una disposición legal aplicable y la tercera “eventual” que, aún y cuando integra su contenido, puede o no figurar en el acto administrativo, estando también permitido. El objeto debe ser determinado o determinable, posible y lícito. La licitud supone no sólo que el objeto no esté prohibido por la ley, sino que además esté expresamente autorizado por ella, salvo el caso de que la propia ley otorgue facultad discrecional a la autoridad administrativa para elegir y determinar el objeto del acto. Éste deberá calificarse de acuerdo con estas tres características: que no vaya en contra ni perturbe el servicio público, que no infrinja las normas jurídicas y que no sea incongruente con la función administrativa. El objeto también puede dividirse de la siguiente manera: a) Directo o inmediato: que es la creación, transmisión,modificación, reconocimiento o extinción de derechos y obligaciones dentro de la actividad del órgano administrativo. 6 b) Indirecto o mediato: será realizar la actividad del órgano del Estado, cumplir con sus cometidos, ejercer la potestad pública que tiene encomendada. Además de dividirse en las formas anteriormente descritas, debe contar con los requisitos de ser posible física y jurídicamente, lícito y debe realizarse dentro de las facultades que le otorga la competencia al órgano administrativo que lo emite. SUJETO.- Está constituido por lo órganos individuales o colectivos (colegiados) de la Administración a quienes se encomienda el ejercicio de la función administrativa, y es quien produce el acto mediante la emisión de la declaración unilateral de voluntad con efectos jurídicos subjetivos. Por tanto la autoridad es toda persona revestida de poder propio de mando derivado del desempeño de una función pública, en la medida y límites que la ley establece. Entiéndase por órgano la reunión de una persona física (titular del órgano) y de un conjunto de facultades (competencia) por desarrollar. El sujeto se divide en dos: a) ACTIVO: es el órgano administrativo creador del acto, el cual debe tener la facultad y competencia para emitirlo, misma que debe encontrarse contenida en una ley. La competencia debe justificarse expresamente en cada caso en especial, ya que ésta es el conjunto de facultades que legítimamente puede realizar el Órgano de la Administración. La competencia puede ser delegada en aquellos casos en que lo permita la ley, sólo las reglamentarias, pero en algunos casos se delegan las discrecionales. 7 Ésta se puede clasificar en cuanto al grado, materia y territorio. En cuanto al grado supone el orden jerárquico de la administración, en una organización centralizada configurándose en una serie de órganos de mayor o menor importancia; en cuanto a la materia supone una distribución de materias o actividades afines, como la que establece la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal; en cuanto al territorio toma en cuenta las divisiones políticas del territorio nacional, en el que se determina la competencia de un órgano para actuar. Es decir, la competencia de las autoridades no puede derivar ni de un contrato, ni de una determinación de los particulares, sino únicamente y exclusivamente de normas jurídicas generales y abstractas, tiene como características las siguientes: a) requiere siempre un texto expreso de la ley para poder existir; b) su ejercicio es obligatorio para el órgano a quien se le atribuye; esto es, no es un derecho del Titular del propio Órgano; c) participa de la misma naturaleza que los actos jurídicos y abstractos, en el sentido de que al ser creada la esfera de competencia, se refiere a un número indeterminado o indeterminable de casos; su ejercicio es permanente, es decir, que no se extingue al ser aplicada; sólo puede ser modificada por otro acto jurídico general y abstracto; d) únicamente puede tener como finalidad el interés social o el orden público; y, e) la competencia no puede ser objeto de contratos porque no es algo que este dentro del comercio. 8 En base a lo que hemos visto la importancia del sujeto deriva de que éste es el que debe materializar el acto pero para ello debe contar con facultad y competencia para que pueda tener subsistencia jurídica. b) PASIVO: Son aquellos a quienes va dirigido o quienes ejecutan el acto administrativo; y que pueden ser otros entes públicos, personas jurídicas colectivas o el individuo en lo personal. Es decir entre ellos se incluyen los Órganos de la Administración que tiene la facultad para ejecutar el acto que se emitió y también son las personas (físicas y morales) a quien va dirigido el acto administrativo o aquellas personas ante las que surte efectos el acto que se emitió y dirigió a una persona distinta. MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD.- Los actos administrativos entrañan una declaración de voluntad creadora de efectos jurídicos, por tanto la voluntad de la administración de producir un acto especial es uno de los elementos básicos del acto administrativo, exteriorizada mediante una declaración, si bien las leyes administrativa no contienen disposiciones que determinen la voluntad en la creación de un acto jurídico la misma supone la existencia de una voluntad antecedente. La voluntad debe ser espontánea y libre, encontrarse dentro de las facultades del Órgano de la Administración que lo emite, no debe estar viciada por error, dolo, violencia, etc. y su manifestación (expresión) debe hacerse en los términos que la Ley establezca. FORMA.- Constituye la manifestación material objetiva en que se plasma el acto administrativo, para el efecto de que pueda ser apreciada por los sujetos pasivos o percibida a través de los sentidos; tiene normalmente el carácter de una solemnidad necesaria no sólo para la prueba sino principalmente para la 9 existencia del acto y es que constituye una garantía automática de la regularidad de la actuación administrativa. Está integrada por los requisitos que ha de revestir la declaración de voluntad concreta, creadora de efectos jurídicos; es el elemento externo del acto jurídico público. Siempre debe dictarse en la forma y términos que la ley vigente ordene; sin embargo, por exigencia de la Constitución, si el acto administrativo incide en la esfera de derechos de los gobernados, invariablemente debe ser escrito. La ley que rija cada acto administrativo en lo concreto debe contener la forma en que éstos deben constar y, en defecto u omisión de ella, serán las disposiciones supletorias del Código Fiscal de la Federación, las que apliquen: Constar por escrito Señalar la autoridad que lo emite Estar fundado y motivado y expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate Ostentar la firma del funcionario competente y, en su caso, el nombre o nombres de las personas a que vaya dirigido La forma tiene variantes: Escrita.