Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE ESTUDIOS JURÍDICO-ECONÓMICOS “LA FRANQUICIA Y SU IMPACTO EN LA ECONOMÍA MEXICANA” TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: ISRAEL ORTEGA PÉREZ ASESOR: LIC. RAFAEL LUIS RAMÓN VALDÉZ COSSÍO DIRECTOR DEL SEMINARIO: MAESTRO AGUSTÍN ARIAS LAZO MÉXICO, D.F. 2008 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS. A Dios. Por darme la oportunidad de realizar sueños, anhelos y principalmente la dicha de tener una gran familia a la que amo...! A mis padres. Por darme la vida y por tenerlos más que como padres como amigos, por todo su esfuerzo para que logre mis metas y objetivos, para ustedes con gran cariño y admiración, gracias… Papá Por ser pilar fundamental de mi vida, por tus enseñanzas y tu tenacidad, por ser el guía de mis pasos. Mamá Por ser quien siempre tiene un consejo acertado y da un extra en la vida diaria, no tengo palabras ni la forma de agradecer tu apoyo y comprensión. A mi hermana. Quien siempre ha demostrado ser más que una hermana también una amiga, esperando que tú también logres tus metas y tus objetivos, sabes que siempre cuentas conmigo, te quiero mucho. A mi esposa. Por ser mi motivación día a día y para la consecución de esta obra, por ser una mujer fuerte y que siempre demuestra que se puede dar un extra en esta vida, por tu paciencia y comprensión te amo. A mi princesa. Por la dicha de tenerte, esperando que logres todas tus metas y que esta vida te llene de éxitos y bendiciones, te amo…! A mis sobrinos. Sophy, Leo y Max que son la alegría de mi vida. A mis tíos. Esperando que sientan este logro como suyo, por ese apoyo que siempre se ha hecho presente. A mis primos. Con estimación para ustedes…, esperando que algún día ustedes también logren alcanzar sus sueños…! A mis amigos. Quienes se ofrecieron a colaborar en este trabajo, en especial a mi estimado amigo y hermano Osvaldo quien de alguna forma es parte de esta obra, gracias. A mi asesor. Lic. Luis Ramón Valdés Cossío, por su tiempo sin condición, su dedicación y sus valiosas aportaciones para la consecución de este trabajo, gracias. Al Seminario de estudios jurídico-económicos. Por todas las facilidades brindadas en especial al Director Lic. Agustín Arias Lazo por sus palabras y ser un aliciente para este trabajo; al Lic. Simón Abad por sus comentarios y correcciones en esta obra, y a la señora Conchita por todo su apoyo, gracias. A LA U.N.A.M. Por ser una Institución de la más alta calidad que me brindó la oportunidad de estar en sus aulas con los profesores mejor calificados, y darme más que un aprendizaje una enseñanza para la vida. I LA FRANQUICIA Y SU IMPACTO EN LA ECONOMÍA MEXICANA Pág. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………… V CAPÍTULO I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA FRANQUICIA. 1.1Antecedentes históricos de la Franquicia…………………………………..... 1 1.2 Surgimiento de las Franquicias ante la necesidad de crecimiento comercial………………………………………………………………….......... 7 1.3 La Franquicia a nivel mundial……………………………………………….... 10 1.3.1 En Europa………………………………………………………………… 10 1.3.2 En Asia…………………………………………………………………..... 18 1.3.3 En Estados Unidos de América………………………………………… 19 1.3.4 En Latinoamérica………………………………………………………… 24 1.3.4.1 En Brasil…………………………………………………………. 24 1.3.4.2 En Chile………………………………………………………..… 26 1.3.5. La situación específica de México…………………………………..… 29 CAPÍTULO II. LA FRANQUICIA. 2.1 Concepto de Franquicia……………………………………………………..… 35 2.1.1 Concepto Mercadológico de Franquicia…………………………….... 37 2.1.2 Concepto Jurídico de la Franquicia………………………………….... 40 2.1.3 Concepto de acuerdo a las últimas reformas a la Ley de la Propiedad Industrial de fecha 25 de enero de 2006………………… 45 II 2.2 Elementos característicos de la Franquicia…………………………………. 47 2.3 Sujetos que conforman la Franquicia……………………………………….. 48 2.4 Ventajas y desventajas de las Franquicias………………………………… 50 2.5 Clases de Franquicia…………………………………………………………. 54 2.5.1 Franquicia de marca y producto………………………………………. 54 2.5.2 Franquicia de servicio…………………………………………………… 55 2.5.3 Franquicia corner………………………………………………………… 56 2.5.4 Franquicia de formato de negocio……………………………………... 57 2.5.5 Franquicia de distribución………………………………………………. 57 2.6 Tipos de Franquicia, de acuerdo al territorio………………………………… 58 2.6.1 Franquicia individual……………………………………………………. 58 2.6.2 Franquicia múltiple……………………………………………………… 59 2.6.3 Franquicia regional……………………………………………………… 59 2.6.4 Franquicia maestra internacional……………………………………… 59 CAPÍTULO III. EL CONTRATO DE FRANQUICIA Y SU REGULACIÓN JURÍDICA. 3.1 Naturaleza Jurídica de la Franquicia…………………………………………. 61 3.2 Teoría General del Contrato…………….……………………………………. 62 3.2.1 Concepto de contrato…………………...…………………………….... 64 3.2.2 Elementos del contrato……………………………………………….... 66 3.3 El contrato de Franquicia……………………………………………………… 72 3.3.1 Clasificación del contrato de Franquicia……………………………… 72 3.4 Elementos Personales…………………………………………………………. 77 3.4.1 El Franquiciante………………………………………………………….. 78 3.4.2 El Franquiciatario………………………………………………………… 79 III 3.4.3 Derechos y obligaciones de cada uno………………………………… 81 3.5 Elementos Reales……………………………………………………………… 86 3.5.1 La marca……………………………………………………………..…… 87 3.5.2 El nombre comercial…………………………………………………….. 91 3.5.3 La tecnología……………………..………………………………………. 92 3.5.4 La uniformidad…………………………………………………………… 94 3.5.5 La asistencia técnica.……………………………………………………. 95 3.5.6 El know-how……………………………………………………………… 98 3.5.7 La exclusividad…………………………………………………………… 103 3.5.8 La contraprestación……………………………………………………… 105 3.5.8.1 El pago inicial……………………………………………………. 105 3.5.8.2 Las regalías……………………………………………………… 107 3.6 Elementos formales……………………………………………………………. 109 3.7 Circular de Oferta de Franquicia……………………………………………… 110 3.8 Regulación jurídica del contrato de Franquicia……………………………… 112 3.8.1 Artículos 25 y 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos………………………………………………………………… 113 3.8.2 Los Tratados y Convenios Internacionales…………………………… 120 3.8.3 Ley de la Propiedad Industrial, últimas reformas del 25 de enero de 2006……………………………………………………………………….. 124 3.8.4 Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial……………………. 132 3.8.5 Ley Federal de Competencia Económica…………………………….. 134 3.8.6 Leyes complementarias………………………………………………… 139 CAPÍTULO IV. LA FRANQUICIA EN LA ECONOMÍA MEXICANA. 4.1 Funcióneconómica de la Franquicia…………………………………………. 141 4.2 La Asociación Mexicana de Franquicias…………………………………….. 146 IV 4.2.1 Funciones y objetivo de la Asociación Mexicana de Franquicias….. 150 4.3 La Secretaria de Economía…………………………………………………… 152 4.3.1 Función que desempeña la Secretaria de Economía en cuanto a las Franquicias…………………………………………………………… 154 4.3.2 La Comisión Federal de Competencia Económica………………...