La-fraccion-sexta-del-articulo-267-del-Codigo-civil-del-Distrito-Federal--antitesis-de-la-solidaridad-en-el-matrimonio

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UNIVERSIDAD NACIONAL ~j~
AUTÓNOMA DE MÉXICO rrG~
FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES
11 ACATLÁN"
lA FRACCiÓN SEXTA DEL ARTíCULO 267
DEL CÓDIGO CIVIL DEL DISTRITO
FEDERAL: ANTíTESIS DE lA
SOLIDARIDAD EN EL MATRIMONIO
T E S s
QUE PARA OBTENER El TíTULO DE
LICENCIADO EN DERECHO
P R E S E N T A
GABRIELA CASTAÑEDA GA Gt~~s - '4 C:;};':"
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ASESOR: LIC. ANDRÉS MEO 'NA ACO\ \0 ?[\\\s \ . ~
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~~'t. -"I DMINISíl'-J'. "'-_.~
NAUGALPAN DE JUAREZ. EDO. MEX., SEPTIEMB F20í
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DEDICATORIAS
Mamá: Por hnberme dado lo mas valioso que puede existir: la vida y en-
serülnne que su andar puede ser d!ficil pero alfinal nos da recompensas.
Papá: Aunque la distancia. nos separe. s iempre te conseroo en mi corazón y
en mi mente.
Mamá Malena: A ti, cuyo esfuerzo y dedfcact6n en esos nwmentos c/Ufciles
perrnittb mi desarrollo como persona de bien.
A mis hermanos: Aldo. Mónica. Sergio y RaúL gradas por estar siempre con-
migo y por las aIegrlas que hemos compartido.
A mis sobr1nDs: Por ver en ellos la belleza de la lnDcencla, deseando verlos
crecer conw hombres y mujeres de bien.
AlItoIlzo • la Dlfecd(m GeoeBl da 8lbllol8C8l de 11
UNA" • difundirentormato altctlÓlllco aImpreso el
eoRtenido de mi trabajo rece clon~l.
NOMBRE,
FEC HA:
"'roA,t.,----I~¡..¿.:-----
Neevia docConverter 5.1
Ucenciadfto. que me enseñaste /o que es el verdadero amor. (cuyo nombre
no necesita estar Impreso enpapel, porque esta grabado en mi corazón y en
mi almn): No se como agmdecer todo /o que has hecho por mi. te converttste
en la razón de mi exi.sttr, en mi cómplice. stn ti nada de esto seria posible.
por eso. este trtunfo y los subsecuentes los dedico a ti, esperando algún dfa
Uegar a ser una gran proJesfDntsta como tú. gmdns por todos los consejos y
regaños. por túpaciencia Y dedicactón. que me han motivado a ser cada dfa
mejor. 'lE AMO.
A Sandro: Por ser MI AMIGA. por tú apoyo incondicional en fDs momentos
dWdles de mi vida.
A PIt: GrocIas por tu ayuda incondicional
Neevia docConverter 5.1
AGRADECIMIENTOS
A la Universidad Nacional Autónoma de México, FES Acatlán: MI
ALMA MAlER Por su abrígo, protección y enseñanza, a quien pro-
fesionalmente me debo.
A mi s ínodo:
Lic. Jesús Flores Tavares,
Lic. Ricardo Gallart de la Torre.
Lic. Andrés Medtna Paco,
Lic. Anlceto Bautista Carte,
Dr. Jesús AguiJar AItamlrano.
Agradezco el tiempo que prestaron para revisar este trabajo de tesis.
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INTRODUCCIÓN
En nuestro régimen Jurídico el matrimonio es considerado como
base de la familia y esta la base de la sociedad. por 10 tanto. el Esta-
do es el principal Interesado en preservar que el vínculo matrimonial
permanezca y solamente en los casos de extrema necesidad permitir
su disolución. para tal efecto nuestro código civil enumera de forma
limitada las causas en las que se puede demandar la disolución del
matrimonio. fuera de ellas no debe existir posibilidad para lograr su
disolución. Debido a ello. a través del presente trabajo de investiga-
ción quedará demostrado que la causal de divorcio contenida en la
fracción VI del articulo 267 del Código Civil para el Distrito Fede-
ral. consistente en que cualquiera de los cónyuges padezca alguna
enfermedad Incurable. que además sea contagiosa o hereditaria. se
contrapone a la solidaridad. entendida ésta como uno de los fines
esenciales del matrimonio.
A efecto de probar la hipótesis. se propone el siguiente índice de
investigación dividido en cuatro capítulos:
El primer capítulo se refiere a los antecedentes históricos del ma-
trimonio en Roma. por lo que se procura analizar el origen del ma-
trimonio cum manu y sine manu.
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6
En el capitulo segundo. se analiza la naturalezajuridica del ma-
trimonio. los requisitos que deben cubrirse al momento de contraer-
lo. sus impedimentos y los regímenes patrimoniales por los que se
puede optar al momento de celebrarlo. Todo ello enmarcado en el
régfmenjuridico vigente en nuestro país,
En el capitulo tercero. se realiza el estudio acucioso del divorcio.
comenzando por su reseña histórica y continuando con los distintos
tipos que regula el Código Civil para el Distrito Federal.
El cuarto y último capitulo. forma parle esencial de la razón del
presente trabajo. es donde se analiza la solidaridad en el matrimo-
nio. la que considero valor indispensable en toda sociedad humana
y de su análisis desprendo las contradicciones jurídicas que existen
entre la fracción VI del articulo 267 del Código Civil para el Distrito
Federal y los fines del matrimonio. Al demostrar dichas contradic-
ciones concluyo en la conveniencia de su reforma.
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JUSTIFICACiÓN
Considero que como futura abogada no debo quedarme circuns-
crita en la dogmática jurídíca. esto es. en lo que estipulan las leyes
vigentes. Considero que es fundamental como egresada de la Uni-
versidad Nacional Autónoma de México. el participar en la propues-
ta de cambios en nuestro ordenamiento jurídico. Así, este trabajo
pretende demostrar cómo la causal sexta de divorcio. contemplada
en el articulo 267 del Código Civil vigente del Distrito Federal. se
constituye en antítesis (negación) de los fines del matrimonio.
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OBJETIVO
Demostrar que la causal de divorcio consistente en padecer cual-
quiera de los cónyuges una enfermedad Incurable que además sea
contagiosa ó hereditaria. se contrapone a los fines esenciales del
matrimonio.
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CONTENIDO
CAPÍTIJW 1. ANIECEDENTES HISTÓRlCOS DEL MA1RIMONIO
EN EL DERECHO ROMANO . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1
1.1. EL MATRlMONIO EN EL DERECHO ROMANO .. ... 1
1.2. MATRIMONIO ·CUM MANU· . . . . . . . . . . . . . . . . 14
1.3. MATRIMONIO ·Sl NE MANU" . . . . . . . . . . . . . . . . 18
CAPÍTUw 2. MARCO LEGAL DEL MA1RIMONIO EN EL DERE-
CHO MEXICANO VIGENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 20
2.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL MATRIMONIO Y SUS FI-
NES ESENCIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 20
2 .2. REgUISITOS PARA CONfRAER MATRlMONIO . . . .. 34
2.3. IMPEDIMENTOS PARA CONfRAER MAlRIMONIO . . . 39
2 .4. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRlMONIO . . . . . . 41
CAPÍTUw 3. ES7UDIO DEL DIVORCIO . . . . . . . . . . . . . . 49
3.1. RESEÑA HISTóRICA DEL DIVORCIO . . . . . . . . . . . 49
3.2. DIVORCIO VOLUNfARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
3 .3. DIVORCIO VOLUNfARIO POR VíA ADMlNlSfRATlVA . 58
3 .4. DIVORCIO VOLUNfARIO POR VíA JUDICIAL . . . . . . 62
3.5. DIVORCIO NECESARIO . . • . . . . . . . . . . . . . . .. 68
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Contenido 10
CAPfTuw 4. LA FRACCIÓN SEXTA DEL AR71cuw 267 DEL
CÓDIGO CIVIL DEL DIS1RITO FEDERAL COMO ANIfrEsIS
DE LA SOUDARIDAD EN EL MAlRIMONIO . . . . . . . . . . 81
4.1. LA SOUDARIDAD: VALOR NECESARIO Y SINE QUA
NON DE TODA SOCIEDAD HUMANA . . . . . . . . . . . 81
4.2. CONTRADICCIONESJURÍDICAS ENlRE LOS FINES DEL
MAlRIMONIO y LA FRACCIÓN SEXTA DEL ARTICULO
267 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DlS1'RITO FEDERAL. 87
4 .3. CONVENIENCIA DE REFORMA DE LA FRACCIÓN SEX-
TA DEL ARTICULO 267 DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL
DISTRITO FEDERAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 91
CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . '. . . . . . . . . . . . . . . .. 97
BIBUOGRAFM 100
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CAPÍTULO 1
ANTECEDENTES IUSTÓRICOS DEL
MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO
A efecto de poder ingresar al estudio de la causal de divorcio con-
tenida en la frac ción sexta del articulo 267 del Código Civl1 para el
Distrito Federal, es necesario de manera previa conocer los antece-
dentes históricos y la conceptualización del matrimonio, ctrcunstan-
cta esta que procederemos a analizar en el presente capitulo.
1.1. EL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO
En la sociedad romana el matrimonio gozaba de una gran digni-
dady consideración social, debido al interés religioso y político que
representaba la familia para esa cultura, y que aún, esta revestido
de Importancia para la base de la sociedad actual.
Modes tino define al matrimonio como "la unión de un hombre !J
una mujer Implicando igualdad de condición !J comunidad de dere-
chos d ivinos !J humanos· (Nuptia sunt conviunctiD maris etfetninae et
consortium omnis vitae, dfvini et humani iuris comnumlcatiD).1
1 MORINEAU IDUARTE, MARTA, E IGLESIAS GONZÁLEZ. Rornan, Edltorlal
Haría, Tercera Edlclón, México. 1993, p.p, 63
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l . ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO ENEL DERECHO ROMANO 2
El matrimonio en Roma no exigia ni solemnidades de forma, ni
la íntervencíón de autoridad alguna, fuera esta civ1i o religiosa: la
ley misma no ofrecía un modo regular de constatarlo. Los esposos
debían redactar un escrito con el fin de constatar la dote de la mujer
o bien, otras convenciones matrimoniales. Cuando esos elementos
de prueba faltaban, los emperadores Teodosío y Valentiniano de-
cidieron que entre personas de la misma condición, siendo ambas
honorables, la vida en común llevarla la presunción del matrimonio.