- es la que se presenta en la forma más común en los actos administrativos que emite la Administración Verbal.- Ésta puede darse a través de los medios técnicos, mecánicos de transmisión del sonido o en forma directa Señales.- es cuando se da por semáforos, letreros de circulación, etc. 10 Cuando no se cumple con el requisito de la forma, el acto administrativo se vicia de nulidad, relativa o absoluta, según los casos al no materializarse el mismo. Es de indicarse que para Manuel María Diez6 también llegan a considerarse por algunos autores los siguientes elementos: Mérito u oportunidad.- consisten básicamente en que si se debe o no actuar en un momento determinado; es decir, se declara la voluntad en el momento y forma precisa que cada situación requiere en especial. Se vincula con la actividad discrecional de la administración, ya que depende de la forma predeterminada de actuar que la ley le impone. Plazo o término.- este se relaciona directamente con la temporalidad, ya que dentro de ésta es donde nacen y surten efectos la actuación del sujeto del acto administrativo. Esto es así, porque a través de dicho elemento se conoce cuando el acto administrativo se convierte en definitivo, surgiendo un término nuevo para la impugnación del acto. Cláusulas de reserva.- Surge cuando la autoridad emisora del acto administrativo, para tratar de precisar algún efecto o condición del mismo, imprime alguna modalidad distinta a las comunes en su ejercicio. Esto es que, dicha fórmula sirve para determinar dentro del contenido del acto, las situaciones o contingencias no previstas en su formulación y que de presentarse, no tendrían forma de ser resuelta sin la emisión de otro acto administrativoque lo complemente. 6 Instituto de Investigaciones Jurídicas. Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo VIII, 2002, pág. 766. 11 1.3 REQUISITOS Por lo que hace a los requisitos es de señalarse que en la doctrina son considerados como tales: motivo, finalidad, mérito u oportunidad y plazo o término, aclarando, como se dijo anteriormente éstos dos últimos, también son considerados como elementos del acto administrativo. Sin embargo únicamente entraremos a hablar del motivo y finalidad, porque en lo que concierne a los demás, ya fueron tratados en el numeral que antecede. MOTIVO.- También se le denomina causa, y es el conjunto de circunstancias de hecho y de derecho que preceden al acto administrativo y que deben existir objetivamente. Se encuentran fuertemente ligados el motivo y la motivación, sin embargo, resultan diferentes, ya que la motivación es exigida como condición de seguridad jurídica por la Constitución. Un acto administrativo estará legalmente motivado cuando se ha comprobado la existencia objetiva de los antecedentes previstos por la ley y ellos son suficientes para revocar el acto realizado. Dependerá de la ley positiva la determinación de si existe o no una facultad discrecional para comprobar la existencia y suficiencia de los motivos del acto; pero, en todo caso, este elemento debe ser susceptible de comprobación al efectuarse la revisión judicial o administrativa del acto. FINALIDAD.- Se constituye como el resultado, mediato o inmediato, que persigue la voluntad administrativa al dictarlo; es la de crear consecuencias jurídicas pero, a diferencia de ese sentido abstracto, el sentido concreto de tal 12 finalidad se traduciría en activar la maquinaria administrativa al surtirse una especie de efectos jurídicos que se relacionan directamente con la voluntad del ente que la produce. Es la meta que se pretende alcanzar con una actividad o con una conducta, para que se presente la finalidad: El agente no puede perseguir sino un fin de interés general, El agente público no debe perseguir una finalidad en oposición con la ley, No basta que el fin perseguido sea lícito y de interés general, sino que es necesario, y que se encuentre en la competencia del agente que realiza el acto, Pero aún siendo lícito el fin de interés público y dentro de la competencia del agente, no puede perseguirse sino por medio de los actos que la ley ha establecido Ahora bien, en el artículo 16 constitucional encontramos establecidos requisitos que deben obrar en los actos administrativos, haciendo la aclaración de que si bien dicho precepto no los menciona como tales, éstos se deducen de la lectura que se practique al mismo, ya que establece que para que alguien pueda ser molestada en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones debe ser a través de un mandamiento (acto administrativo) que reúna las siguientes características: Provenga de una autoridad competente Sea en forma escrita Fundado y motivado Esto es, que lo debe emitir el Órgano de la Administración que tenga facultades (contempladas en una ley) para realizar ese acto, debe obrar en forma 13 escrita, fundamentando debidamente su actuar (invocando los preceptos legales que resultan aplicables al caso) y motivarlo (señalar las circunstancias de hecho y derecho que lo llevaron a la determinación de emitirlo). De igual forma en el artículo 38 del Código Fiscal de la Federación, marca los requisitos mínimos que debe tener un acto administrativo, y como el propio artículo lo refiere, éstos son los básicos pero no los únicos, por lo que no significa que sólo estos son los que debe tener un acto. Constar por escrito Señalar la autoridad que lo emite Estar fundado y motivado, expresar la resolución, objeto o propósito de que se trate Ostentar la firma del funcionario competente y, en su caso, el nombre o nombres de las personas a las que vaya dirigido, y en el caso de que se ignore el nombre de la persona a la que va dirigido, se señalarán los datos suficientes que permitan su identificación En el primer y tercer requisito de dicho Código recaba lo previsto por el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y los demás requisitos son con la finalidad de dar certeza jurídica sobre el acto administrativo a los gobernados. Hemos vistos que en la doctrina aún no se ha establecido claramente cuales son elementos y requisitos del acto administrativo, ya que para unos son requisitos para otros son elementos y viceversa y por lo que hace a la norma que habla de ellos es la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, que sin entrar a la distinción de ambos, sólo menciona que serán elementos y requisitos del acto administrativo los siguientes: 14 Ser expedido por órgano competente, a través de servidor público, y en caso de que dicho órgano fuere colegiado, reúna las formalidades de la ley o decreto para emitirlo; Tener objeto que pueda ser materia del mismo, determinado o determinable, preciso en cuanto a las circunstancias de tiempo y lugar, y previsto por la ley; Cumplir con la finalidad de interés público regulado por las normas en que se concreta, sin