… 155 4.4 El BANCOMEXT y su relación con las Franquicias………………………… 158 4.5 El Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 y las Franquicias……………... 161 4.6 Análisis económico de las Franquicias en México………………………….. 163 CONCLUSIONES…………………………………………………………………… 168 PROPUESTAS……………………………………………………………………… 177 BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………….... 180 V INTRODUCCIÓN. Actualmente vivimos en un mundo donde la competencia por lograr el posicionamiento del producto y la segmentación del mercado resultan factores importantes no sólo para las grandes empresas, sino también para aquellas que buscan estar dentro de esta gran carrera que es la venta de productos o servicios, hecho que no puede llevarse a cabo sin la ayuda del derecho, tal es el caso de la figura de la franquicia, la cual se ha venido desarrollando con una gran constancia y rapidez en los últimos años, no solamente en nuestro país sino en el mundo entero, pues ha sido tal el impacto que ha creado esta figura en los inversionistas, quienes al decidir realizar una inversión hoy en día, lo primero que piensan es en una franquicia, y desde luego que están en una opción acertada, pues lo que se busca es seguridad jurídica y económica para las partes. Sin embargo, la globalización de los mercados y la alta tecnología en la que se desenvuelven países más desarrollados, repercuten en los mercados que se encuentran en crecimiento; es así que el presente trabajo tiene como objetivo presentar en cuatro capítulos el impacto de la franquicia en la economía mexicana, en donde primeramente veremos el origen y evolución que ha tenido la franquicia en nuestro país, al igual que en algunos lugares de Europa, Asia, Latinoamérica y el lugar donde considero, nace prácticamente la franquicia tal y como la VI conocemos actualmente, los Estados Unidos de América; pues como figura comercial encuentra sus antecedentes en empresas como Singer, General Motors, entre otras, las cuales han sentando las bases comerciales que dan forma a esta gran figura. No deja de ser importante las aportaciones que se tienen en el viejo continente, pues el caso de la Federación Europea de la Franquicia, refleja la importancia actual que tiene la figura en la Unión Europea, pues la misma trata de establecer criterios que no sólo protejan a los contratantes sino que se dé una promoción de los nuevos negocios que van surgiendo, al mismo tiempo que cuenta con una gran cantidad de Asociaciones que forman parte de esta Federación, todo ello con el fin de aportar elementos que permitan desarrollar una franquicia con los menores perjuicios tanto para el franquiciante como para el franquiciatario. Asimismo, en el caso de Latinoamérica llama la atención el país Brasileño, en el cual, aunque con una llegada tardía de la franquicia, actualmente es el que mejor la ha desarrollado, pues el hecho de haber tenido una restricción económica con respecto a la figura, motiva a los inversionistas nacionales a crear sus propias franquicias, dando como resultado que no más del doce por ciento de las franquicias sean extranjeras; por lo que nuestro país no deja de ser uno de los mercados más alentadores para las franquicias, pues actualmente se encuentran operando en el mercado poco más de 750 marcas, hecho que denota la presencia de la figura a lo largo y ancho del territorio mexicano, ya que la derrama VII económica que deja la misma es una aportación importante para el Producto Interno Bruto, así como la creación de empleos constantes, son los elementos principales que tiene la misma para seguir creciendo, y que año tras año se destinen apoyos por parte del gobierno federal para el impulso de negocios de este tipo, y es que la operación de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas en nuestro país son uno de los pilares importantes en la economía mexicana. Por otra parte, en el ámbito jurídico cabe señalar que en el año de 2006, el artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial presenta adiciones importantes para la figura de la franquicia, con lo que se pretende que las partes que convergen en ella se sientan seguras al formalizar el contrato. Así pues, son situaciones de orden legal y de tipo económicas las que llevan al análisis de esta importante figura. 1 CAPÍTULO I. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA FRANQUICIA. SUMARIO. 1.1 Antecedentes históricos de la Franquicia. 1.2 Surgimiento de las Franquicias ante la necesidad de crecimiento comercial. 1.3 La Franquicia a nivel mundial. 1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA FRANQUICIA. El presente capítulo está centrado en los antecedentes históricos que nos permitirán conocer la evolución de la figura de la Franquicia, no sólo en México sino alrededor del mundo, como el caso de Europa, Asia, Estados Unidos de América y América Latina; así como también entender las razones que nos expliquen el surgimiento de ciertas necesidades que han impulsado a la creación de la mencionada figura. En este sentido, existen diversas opiniones doctrinales, una de ellas es la que considera el origen de la palabra Franquicia a partir de la Edad Media, época en la cual un soberano otorgaba o concedía privilegios a sus súbditos, quienes en virtud del mismo podían realizar actividades como la caza y la pesca, reservada en todo 2 caso a determinadas zonas del reino. Tales autorizaciones o privilegios se designaban utilizando el término francés “franc”, que significaba libre. Asimismo, en Francia, las ciudades con “cartas francas” eran aquellas que tenían privilegios especiales que les garantizaban ciertas libertades o autonomías, tales como la dispensa permanente de pagar tributo al Rey o al señor feudal de la región. Igualmente, en esa época, “la Iglesia católica concedía a ciertos señores de tierras, autorizaciones para que actuaran en su nombre, en la recolección de los diezmos debidos a la iglesia, permitiendo que un porcentaje de lo recaudado fuera para ellos a título de comisión y el resto para el Papa”1. Otra de ellas considera el surgimiento de la Franquicia desde la época de las cruzadas, cuando a los caballeros se les “otorgaba el derecho de conquistar territorios e imponer contraprestaciones a quienes los habitaban, teniendo como única obligación compartir las ganancias generadas con el soberano que les hubiera encargado emprender la cruzada”2. 1 GONZÁLEZ CALVILLO, Enrique y Rodrigo, Las Franquicias la Revolución de los 90. Ed. Mc Graw-Hill, México, 1994, pág. 32. 2 FEHER TOCATLI, Ferenz y GALLÁSTEGUI, Juan Manuel, Las Franquicias: Un efecto de la globalización, 100 preguntas 100 respuestas. Editorial Mc Graw-Hill, México, 2001, pág. 1. 