En Roma el matrimonio no fue un derecho, sino una situación de
hecho socialmente reconocida, que producía ciertos efectos jurídi-
cos. De este planteamiento fáctico no se concibe que el matrimonio
en Roma fuese u n acto carente de relevancia o seriedad: por el con-
trario, los textos Jurídicos hablan con respeto de él.
Con base en las fu entes consultadas, arribamos a la conclusión
de que en el matrimonio deben analizarse dos grandes grupos de
elementos:
El primero, que comprende aquellos elementos que contribuyen a
la vlablildad del matrimonio, son los que hacen posible la InJclaclón
del mismo, a fin de que comiencen a producirse los efectos jurídi-
cos propios del matrimonio: siendo sus elementos el connubium y el
consentimiento.
En el segundo grupo, se consideran aquellos elementos que tíen-
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1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MAmlMONIO ENEL DERECHO ROMANO 3
den al mantenimiento o conservación del matrimonio. siendo éstos
los que hacen factible que el matrimonio siga produciendo los efectos
derivados de la subsistencia. Este grupo comprende la cohabitación
y el afecto maritalis.
EL IUS CONNUBIUM
El connubiwn era la facultad de tomar esposa de acuerdo a dere-
cho: es decír, es la capacidad legal de las partes para que el matri-
monio pueda producir efectos jurídícos.
Para que el matrimonio alcanzase el rango juridlco y. por ende.
estuviera en posibilidad de producir efectos jurídicos, tanto el hom-
bre como la mujer debían estar dotados del derecho de contraer
justas nupcias (ius connubiwn) que era el elemento Indispensable
para reflejar la reciproca capacidad matrimonial.
Solo poseían el íus connubiwn los ciudadanos romanos púberes.
que no se encontrasen dentro de las situaciones que se considera-
ban como impedimentos.
LA CAPACIDAD CIVIL
La capacidad cIv1l está referida. fundamentalmente. a la ciuda-
danía y a la libertad.
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1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO EN El DERECHO ROMANO 4
Respecto de la primera. en principio. solo podlan contraer jus-
tas nupcias los ciudadanos romanos entre sí, pues solo entre ellos
existía el tus connubium.
Los matrimonios entre romanos y latinas o extranjeras. durante
el imperio eran lícitos siempre y cuando una constitución imperial
les hubiese concedido este privilegio. considerándose que se había
contraído matrimonio regular.
Es decir. que la regla general era que quienes no eran ciudadanos
romanos no podían contraer iustae nuptiae por carecer de la capa-
cidad requerida. esto es gozar del connubio. Sin embargo existían
excepciones cuando el connubio. en virtud de alguna disposición le-
gal. se concedía personas no ciudadanas. En algunas ocasiones se
le concedió a varios pueblos del Lacio. a fin de asegurar la paz como
así también se lo otorgaba individualmente a los veteranos mll1tares
romanos que aspiraban a contraer matrimonio con latinas o extran-
jeras.
Estas excepciones se otorgaron en Roma hasta el año 212 d.C..
en que el emperador Antonino Caracalla dicta una Constitución
(constitutiD Antoniniana) que otorga la ciudadanía romana a todos
los habitantes del imperio.
SI un ciudadano romano tomaba por esposa a una latina o a
una extranjera a quien. por error. creyó ciudadana romana. probado
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l . ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO ENEL DERECHO ROMANO 5
el error. los Wjos nacidos de esa unión y su madre adqulrian la
ciudadanía romana. Pero si no se probaba el error, tales hijos no
eran ciudadanos romanos sino que tenían la nacionalidad de su
madre. Al no haber nacido de justas nupcias. se entendía que no
tenían padre y por tanto seguían la condición de la madre.
Sin embargo, por la Ley Mínícía, del siglo 1 a.e.. se establece que
en caso de que la ciudadana romana se casase con un extranjero
dotado de connubio. los Wjos de tal matrimonio. siguen la condición
del padre, siendo por ende extranjeros. Algunos autores llaman a
este tipo de matrimonios lniustum matrimoniwn, u otros juristas que
los han denominado matrimonios del derecho de gentes.
Pero, si por error, el ciudadano romano ha creído que se casaba
con una ciudadana o una latina y. en realidad. se trataba de una
peregrina dedítícía, el hí]o nacido de tal unión se hace ciudadano
romano, pero no la madre.
Los peregrinos o extranjeros dedlticios eran aquellos que habiendo
alguna vez aceptado tomar las armas contra el pueblo romano. fue-
ron vencidos y se rindieron a discreción.
Otra de las condiciones para acceder al connubio era la libertad.
La unión entre un esclavo y una esclava Impedla el matrimonio, y
solo generaba el contubernio: cum servís nul1um est connubio.
En una constitución del año 319 d.C., debida a Constantino. se
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1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEl MATRIMONIO ENEL DERECHO ROMANO 6
establece que no puede haber matrimonio con las esclavas: porque
de semejante contubernio nacen esclavos. Por la misma constitu-
ción. se castiga severamente las uniones entre decuriones (recauda-
dores de Impuestos) con esclavas ajenas. A la esclava se le condena-
ba a las minas y al decurión se le deportaba. confiscándosele todos
sus bienes. Estas penas se extienden al administrador y procurador
del establecimiento donde se desempeñaba la esclava. en el caso de
que éstos hubiesen consentido tal unión.
En la época clásica no era licito que el ciudadano romano contra-
Jera matrimonio con esclavas. Con la Ley de Justinlano. desaparece
tal prohibición. siempre que se manumitiese a la sierva.
En épocas primitivas la unión entre ciudadanos romanos y liber-
tas era considerada concubinato. no teniendo los efectos de un ma-
trimonio. Esta imposición responde a un viejo principio romano por
el que no podlan unirse en matrimonio los Ingenuos y las libertas.
Al Iniciar la república. la prohibición antes descrita. entró en de-
suso. permitiéndose tales uniones.
Pero no todos los libertos tienen Iguales derechos. la ley Aelia
Sentta, del año 4 d.C.. institucionaliza las distintas categorías de
libertos: libertos ciudadanos romanos. latino Junlanos y dedítíeíos,
solo los libertos ciudadanos romanos podlan contraer justas nup-
cias. pues gozaban de los derechos propios de los ciudadanos. entre
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l. ANTECEDENlES HISTóRICOS DEL MATRIMONIO ENEL DERECHO ROMANO 7
ellos el connubio.
En tiempos de Augusto. la Lex Papla Poppaea, hizo renacer la
prohibición de matrimonio entre ciudadanos y libertas. pero Umltándo-
la a las uniones entre libertas y funcionarios con rango senatorial.
es decir. que todos los sujetos libres de nacírníento, excepto los se-
nadores y sus descendientes. pueden casarse con libertos.
Lo mismo puede decirse de los matrimonios entre tndlviduos su-
jetos al régimen de patronato donde debe aplicarse elprincipio de
que no se permitían los matrimonios que pudiesen significar un
agravio a la condición del ciudadano.
También existió la prohibición del matrimonio entre patricios y
plebeyos. dispuesta en la ley de las Doce Tablas y que fuera luego
derogada por la Ley Canuleta, en el 445 a .C.
IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES EN ROMA
La palabra impedimento. dentro del campoJurídico. se toma como
un obstáculo. una traba para impedir la celebración o la eficacia de
un acto.
En materia de matrimonio. se define al impedimento como aque-
llas circunstancias consideradas por el legislador. que hacen imposi-
ble a una persona. genéricamente capaz para contraer matrimonio.
llegar a contraer un matrimonio determinado.
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1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO ENEL DERECHO ROMANO 8
En el Derecho Romano, no puede hablarse de Impedimentos ma-
trimoniales sino de ausencia de condiciones de validez. Ello por la
particular naturaleza jurídica de las justas nupcias, ya que no se
trata de un matrimonio acto, sino de un matrimonio estado.
Desde una concepción matrimonial arcaica se arribó, en la época
clásica, a un sistema legal donde se príorízaba la Idea de la huma-
nizaclón del derecho.
Esta humanizaclón no obedeció a signos de libertinaje o deca-
dencia sino a una positiva evolución en las costumbres.
Es este sentimiento. este modo de pensar, el que va a Inspirar una
seríe de reformas legales. muchas de las cuales pudieron plasmarse
en la legislación matrimonial.
La labor de los Pretores durante la República y las leyes matrimo-
niales bajo el Irnperío de Augusto constituyen una acabada prueba
de la necesidad de colocar a hombres y mujeres en un pie de Igual-
dad a fin de salvaguardar los altos Intereses de Roma.
El constante y riguroso mantenimiento del principio monogámí-
co, la progresiva y sensible extensión del üis connubtwn. la persecu-
cí ón de las uniones Incestuosas, son solo una mínima muestra de la
labor de los romanos en la materia.
Por razones ético-fisiológicas se negaba validez a los matrimonios
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1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO ENEl DERECHO ROMANO 9
entre parientes. La prohibición comprendía tanto el parentesco por
consanguinidad como el parentesco por afinidad.
Las nupcias entre ascendientes y descendientes estaban prohi-
bidas sin limite de grado. Ello aún cuando el vinculo provenga de
adopción y éste haya cesado.
En el antiguo derecho. las nupcias estaban vedadas entre los
colaterales hasta el séptimo grado. A diferencia del parentesco entre
ascendientes y descendientes, si el vinculo entre colaterales se ha
generado por adopción, desaparecido éste no existe la prohibición.
Esta prohibición se debió a motivos religiosos. Luego, cuando las exi-
gencias religiosas aparecen atenuadas en virtud de la disgregación
de los viejos grupos agnatíoíos, el Impedimento solo alcanza hasta
los de tercer grado. Esto con algunas excepciones como en el caso
del Emperador Claudío quien para casarse con Agrípína, mediante
un Senadoconsulto del 49 d.C, limita la prohibición de matrimonio
entre tíos y sobrinas, solo al caso de que la sobrina fuese hija de una
hermana. Una Constitución debida al Emperador Constanclo, en el
342 d.C. deroga la norma.
Entre primos hermanos (colaterales en cuarto grado), las disposi-
ciones fluctúan según las épocas entre la permisión y la prohibición.
Una Constitución de Teodoslo 1, les Impone la pena de la hoguera.