que puedan perseguirse otros fines distintos; Hacer constar por escrito y con la firma autógrafa de la autoridad que lo expida, salvo en aquellos casos en que la ley autorice otra forma de expedición; Estar fundado y motivado; Ser expedido sujetándose a las disposiciones relativas al procedimiento administrativo que prevé la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; (en este caso por lo que toca a la materia de responsabilidad de servidores públicos, deberá ajustarse a las reglas que sobre procedimiento de responsabilidades establece la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos) Ser expedido sin que medie error sobre el objeto, causa o motivo, o sobre el fin del acto; Ser expedido sin que medie dolo o violencia en su emisión; Mencionar el órgano del cual emana; 15 Ser expedido sin que medie error respecto a la referencia específica de identificación del expediente, documentos o nombre completo de las personas; Ser expedido señalando lugar y fecha de emisión; Tratándose de actos administrativos recurribles deberá hacerse mención de los recursos que procedan; y Ser expedido decidiendo expresamente todos los puntos propuestos por las partes o establecidos por la ley. Es de suma importancia en este aspecto hacer la aclaración de que si bien es cierto, la Ley Federal del Procedimiento Administrativo, no resulta aplicable a la materia de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, (según lo previsto en el artículo 1 de la Ley citada), se hace mención de ésta ya que es la que en forma general trata lo relativo al acto administrativo, y específicamente en cuanto a los elementos y requisitos del mismo, claro no dejando atrás que también el Código Fiscal de la Federación se refiere a los requisitos, como se ha explicado anteriormente. 1.4 EFECTOS, EJECUCIÓN Y CUMPLIMIENTO EFECTOS.- Es importante estudiar la naturaleza de los efectos del acto; ya que una vez que el acto se ha perfeccionado por haber llenado todos los elementos y requisitos para su formación, adquiere fuerza obligatoria y goza de una presunción de legitimidad, que significa que debe tenerse por válido mientras no llegue a declararse por autoridad competente su invalidez. Esa fuerza impone la necesidad de estudiar su trascendencia en la situación de los particulares a quienes pueda referirse. El acto administrativo está destinado a producir efectos a partir de su expedición, siempre que no contenga alguna determinaciónque lo dilate, lo 16 posponga o suspenda, como su publicación, notificación, requerir de la aprobación superior o estar sujeto a alguna modalidad o afecte algún interés particular anteriormente reconocido. En estos casos el acto no debe producir sus efectos sino hasta el momento en que alcanza su perfección jurídica y eficacia. El acto administrativo entra en vigor desde que se emite por la autoridad administrativa o en el plazo que señale la ley, pero debemos recordar que si este acto afecta intereses de los particulares, el acto debe ser notificado al perjudicado. Se puede decir que uno de los efectos más importantes del acto es que los derechos y obligaciones que engendra tienen un carácter personal e intransmisible, los derechos derivados de un acto administrativo no constituyen derechos reales. Los derechos que el poder público transmite son siempre precarios y subordinados al interés general. Los efectos del acto administrativo pueden estimarse directos o indirectos, efectos directos serán la creación, modificación, transmisión, declaración o extinción de obligaciones y derechos, es decir, producirá obligaciones de dar, de hacer o de no hacer o declarar un derecho. Los indirectos son la realización misma de la actividad encomendada al órgano administrativo y de la decisión que contiene el acto administrativo, por ejemplo en el cobro de impuesto, el efecto directo será determinar la obligación líquida y exigible a cargo del causante, el efecto indirecto es que el órgano fiscal cumpla con su actividad en esa materia y se haga efectivo el crédito fiscal. El acto administrativo surte también efectos que son oponibles frente a los demás órganos de la Administración, a otras entidades públicas y a los particulares, es decir frente a terceros. 17 En el Derecho Administrativo el concepto de tercero, es decir de persona a quien no es oponible un acto de autoridad, comprende al particular que tiene un derecho público o privado que puede resultar afectado por la ejecución de un acto administrativo. Es por lo mismo, que dicho derecho es motivo de limitación de la actividad administrativa. Es decir por tercero, de acuerdo a lo señalado por Acosta Romero7, se entiende: a) Todo aquel frente al que se puede hacer valer un acto administrativo, y b) Aquel que tiene un interés jurídico directo en que se otorgue, o no o en que se modifique el acto administrativo EJECUCIÓN.- La legislación administrativa prevé, que para que se proceda a su ejecución en determinados casos, se debe cumplir ciertas condiciones, términos, modalidad, aceptación del destinatario, requisitos o elementos previos y complementarios. La administración está capacitada para proceder en forma directa, esto es, sin intervención de los tribunales, a la ejecución de sus propias resoluciones. Esta posibilidad de acción directa constituye lo que en la doctrina se conoce con el nombre de carácter ejecutorio de las resoluciones administrativas y se funda, en la necesidad de que las atribuciones del Estado, que la legislación positiva ordena se realicen en forma administrativa, no estén sujetas a las trabas y dilaciones que significarían la intervención de los tribunales y el procedimiento judicial. El hecho de que una autoridad sea competente para dictar una resolución administrativa, no obsta para que otras autoridades lo sean para 7 Acosta Romero Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Décima sexta edición, México, 2002, pág. 870. 18 ejecutarla. Las leyes administrativas señalan estas posibilidades para evitar controversias. La distinción entre autoridades ordenadoras y ejecutoras es reconocida ampliamente por la legislación y la jurisprudencia. Efectivamente es así, porque aunque la Ley no establezca en forma textual que existen autoridades que tienen el carácter de ejecutoras y emisoras del acto, esto obviamente se desprende de la interpretación que se le dé al artículo 11 de la Ley de Amparo, ya que establece: “Es autoridad responsable la que dicta, promulga, publica, ordena, ejecuta o trata de ejecutar la ley o el acto reclamado” Ahora bien, de igual forma la jurisprudencia utiliza la interpretación, ya que establece en la siguiente tesis: AUTORIDADES RESPONSABLES DEL ACTO OBJETO DEL AMPARO. Lo son, no solamente la autoridad superior que ordena el acto, sino también las subalternas que lo ejecutan o tratan de ejecutarlo, y contra cualquiera de ellas procede el amparo 8 No todos los actos administrativos llevan impresa la calidad de ejecutoriedad pues indudablemente, no todos los actos dan lugar al ejercicio de una acción material para lograr su ejecución, por tanto, es de estimarse que si bien la ejecutoriedad se perfila como una característica del acto administrativo, ésta no lo acompaña siempre, por lo contrario, surgirá del texto expreso de la ley que autorice al órgano ejecutivo competente, a proveer sobre su cumplimiento, obviamente, cuando el acto sea de realización material. 