3 Considerando que las franquicias se basan en el sistema comercial, es posible admitir el surgimiento de las mismas desde la mencionada época, obviamente sin tener las características con las que actualmente cuentan. Sin embargo, tomando en consideración el contenido jurídico-económico de la misma y principalmente que atiende a la distribución de bienes y servicios, tomaremos en cuenta el surgimiento de las franquicias a partir del siglo XIX, cuyo primer antecedente se remonta aproximadamente al año de 1850, época en que la Singer Sewing Machine Company, empresa fabricante de máquinas de coser, resolvió cambiarsu estructura básica de funcionamiento, estableciendo una red de concesionarios (vendedores) a quienes se les cobraba una comisión por el derecho a distribuir sus máquinas de coser en territorios específicos; lo anterior obedeció a los altos costos laborales que implicaba el sostener numerosos vendedores directos, resolviendo de esta manera principalmente dos problemas, a saber: la distribución y la falta de capital para poder llevar a distintos lugares su producto. Aunque la Singer mantuvo este esquema por tan sólo diez años, haciéndola una de las marcas más reconocidas en el territorio de los Estados Unidos de América, sembró las bases del actual sistema de franquicias, con lo que dio origen a los elaborados sistemas de esta figura con que se cuenta actualmente. Tal es el caso de las compañías manufactureras que en ausencia de capital y de personal capacitado para desarrollar y operar establecimientos minoristas, otorgaban derechos exclusivos de distribución a comerciantes independientes. 4 Aunado a lo anterior, existieron otras empresas que adoptaron el sistema de franquiciatarios, por ejemplo la General Motors, misma que en el año de 1898, adoptó un sistema similar al de Singer, ya que no contaba con el capital suficiente para invertir en la compra de bienes raíces para establecer locales y vender sus automóviles, por lo cual se vio en la necesidad de otorgar concesiones; hecho esto pudo dedicar recursos a la investigación y producción de vehículos, con lo cual General Motors obtuvo un gran crecimiento hasta convertirse en líder de la industria automotriz. Asimismo, no podemos dejar de mencionar el caso de Coca Cola, el mayor distribuidor de refrescos embotellados en la actualidad, la cual en el año de 1899, fue visitada por dos inversionistas quienes interesados en distribuir en diversos lugares este producto, adquirieron los derechos para llevar a cabo la venta de este refresco en gran parte del territorio de los Estados Unidos de América; con lo cual surgió la primer gran embotelladora en el mundo, ya que debido a la gran aceptación de este producto, consideraron oportuno vender subfranquicias de la bebida en distintos puntos de dicho país. Por último, en el año de 1930, la Standard Oil Co., por miedo a perder sus ganancias, “optó por rentar sus estaciones a los administradores de las mismas, con lo que éstos se convirtieron en franquiciatarios y establecieron los precios 5 generando sus propios ingresos, con los riesgos, beneficios y satisfacciones de un empresario”3. La Standard Oil Co. dejó de pagar salarios y prestaciones que tenían un alto costo y en lugar de ello comenzó a cobrar rentas por las gasolinerías, las cuales se manejaban más eficientemente. Como se puede ver en los antecedentes ya mencionados, se van sentando las bases de lo que sería el sistema de franquicias tal y como lo conocemos el día de hoy, ya que es precisamente a mediados del siglo XX, que las franquicias empiezan a tener un mayor auge debido a diversos factores entre los principales que podemos mencionar son: “1) un mayor crecimiento de la población y por consiguiente de la economía estadounidense; 2) apoyo a los soldados veteranos de los Estados Unidos de América para financiar sus nuevos negocios; 3) la evolución de la legislación de marcas en los Estados Unidos de América”4; estos factores tuvieron gran impacto pues al haber un crecimiento de la población y de la economía, comenzaron a surgir distintas necesidades ya que por un lado se tiene la creciente demanda de bienes y servicios, y por el otro se encauzaron las oportunidades financieras del momento para generar más ingresos a través del establecimiento de negocios. 3 GONZÁLEZ CALVILLO, Enrique y Rodrigo, Ob. Cit., pág. 34 4 TORRES DE LA ROSA, Alejandra, El contrato de franquicia en el Derecho Mexicano. Ed. Porrúa, México, 2000, pág. 6. 6 Así, que entre 1950 y 1960 aumentan rápidamente las franquicias de negocios de comida rápida (fast-food), posteriormente con la evolución de la figura y las necesidades comerciales, surge lo que hoy conocemos como “franquicia de formato de negocio, mediante el cual se ofrece al franquiciatario no sólo la marca o nombre comercial, sino que otorga en forma integral su nombre comercial y/o marcas, sus conocimientos y experiencia en la operación del negocio, y en general, la forma en que deberá conducirse y administrarse el mismo”5. El caso de McDonald´s es el ejemplo más claro de lo anterior, ya que para el año de 1954 un hombre llamado Ray Kroc tuvo conocimiento de un pequeño restaurante en San Bernandino, California, el cual gozaba de gran éxito en aquellos años, situación que llamó la atención de Kroc, quien alentando a los hermanos McDonald´s a expandirse, fundó con ellos la empresa denominada McDonald´s System Inc. Esta empresa se dedicó a otorgar licencias del negocio, con lo cual fue desarrollando las normas y políticas de la empresa hasta que quedó conformado el famoso “know-how”6 de McDonald´s; con lo cual viene a sentar políticas de suma importancia en materia de comercio, entre ellas destaca la venta de los productos, siguiendo ciertas normas de preparación de los productos, aseo en el establecimiento, vestimenta del personal que atiende el mismo, entre muchas otras. 5 GONZÁLEZ CALVILLO, Enrique y Rodrigo, Ob. Cit., pág. 26. 6 Véase el Capítulo III de esta obra. 7 El sistema de franquicias que conocemos actualmente es relativamente nuevo, tomando como principal precursor de este sistema a McDonald´s; sin embargo, no podemos dejar atrás las bases que sentaron empresas como Singer Sewing Machine Company, General Motors Company, diversas cadenas hoteleras, y hasta la misma Coca-Cola, las cuales son de relevancia en el mundo de las franquicias. 1.2 SURGIMIENTO DE LAS FRANQUICIAS ANTE LA NECESIDAD DE CRECIMIENTO COMERCIAL. Como es de notarse en los renglones anteriores, el surgimiento de la franquicia se da ante todo por la necesidad de crecimiento comercial de las empresas y principalmente por la rápida generación de capital que la misma trae consigo; pues con la figura de la franquicia los empresarios ven una rápida expansión de su empresa, la cual tiene presencia en diversos lugares, sin la necesidad de realizar inversión alguna y sin la necesidad de riesgos que tendrían que correr abriendo cada uno de esos establecimientos por su cuenta. 