En el 396 d.C, Arcadio y Honorto, reducen la sanción a efectos de
índole patrimonial, tales como la pérdida de la capacidad de testar.
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l. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO ENEl DERECHO ROMANO 10
En el 409 d.C. OnoIio solo considera esta unión lícita si ha sido au-
torizada por rescripto. Con Justiniano. la prohibición desapareció.
En ellmpedlmento de consanguinidad. la ratio legis resulta obvia
ya que las razones de la norma resultan de orden moral. En general.
aún en los pueblos prlm1t1vos se ha combatido el matrlmonio entre
parientes próximos.
Uno de los pllares básicos sobre los que descansaba la idea ro-
mana respecto de las justas nupcias era el de la procreación. Por
eso se exigía de los casados la aptitud fisiológica reproductiva. como
signo de haber alcanzado la pubertad.
En el derecho antiguo. para el varón. la pubertad comenzaba a
los catorce años. momento en el que era llevado al foro el dia de Ll-
beralía, fiesta que se celebraba el 17 de marzo en honor de Libero .
dios de la procreación. Allí se lo Inscribía en la nómina de ciudada-
nos con su praenomen, al mismo tiempo que se le colocaba la toga
víríl.
Durante el principado aún subsiste esta costumbre. pero van a
surgir controversias entre las dos escuelas más conocidas de aquella
época. acerca del momento en que los jóvenes alcanzaban la puber-
tad.
Para los sabíníanos, debía juzgarse el tema caso por caso. me-
diante una inspectio corporis. En cambio. para los proculeyanos. re-
Neevia docConverter 5.1
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MAffilMONIO ENa DERECHO ROMANO 11
sultando este examen físíco lesivo para la dignidad. debía tenerse
como presunción de aptitud procreatiVa la edad de 12 años en la
mujer y 14 en el varón. Los textos posteriores resultan prueba feha-
ciente que. finalmente. se adoptó la postura de los proculeyanos.
Los textos Justinianeos explican claramente que la Impotencia. es
decir la incapacidad para engendrar. no es una situación que impida
la validez de las nupcias. No sucede lo mismo con el spado, pues su
calidad de castrado lo inhabilita para el matrtmonio.
Los romanos consideraban Inválido el matrtmonio contraído por
un furtosus, ya que siendo loco era Incapaz absoluto y. por ende. no
podía expresar valídamente su consentimiento. uno de los requisi-
tos esenciales para las justas nupcias. Sin embargo. el matrtmonio
subsiste si la locura ha sido sobrevíníente, a condición de que se
mantenga la affectio maritalls por parte del otro cónyuge.
CONSENTIMIENTO
Para ser legal. la unión con fines matrímoníales, debía contar con
el consentimiento y la affectio marttalts. es decir. no podía celebrarse
el matrímonío sino existía consentimiento de los contrayentes y de
aquellas personas bajo cuya potestad se encontraban.
El consentimiento debía ser expresado por los esposos y sus res-
pectivos paierfamilis. En el caso del varón no solo debía manifes-
tarlo su pater sino también todos los ascendientes que mediaban
Neevia docConverter 5.1
l. ANTECEDENTES HISTÓRICOSDEL MATRIMONIO ENEL DERECHO ROMANO 12
entre éste y el contrayente. No así en la familia de la mujer donde
solo opinaban ésta y su patero La diferencia estaba dada en el hecho
de que la mujer. mediante el matrímonío, Ingresaba en la familla de
su esposo y que si mediaban ascendientes entre el contrayente y el
patero
COHABITACION
La cohabitación se refiere a que los cónyuges deben convivir bajo
un mismo techo. compartir la misma casa.
Ello confirma la Idea que el matrímonío es una unión de hecho
a la que el ordenamiento jurídico le otorga determinados efectos. Y
estos efectos sólo se generan cuando concurren los elementos que
estamos examinando.
El derecho romano no establece formas jurídicas para la cele-
bración del matrimonio. lo cual no quita que hubiese ceremonias.
festividades. que dieran cierta solemnidad social a la unión.
Por eso la indiferencia del derecho matrímoníal romano por las
formas y solemnidades jurídicas. Tanto es ello así que, en algunos
casos, el matrímonío se tiene por existente con fecha anterior a las
celebraciones posteriores. Esto importa por el tema de las donacio-
nes efectuadas con anterioridad a la celebración.
Neevia docConverter 5.1
1. ANTECEDENTES HISTóR1cOS DEL MATR1MONIO ENa DERECHO ROMANO 13
Otro argumento que confirma el carácter no formal de la institu-
ción es el hecho de que la iniciación del matrimonio puede acontecer
aún entre ausentes. siempre que el ausente sea el hombre y no lamujer. pues el matrimonio se inicia cuando la mujer es introducida
en la casa del marido.
Se desechan así otros elementos que son extraños a! derecho ma-
trimonia! romano. tales como la Idea de la consumación. que perte-
nece a! derecho canónico.
Al acto inicial. que es la introducción de la mujer en la casa del
marido (deductiD Ú1 domus) de seguir el hecho de la convivencia de
los esposos a fin de que el matrimonio subsista.
AFFECTIO MARITAUS
El otro elemento esenctal, es la affectio marltalts. que atendla a!
mantenlm1ento del matrimonio.
La affectiD marltalis. es la intención de ser marido y esposa y es
el elemento que sostiene la perdurabll1dad de las justas nupcias. A
pesar de tratarse de una pauta subjetiva. se exteriorizaba por de-
terminadas conductas de los cónyuges: compartir la mesa, la mujer
debía vestir con ropas ad ecuadas a la posición socia! de su marido.
el trato de la mujer hacia los famll1ares de su esposo.
Neevia docConverter 5.1
l . ANTECEDENTES HISTóRIcos DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO ROMANO 14
De no cwnplirse con los requisitos descritos con antelación. (con-
nubiwn. consentimiento y qffectto marltalisl. la unión era considera-
da como concubinato y no surgían de ella efecto jurídico alguno.
En el matrimonio romano no habia acto constitutivo. no exIstla
la obligatoriedad de celebraciones solemnes. es decir. era un matri-
monio estado y no un matrimonio acto. como actualmente sucede
en las uniones legitimadas por las legislaciones modernas.
1.2. MATRIMONIO "CUM MANU"
Dentro de las formas de celebrar el matrimonio en Roma. se en-
contraba el denominado cum manu. en el que la mujer que contraía
nupcias. entraba Ipso facto a la familia del esposo y quedaba sujeta
al poder marital (manusJ. es decir. el marido ejercía autoridad sobre
su cónyuge mujer y sus bienes.
La mujer casada bajo esta forma. quedaba sujeta a la situación
jurídíca de hija. (lncojillaeJ. (siempre y cuando el marido tuviera la
calidad de suí Iurís, o de nieta, si el cónyuge era alieni turtsi, por lo
que se referla a los derechos familiares y sucesorios. con expectati-
vas hereditarias.
La manus era exclusiva de los ciudadanos romanos y es un poder
similar a la patria potestas, que Incapacita a la mujer para tener y
Neevia docConverter 5.1
l . ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEl MAlRlMONIO EN El DERECHO ROMANO 15
gobernar su propio patrtmonío, el cual pasa a pertenecer al que ha
adquírído la manus sobre ella.
El matrimonio cwn manu. comprendía tres distintas formas de
celebración:
al El usus.
bl El coemptio y
e) El confarreatio.
al El usus, era la forma más antigua de matrimonio cwn manu.
donde el poder sobre la mujer resultaba de la posesión de ésta por
un año. es decir. ella se Iba por ese tiempo a vivir con el hombre. Por
la ley de las XII tablas se podía evadir la manus. si la mujer pasaba 3
noches (que no fueran las últimas del año] fuera del lecho conyugal.
b) El coemptio. consistía en la compra de la mujer. a la cual asistía
el jefe de familia (si ella era alieni iuria) o el tutor (si ella era sui lurls):
luego con el paso del tíernpo, la compra pasó a ser simbólica y se
compraba la patria potestas de la esposa.
el El confarreaiio. era algo similar al matrimonio religioso. me-
diante el cual la mujer rompía VÍnculos religiosos con su familia y.
se agregaba al culto del esposo. quedando bajo la potestad del pa-
ter:faml1las (del esposo). Esta ceremonia se consideraba indisoluble.
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1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MATRIMONIO ENEl DERECHO ROMANO 16
sólo podia ser disuelta por el difarreatio. Además de estas ceremo-
nias. existía otro rito transitorio el cua! era realizado para beneficio
de la mujer. ya que mediante éste. la mujer podia testar. se liberaba
de las obligaciones de su sacra priuata y evitaba la tutela de sus ag-
nadas; este matrimonio se llamó ConuettD in manumfiductae causa.
y era realizado por coemptio.
De los tres modos de casarse in 1l1l11llI, el usus fue el primero
en desaparecer; existía en tiempos de Cicerón. pero Gayo lo da por
desaparecido. en parte por las leyes. en otra por desuso. La con-
farreaiio fue poco frecuente. y en tiempo de Alejandro Tiberio. fue
dificil encontrar tres patricios nacidos de matrimonio farreado para
elegir entre ellos un flam1n de Júpiter. para evitar esta decadencia
y por Interés religioso. una ley del año 23 d.C. dispuso que las mu-
jeres que se casasen por confarreauo, a! menos las de los flamlnes
de Júpiter. sólo cayesen en la manus desde el punto de vista religio-
so. mas no desde el civil: con esta limitación y en el círculo de los
flamínes se conservó la conforreatio, a! menos las de los flamínes de
Júpiter. sólo cayesen en la manus desde el punto vista religioso. mas
no desde el civil; con esta limitación y en el círculo de los flamínes se
conservó la confarreoiio hasta la caída del paganismo. La coemptiD
todavía se usaba para producir la verdadera mnnus desde el punto
de vista religioso. mas no desde el civil: con esta limitación y en el
círculo de los flamlnes se conservó la confarreatio hasta la caída del
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1. ANTECEDENTES HISfÓRICOS DEL MAmlMONIO ENEL DERECHO ROMANO 17
paganismo. Las coemptiD todavia se usaba para producir la verda-
dera l7lQ1UJS en tiempo de Gayo [s.Il]: en cuanto a la formularla, al
abolir el empreador AcIrtano (76-138) la incapacidad que venia a su-
plir la coetnptio testamentaria, quitó el motivo de ésta. y en el siglo
IV de nuestra era la coemptiD estaba en pleno desuso.