8 Tesis citada por Alberto Pérez Dayán, Teoría General del Acto Administrativo, 1ª edición, México, 2003, pág. 68. 19 Son distinguibles dos clases de ejecutoriedad, una de carácter propio o inmediato, y otra, impropio o mediata. La propia e inmediata es cuando un solo ente público dicta el acto y también provee a su cumplimiento; la impropia o mediata es cuando la ejecución de un acto corre a cargo de otro órgano administrativo, distinto de aquel quien dictó el acto administrativo concreto. La ejecutoriedad puede subdividirse de acuerdo a los medios con los que se valga para desarrollarla, por lo que existen las siguientes subdivisiones: a) Coacción indirecta: es una forma de persuadir al gobernado al cumplimiento voluntario del contenido del acto; se logra a través de las llamadas de atención o por medio de la formulación de apercibimientos, bajo la amenaza de un castigo por su inobservancia b) Coacción directa: es la imposición de algún tipo de sanción, económica, privativa de la libertad o de cualquier otra naturaleza. c) Ejecución material del acto administrativo: cuando agotada las fases de coacción indirecta o directa no se obtiene el cumplimiento del acto administrativo, la administración puede llevarlo a ejecución, disponiendo para ello de los medios de fuerza necesarios, por ejemplo, el lanzamiento de ciertos manifestantes que mantengan ocupado un bien del dominio público. Es importante citar que es la ley administrativa la que señala el procedimiento de ejecución, sin embargo siempre debe respetarse la garantía de audiencia, contemplada en la Constitución. De lo anterior, desprendemos que existe ejecutoriedad y ejecución del acto, que aunque se llegan a considerar iguales no lo son, ya que la ejecutoriedad significa que la misma Administración por medios propios los pone a la práctica y lo hace efectivo en ejercicio de facultades otorgadas por el 20 ordenamiento jurídico en forma expresa o razonablemente implícita y la ejecución es el medio procedimental por el que se efectiviza el acto y se actualiza la decisión administrativa; presupone un acto administrativo definitivo, válido y perfecto. Es decir la ejecutoriedad es la facultad-posibilidad (establecida en ley) de que la Administración ejecute por sí misma sus decisiones, y la ejecución es la realización (materialización) de esa facultad de la Administración. CUMPLIMIENTO.- El cumplimiento, viene muy de la mano de la ejecución y se puede decir que se encuentra implícito dentro de la propia ejecución del acto, ya que para que se pueda dar el cumplimiento de un acto administrativo, (en forma voluntaria o forzosa) debe llevarse a cabo la ejecución del propio acto. Estoes, para que se tenga por cumplimentado todo acto administrativo, debe haberse presentado la ejecución del mismo, (materialización de lo que se ordenó o determinó), ya que cuando esa ejecución se ha llevado a cabo, el acto administrativo se tiene por cumplimentado, y aunque pueda ser objeto de impugnación ante los Órganos Jurisdiccionales correspondientes, la cumplimentación de éste ya se ha llevado a cabo y por tanto reviste el carácter de hecho consumado, claro está que si una vez resuelta la impugnación, se determina su nulidad, debe restituirse los derechos que le fueron afectados o resarcirse el daño, según corresponde. Luego entonces, tenemos que el cumplimiento del acto administrativo no es otra cosa que la ejecución propia del mismo, ya sea en forma voluntaria por parte del destinatario o en forma forzosa; por ejemplo si se está ordenando la destitución de un servidor público de su empleo, cargo o comisión, el acto administrativo, (Resolución) no estará debidamente cumplimentada hasta en 21 tanto no se le separe de su empleo al servidor público, es decir hasta que dicha destitución se ejecute. 1.5 VICIOS, NULIDAD Y ANULABILIDAD VICIOS.- Todo acto administrativo está encausado a producir efectos como se ha dejado claro en el numeral que anteceden, sin embargo dicho acto puede verse afectado por la presencia de vicios en el mismo que impidan su validez y existencia. Los vicios son aquellas situaciones de hecho o derecho que afectan al acto y que pueden traer como consecuencia que se declare su nulidad absoluta o relativa. Por lo que hace a la materia administrativa, los vicios que pueden presentarse son los siguientes: 1. Vicios de la competencia.- Este vicio se presenta cuando un Órgano realiza un acto que no se encuentra dentro de los previstos en la esfera de sus atribuciones o también ante la ausencia del mismo. La ausencia del sujeto origina la inexistencia del acto, ya que no puede tener vida algo que carece del sujeto (autoridad que lo emite). En cuanto a la competencia, es del conocimiento general que la misma es básica en cualquier acción oficial, ya que esa noción de “autoridad competente” es la que viene a sustentar a todo el conjunto de disposiciones jurídicas del Derecho, porque cuando se detecte la falta de competencia por algún Órgano Jurisdiccional, se debe declarar, aún de oficio, la incompetencia de la misma. 22 Dicha hipótesis se ve reflejada en lo que para tal efecto establece el artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, que impone a las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, la obligación de declarar, incluso de oficio, la nulidad de un acto ante ellas controvertido cuando éste se vea revestido del vicio de la incompetencia de la autoridad emisora del mismo. Existen dos tipos de incompetencias, la de origen y la funcional, la primera surge cuando un órgano de la administración ejerce una actividad que no está legítimamente incluida dentro de sus atribuciones y facultades, este vicio en particular da lugar a que la acción pública sea total y absolutamente nula. El primer caso, puede producirse de tres formas distintas: a) Cuando el órgano actuante se atribuye una competencia conferida por la ley y de acuerdo a su naturaleza a otro órgano, en este caso es una competencia inconstitucional; b) Cuando el órgano que emite el acto ejerce funciones que corresponden a otro órgano que es de la misma naturaleza, y dicta un acto ajeno a su competencia. c) Cuando el órgano que emite el acto lo hace ejerciendo la facultad que le corresponde a un superior