8 Fue así como las franquicias dejaron de ser experimentos exitosos para convertirse en una necesidad de los comerciantes, ya que al término de la Primera Guerra Mundial en países como Estados Unidos de América, creció rápidamente la demanda de bienes y servicios especialmente por el incremento en la población norteamericana. De esta manera, las empresas que querían ampliar sus mercados empezaron a otorgar franquicias a lo largo del territorio, contando con el concurso de un sinnúmero de comerciantes con poca experiencia empresarial; con el paso del tiempo, fueron consolidándose las empresas ya existentes y creándose otras, empleando este valioso instrumento de negocios. El espíritu optimista del momento creó un sistema de consumismo que propició la compra generalizada de todo tipo de bienes. En ese momento, surgieron las franquicias como el medio ideal para distribuir cientos de nuevos productos que satisfacían las nuevas condiciones de negocios, así como la voraz demanda de los consumidores norteamericanos. Lo novedoso de este sistema es que se resolvían los problemas de falta de capital en las empresas, así como de los controles administrativos y de calidad de sus productos y servicios, asegurándose que todo se produjera conforme a dos circunstancias principales de dichosistema, que son los “requerimientos y procedimientos”7. 7 Esta información es importante dentro del funcionamiento del sistema de franquicias y la misma se encuentra contenida en los Manuales de Operaciones, que son los documentos que contienen el “Know-how”. 9 La figura de la franquicia no surgió de un momento a otro, o como el resultado de una tormenta de ideas, sino por una sencilla necesidad: llevar a cabo eficientemente la distribución de un producto o servicio, y con esto nos referimos a que esa distribución no sea ya únicamente en territorio nacional, sino en cualquier otro país. Por un lado, la creciente demanda de bienes y servicios, y por otro, la necesidad de crecimiento de la empresa con un alto rendimiento y un mínimo de inversión, dieron lugar a una de las principales formas de distribución y expansión que hoy en día conocemos como franquicia, ya que el comercio es “un eslabón entre la producción y la distribución de los productos, y entre la producción y el consumo, por medio del comercio, los medios de producción y los artículos de consumo se enlazan económicamente las distintas ramas de la economía de un país”8. Como se puede ver, lo mencionado en el párrafo anterior por el maestro Astudillo es importante dentro del presente trabajo, pues debido a ese vínculo que existe entre la producción y distribución de los productos, se enlazan económicamente las distintas ramas de la economía de un país; hecho que nos permite advertir que la franquicia no es una figura que nace por casualidad, sino que surge debido a 8 ASTUDILLO URSÚA, Pedro. Lecciones de Historia de Pensamiento Económico. Ed. Porrúa, México, 1998, pág. 252. 10 esa necesidad de consumo y distribución de los productos, así como por la necesidad de crecimiento y diversificación de la empresa para penetrar y extenderse a nuevos mercados. Por consiguiente, el análisis de la franquicia dentro de la economía mexicana conlleva el análisis de la comercialización que es un conjunto de actividades realizadas por organizaciones, y un proceso social, el cual se da en dos planos: el de la microcomercialización y la macrocomercialización. La primera observa a los clientes y a las actividades de las organizaciones individuales que los sirven. La otra considera ampliamente todo nuestro sistema de producción y distribución. 1.3 LA FRANQUICIA A NIVEL MUNDIAL. 1.3.1 EN EUROPA. Una vez afianzada su práctica en Estados Unidos de América, el “franchising”9 se traslada al viejo continente. La escasa acogida que esta nueva técnica de comercio tuvo inicialmente en Europa, se atribuye principalmente a la falta de información en el mercado empresarial en lo referente a su contenido y ventajas; sin embargo, a pesar de que el número de establecimientos que funcionan bajo el sistema de franquicias es más reducido en comparación al lugar en donde se 9 Término utilizado en inglés para denotar al contrato de franquicia. 11 desarrollan con gran éxito, es decir, en los E.U.A., a partir de mediados del siglo pasado este sistema empieza a desarrollarse con más éxito, tal es el caso de Francia. En Francia, las franquicias han constituido ya desde el inicio del siglo pasado una interesante oportunidad de negocio para los inversionistas, además de que este sistema económico es visto positivamente por el Gobierno como un potencial desarrollador de puestos de trabajo. La primera red de franquicias francesa nació alrededor de 1911, aunque no se usaba la palabra "franquicia" para indicar este sistema comercial. La historia narra que el propietario de una fábrica de géneros de punto, Jean Prouvost (1885-1978), de Roubaix, había encargado a un joven empleado poner en marcha una red de almacenes especializados en la venta de lana. Éste "afilió" un gran número de comerciantes y vendedores al por menor, por medio de un contrato que les garantizó la exclusividad de la marca, la marca afiliante fue "Laines du Pingouin"; gracias a esta iniciativa, Francia se disputa con los Estados Unidos de América la primacía de "cuna de las franquicias". 12 El mundo de la franquicia francesa cuenta con el apoyo de la "Fédération Française de la Franchise” (FFF). La Federación Francesa de la Franquicia promueve dicha figura y tiene como actores principales tanto a las franquicias consolidadas, así como a los negocios que están poniéndose en marcha; por otro lado, están los franquiciatarios a quienes apoya proveyéndoles documentación, consejos e información sobre las normas jurídicas, comerciales, logísticas y de exportación. En el año 2001, se logró alcanzar el récord de 100 nuevos franquiciatarios. Con estos resultados, Francia se coloca dentro de los primeros lugares en Europa por número de franquiciatarios. Por consecuencia, la respuesta económica es muy positiva, sin embargo, en la última década del siglo XX la facturación del sector casi se duplicó y con ello, también el número de los franquiciatarios. En cifras publicadas por la Federación Francesa de la Franquicia, está representaba hasta el 2003, “alrededor del 40 % del mercado franquiciatario europeo, las marcas extranjeras en Francia representan únicamente el diez por ciento”10. Estas cifras permiten darnos cuenta de que la inversión extranjera en Francia en cuanto a las franquicias es muy poca; pues la mayor parte la ocupa el 10 MERCADO, Tania. “Negocios prêt-à-porter”, Entrepeneur, Núm. 1, Vol. 6, Enero de 2003, México, pp.50- 53. 