La última mención de la manus se encuentra en un fragmento de
Emilio Paplnlanus (142-212) y otro de Julio Paulo, inserto en Mosai-
corwn en ellegum coUatio [reunión de los mosaicos y leyes romanas).
La mujer casada bajo la forma del matrimonio cwn manu. con-
servaba su nombre. tornaba el nombre gent1liclo del marido y por
último Iba el nombre de su familia de origen, Ella era compañera y
cooperadora del marido, aparecía Junto a él en recepciones y ban-
quetes , podía Intervenir en trtbunales corno demandantes o testigos
y asistir a espectáculos públicos. La madre se encargaba de la prí-
mera educación de los Infantes. teniéndolos bajo sus cuidados du-
rante los prtrneros siete años con la ayuda de una nodriza, quien
debía ser educada y de buenas costumbres.
Con la llegada del ímperío. hubo una relajación de costumbres.
las mujeres se volvieron más independientes y el matrimonio resul-
taba una gran carga, de allí derivó la pérdida del carácter sagrado
del mismo. Por todo esto, el Estado intervino, proclamando leyes
que aparentemente beneficiaban a la mujer, pero que en el fondo
beneficiaban a éste órgano.
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1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL MAlRtMONIO ENEL DERECHO ROMANO 18
1.3. MATRIMONIO "SINE MANU"
Durante la vigencia del derecho clásico, el matrimonio cwn manu
fue abolido, dando paso a! matrimonio sine manu, en esta forma de
contraer nupcias, la mujer seguía formando parte de la familia de
su paiet; quedaba sujeta a la patria potestas de éste y mantenla los
derechos sucesorios de la familia de origen.
El matrimonio sine manu, era más bien un recurso del paterjami-
lis. para procurarse hijos sin tener a la mujer en su familia, ya que,
como se dijo en el párrafo que antecede, la mujer seguía pertene-
ciendo a su familia civil, bajo la autoridad paterna correspondiente.
El principio o base de este tipo de unión, era que el paterfami-
lis podía componer su familia como quisiera; de esta forma no se
requerla ninguna autoridad socia! ni religiosa, no eran necesarios
agasajos, ritos o rezos, aunque era muy frecuente tener testigos, por
ejemplo. los vecinos, para que dado el caso, díesen fe y testimonio
de la veracidad del matrimonio y la legitimidad de sus hijos.
Este tipo de matrimonio romano, estaba basado simplemente en
la voluntad de convivir de los contrayentes laffectio maritalls).
El matrimonio sine manu, fue traducido por la costumbre y re-
conocido por una ley enel siglo V o principios del VI de Roma. Este
tipo de unión. se hizo cada vez más general, reduciéndose conside-
rablemente la aplicación de la manus.
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1. ANTECEDENTES HISTóRIcos DEl MAlRlMONIO EN 8.. DERECHO ROMANO 19
La razón debe buscarse en que por el matrimonio sine manus
no rompía la mujer la agnación con su familla; por lo que los pa-
dres y sobre todo los tutores. estarían interesados en favorecerlo. Si
bien las mujeres tenían en él una mayor independencia y podían se -
pararse en caso de ser maltratadas. en cambio peIjudicaban a sus
hijos. pues en caso de morir ellas ab tntestato, pasaban sus bienes
a los agnados y no a los hijos. y si la mujer era alfen! turts. nada iba
ganando con semejante matrimonio. que no le libertaba de ia patria
potestad. ni de la tutela.
De esta forma. el matrimonio tuvo una evolucíón histórica distin-
ta dependiendo el lugar geográfico donde se presentara. por lo que
en el capítulo siguiente se hará un análisis respecto de la evolución
que aconteció en el sistema legal mexicano.
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CAPÍTULO 2
MARCO LEGAL DEL MATRIMONIO EN EL
DERECHO MEXICANO VIGENTE
El desarrollo del presente capítulo estará basado en el régimen
jurídico del rnatrímonío eXistente en la actualidad en nuestro país,
comenzaremos por el análIsis de su naturaleza jurídíca, así corno
los fines en que se sustenta y los requisitos o impedimentos para
contraerlo. a efecto de tener un panorama lo suñctentemente amplio
para proceder a su análisis Integral.
2.1. NATURALEZA JURíDICA DEL MATRIMONIO Y
SUS FINES ESENCIALES
Hístórícamente el matrlmonlo ha sido consIderado desde dos pun-
tos de vista. diferente uno del otro; el primero es el relígíoso, que es
considerado corno un sacramento. en este sentido lo adquieren los
esposos por voluntad libre y espontánea. manifestada esta en el acto
en el que son considerados corno los mínístros y el cura o sacerdote
considerado corno testigo que da fe ante la Iglesia y ante Dios. de
que las personas quienes contraen matrímonío declaran en ceremo-
IÚa solemne su deseo y voluntad de unir sus vidas en matrímonío y
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2. MARCO LEGALDELMATRIMONIO EN ELDERECHOMEXICANO VIGENTE 21
por lo tanto permanecer fieles a esa promesa de vida común hecha
ante Dios.
El segundo punto de vista es el civil. exclusivamente jurídico. en
el que se considera por los distintos tratadistas como:
a ) un contrato.
b ) un acto jurídico, y
e ) como una tnstltuclón jurídica.
Por lo tanto. pasaremos a analizar lo anterior:
El maestro Ignacio Galtndo Garñas", elabora la siguiente clasífí-
caclón:
a ).- Como contrato;
b ).- Como contrato de adhesión;
e ).- Como acto condición;
d ).- Como acto de poder estatal;
e ).- Como acto mixto o complejo: y
f ).- Como una tnstltuclón.
1 GAUNDO GARFIAS. ignacio. Derecho CtvIl. EdItorial Porrúa, Mb:lco. 1997.
pag. 498
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2. MARCO lEGAL DELMATRIMONIO EN El DERECHOMEXICANO VIGENTE 22
a) COMO UN CONTRATO;
Se dice que el matrimonio es un contrato porque este trato es
el que le da el Código Civil actual y porque finalmente en el fondo
tiene la forma de un contrato. la cual es dada por la expresión del
consentimiento.
Esta posición es criticada por distintos tratadistas. porque ar-
gumentan que el contrato de matrimonio carece de uno de los ele-
mentos de existencia. que es el objeto; al respecto Gallndo Garfias
señala que "el objeto de los contratos es una cosa o un derecho que
se encuentra en el comercio. SI se Juzga el matrimonio como contra-
to. la entrega recíproca de los cónyuges. no puede ser objeto de un
contrato".
A este respecto el maestro Rafael de Pma'', cita en su obra al
tratadista Clemente de Diego. quien expresa que "todo contrato ne-
cesita de tres elementos o requisitos esenciales para su existencia., a
saber; objeto. causa y consentimiento. y en el matrimonio faltan los
dos primeros. En efecto. falta el objeto o materia, que en el contrato
es una prestación que recae sobre cosas materiales o sennctos pero
nunca sobre las personas". Como puede apreciarse existen críticas
entendlbles a que el matrimonio sea considerado de manera estricta
como un contrato.
2 Derecho CIvil Mexicano. Tomo I. pág. 317
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2. MARCO LEGAL DEL MATRIMONIO ENEL DERECHO MEXICANO VIGENTE 23
También se le crítíca a esta postura. porque en los contratos la
voluntad de los contratantes. es la que establece las obligaciones y
los derechos de cada parte que participa en esa relación contractual
y en el matrímonío todos los derechos y obligaciones adquírídos se
encuentran ya determinados por la propia ley.
b) EL MATRIMONIO COMO ACTOJUR1DICO
Esto se desprende de que la situación que existe entre las per-
sonas que han contraído matrimonio es considerado como un acto
determinado y regulado por la ley. el cual nace precisamente al ce-
lebrarse el matrímonío. En este apartado podíamos incluir a lo que
Gal indo Gamas es tablece en su clasificación señalada en sus párra-
fos precedentes. como el ser un acto condición. un acto de poder
estatal y el ser considerado también el matrímonto como un acto
mixto o complejo.
Se considera que el matrímonío se establece precisamente con el
acto de pronunciamiento del matrímonío que ejerce el juez del regis-
tro civil por cuya participación el Estado formula la constitución del
matrímonío.
El ilustre jurista León Dugít", encuadró al matrímonío dentro de
la esfera de los actos jurídicos condición. manifestando al respecto
que "el estado de las personas casadas es determinado y regulado
3 Rafael de PIna.Derecho CMl Mexicano. Tomo l. pago323
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2. MARCO LEGAL DEl MATRIMONIO EN El DERECHO MEXICANO VIGENTE 24
por la ley. pero no nace sino después del matrimonio, No es este acto el
que da nacimiento a la situacif¡n que aparece enseguida de él; ella es
creada y regulada por la ley. pero la ap1lcaci6n de esta se encuentra
subordinada a la del matrimonio",
Por otro lado. Cicu rechazaba la tesis contractualísta, sostenien-
do que el matrimonio es un acto del poder estatal; en este sentido
dicho autor sostenía que la constitución del matrimonio se realiza
por el acto de pronunctamiento que por medio del encargado del re-
gistro del estado civil. formula el estado: esta intervención de acuer-
do a este autor, es activa. y no meramente certificativa. ya que el
encargado del registro civil esta Investido de facultades para poder
examinar la existencia o no de algún obstáculo para la celebración
del matrimonio.
e) EL MATRIMONIO COMO INSTITUCiÓN JURíDICA.
Uno de los principales defensores de esta posición es el jurista
Francés BüNNECASSE. quien considera que el matrimonio es una
institución formada de un conjunto de reglas de derecho. esencial-
mente Imperativas. cuyo objeto es dar a la unión de los sexos y. por
lo mismo. a la famílía, una organización social y moral que a la vez
corresponde a las aspiraciones del momento y a la naturaleza per-
manente el hombre. como también a las directrices que en todos los
dominios proporciona la noción del derecho. Dentro del concepto de
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2. MARCOLEGAl. DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO MEXICANO VIGENTE 25
institución se explica no solo la aplicación del mismo. sino todos los
efectos jurídicos que nacen ex /ege del acto y del estado propiamente
dicho: a todo esto. entonces concluye dicho autor. "que el matrlmD-
niD es un acto solemne que produce una conumidad de vida entre un
hombre y una mujer y crea un vínculo permanentepero disoluble. bien
por voluntad de los cónyuges. bien por disposición de la ley"" .