jerárquico que forma parte del mismo ente que el que lo emitió. La incompetencia funcional surge cuando un órgano de la administración, legítimamente nombrado, realiza algo que forma parte de la competencia de otro funcionario o ejecuta alguna acción no prevista en texto legal alguno. Cualquiera de ellas, origina vicios en los presupuestos fundamentales del acto administrativo, sin embargo el hecho de que un órgano no competente haya 23 emitido el acto, no significa ni impide que el órgano que si tiene competencia lo emita posteriormente. Tal situación, se ve establecida en la siguiente tesis: COMPETENCIA. SENTENCIA DE NULIDAD DE UNA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA POR FALTA DE VICIO DE INCOMPETENCIA. DEJA ABIERTA LA POSIBILIDAD PARA QUE LA AUTORIDAD COMPETENTE PRONUNCIE UN NUEVO ACTO. Es inexacto que cuando el Tribunal Fiscal de la Federación, dicta una sentencia en la que declara la nulidad de una resolución administrativa, por incompetencia del funcionario que la emitió, la autoridad competente posteriormente no pueda dictar el acto administrativo que corresponda, en el mismo sentido y alcance de aquel que anteriormente fue pronunciado por la autoridad incompetente, toda vez que al analizarse la competencia de la autoridad que dictó o pronunció la resolución de que se trata, sólo se está juzgando sobre sus facultades, pero no sobre el fondo o materia de la misma, esto es, se estudia si el acto impugnado viola o no las reglas de competencia de una autoridad. En otras palabras, el tribunal administrativo reviste vicios de incompetencia, el tribunal administrativo autónomo ejerce, al pronunciar su resolución, el control del acto impugnado, sin que ello quiera decir que la autoridad administrativa competente no pueda pronunciar un nuevo acto, sino únicamente que deba respetar las reglas formales y materiales que regulan la emisión de aquél. SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN, SÉPTIMA ÉPOCA, TERCERA PARTE, VOLUMEN 193-198, PÁGINA 48. 2. Vicios en la voluntad.- La voluntad del órgano actuante, es la intención expresa y razonada de la administración, que produce consecuencias jurídicas concretas e individuales, y que puede verse de igual forma afectada por vicios que la alteren o nulifiquen. Estos vicios pueden ser internos, que son los que se vinculan con su contenido, o externos que se refieren a la existencia misma de la voluntad administrativa. A su vez, los vicios internos se dividen en: error, dolo y violencia. El error es el hecho de creer verdadero lo que es falso o falso lo que es verdadero, esa equivocación puede ser material o sobre la existencia o interpretación de una norma jurídica; es decir en una apreciación de la realidad, 24 ya sea jurídica (error de derecho) o de los acontecimientos materiales que se verifican en la vida diaria (error de hecho). El error de derecho es una falsa interpretación o aplicación de la ley, ya que por ese conducto la Administración puede erróneamente creer que la ley prevé una consecuencia y en base a ello aplicarla o no en el caso en concreto. Por su parte el error de hecho se refiere a la situación por regular en el caso en específico, en ese tipo de error la administración presenta una falsa apreciación que debe ser corregida, ya que la voluntad del acto, adolecerá de un vicio, pues busca dar remedio a una situación irreal o ficticia. El dolo como vicio, es el conjunto de maniobras que una persona emplea con la finalidad de engañar a otra y con ello originar que se otorgue un acto administrativo; implica una falsa apreciación de la realidad concreta pero a diferencia del error, esta equivocación no surge de manera espontánea sino que es inducida mediante el engaño, y dicha circunstancia puede ocasionar algún tipo de responsabilidad para la persona que utilizó el engaño para burlar la voluntad de la Administración Pública. La violencia es la acción que se realiza sobre una persona para determinarla a llevar a cabo un acto y que por ese hecho su consentimiento se presenta viciado. La violencia puede ser física o moral. El artículo 17 Constitucional, ordena que ninguna persona puede hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia parareclamar su derecho. También se presenta vicio en la voluntad cuando el funcionario no se sujeta al procedimiento señalado por la ley para emitir su voluntad. 25 Es decir cada ley específica de los actos administrativos va a establecer el procedimiento que se debe seguir para poderse emitir un acto, y si al llevarse a cabo no es de acuerdo al mismo, procede la nulidad para efectos de que se emita un nuevo acto de acuerdo al procedimiento previsto para el caso en específico. 3. Vicios en el motivo.- Es bien sabido que los actos que emite la Administración Pública deben ser encaminados a cumplir con los fines que tiene establecidos. En base a esto, se presentarán vicios en el motivo cuando en el acto que se emita se aleguen circunstancias de hecho o derecho que no existan en la realidad o que no sean las que la Administración quiere hacer creer que son; también existirá vicio cuando no exista una relación lógica entre el acto y los motivos y cuando entre los motivos y antecedentes no se presente relación. 4. Vicios en el contenido.- Este vicio, se presenta cuando el objeto que persigue la Administración Pública Federal no reviste la característica de que sea lícito, posible o cierto. Esto reviste importancia, debido a que para que un acto cumpla con los elementos debe tener un objeto (contenido) que reúna dichas características, ya que como se explicó en el numeral donde se abordaron los elementos del acto, el objeto viene a ser la materia del acto, y por tanto debe ser lícito, porque no puede la Administración emitir una voluntad si lo que lo originó es contrario a la ley; debe ser posible, ya que no puede tratarse de realizar algo inexistente o imposible de llevarse a cabo, y debe ser cierto para que no se afecte la esfera de derechos de los gobernados u originar la incertidumbre. 5. Vicios en la finalidad.- El presente vicio se ve reflejado cuando la Administración por conducto de su autoridad competente, ejerce las facultades 26 de las que goza con fines distintos a los que la ley establece, esta distorsión de finalidad se conoce como “desvío de poder” En el desvío de poder el funcionario actúa con una finalidad diferente a la que la Ley establece, o bien actúa con una finalidad personal o para beneficiar a un tercero u obtener beneficios personales. La actividad de la Administración debe estar regulada siempre en una ley así como el fin que busca, cuando las facultades contempladas son discrecionales se acentúa el mérito y adquiere notable relevancia, ya que en dicha facultad se deja a la autoridad con libertad de actuar y es cuando por lo general se presenta el incumplimiento de la finalidad legal. En la materia administrativa, este desvío de poder puede ser combatido a través del Juicio de Amparo. También puede presentarse la arbitrariedad de la autoridad, que es cuando el actuar de la Administración se aparta de lo que de conformidad con el derecho y la razón es determinable, es decir cuando su actuar no entra dentro de lo razonable a la luz de la normatividad. 