13 mercado nacional; hecho que es de gran importancia en cualquier país ya que antes de permitir una inversión extranjera, se debe dar prioridad, incentivos y ayuda al crecimiento de lo que se produce y vende como producto nacional. La Federación Francesa de Franquicias tiene como principales objetivos el intercambio de ideas, técnicas y oportunidades de franquicias con el propósito de impulsar la creación de este sistema de negocios, pero sobre todo el principal de ellos es ayudar a los hombres y mujeres de negocios franceses a exportar sus franquicias. En este país hay un sistema de información precontractual establecido por la “Ley Doubin” 11, denominada así en honor al Parlamentario que la presentó, dicha Ley abarca un conjunto de relaciones comerciales que excede a la franquicia y que cubre incluso a cualquier titular de una marca extranjera que pretenda licenciarla en territorio francés, además de establecer la obligación del franquiciante de entregar al aspirante a franquiciatario, veinte días antes de la firma del contrato de franquicia respectivo, un “Documento de Divulgación”, en el cual se debe incluir la información más relevante de la franquicia, por ejemplo: fecha de fundación del negocio, descripción de etapas de desarrollo del mismo, nombre del gerente, situación legal del negocio, etc. 11 Esta Ley se aplica a todos los acuerdos que involucren la licencia de marcas o logotipos. 14 Algunos ejemplos de las franquicias que operan en este momento en Francia y que se desarrollan con éxito en las diversas áreas de productos y servicios, son: Babble Circus, Cinna, L´Eclat de Verre, Mobis, Monsieur Meuble, 5áSec, Avis, Bébé 9, Rent a Car, Buffalo Grill, Chester Fried, Waffle Factory Asia Center, Balladins, así como las ya conocidas McDonald´s, Pizza Hut, Subway, entre otras. El caso de España, por ejemplo, ofrece una amplia gama de negocios en el sector de las franquicias. En materia de propuestas y desarrollo de franquicias, este país está dentro de la vanguardia europea, pues alberga las marcas que encabezan las tendencias enmoda, alimentos y entretenimiento del viejo continente, como son Dia-Preko, Sol Meliá, Petit, Barceló Viajes, Bocatta, Calzedonia, Il Caffé di Roma, Mail Boxes ETc, Telericatorta, Videomatic, entre otras. La Asociación Española de Franquicias (AEF), reporta que de sus “100 asociados, el 86% son de origen nacional y el 14% de origen extranjero, en su mayoría provenientes de Estados Unidos”12. Aquí se puede observar una vez más lo que mencionamos en el caso de Francia, debido a los factores de distancia y posiblemente hasta legales, es que existe un mínimo de franquicias extranjeras. 12 ALBA ALDAVE, Maria Cristina, Las franquicias en México: una nueva visión. Fondo Editorial de la Facultad de Contaduría y Administración, UNAM, México, 2004, pág. 48. 15 En cuanto al marco legal de las franquicias, existe un “Real Decreto 419/2006 de fecha 7 de abril”13, por el cual se reglamenta el artículo 62 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, relativo a la regulación del régimen de franquicia, y se crea el Registro de franquiciantes. De acuerdo con el Real Decreto, los franquiciantes deben proveer a su potencial candidato toda la información necesaria para que su decisión de unirse a la red de negocios franquiciados esté suficientemente informada, el cual contiene los siguientes rubros en sus doce artículos: Artículo 1. Objeto. Artículo 2. Actividad comercial en régimen de franquicia. Artículo 3. Información precontractual al potencial Franquiciado. Artículo 4. Deber de confidencialidad del Franquiciado. Artículo 5. Constitución del Registro de Franquiciadores. Artículo 6. Funciones del Registro de Franquiciadores. Artículo 7. Documentación necesaria para obtener la inscripción en el Registro de Franquiciadores. Artículo 8. Obligaciones de los Franquiciadores inscritos en el Registro. Artículo 9. Informatización del Registro. Artículo 10. Coordinación con otros Registros autonómicos. 13 Disposición consultada en el Boletín Oficial del Estado número 100, de fecha 27 de abril de 2006, en:http://www.comercio.es/NR/rdonlyres/1786C454-1F04-49D8-A29A- F7BC812EF5CC/0/RDfranquiciadores.pdf 16 Artículo 11. Documentación de inscripción voluntaria en el Registro de Franquiciadores. Artículo 12. Clasificación de las empresas. La mayoría de sus artículos se encuentran basados en el Código Deontológico Europeo, el cual se realizó gracias a la European Franchise Federatión (Federación Europea de la Franquicia), constituida en 1972, cuyos objetivos son: “ 1. The promotion of Franchising in Europe. 2. Protecting industry franchising by promoting the European Code of Ethics. 3. Influencing and encouraging the development of Franchising in Europe. 4. Representing the interests of the Franchise industry to international organisations such as the European Commission and the European Parliament. 5. The promotion and representation of the European Franchise industry and its members on world- wide. 6. The exchange of information and documentation between national Associations or Federations in Europe and in the world. 7. Serving the Members Associations” 14 . “1. La promoción de la Franquicia en Europa. 2. Proteger la Industria de la Franquicia mediante la promoción del Código Deontológico Europeo. 3. Influenciar y alentar el desarrollo de la Franquicia en Europa. 4. Representar los intereses de la industria de la Franquicia ante las organizaciones internacionales tales como la Comisión de las Comunidades Europeas y el Parlamento Europeo. 5. La promoción y representación de la industria de la Franquicia Europea y sus miembros en el mundo. 6. El intercambio de información y documentación entre las Asociaciones o las Federaciones en Europa y en el mundo. 7. Apoyar a los miembros de la Asociación.” 14 Objetivos de la European Franchise Fédération, en la página de la misma Federación: http://www.eff-franchise.com/codeofethics0.html, página consultada el día 23 de junio de 2007. 17 La evolución y la importancia cada vez mayor de la franquicia en la economía europea, llevaron a la Federación Europea de la Franquicia a la creación del mencionado código, mismo que pretende fomentar las buenas costumbres, así como la buena conducta de los usuarios de la franquicia en Europa; no tiene la intención de sustituir los derechos existentes, ya sean nacionales o europeos. Actualmente, algunas de las Asociaciones que pertenecen a dicha Federación son las siguientes: a) Austrian Franchising Association (Asociación Austriaca de Franquicias). b) Hungarian Franchise Association (Asociación Húngara de la Franquicia). c) Belgian Franchise Federation (Federación Belga de Franquicias). d) Italian Franchise Association (Asociación Italiana de Franquicias). e) Portuguese Franchise Association (Asociación Portuguesa de Franquicias). f) Danish Franchise Association (Asociación Danesa de Franquicias). Continuando con el estudio de la franquicia en Europa, tenemos que el desarrollo de las mismas en Austria empezó al final de los años ochenta, y aunque también fue tardía la llegada del sistema de franquicias a este país, en el año 2003 habían alrededor de “260 marcas con cerca de 4.000 establecimientos franquiciados, habiendo obtenido un volumen de ventas de 1.900 millones de euros, generando empleos para más de 44 mil personas, pronosticando empleos para el 2010 para 18 20 mil personas”15, de acuerdo con datos de la Österreichischer Franchise (Asociación Austriaca de Franquicias). Es así que la reputación de la franquicia como una máquina de crear empleos está justificada; por esto es importante incentivar en nuestro país la creación de más y nuevas franquicias, ya que contribuyen directamente a la creación de más empleos, hecho que a la larga traerá como beneficio más fuentes de trabajo, así como la derrama económica que dejan las mismas. 