La Suprema Corte de Justicia de la Nación. por conducto de su
Segunda Sala. se ha pronunciado tesis al respecto. cuyo rubro es el
siguiente:
Registro No. 358722
LocalizacIón: QuintaÉpoca
Instancia: Segunda Sala
Fuente: Semanario Judicial de la Federación XLVllI
Página: 3297
Tesis Aislada Ma.terta(s}: CívU
Rubro: MATRIMONIO. NAWRALE2'A JVR1DICADEL
Texto: Gastón Jéze, en su estudio acerca de los actosjurídi-
coso los clas!fica, por razón de su contenido. en cuatro ca-
tegorías. y los comprendidos en la tercera de ellas. a lo
que denomina actos-condiclón. por referirse a casos indivi-
duales. han sido y son confundidas.frecuentemente con los
actos contractuales. a pesar de existir profunda diferencia
• Ignacto GaIlndo GarIIas. Derecho CIvIl. pág 499
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2. MARCO LEGALDELMAlRlMONIO EN ELDERECHOMEXICANO VIGENTE 26
jwidica en la esencia de ambos, pues mientras los prime-
ros pertenecen a! campo del derecho público, los segundos
se rigen esencialmente por la voluntad de las partes que
los crean y pertenecen a! derecho privado. el acto-<:ondiclón
consiste en colocar un caso individual dentro de una stiua-
ciónjwidtca qeneral; ya creada de antemano por la ley , Y
como ejemplo típico de estos actos. puede cüarse el del ma-
trimonio. que consiste en colocar los contrayentes dentro de
la situaciónjwidtca genera! de cónyuges, ya establecida
por el Código Civil El matrimonio no crea la situaciónjwidi-
ca de que va a ser investido el individuo: esta situación ya
existe y han sido las leyes las que la han creado y recono-
cido. y el matrimonio no hace otra cosa que investir a un
individuo detennlntJdo, de los poderes y deberes generales
reconocidos por las leyes. Ahora bien. los ojicfales del regis-
tro civU no tienen}i.mciones semejantes a las de los nota-
rios, sino que son los functonarios investidos por la ley, del
poder necesario para colocar; por medio del act!rcondición
del matrimonio. los casos individuales de los pretendientes,
dentro de la situaciónjurid1ca qeneral, ya creada por la ley.
Precedentes: Amparo administrativo en revisión 1432/36.
Hemá11dez Rícardai Jesús. 25 de junio de 1936. Unanlmi-
dad de cuatro votos. Ausente: Agustin Agulrre Garza. La
publicación no menciona el nombre del ponente.
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2. MARCO LEGAl Da MAffilMONIO ENELDERECHO MEXICANO VIGENTE 27
A efecto de concluir con el presente apartado me permito expre-
sar mi adhesión con la definición que el maestro Rafael de Pina Vara
de la naturaleza Jurídica del matrimonio como una comunidad de
vida. fundada en el amor y constituido con arreglo a las normas
legales. dírígídas al cumplimlento de los fines que se desprende na-
turalmente de la relación permanente entre dos personas de distinto
sexo.
LOS FINES ESENCIALES DEL MATRIMONIO
El Código Civl1 para el Distrito Federal no contiene dispositivo
legal alguno en el que se encuentren precisados todos los fines del
matrimonio: únicamente hace alusión a ellos y destaca su impor-
tancia al establecer en su articulo 162. prtmer párrafo. que:
"los cónyuges están obUgados a contribuir cada uno por su parte
a los fines del matrimonio y a socorrerse mutuamente..•"
En ningún apartado precisa definición de estos "fines del ma-
trímonío", po r lo tanto. es necesario conseguirlos de la definición
que la propia ley sustantiva civl1 da del matrimonio. En efecto. en
su articulo 146. el Código Clvll nos define al matrimonio •...como la
unión Ubre de un Iwmbre y una mujer para realizar la comunidad de
vida. en donde ambos se procuran respeto. igualdad y ayuda mutua
con la posibilidad de procrear hgos. de manera Ubre. responsable e
informada. .. ", Asímísmo, al establecer dicho ordenamiento legal en
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2. MARCO LEGAL DELMATRIMONIO EN ELDERECHOMEXICANO VIGENTE 28
la fracción 1 del articulo 167. el adulterio debidamente probado de
uno de los cónyuges. como causal de divorcio. considero que dichos
fines del matrímonío, consisten en los siguientes:
1 .- Vida en común
2 .- El débito conyugal.
3 .- Fidelidad
4 .- Auxilio y socorro mutuo (solidaridad entre los cónyuges)
1.- VIDA EN COMÚN
Este fin. además de la defínícíón contenida en el articulo 146 de
nuestra ley sustantiva civil. lo desprendemos también de la primera
parte del articulo 163 del mismo ordenamiento legal. en el que se
establece que los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal.
Se refiere fundamentalmente a esa obligación que los cónyuges
por mutuo disenso contraen por el efecto del matrímonío de vivlr
juntos en el domícllío conyugal. aunque este último no es indispen-
sable para poder hacer vida común; puesto que se puede vivir junto
al cónyuge en un lugar en el que los consortes no disfruten de auto-
ridad propia y consideraciones Iguales. por ejemplo cuando se vive
en calidad de arrimados con algún familiar. generalmente con los
padres de alguno de ellos.
•
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2. MARCO LEGALDELMAWIMONIO EN ELDERECHOMEXICANO VIGENTE 29
Debido a que a través de la vida en común existe la posibilidad
fislca y espiritual con los fines objetivos del matrtmonlo. éste es uno
de los principales. En este sentido. Chávez Ascenclo considera que
"la vida en común implica la relaci6njuridicajundwnental porque sino
se realiza no podrán cumplirse las relaciones juridicas fundamenta-
les"5.
Nuestra legislación civil . establece que se considera domicilio con-
yugal el lugar establecido de común acuerdo por los cónyuges. en el
cual ambos disfrutaran de autoridad propia y consideraciones Igua-
les.
Por lo tanto. el deber de cohabitar constituye una obligación per-
sonalislma e In tima para ambos cónyuges que tiene su origen en la
naturaleza del matrtmonlo: comprendiendo la obligación de los es-
posos de vivir Juntos en el domicilio conyugal . el cual establecerán
de mutuo acuerdo.
EL DÉBITO CONYUGAL
El débito conyugal viene a ser la unión íntima. sexual y comple-
mentaria entre el esposo y esposa. considerándose quizá como una
con secuencia del deber de cohabitar. de faltar este elemento estruc-
tural no se puede hablar correctamente de matrimonio. por conse-
cuencia. los contrayentes no pueden establecer condición o pacto
• Manuel F. Chávez Ascend o, La Fam1Ila en el Derecho Relaciones Juridlcas
Conyugales, EdItorial Porrúa, México 2000, pág. 143
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2. MARCO LEGAL DEL MATRIMONIO ENEL DERECHO MEXICANO VIGENTE 30
alguno que sea contrario a los fines del matrímonío, en térmínos de
lo dispuesto por el segundo párrafo del articulo 162 del Código en
cita. al establecer que •.. ./os cónyuges tienen derecho a decidir de
manera libre. informada y responsable el número y espaciamiento de
sus hgos.... •
Este deber. debe ser permanente entre iguales. y por lo tanto.
complementarío, que se exige por reciprocidad. desde luego. es in-
transmisible. irrenunciable e íntransígíble.
Nuestro mas alto Tribunal Federal. a coslderado que no puede
existir medida de apremio para el cumplimiento de este deber. por lo
tanto. la abstención del débito conyugal no es una causa de divorcio
a menos de que se realice en condiciones ínjurtosas.
FIDEUDAD
Este fin nace del matrímonío y comprende. no sólo actos de ha-
cer relativos a abstenerse de relaciones geníto sexuales con persona
distinta del cónyuge. sino en especial al cumplimiento de la pro-
mesa dada y al compromiso díarío y permanente entre cónyuges;
com pren de la permanencia del matrímonío como forma y camino de
vida.
A este respecto el maestro Chávez Ascencío, se refiere a la fide-
lidad como que ·Guarda relación estrecha con el amor conyugal y la
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2. MARCO LEGAL DELMATRIMONIO EN ELDERECHOMEXICANO VIGENTE 31
paternidad responsable. Es un valor que en el matrimoTÚDdebe celo-
samente promoverse. Muchos problemas de paternidad irresponsable
derivan de la l1lfidelidad del matrimonio, que trae como consecuencia
tantos 1qjos stn padre.-e.
Este fin del matrimonio atiende fundamentalmente a la concep-
ción monogámíca que nuestra sociedad actual tiene del matrimonio.
El ordenamiento jurídico acepta estos aspectos que desprenden de
las buenas costumbres o de la moral social que tienen una vigen-
cia y valor en una sociedad determinada: es un claro ejemplo de la
Intervención de las reglas de la moral en el Derecho.
Resultaevidente. en los términos acotados con anterioridad. que
la fidelidad es un fin del matrimonio, ya que su violación en el ma-
trimonio. es sancionado por nuestra ley sustantiva Civil con el di-
vorcio. estableciéndose como causal del mismo en la Fracción 1 del
artículo 267. al establecer:
" Son causales de divort:io:
1El adulterio debidamente probado de ww de los cónyuges;"
Inclusive. va más allá de la falta de fidelidad durante la vigencia
del matrimonio. al establecer en la Fracción TI del mismo dispositivo
legal:
• Manuel F. CMvez Ascencío, La Familia en el Derecho Relaciones Jurídicas
Conyugales. EdItorial Porrüa, México 2000. pág. 146
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2. MARCO LEGAl. DELMAlRlMONIO EN ELDERECHOMEXICANO VIGENTE 32
" II El heciu: de que dwunte el mabimorúo nazca un hgo concebi-
do. antes de la celebración de éste. con persona distinta a su cónyuge.
siempre y cuando no se hubiere tenido conocimiento de esta circwIs-
tanda. "
De la anterior transcripción, se aprecia la importancia que nues-
tro sistema legal concede al deber de fidelidad. al establecer como
causal de divorcio. su falta de curnplímíento aún antes de celebrado
el vinculo matrimonial. es decir. que faltar al deber de fidelidad que
el matrimonio exige. aún antes de celebrado éste, bajo las hipótesis
que la propia legislación civil contempla. es causa para que el ma-
trimonio se disuelva. aún y cuando durante su vigencia no se haya
Incurrido en adulterio por parte de la cónyuge.