6. Vicios en la forma.- Las normas que rigen cada acto administrativo en lo particular, son las que establecen la forma en que se debe emitir el mismo, y cuando el acto no se emite siguiendo esa formalidad se presenta el vicio en el mismo dando lugar a su anulación. El cumplimiento de las formas establecida, por el orden jurídico implican observancia de un régimen de seguridad para los administrados. NULIDAD.- La nulidad se produce en los actos que han nacido en el mundo jurídico por reunir las condiciones especiales de existencia, pero 27 defectuosos o imperfectos, por no reunir los requisitos o elementos que prevé la ley. Los actos que se encuentran viciados son contrarios a la ley y por tanto deben ser nulos. Sobre la nulidad existen diversas teorías que tratan de explicarlas, las más sobresalientes son la bipartita, tripartita y la de Bonnecase. 9 Teoría bipartita.- Fue elaborada principalmente por Domat y Pothier, y divide la nulidad en absoluta y relativa. En la absoluta, el acto afectado por ella no tiene efectos jurídicos, puede ser invocada por cualquier persona y la acción en que se haga valer no se extingue ni por renuncia, confirmación, ratificación, prescripción y caducidad. Nulo de pleno derecho (absoluta) es aquel que atenta contra el orden público y el interés general, atacando frontalmente el principio de que la administración pública debe de coincidir en un servicio a la comunidad. La relativa permite que el acto afectado produzca efectos jurídicos en tanto no ha sido decretada, pero dichos efectos pueden destruirse por la aplicación retroactiva de la sentencia en que se decrete la nulidad; sólo puede hacerse valer por la persona en cuyo favor se haya establecido; el acto puede convalidarse por confirmación, ratificación o renuncia y la acción puede prescribir o caducar. Teoría tripartita.- Esta teoría como su nombre lo indica habla de tres supuesto sobre la nulidad: a) inexistencia, b) nulidad absoluta o de pleno derecho y c) nulidad relativa o anulabilidad. 9 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo M-P, pág. 271 28 Se dice que hay inexistencia cuando tal figura no contempla, ni aun remotamente, las condiciones mínimas para aparentar que se trata, efectivamente de un acto administrativo. La teoría de la invalidez por crear un acto cuyos efectos jurídicos sean totalmente inexistentes radicó en el hecho de poder sancionar severamente aquellos actos con irregularidades particularmente graves y visibles que no fueron contempladas por el legislador. La nulidad absoluta o de pleno derecho es aquella que se origina con el nacimiento del acto jurídico cuando va en contra del mandato o prohibición de la ley, los actos no producen efectos y no es necesario ejercitar ninguna acción para hacerla valer; en caso de controversia el juez se concretará en comprobar dicha nulidad. La nulidad relativa es aquella protección que la ley establece a favor de personas determinadas. Afecta aquellos actos que contienen los elementos de validez exigidos por las normas de orden público, pero que presenta algún vicio que implica un perjuicio para determinada persona. En esta teoría vemos que mantiene el criterio de nulidad absoluta y relativa, pero agrega la inexistencia del acto. Teoría Bonnecase.- Por su parte Bonnecase, en su teoría adopta el criterio de la nulidad absoluta y relativa, señalando que los actos nulos son aquellos realizados de un modo imperfecto en alguno de sus elementos orgánicos, aunque estén completos, y que éste produce todos sus efectos, como si fuera regular, mientras no han sido suspendidos o destruidos por una sentencia judicial generalmente aplicada de forma retroactiva. 29 Además indica que un acto afectado de nulidad absoluta viola una regla de orden público que puede ser invocada por cualquier interesado, y que bajo ninguna circunstancia puede ser convalidado y la acción de nulidad es imprescriptible. En cuanto a la relativa, es una regla de orden privado que puede ser invocada sólo por personas determinadas, el acto puede convalidarse y la acción puede prescribir. Las causas de nulidad son: a) ilicitud en el objeto, motivo o fin que produce nulidad absoluta o relativa según lo dispongan las leyes aplicables al caso; b) incapacidad, voluntad viciada y c) falta de formalidad que produce nulidad relativa. Podemos indicar que la nulidad es la presencia de vicios en los actos que impiden a éste producir sus efectos. Rafael de Pina, citado por el Dr. Castrejón García señala por nulidad “ineficacia de un acto jurídico como consecuencia de la ilicitud de su objeto o de su fin dela carencia de los requisitos esenciales exigidos para su realización o de la concurrencia de algún vicio de la voluntad en el momento de su celebración”10 ANULABILIDAD.- Anulación es la acción y efecto de quitarle validez a las normas producidas por actos jurídicos. 11 La anulación representa otra forma de extinción del acto administrativo a la que se considera una figura jurídica muy cercana a la de revocación, a grado tal que existe gran confusión en la ley, en la jurisprudencia y en la doctrina acerca de cual es una y otra, y en ocasiones lo que para unos autores es revocación para otros es anulación y viceversa. 10 Castrejón García, Gabino Eduardo. Derecho Procesal Administrativo, 2ª edición, México, 2003, Pág. 161 11 Instituto de Investigaciones Jurídicas, Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo A-B, pág. 271 30 Tratándose de actos administrativos, en algunas legislaciones la revocación es atribución del órgano administrativo, en tanto que la anulación compete al órgano jurisdiccional, mientras que en otras, el primero puede tanto revocar como anular tales actos. En forma precisa en nuestro orden jurídico los actos administrativos, cuando no procede ante autoridad administrativa recurso en su contra, o cuando procediendo éste haya sido agotado y además contra el mismo no proceda juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, pueden anularse indirectamente mediante juicio de amparo, ante Poder Judicial de la Federación. En el juicio de amparo se revisa si en la expedición del acto administrativo se violaron las garantías individuales. De confirmarse ello, se otorga el amparo y protección a favor del promovente en contra de la aplicación del acto, y de esta forma lo anula. Si se trata de actos administrativos individuales contra los que no procedan recurso administrativo, sea optativo, o ya se haya agotado, y sean de carácter fiscal impongan multas por infracciones a normas administrativas en materia federal nieguen o reduzcan pensiones y demás prestaciones sociales, que conceden las leyes a favor de los miembros del Ejército, de la Fuerza Aérea y de la Armada Nacionales, o sus derechohabientes; los que se dicten en materia de pensiones civiles, o sobre interpretación y cumplimiento de contratos de obra pública; los que se emitan por responsabilidad administrativa en contra de servidores públicos; los que requieran el pago de garantías de obligaciones fiscales de terceros, procede su anulación mediante el procedimiento contencioso administrativo federal que se sigue ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (Juicio de Nulidad), en este Juicio se revisan los actos administrativos para constatar si se ajustaron al orden jurídico, si al expedirse se ajustaron a la ley, tanto el procedimiento como su propia expedición. 