1.3.2 EN ASIA. En este caso nos referiremos a Singapur, país que está trabajando activamente para promover el sistema de franquicias como un método efectivo para empresas, a fin de que puedan expandir sus negocios y aumenten su productividad; la industria local de la franquicia ha venido creciendo de forma constante y se establecieron franquicias en mercados hasta el medio Oriente y África. Un gran número de franquicias de compañías con renombre internacional como McDonald's, 7-Eleven y Tony Roma's alcanzaron gran éxito en Singapur. Estas franquicias de origen extranjero, se extendieron a una amplia variedad de sectores 15 Fuente: Österreichischer Franchise (Asociación Austriaca de Franquicias), en la página: http://www.tormo.com/elpais/franquiciados/informacion/datos/europa.asp, página consultada el día 28 de noviembre de 2006. 19 como comidas, bebidas, comercios minoristas, limpieza, automotores, educación y formación, así como servicios de consulta empresarial. Refiriéndonos al caso de China, el mercado de la franquicia china es uno de los que más rápido está evolucionando a nivel mundial. De acuerdo con las cifras del Gobierno Chino, las ventas han aumentado un “40% en los últimos tres años, según la Asociación China de Comercio y Franquicia (CCFA) la facturación alcanzada en 2002 alcanzó los 25 billones de Euros y dio empleo a más de 1 millón de personas”16. 1.3.3 EN ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Es en este país donde la mayor parte de las prácticas comerciales que conocemos actualmente han sido creadas, pues retomando lo mencionado en lospárrafos anteriores, empresas tales como la Singer Sweging Machine Company, General Motors, Standar Oil & Co., y hasta la misma Coca-Cola, han sentado las bases de la figura de la franquicia. 16 Fuente: Asociación China de Comercio y Franquicia, en la página: http://www.tormo.com/elpais/franquiciados/informacion/datos/mundo.asp, página consultada el día 3 de diciembre de 2006. 20 El contrato de franquicia apareció por primera vez al mundo jurídico-económico en el comercio nacional de Estados Unidos de América. Esto sucedió luego de ocurrida la primera contienda mundial, pero no llegó a consolidarse definitivamente sino en la década de los años setenta; el apoyo y creación de una legislación en materia de marcas, contribuyeron al desarrollo de este sistema pero principalmente a su regulación jurídica. En sus inicios, la franquicia asume la modalidad de una licencia comercial y, más exactamente, constituye una concesión de licencia de patente dentro del circuito de la comercialización de un producto o servicio. La tendencia a la internacionalización y la exportación de franquicias era cada vez más clara y lógica, ya que “se facilitan las condiciones para exportar una franquicia principalmente por la globalización de los mercados, la interrelación de los países y la creación de zonas de libre comercio”17. De lo anterior se desprenden tres conceptos importantes a saber, mismos que dentro de la comercialización y crecimiento de la figura de la franquicia tienen gran relevancia: a) La Globalización de los mercados. La cada vez mayor integración de las economías nacionales a través del intercambio de flujos financieros y de productos ha dado lugar a la palabra de moda en los últimos años: “globalización”, la cual hace referencia a la integración 17 TORRES DE LA ROSA, Alejandra, Ob. Cit., pág.7. 21 de los diversos mercados financieros domésticos en un único mercado financiero internacional, lo que permite a las instituciones de cualquier país que busquen fondos no limitarse a localizarlos en su propio mercado doméstico. La globalización de dichos mercados ha tenido lugar gracias a una serie de factores: 1. La desregulación o liberalización de los mercados y las actividades que los participantes en los mismos realizan en los principales centros financieros mundiales; 2. Los avances tecnológicos, mismos que han permitido el seguimiento de los principales mercados mundiales, la ejecución de órdenes y el análisis de oportunidades financieras; y 3. La creciente institucionalización de los mercados financieros. b) La interrelación de los países. Es decir, la manera en que interactúan los países para llevar a cabo una actividad o un proceso, mismo que tiene una entrada y una salida, que en este caso podemos referir a las actividades económicas de los países ligadas a través de un proceso comercial que conlleva una apertura de la mismas; y 22 c) Las zonas de libre comercio. En una zona de libre comercio los países firmantes del tratado se comprometen a anular entre sí los aranceles en frontera, es decir, entre los países firmantes del tratado los precios de todos los productos comerciados entre ellos serán los mismos para todos los integrantes de la zona, de forma que un país no puede aumentar (mediante aranceles a la importación) el precio de los bienes producidos en otro país que forma parte de la zona de libre comercio, como ejemplo de este tipo de acuerdos comerciales internacionales pueden citarse la Asociación Europea de Libre Comercio (EFTA) y el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). De esta manera, las marcas, los conceptos y las grandes ideas llegan a los demás países con mucha mayor velocidad, agilizando la promoción y presencia a nivel mundial de una franquicia extranjera. A consecuencia de la gran cantidad de irregularidades jurídicas y abusos que los franquiciatarios estaban sufriendo por parte de los franquiciantes, surgió la necesidad de reglamentarlas, y es en “California en 1971, donde se promulgó la 23 primera ley estatal relacionada con la inscripción de las franquicias”18. A raíz de lo anterior, fue necesario que la oferta de franquicia se transformara en un contrato oficial por escrito, mismo que el Estado debía revisar; esta reglamentación sentó las bases en materia de regulación de la oferta de franquicia en los Estados Unidos de América. En este país se ha regulado federalmente el Contrato de Franquicia por medio de la “Ley de Divulgación”, emitida por la Secretaría Federal de Comercio del país en cita, el 21 de octubre de 1979, y en la cual por primera vez se regula la obligación del franquiciante de otorgar al posible franquiciatario información sobre su negocio y lógicamente sobre la franquicia; sin embargo, no exige el registro ni aprobación de los contratos respectivos, aunque algunas leyes locales sí lo exigen. En los tres últimos años, en Estados Unidos de América y Europa ha surgido lo que podemos llamar franquicias de tercera generación. “Las franquicias de tercera generación realizan fuertes inversiones en tecnología, gracias a lo cual sus procesos de capacitación, supervisión y asistencia técnica resultan mucho más eficientes”19. Para ellas, la comunicación entre la red de franquiciatarios y el 18 TORRES DE LA ROSA, Alejandra, Ob. Cit., pág. 8. 