AUXILIO Y SOCORRO MUTUO (SOLIDARIDAD ENTRE LOS CÓNYU-
GES)
Es te fin del matrimonio lo podemos desprender de lo preceptuado
por los artículos 147 Y 162 de nuestro Código Civil. mismos que
establecen:
"A rtículo 147.- serán nulos los pactos que hagan los controyentes.
en contravención a lo señalado en el artículo anterior"
ArtCculo 162.- Los cónyuges están obUgadDs a contribuir cada uno
por su parte a losfines del mabimonio y a socorrerse mutuamente..."
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2. MARCO LEGALDELMAmlMONIO EN EL DERECHO MEXICANO VIGENTE 33
De la transcripción anterior, desprendernos que este deber de
ayuda y socorro mutuo, atiende a todo momento durante la vigencia
del matrimonio, comprendiendo aún las situaciones aisladas o de
emergencia.
El maestro Gulllerrno Cabanellas? en su Diccionario de Derecho
Usual, define a la ayuda mutua corno el "Auxilio o coopero.ción que
enforma recíproca y espontánea se presta". Y al definir "Ayudar. Coo-
perar: Auxiliar: Socorrer. El ayudarse o socorrerse mut:uamentefigura
como obligación primordial de los cónyuges. "
Por otra parle, la palabra socorrer la define corno: "Prestar so-
corro. Ayudar al necesitado o al que se encuentra en dificU transe.
Salvar de Wl peligro".
y la palabra socorro la define corno "Ayuda. Auxilio. Favorecimien-
ro del necesitado. Salvación del que es víctima de desgracia. Persecu-
ción o calamidad. Dinero u otra cosa con que se socorre. Medio con
que se remedia una situación angustiosa.. .. ",
De estas definiciones desprendernos que lo que persigue este fin
del matrimonio, es precisamente el deber de ayuda que un cónyu-
ge debe al otro, tanto en situaciones de bonanza, como en aque-
llas donde la relación se vuelve tensa y dificll de llevar, incluyendo
los momentos en los que uno de ellos sufre la desgracia de alguna
7 Gu1lIermo Cabanellas. EdItor1al Helíasta, Tomo l. pago 250
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2. MARCO LEGAL DELMATRIMONIO EN ELDERECHOMEXICANO VIGENTE 34
enfermedad. por grave que esta sea. es precisamente cuando ma-
yor solidaridad se requiere de la persona con la que se decidió vivir
en matrtmonio. Satisfacer estos momentos angustiosos es lo que el
matrtmonio lleva Inmerso. es vivir Juntos los momentos de gloria y
prosperidad. pero también saber ser solidario en aquellos momentos
en que se sufre alguna calamídad, por dificil que esta parezca. pues
el matrtmonlo es una comunidad de vida permanente fundada en el
amor entre dos personas de distinto sexo.
2.2. REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO
Estos requisitos los encontramos en el Capitulo 11. Titulo Quinto.
Libro Primero del Código Civil para el Distrito Federal. mismos que
a continuación trataré de resumir de la siguiente manera:
El primero lo deducimos de la definición que del matrimonio nos
da el propio Código Civil y es el que debe ser celebrado. entre per-
sonas de distinto sexo. es decir. entre un hombre y una mujer: los
otros están referidos a la edad. el consentimiento y a las formalida-
des legales.
al La edad. Es requisito que ambos contrayentes sean mayores
de edad. Es posible el matrimonio entre personas menores de edad.
siempre y cuando tengan cumplidos por lo menos dieciséis años.
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2. MARCO LEGAL DELMATRIMONIO EN ELDERECHO MEXICANO VIGENTE 35
b) Consentimiento. En el supuesto de que un menor de edad pre-
tenda contraer matrímonío deberá contar con el consentimiento de
quienes ejerzan sobre él la patria potestad o la tutela. en su caso; a
falta o por negativa o imposibilidad de estos, dicho consentimiento
deberá ser suplido por el Juez de lo Familiar, mismo que deberá ser
otorgado atendiendo las circunstancias particulares de cada caso
en concreto. En este último caso será el Juez de la residencia del
menor, al que le corresponda dar el consentimiento.
Una vez que ha sido otorgado el consentimiento por quienes ejer-
zan la patria potestad o tuteia sobre el menor, este es irrevocable. si
es que firmó la solicitud y ratificó ia misma ante el Juez del Registro
CiVil, salvo que exista causa justa. En caso de que falleciera antes de
celebrarse el matrímonto el ascendiente o tutor que hubiere firma-
do o ratificado la solicitud respectiva, su consentimiento no puede
ser revocado por la persona que en su defecto tendria el derecho de
otorgarlo, siempre y cuando el matrtrnonío se celebre dentro de los
ocho días siguientes al de la presentación de la expresada solicitud.
En el supuesto de que haya sido el Juez de lo Famílíar quien au-
torizó a un menor para contraer matrimonio, tampoco podrá revocar
el consentimiento dado. sino por causa superveniente.
c) Formalidades legales. De acuerdo a lo dispuesto en el articulo
146 del Código Civil. el matrimonio "debe celebrarse ante el Juez del
Registro CivU y con las formalidades que exige la ley." De manera
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2. MARCO LEGAL DELMATRIMONIO EN ELDERECHOMEXICANO VIGENTE 36
particular los artículos 101, 102 Y 103 de la ley en cita. establecen
la forma bajo la cual debe celebrarse el acto solemne consistente en
el matrimonio. así como las personas que deben íntervenír en el.
Quíenes deben íntervenír en la celebración de un matrimonio son
tres: al el Juez del Registro Civil. b] los pretendientes o su apoderado
especial y. e) dos testigos por cada uno de ellos. que acrediten su
identidad.
Es necesario que previa a la celebración del matrimonio se forme
un expediente del que se desprenda la capacidad legal de los contra-
yentes. que no exista alguna enfermedad, crónica. Incurable. conta-
giosa o hereditaria, así como donde conste el régimen convenido bajo
el cual pretenden contraer nupcias. expediente que deberá iniciar-
se precisamente ante el Juez del Registro Civil del lugar donde se
encuentra el domicilio de cualquiera de los dos solicitantes. Para la
formación del expediente se requiere la elaboración de una solicitud
por parte de los Interesados. la cual debe expresar los nombres com-
pletos. ocupación y domicilio. tanto de los contrayentes como de sus
padres: en el supuesto de que alguno de los solicitantes haya sido
casado con anterioridad. el nombre de la persona con quien estuvo
unido en matrimonio. así como la fecha de disolución: la mención
de no existir impedimento legal para contraer nupcias. así como su
voluntad expresa de unirse en matrimonio.
A dicha solicitud. es necesario que los contrayentes anexen los
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2. MARCO LEGAl DELMATRIMONIO EN ELDERECHOMEXICANO VIGENTE 37
documentossiguientes:
1) Acta de nacimiento de los solicitantes.
2) La declaración de dos testigos por cada contrayente, mayores
de edad, que los conozcan y que declaren que les consta que
no existe impedimento legal por parte de los solicitantes para
contraer matrtmcnío.
3) Certificado médico en el que conste que los contrayentes no pa-
decen enfermedad crónica e incurable y que además sea con-
tagiosa y hereditaria.
4) El convenio que los contrayentes deberán celebrar con relación
a sus bienes presentes y a los que se adquieran durante la
vigencia del matrimonio; donde se expresara con toda precisión
el régimen patrtmonial bajo el cual se celebra el matrtmonlo, ya
sea separación de bienes o sociedad conyugal.
5) SI alguno de los cónyuges es divorciado o viudo. se deberá ex-
hibir copla certificada de la resolución que declaró disuelto el
matrtmonio anterior o el acta de defunción del cónyuge falleci -
do . en su caso.
6) Copla de la dispensa del impedimento, silo hubo.
Las solemnidades a las que debe sujetarse el acto del matrímo-
nlo, consisten en que es necesario que el día y hora señalado para
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2. MARCO LEGALDELMATRIMONIO EN ELDERECHO MEXICANO VIGENTE 38
dicho acto se encuentren presentes, tanto los contrayentes, como
los testigos ofrecidos por cada uno de ellos. La solicitud del matri-
monio deberá ser leída en voz alta por el Juez del Registro Civil, los
documentos que se hayan agregado a dicha solicitud. Incluyendo
todas las diligencias que se hubieren practicado y preguntara a los
testigos alú presentes si los pretendientes son las mismas personas
a que se refiere la solicitud; esta deberá ser contestada afirmativa-
mente por los testigos. Después preguntará a los contrayentes si es
su voluntad unirse en matrimonio, siendo su contestación afirma-
tíva, el Juez del Registro Civil los declarará unidos en matrimonio
en nombre de la ley y de la sociedad. debiendo levantar de ello acta
circunstanciada.
Ahora bien, cuando el matrimonio entre mexicanos, ha sido cele-
brado en el extranjero. deberán transcribir el acta de la celebración
del matrimonio en el Registro Civil del lugar donde establezcan su
domicilio, dicha transcripción deberá realizarse dentro de los tres
meses computados a partir de su radicación en el Distrito Federal.
Cuando la transcripción se lleva a cabo dentro del término que se
deja precisado con anterioridad, los efectos civiles se retrotraen a la
fecha de celebración del matrimonio; en el supuesto de que se prac-
tique después de los tres meses, solo producirá efectos desde el día
en que se hizo la transcripción señalada.
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2. MARCO LEGALDELMAlRlMONIO EN ELDERECHOMEXICANO VIGENTE 39
2.3. IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER
MATRIMONIO
El Impedimento constituye un obstáculo legal para la celebración
del matrimonio. debido a que acontece cualquier circunstancia que
produce prohibición para llevarlo a cabo.
Nuestro Código Civil establece en su articulo 156 como impedi-
mentos para celebrar el matrímonío, los siguientes:
a).- La falta de edad requerida por la ley. es decir. ser menor de
16 años, cualquiera de los contrayentes.
b).- La falta de consentimiento del que. o los que ejerzan la patria
potestad, el tutor o el Juez de lo familiar en sus respectivos casos,
es decir. tratándose de menores de 18 y mayores de 16 años.
c).- El parentesco de consanguínídad sin limitación de grado en
línea recta ascendente o descendente. En la línea colateral Igual. el
impedimento se exti ende hasta los hermanos y medios hermanos.