31 Las causas por las que dicho Tribunal puede declarar la nulidad de los referidos actos administrativos, son las siguientes: a) INCOMPETENCIA DEL FUNCIONARIO QUE HAYA DICTADO, ORDENADO O TRAMITADO EL PROCEDIMIENTO DEL QUE DERIVA EL ACTO ADMINISTRATIVO.- La competencia del funcionario que emite el acto, como ya se dijo en puntos anteriores, debe estar contemplada en la ley, no puede inferirse la misma, y cuando el Tribunal determine que en un acto existe incompetencia del funcionario emisor, declarará la nulidad. b) OMISIÓN DE REQUISITOS FORMALES EXIGIDOS POR LAS LEYES, QUE AFECTE LAS DEFENSAS DEL PARTICULAR Y TRASCIENDA AL SENTIDO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, INCLUSIVE LA AUSENCIA DE FUNDAMENTACIÓN O MOTIVACIÓN.- No basta la sola ilegalidad del acto para que se declare la nulidad, sino que además deben recurrir 2 elementos más: el primero es que esa ilegalidad haya afectado la defensa del particular y que esa situación trascienda al sentido en que se emitió el acto combatido, y segundo que el acto no cuente con la fundamentación y motivación que debe tener todo acto de autoridad, esta situación es considerada por el Tribunal como un vicio formal. Cuando la forma se infringe, debe concluirse que el acto debe ser nulificado, siempre que aquélla se encuentre establecida no sólo como garantía de que las decisiones son correctas, sino como una garantía para el derecho de los particulares. c) VICIOS DE PROCEDIMIENTO QUE AFECTEN LAS DEFENSAS DEL PARTICULAR Y TRASCIENDAN AL SENTIDO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA.- Es el procedimiento administrativo que constituye el antecedente que da lugar a la emisión del acto. Este procedimiento es distinto y diferente en cada tipo de acto. 32 Es de enorme importancia esta causal, porque precisamente con ella se da vida a una de la características del Estado de derecho. El Estado sólo puede hacer lo que la ley establezca y mediante el procedimiento que la misma determine, por lo que esta causal se encuentra íntimamente ligada con la eficacia de la actuación de la administración pública. Al igual que la anterior causal, da lugar a una declaración de nulidad absoluta, siempre y cuando la ilegalidad del acto afecte la defensa del particular y trascienda al sentido del acto. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, está obligado a ordenar que se emita un nuevo acto, indicación que la autoridad debe llevar a cabo dentro del plazo de cuatro meses, sin importar que haya transcurrido el término de caducidad. d) CUANDO LOS HECHOS QUE MOTIVARON EL ACTO NO SE REALIZARON, FUERON DISTINTOS O SE APRECIARON EN FORMA EQUIVOCA, O BIEN SE DICTÓ EN CONTRAVENCIÓN DE LAS DISPOSICIONES APLICADAS O SE DEJARON DE APLICAR LAS DEBIDAS EN CUANTO AL FONDO DEL ASUNTO.- Esta causal se refiere a errores de hecho por lo que hace a las tres primeras situaciones, y a errores de derecho por lo que concierne a las dos últimas, y en todas ellas es en cuanto al fondo del asunto. Por lo que la nulidad que se llegue a declarar en base a esta causa de nulidad es absoluta, y carece de todo valor jurídico, y ni la autoridad que lo emitió ni ninguna otra podrán emitir una nueva resolución o iniciar un procedimiento para pronunciarse respecto a lo resuelto. e) CUANDO LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DICTADA EN EJERCICIO DE FACULTADES DISCRECIONALES NO CORRESPONDE A LOS FINES PARA LOS CUALES LE CONFIERE DICHA FACULTAD, (DESVÍO DE PODER).- La actuación del funcionario se ve revestida de ilegalidad, cuando no 33 va encaminada a la realización del fin propio de la actividad administrativa o al fin determinado para el cual se otorgó. En otras palabras, el funcionario al momento de llevar a cabo su actuar, debe ser siempre en base a lo que la ley le permite, y para los fines previstos en la misma, si la ley no le otorga facultades para determinadas situaciones, él no puede por su libre arbitrio actuar en las mismas, ya que ahí se estaría llevando a la práctica el desvío de poder. 1.6 EXTINCIÓN Es la desaparición de los efectos de una relación jurídica o de un derecho.12 Un acto administrativo se extingue por diversos medios, que se clasifican en: a) normales y b) anormales. a) NORMALES.- Se lleva a cabo mediante el cumplimiento voluntario y la realización de todas aquellas operaciones materiales necesarias para cumplir el objeto o contenido del propio acto. Esta realización voluntaria puede ser de los órganos internos de la Administración y también por parte de los particulares, en este caso, el acto administrativo se cumple y se extingue precisamente por la realización de su objeto. Los medios normales de extinción del acto administrativo son: Cumplimiento: es el que se da en forma voluntaria por la administración y la realización de todos los actos necesarios para ello, por parte de los particulares, así también cuando el acto en sí mismo entraña ejecución que podríamos llamar automáticao cuando se trata de actos declarativos y cumplimiento del plazo, en aquellos actos que tenga plazo. 12 Rafael de Pina y Rafael de Pina Vara.- Diccionario de Derecho, Edit. Porrúa, 2003, 32ª edición, pág. 282. 34 Carencia de objeto: Ya que si no existe objeto en el acto administrativo se extingue, en virtud de que como ya se dijo al desarrollar los elementos del acto administrativo el objeto es la creación, modificación, transmisión, reconocimiento o extinción de derechos u obligaciones y es para cumplir los cometidos del Estado, y si no se cuenta con ellos el acto se extingue. Ejecución: Al llevarse a cabo la ejecución del acto, por ende se extingue el mismo, en virtud de que se han realizado los efectos que éste determinó; ello porque no se debe perder de vista que la ejecución consiste en la materialización del acto, es decir su realización. b) ANORMALES.