19 GALLÁSTEGUI ARMELLA, Juan Manuel, “Fraquicias 3G”, en Revista SoyEntrepeneur, a través de la página: http://www.soyentrepreneur.com/home/index.php?p=nota&idNota=2888, consultada el día 27 de enero de 2007. 24 franquiciante se ha vuelto una prioridad, por lo que se han desarrollado sistemas de comunicación interna básicamente a través de intranets. Las franquicias de tercera generación se preocupan por ser empresas en las que el servicio y la calidad sean una prioridad, tomando en cuenta que hoy el consumidor decide en función de estos aspectos. 1.3.4 EN LATINOAMÉRICA. 1.3.4.1 EN BRASIL. En América Latina, la franquicia ha supuesto un cambio en las estructuras comerciales mediante la introducción de ofertas caracterizadas por su homogeneidad y calidad de servicio. El idioma supone para las franquicias españolas en Suramérica una vía de expansión natural; sin embargo, este aspecto, aunque representa una ayuda indudable de cara a la adaptación del sistema de franquicias, no constituye por sí solo una garantía de éxito. Será necesario que en cada país la franquicia se adapte a la cultura y preferencias del consumidor en los mercados de destino. 25 De los países de América Latina, en Brasil es en donde las franquicias se encuentran más desarrolladas, esto se debió a los controles legales que existieron sobre divisas y que obstaculizaban la salida de regalías, hasta el año de 1997; es importante destacar que esa situación había desanimado la incursión de franquicias extranjeras y propició el desarrollo de las franquicias brasileñas. Hasta el año de 1992 no existió una ley específica para reglamentar la franquicia, en el mismo año el INPI (Instituto Nacional por la Propiedad Privada), aprobó la reglamentación que estuvo en vigor por cinco años, luego fue revocada con dos actos normativos. Hoy el sistema se vale de la Ley sobre la franquicia número 8955, del 14 de mayo de 1996. Es debido a lo anterior que las primeras franquicias que surgieron en Brasil son de origen nacional, ya que esto resultaba más económico para los inversionistas que llevar a cabo la importación de una franquicia extranjera. La Asociación Brasileña de Franquicias (ABF), la mayor de estas organizaciones, menciona que el sector delas franquicias alcanzó en el año 2001 “las 53 mil 26 sucursales y creó un total de 350 mil empleos”20. Es importante mencionar que sólo 12% de las franquicias en Brasil son extranjeras, lo cual es producto de la rápida expansión de las marcas nacionales, y que viene a representar un obstáculo para la entrada de las franquicias extranjeras. Algunas de las franquicias más importantes en este país son O´Boticario (colonia natural), Ellus (ropa), Porçau (churrascaría), y Yazigi (escuelas de inglés), entre otras, todas ellas Brasileñas; en cuanto a las extranjeras, se puede mencionar a McDonald´s, Arby´s, Dunkin Donuts, etc. 1.3.4.2 EN CHILE. El clima de inestabilidad política y económica que se respira en diversos países de Latinoamérica, no encuentra su reflejo en esta República, ya que sus indicadores sólo registran crecimiento, lo que unido a su carácter de apertura, la convirtieron en un mercado muy atractivo para que puedan desarrollarse nuevos negocios. En este país, el sistema de franquicias aún se encuentra en una fase incipiente, ya que de acuerdo a las cifras que maneja la Asociación de Franquiciadores de Chile, 20 ALBA ALDAVE, Maria Cristina, Ob. Cit., pág. 41. 27 “en este mercado operan un total de 74 marcas, de las cuales 51 son extranjeras, principalmente estadounidenses”21. La fórmula de la franquicia apareció en el país sureño en la década de los años ochenta. Se sabe que fue en 1985 cuando se abrió la primera franquicia en Chile, sin embargo, es a partir de los años noventa cuando el mercado empieza a crecer de forma progresiva y continua. A pesar del desarrollo que está experimentando en los últimos tiempos, podríamos decir que la franquicia es aún una figura pendiente para el mundo empresarial chileno, prueba de ello es la creación en 2005 de la Cámara de Franquicias de Chile, cuyo objetivo es otorgarle un carácter más formal a la industria. Con la creación de esta Cámara, se espera generar confianza entre los inversionistas. Es por eso que el desafío que se plantea el organismo es obtener una tasa de crecimiento del 30 por ciento anual en un plazo de cinco años. En palabras de su presidente, Víctor Dacarett, “Chile, en comparación con otros países de la región y del hemisferio norte, ha tenido un lento despertar en el tema 21 Fuente: Asociación de Franquiciadores de Chile, datos consultados en la página: http://www.tormo.com/elpais/franquiciados/informacion/datos/mundo.asp, página consultada el día 15 de diciembre de 2006. 28 de la franquicia. Esta situación puede cambiar radicalmente si comunicamos mejor las excelentes virtudes del sistema”22. Como se puede ver, en el caso de Chile, a diferencia de Brasil, existe un lento crecimiento en la figura de la franquicia, prueba de ello son las poco más de 74 marcas que operan dentro de este país, y más aún el hecho de que 51 marcas de ese total son extranjeras; por lo cual, este país tiene que realizar una gran promoción de la figura de la franquicia, como herramienta de expansión y presencia de negocios. Sin embargo, esta situación no únicamente se da en Chile, sino en varios países latinoamericanos, como es el caso de Venezuela que también ha tenido una lenta apertura al mercado de la franquicia, además de no contar con la reglamentación necesaria y suficiente, que sirva como instrumento para dar seguridad a este tipo de negocios. Por el contrario, el caso de México es muy distinto ya que, junto con Brasil, es pionero en América Latina en relación a la figura de la franquicia, como a continuación se mencionará. 22 Véase: http://www.tormo.com/internacional/377/Chile_abre_sus_puertas_a_la_franquicia.htm; página consultada el día 3 de enero de 2007. 