En la colateral desigual. el Impedimento se extiende solamente a
los tíos y sobrinos. siempre que estén en tercer grado y no hayan
obtenido dispensa. Como es de apreciarse. el parentesco de consan-
guinidad colateral desigual. es dispensable.
d).- El parentesco de afinidad en línea recta. sin limitación al -
guna. Es Importante resaltar que la existencia de éste tipo de pa-
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2. MARCO LEGALDELMATRIMONIO EN ELDERECHOMEXICANO VIGENTE 40
rentesco, se debe fundamentalmente a la existencia en nuestra le-
gislación civil al Impedimento para contraer nupcias con los ascen-
dientes y descendientes consanguíneos en linea recta. del cónyuge.
y que subsiste. inclusive. ya disuelto el matrimonio que dio origen
a la existencia de este parentesco. por lo tanto. existe Impedimento
para contraer nupcias.
e).- El adulterio habido entre las personas que pretendan con-
traer matrimonio. cuando ese adulterio haya sido judicialmente com-
probado.
f). - El atentado contra la vida de alguno de los casados para con-
traer matrimonio con el que quede libre.
g).- La violencia fislca o moral para la celebración del matrimonio.
h). - La Impotencia incurable para la cópula. En el supuesto de
que esta impotencia sea conocida y aceptada por el otro contrayente.
dicho impedimento es dispensable.
i).- Padecer una enfermedad crónica e incurable. que sea. además.
contagiosa o hereditaria. Al igual que la anterior. este Impedimento
es dispensable cuando los contrayentes acrediten de manera feha-
ciente haber obtenido de Institución o médico especialista. el conoci-
miento de los alcances. los efectos y la prevención de la enfermedad
que sea motivo del Impedimento. y además. hayan manifestado su
consentimiento para contraer matrimonio.
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2. MARCO LEGALDEl MATRIMONIO ENEl DERECHOMEXICANO VIGENTE 41
J).- Siendo mayor de edad. padezcan enfermedad reversible o irre-
versible o algún estado particular de discapacidad. ya sea de carácter
Iís íco, sensorial. Intelectual. emocional. mental o varias de ellas a la
vez y no puedan gobernarse. obligarse o manifestar su voluntad. por
si mismos o por algún medio que la supla.
k).- El matrimonio subsistente con persona distinta de aquella
con quien se pretenda contraer.
1).- En la adopción el adoptante no puede contraer matrimonio
con el adoptado.
m).- El tutor no puede contraer matrimonio con la persona que
ha estado o que esta bajo su guarda. Este impedimento es dispensa-
ble por el delegado que corresponda a la demarcación terrltortal en
donde vivan. (toda vez que en el DIstrito Federal no hay municipios.
no se puede hablar de presidentes municipales) hasta haber sido
aprobada la cuenta de la tutela. Esta prohibición Incluye al curador
y a sus descendientes. y también a los del tutor.
2.4. RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
Nuestro Código Civil. establece que la celebración del matrimonio
debe darse bajo dos regímenes patrimoniales. el de sociedad conyu-
gal y el de separación de bienes.
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2. MARCO LEGALDa MATRIMONIOENEl DERECHO MEXICANO VIGENTE 42
El acuerdo de voluntades entre los futuros cónyuges en relación
al régimen patrlrnonlal al que ha de quedar sujeto su matrtmonto,
necesariamente ha de realizarse antes de la celebración del mismo.
en los términos establecidos para cada caso. Sin embargo. dicho
acuerdo puede modificarse cuantas veces los cónyuges lo deseen.
previa autorización judicial.
Para constituir el régimen patrtmoníal de su matrímonío y regla-
mentar la admtn!slraclón de sus bienes. la cual deberá recaer en
ambos. salvo pacto en contrario. los contrayentes deberán celebrar
las capitulaciones matrimoniales. mismas que se podrán otorgar an-
tes de la celebración del matrlrnonlo o durante este. En vlrtud de
que se trata de fijar con precisión las relaciones patrlrnonlales de
los cónyuges en las capitulaciones. puede hacerse referencia tanto
a los bienes que tengan los esposos en el momento del otorgamiento
de las capitulaciones como de los que pudieran adquirir en lo futu-
ro. Frente a este posibilidad se abre una diversidad de alternativas
para que los Interesados adopten la que mas les convenga. Pueden
establecer una comunidad de bienes para aquellos que se adquieren
durante el matrímonío, reservándose la propiedad de los adquiridos
antes: pueden reservarse la propiedad individual de bienes adquiri-
dos por ciertascausas y aportar a la comunidad los demás: convenir
en una separación o una comunidad absoluta.
La fracción V del artículo 98 del Código Civil. exige que a la soll-
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2. MARCO LEGALDELMATRIMONIO EN a DERECHOMEXICANO VIGENTE 43
cltud de matrimonio deberá necesariamente acompañarse "el conve-
nio que los pretendientes deberán celebrar con relación a sus bienes
presentes ya los que adquieran durante el matrimonio"; en este con-
venio deberá expresarse con toda clarídad si el régimen bajo el cual
se contrae matrimonio es el de sociedad conyugal o el de separación
de bienes. es decir, que el objeto de las capitulaciones matrimonia-
les es el establecimiento del régimen jurídico a que se sujetaran los
bienes de los consortes.
SOCIEDAD CONYUGAL:
El maestro Manuel Ch ávez Ascencío define a la sociedad conyu-
gal como aquella que "se constituye por las capitwacilmes matrtmo-
niales como un réqtmeri de bienes. al cual los cónyuges en su carácter
de consocios, aportan sus bienes !Jel producto del trabc:yo de los cua-
les ambos copwticipan, y con las utUidadesforman un fondo social
que se dividirá entre ambos en laforma convenida a liquidar la socie-
dad'",
Este régimen establece una verdadera comunidad entre los con-
sortes, sobre la totalidad de los bienes presentes y futuros o sobre
unos u otros, o bien, sobre parte de ello, y sus frutos o solamente
sobre estos, según convengan las partes en las capitulaciones matri-
moniales correspondientes. Este tipo de régimen nace precisamente
8 Manuel F. Chávez Aseencío, La FamJ1Ia en el Derecho RelacIones J uridlcas
Conyugales. EdItorial Porrúa, México 2000. pág. 208
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2. MARCO LEGAl DEl MATRIMONIO EN ELDERECHOMEXICANO VIGENTE 44
al momento de la celebración del matrimonio e Inclusive durante su
vigencia. en el primer caso. surtirá efectos desde el momento en que
el mismo tenga lugar y en el segundo caso. puede surgir como con-
secuencia de una modificación a las capitulaciones matrimoniales
sobre separación de bienes.
La sociedad conyugal. no tiene personalidad jurídica distinta de
las personas que la conforman. es decir. del marido y de la mujer.
es simplemente un patrimonio común. constituido por los bienes
que han señalado los cónyuges para que forman parte de él. y en el
cual. el dominio de los bienes que los constituyen. reside en ambos
cónyuges mientras subsiste la sociedad.
Nuestro Código Civil establece la prohibición del pacto leonino.
por el que alguno de tos consortes perciba todas las utilidades o sólo
reporte las pérdidas y sea responsable de las deudas comunes en
cuanto estas últimas excedan de la aportación realizada por éste. De
Igual forma establece la prohibición de renunclarse anticipadamente
a las ganancias que resulten de la sociedad. Sólo en el momento de
la liquidación de la sociedad. pueden renunciar a las ganancias que
les correspondan.
En las capitulaciones matrimoniales deberá expresarse cual de
los cónyuges será el que administre la sociedad. así como las faculta-
des que se le conceden. ya sea para ejecutar actos de administración
o Inclusive de domínío, en términos de lo dispuesto por la fracción
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2. MARCO LEGAl Da MATRIMONIO EN ELDERECHO MEXICANO VIGENTE 45
VII del articulo 189 del Código CM! . De Igual forma deberá conte-
ner las bases para liquidar la sociedad. tal y como se dispone en la
fracción IX del mismo dispositivo legal .
El articulo 195 del mismo ordenamiento legal . establece que sus-
pende la sociedad conyugal. la sentencia que declara la ausencia
de alguno de los consortes. Cuando existe abandono Injustificado
del domicilio conyugal por más de seis meses. por parte de uno de
los consortes. suspende los efectos de la sociedad. desde el día del
abandono. aunque únicamente en cuanto esos efectos favorecen al
cónyuge que abandono el domicilio conyugal; por lo que se refiere
a los demás efectos. estos quedarán aun subsIstentes en contra del
cónyuge que de forma injustificada abandonó el hogar conyugal y.
de acuerdo al articulo 196 solamente a través de convenio expreso
entre los cónyuges. la sociedad conyugal producirá efectos favora-
bles al cónyuge que abandono dicho domicilio común,
Puede concluir la sociedad conyugal en los casos siguientes:
a).- Por divorcio o nulidad del matrimonio y por muerte de uno
de los consortes. que finalmente estas tres son causas de disolución
del vinculo matrimonial.
b).- Por mutuo disenso entre los consortes.
c).- Por la sentencia que declare la presuncIón de muerte del
cónyuge ausente.
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2. MARCO LEGAl DELMATRIMONIO ENELDERECHOMEXICANO VIGENTE 46
d).- De acuerdo a la parte llnal del artículo 197 en los casos pre-
vistos en el artículo 188 que son los siguientes:
1.- Cuando uno de los cónyuges por su notorta negligencia en la
administración de los bienes amenaza arruinar al otro o disminuir
considerablemente los bienes comunes.
Il.- Cuando uno de los cónyuges sin el consentlmlento expreso del
otro, hace cesión de bienes pertenecientes a la sociedad conyugal a
sus acreedores.
I1I. - Cuando uno de los cónyuges es declarado en quiebra por un
concurso.
IV.- Por cualquier otra razón que lo justifique a juicio del órgano
jurtsdlcclonaI competente.
SEPARACiÓN DE BIENES.
El régimen de separación de bienes queda constituido cuando en
las capitulaciones matrimoniales se pacta que cada consorte con-
serve la propiedad y admínístrací ón de los bienes que le pertenecen
y que se adquieren durante la vigencia del matrimonio.
Cuando se celebren las capitulaciones al momento de contraer
matrimonio, en términos del artículo 21 1 del Código Civil. deberá in-
cluirse en ellas un Inventarlo de los bienes que pertenezcan a cada
consorte, al Igual de las deudas que al casarse tenga cada consorte.