- No culmina con el cumplimiento del contenido del acto, sino que lo modifica, impiden su realización o lo hacen ineficaz. Estas causas de extinción del acto en forma anormal son: Revocación administrativa: Es el acto por medio del cual el órgano administrativo deja sin efectos, en forma total o parcial un acto previo. Se ha reconocido que la revocación no es facultad discrecional de las autoridades administrativas, sino que debe estar dentro de la competencia que les otorgue la ley en forma expresa. La revocación administrativa constituye un nuevo acto administrativo, que deja sin efectos el acto anterior, pero exclusivamente a partir del nuevo acto. Esta revocación se puede dar porque se haya emitido algún recurso o porque en ocasiones la autoridad tiene la facultad de revocarlo de oficio cuando se presenten ciertas situaciones específicas en el mismo. Rescisión: Consiste en la facultad que tienen las partes en un contrato de resolver o dar por terminadas sus obligaciones, en caso de incumplimiento de 35 la otra parte. Por lo general en contratos que se celebran con la Administración Pública, si puede determinar la rescisión administrativa en forma unilateral sin necesidad de resolución judicial, pero cuando el particular que firma con la Administración quiere dar por terminado el contrato debe obtener resolución judicial favorable previamente. Prescripción: Es la extinción de las obligaciones o derechos por el simple transcurso del tiempo. Los actos administrativos prescribirán de acuerdo con lo que dispongan las leyes en cada caso. Caducidad: Es la extinción por la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley en el acto administrativo, para que se genere o preserve el derecho. En la caducidad es necesario realizar actos positivos para preservar o generar derecho y en la prescripción exclusivamente se trata del simple transcurso del tiempo. Término y condición: es un acontecimiento futuro de realización cierta del que depende que se realice o se extingan los efectos de un acto jurídico. Puede ser suspensivo o extinto, el primero suspende los efectos, el segundo los extingue. La condición es un acontecimiento futuro de realización incierta, del que depende el nacimiento o la extinción de una obligación o de un derecho. Renuncia de derechos: constituye un modo anormal de extinguir el acto, se reconoce que el individuo tiene derecho a renunciar ciertos derechos, es decir, mediante una manifestación unilateral de voluntad, y a partir de una fecha, deja de ejercitar o de hacer valer un determinado derecho que le es reconocido. 36 Irregularidades e ineficacia del acto administrativo: se presenta cuando en el acto administrativo no se cumple con alguno de los elementos de existencia, que son: consentimiento y objeto, y elementos de validez que son la capacidad, ausencia de vicios en la voluntad, licitud en el objeto y forma. Extinción por decisiones dictadas en recursos administrativos o en procesos ante tribunales administrativos y federales en materia de amparo: Esta causa de extinción se presenta cuando se promueve algún medio de defensa en contra de los actos administrativos ante las instancias jurisdiccionales competentes, y al emitirse la resolución definitiva dentro de dichos medios de defensa, ésta puede ser en diferentes sentidos, ya sea que se declare la nulidad para efectos (es decir se ordena a la autoridad actuar de determinada forma, a emitir un nuevo acto administrativo o dejar sin efectos parcialmente el acto combatido) o se declara la nulidad total del acto. 1.7 FACULTAD DISCRECIONAL Y REGLADA Como se ha mencionado en varias ocasiones, uno de los requisitos fundamentales que debe de contener el acto administrativo es la facultad o competencia que la ley le otorga a la autoridad que realice dicho acto. Si bien queda claro que toda la actividad de los órganos públicos, incluidos los administrativos, se encuentra sometida al principio de legalidad, también resulta cierto y lógico afirmar que tal subordinación al orden normativo puede variar el grado o intensidad de su influencia, de ahí que a partir de tal distinción gradual podamos encontrar una facultad reglada y en oposición una facultad discrecional. FACULTAD DISCRECIONAL.- Esta facultad se fija cuando, creada la competencia material de acción por el texto de la ley, se deja a la autoridad la libertad de escoger, en vista de las circunstancias (mérito u oportunidad) si debe utilizarla y de qué manera ejercerla. 37 Si bien la facultad discrecional crea un campo de libertad otorgado a sus órganos, también cierto lo es que no puede concebirse la idea de la existencia de actos administrativos totalmente discrecionales, es decir, aquellos que no se rigen bajo ninguna normatividad pues, tal acontecer, resulta abiertamente violatorio del principio de legalidad, como sostén del régimen de Derecho. La facultad discrecional es la que tienen los órganos del Estado para determinar su actuación o abstención y, si deciden actuar, qué limite le darán a su actuación, y cuál será el contenido de la misma, es la libre apreciación que se le dá al órgano de la Administración Pública, con vistas a la oportunidad, la necesidad, la técnica, la equidad o razones determinadas, que pueden apreciar circunstancias en cada caso, todo ello, con los límites consignados en la ley. De los términos mismos de la ley, podrá deducirse si ella concede a las autoridades una facultad discrecional, cuando la ley use términos que no sean imperativos sino permisivos o facultativos se estará frente al otorgamiento de un poder discrecional. Igual cosa ocurrirá en todos aquellos casos en que la ley deje a la autoridad libertad de decidir su actuación por consideraciones principalmente de carácter subjetivo. Dentro del régimen establecido por el criterio de discrecionalidad, la administración goza de una libertad de acción tan completa como lo sea la voluntad legislativa que se la otorga, así su ejercicio se encuentra únicamente supeditado a la obtención y aseguramiento de la finalidad legal que se pretenda alcanzar. De esta forma la autoridad se encuentra en plano de mayor posibilidad para orientarse a través de criterios no jurídicos, útiles y necesarios para decidir y determinar, con más precisión, el mérito, la conveniencia o la oportunidad de los actos que debe ejecutar. 38 El exceso de discrecionalidad corre el riesgo de transformarse en un vicio de arbitrariedad protegido por el orden normativo; sin embargo son dos conceptos radicalmente diferentes. Toda autoridad que actúa en ejercicio de una facultad discrecional, debe partir de una base legal ya que debe estar autorizada para ello, en una norma jurídica explícita, y por el contrario la autoridad que actúa arbitrariamente, no parte de una ley, ni busca generalmente
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