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2. MARCO LEGALDa MATRIMONIOEN a DERECHO MEXICANO VIGENTE 47
La separación de bienes puede ser absoluta o parcial. esto es.
puede comprender la totalidad de los bienes de los consortes o solo
parte de ellos. ya sea de los que sean dueños o de los que en lo
futuro llegaren a adquirir; por ello los frutos y accesiones de esos
bienes serán del dominio exclusivo del dueño de ellos.
También son propios de cada uno de los consortes los salaríos,
sueldos. emolumentos y ganancias que obtuviere por servicios per-
sonales. por el desempeño de un empleo o el ejercicio de una profe-
sión. comercio o industria.
Los bienes que los cónyuges adquieran en común por donación.
herencia. legado. por cualquier otro titulo gratuito o por don de la
fortuna. entre tanto se hace la división. serán administrados por
ambos o por uno de ellos por acuerdo del otro; pero en este caso el
que administre será considerado como mandatario.
El martdo y la mujer que ejerzan la patria potestad se dividirán
entre sí. por partes Iguales . la mitad del usufructo qu e la ley expre-
samente les confiere.
El régimen de separación de bienes puede terminar:
a).- Por convenio entre los consortes.
b).- Por disolución del matrímonío,
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2. MARCOLEGAL DEL MATRIMONIO EN EL DERECHO MEXICANO VIGENTE 48
Tratándose del mutuo acuerdo. para su disolución cuando se tra-
te de menores de edad. es necesaria la íntervencíón, prestando su
consentimiento. de las personas que ejerzan la patria potestad o en
su defecto. la tutela o el juez de lo familiar quien podrá suplir di-
cho consentimiento. en su caso. en términos de lo dispuesto por el
artículo 148 del Código Civil.
No es necesario que consten en escritura pública las capitulacio-
nes en que se pacte la separación de bienes antes de la celebración
del matrimonio; pero si se pacta durante el matrimonio se obser-
varán las formalidades exigidas para la transmisión de los bienes
del que se trate.
Una vez analizado el matrimonio se vuelve indispensable el estu-
dio del modo de terminación del mismo, por ello. el capitulo próximo
tratará del divorcio el cuallo estudiaremos desde su reseña históri-
ca hasta los modos que nuestro régimen juríd íco establece para su
tramitación.
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CAPÍTULO 3
ESTUDIO DEL DIVORCIO
El estudio del divorcio nos servirá para analizar ésta figurajuridi-
ca y poder entender así cuáles son las causas por la que se puede
conseguir la disolución del vinculo matrimonial que una a dos per-
sonas de distinto sexo y conocer los tipos de divorcio. su tramitación
y causales establecidas en nuestra ley sustantiva civil.
s.i. RESEÑA mSTÓRICA DEL DIVORCIO
De acuerdo a distinguidos tratadistas corno los maestros Rafael
Rojlna Víllegas, Rafael de PIna Vara. se disttnguen dos sistemas de
divorcio que son: al por separación de cuerpos y. b) vincular.
Por lo que toca al divorcio por separación de cuerpos. el vínculo
matrimonial perdura. suspendiéndose únicamente algunas obliga-
ciones surgidas del matrimonio. como la de hacer vida en común
y cohabitar. quedando por lo tanto subsistentes las obligaciones de
fidelidad. administración de alimentos e imposibilidad de contraer
un nuevo matrimonio: por lo que los efectos de este tipo de divor-
cio consiste en la separación material de los cónyuges. al no estar
obligados a seguir viviendo juntos y por ende. a hacer vida marital.
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3. ESTUDIO DEl DIVORCIO 50
En cuanto al divorcio vincular. si existe disolución del vínculo
matrtmcntal, quedando por consecuencia ambos cónyuges en apti-
tudes de celebrar un nuevo matrírnonto. Es en este sistema donde
se hace la división bipartita: del divorcio necesario y del divorcio
voluntario.
Desde el origen de Roma. la institución del divorcio fue admitida
y reglamentada legalmente, pese a que no existía concordancia con
las costumbres prlrnltivas muy severas a ese respecto. En el antiguo
matI1rnonlo romano la mujer estaba sometida a la manus del marido
y el divorcio se reducía a un derecho de repudio.
El divorcio propiamente dicho. se presentaba en los matrimonios
sine manus por lo que apenas existió el divorcio en los primeros
siglos. A finales de la República y en el Imperio. debido a la gran
relajación de las costumbres y siendo cada vez más rara la manus.
el divorcio fue susceptible de ser ejercido por la mujer tanto como
por el marido.
El matrimonio se fundaba en la affectto coniuqolls; la disolución
de la conjarreatto tenía lugar por medio de la dlfarreatio. que era la
declaración de la voluntad de separase marido y mujer. a través de
la cual dejaba de producir efectos entre los consortes la voluntad de-
clarada en la ceremonia nupcial. de tomarse recíprocamente como
marido y mujer. Si el matI1rnonlo había sido celebrado bajo la for-
ma de coemptio, la disolución del vínculo procedía. por medio de la
Neevia docConverter 5.1
3. ESTUDIO DELDIVORCIO
remanctpatto de la mujer.
51
En este sentido el maestro Rafael Rojina Villegas, señala que "El
divorcio en Roma puede considerarse con dosformas distintas: a) Bo-
na gratta.- En nuestros dias es el Uamado divorcio voluntario. Los
jurisconsultos romanosjimdaron esta ÚlStitución en el siguiente razo-
namiento: el mutuo disenso disuelve lo que el consentimiento habla
urúdo. Para este tipo de divorcio no se requeria ntngunaformaltdad y
surtía sus efectos por el solo acto de voluntad. b) Repudiación.· Este
divorcio puede ser intentado por uno sólo de los cónyuges. aún sin ex-
presión de causa. Para que la muier pueda intentar este divorcio. se
requiere que no se encuentre bqJo la manus del marido. La. Ley Julia
de adulteriis, exiqia que el que intentaba divorciarse por medio de la
repudiación notificara al otro esposo su voluntad ante siete testigos,
medfante un acta. o súrlplement.e por medio de la palabra; en el caso
de un acta, se le hada entregar al otro cónyuge por un liberto" l.
Una vez de la conversIón al crlstianlsmo de los emperadores ro-
manos, al divorcIo se le impusIeron una serie de trabas, atendiendo
a su imposIbilidad para suprímírlo de forma absoluta, pues existía
un arraigo profundo de esta institucIón en el pueblo de Romano.
A partir del s íglo X. la IglesIa católica toma para si, la plena ju-
risdicción del matrimonIo y fundándose en los textos evangélicos de
1 Rafael Rojlna Villegas. Tratado de Derecho CM! Mexicano. Tomo Il, pág. 387
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3. ESTUDIO DEL DIVORCIO 52
San Marcos y San Lucas, pronunció la Indisolubilidad del matrimo-
nio .
En España. se encuentra en el Fuero Juzgo la Ley U que permíte
el divorcio por adulterio de la mujer. a través de la autorización del
obispo. y en la Ley DIautoriza al cristiano o cristiana. para separarse
de la mujer o del marido. con quien estaba casado antes. por otra
ley no cristiana.
San Agustín y los Concilios. proclamaron la indisolubilidad abso-
luta del vinculo conyugal. pero esta declaración. afecta solo al ma-
trimonio consumado. La consumación del matrimonio tiene lugar en
derecho canónico por la realización de la cópula carnal.
El matrimonio no consumado. según el derecho canónico. pue-
de ser disuelto en dos casos: por profesión solemne en una orden
religiosa reconocida por la Iglesia y por dispensa pontificia. sin em -
bargo. acepta en ciertos casos la separación de cuerpos. pudiendo
ser perpetua o temporal. La primera de ellas tiene lugar en caso de
adulterio. Para que se pueda dar la separación de cuerpos. es ne-
cesario que la decrete la autoridad eclesiástica competente. por lo
tanto. no se puede dar por la sola voluntad de los cónyuges.
En Franela. con su revolución. se es tableció la autonomía de la
voluntad como base fundamental de los actos jurídicos y las Ideas
del índtvtdualísmo, lo que llevo a la promulgación de la Ley sobre
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3. ESTUDIO DEL DtVORCIO 53
Divorcio de 20 de septiembre de 1792, en la que se reconoció la
posibilidad de disolver el matrimonio por diversas causas. inclusive
entre ellas se encontraba la incompatibilidad de caracteres. En esta
se sustentaba el principio de que el matrimonio era un contrato y no
un sacramento, motivo por el que debia permitir necesartamente el
divorcio.
El Código de Napoleón de 1804. redujo las causas de divorcio a
solo tres: el adulterio, la sevicia y las injurias graves. Solo aceptó el
divorcio por actos culposos de uno de los cónyuges y lo rechazaba
en aquellos casos en que alguno de ellos padeciera alguna enferme-
dad mental, en los cuales no puede imputarse culpa alguna a los
consortes.
Los principios sustentados por el Código Civil Francés en mate-
ria de divorcio. Influyeron en las legislaciones modernas de algunos
países.
En cuanto a nuestro país, los Códigos Civiles de 1870 y 1884
no aceptaron el divorcio vincular y sólo permitieron la separación
de cuerpos. que es una dispensa de la obligación de cohabitar en
determinados casos de enfermedad de alguno de los consortes.
Es hasta la Ley de Relaciones FamI1Iares de 1917, la cual recoge
las disposiciones de la Ley de Divorcio de 1914, que acoge el divor-
cio, reglamentándolo de forma minuciosa e instituye el divorcio por
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3. ESTUDIO DEL DIVORCIO
mutuo consentimiento.
54
Por lo que hace al Código Civil de 1928 para el Distrito y Terri-
torios Federales. éste acepta en términos generales las causas que
conforme a la Ley de Relaciones Famílíares, permiten la disolución
del matrimonio por medio del divorcio; reconoce la posibilidad de
disolverlo a través del mutuo disenso de los consortes. Inclusive
Introduce un procedimiento administrativo de divorcio por mutuo
consentimiento, sin que exista en él la intervención de la autoridad
judicial. sino la participación del Juez del Registro Civil. siempre y
cuando los cónyuges fueran mayores de edad, no hayan existido hi -
jos y hubiesen liquidado de común acuerdo la sociedad conyugal. si
es que bajo dicho régimen se casaron.
Actualmente el divorcio administrativo. procede siempre y cuan-
do haya transcurrido por lo menos un año de haberse celebrado el
matrimonio.