29 1.3.5 LA SITUACIÓN ESPECÍFICA DE MÉXICO. En el caso de México, a diferencia de lo sucedido en Brasil por ejemplo, la llegada de la franquicia, a pesar de ser tardía, no es de origen nacional sino extranjero. Fue hasta mediados de los años ochenta cuando comenzó a expandirse, y en los noventa cuando empezó a cobrar auge este sistema de comercialización, a pesar de su antigüedad en el mercado americano y la cercanía de nuestro país con aquel vecino. Debido a la falta de un marco jurídico adecuado, por la deficiente legislación en materia de propiedad industrial, así como un clima de condiciones económicas adversas, el desarrollo de las franquicias se vio diezmado en México, sin embargo, en el año de 1985 McDonald´s consigue abrir su primera unidad franquiciada, ya que es a partir del año de 1989 que las mismas son reglamentadas oficialmente. Aunque en realidad la franquicia más antigua en México es la de “Kentucky Fried Chicken, establecida en la Ciudad de Monterrey en el año de 1966”23. Como podemos apreciar, la historia de las franquicias en nuestro país tiene dos momentos, antes y después de la Ley sobre el Control y Registro de la Transferencia de la Tecnología y el Uso y Explotación de Patentes y Marcas 23 ALBA ALDAVE, Maria Cristina, Ob. Cit., pág. 123. 30 (LCRTT), promulgada el 11 de enero de 1982, misma que tuvo gran influencia sobre las franquicias; pues antes de ésta, era difícil la entrada de las franquicias a nuestro país, debido principalmente a la falta de un marco jurídico adecuado, así como por la deficiente legislación en materia de propiedad industrial, además de la falta de reconocimiento de manera oficial al sistema de franquicias como tal. Es por ello, que se consideró necesario establecer las condiciones propias para que las empresas extranjeras ingresaran al mercado mexicano y gozaran de certeza jurídica que las protegiera de los abusos y arbitrariedades del gobierno. La situación comenzó a cambiar para la franquicia cuando el “modelo de sustitución de importaciones”24 entró en una fase de estancamiento, lo que propició que la economía mexicana entrara en una difícil situación financiera, que se agravó en 1981 cuando los precios del petróleo cayeron y las tasas de interés internacionales aumentaron rápidamente. Ante esta situación, el Gobierno de México se ve en la necesidad de solicitar ayuda financiera al Fondo Monetario Internacional y al Banco Mundial, mismos que condicionan la ayuda, pues ofrecen la misma sólo si el Gobierno realiza un cambio estructural en su modelo 24 El modelo de sustitución de importaciones se sustentaba en el control de importaciones y exportaciones, así como el otorgamiento de subsidios directos e indirectos a las empresas industriales, la regulación de precios, los subsidios a las tasas de interés. En este contexto, conceptos como productividad, competitividad, calidad, innovaciones tecnológicas o eficiencia eran menos determinantes que la existencia de ventajas comparativas basadas en abundantes recursos naturales, administrados, en su mayor parte, por empresas públicas. 31 económico. Así, se va cambiando paulatinamente el modelo de sustitución de importaciones por modelos más abiertos y liberales, en los que la apertura comercial y el libre comercio se debían convertir en una de las bases más importantes para la economía, hasta ese momento prácticamente cerrada. Lo anterior fue un incentivo que de mucho sirvió para que los empresarios extranjeros comenzaran a invertir de forma masiva en nuestro país, pues de alguna manera consideraban que ya existía cierta protección legal hacia sus inversiones, pues el contenido de las leyes relacionadas con la inversión extranjera, la libre competencia y la transferencia de tecnología empezaban a tomar una perspectiva completamente distinta.Dadas las difíciles circunstancias económicas del país en aquella época y la entrada al nuevo modelo neoliberal del que ahora se formaba parte, el sector gubernamental encargado de la reglamentación decidió no asumir un papel paternalista en cuanto a la asignación de apoyos a las franquicias, es decir, por primera vez no se cayó en la idea de sobrerregular la materia, por lo que sólo se establecieron disposiciones mínimas con las que se debía cumplir para que se celebrara este tipo de contrato. 32 En el año de 1988, debido al gran interés que se tenía en esta figura comercial y el cual era cada vez mayor, la Asociación Internacional de Franquicias, con sede en Washington D.C., designó como representante especial en nuestro país al Lic. Enrique González Calvillo, a quien se le encomendó laborar con las autoridades mexicanas para adoptar las disposiciones legales que permitieran el desarrollo de las mismas en nuestro país, por lo que en febrero de ese mismo año quedó constituida la Asociación Mexicana de Franquicias, de la cual hablaremos en el capítulo cuarto de este trabajo. Entre 1988 y 1994, las franquicias en nuestro país tuvieron un crecimiento sin precedentes, ya que el número de establecimientos pasó de 42 a 397. Durante el primer semestre de 1995, la dinámica de crecimiento se redujo en 57 %, debido a una economía disminuida y a la devaluación de la moneda. Este hecho si bien redujo la expansión de las franquicias extranjeras, generó una situación contraria a un estancamiento dentro del crecimiento a nivel de negocios, pues propició que el empresario mexicano pensara seriamente en desarrollar un sistema de franquicias nacionales. Así pues, se consideran tres etapas fundamentales de la figura de la franquicia en nuestro país: 33 1.- La entrada y conocimiento de esta figura a través de la importación de las grandes marcas de negocios; 2.- El momento en que los empresarios mexicanos reconocen que tienen los elementos necesarios para convertir su empresa en una franquicia; 3.- La exportación de las franquicias mexicanas. En el año 2006, el sector de las franquicias creció a una tasa promedio anual de 17 por ciento y generó 50 mil empleos, seguros y remunerados, con ventas al año de 80 mil millones de pesos, además de que se abrieron cinco mil puntos de venta más; asimismo, se incorporaron al mercado nacional entre 50 y 60 marcas nuevas. En la actualidad operan poco más de 750 marcas25, todo esto representa una participación en el sector de la economía del país de casi un 6% del Producto Interno Bruto (PIB). Con esto se puede ver que el crecimiento del sector de las franquicias no es ficticio; por el contrario, es uno de los segmentos de la economía que ha tenido resultados importantes y se ha consolidado a través de los años, e incluso las últimas reformas a la Ley de la Propiedad Industrial nos hacen dar 25 Fuente: Asociación Mexicana de Franquicias, en: http://www.franquiciasdemexico.org/index-htm 34 cuenta de la trascendencia y avance de la figura en nuestro país, ya que le da mayor certidumbre a la inversión que se haga en este sector (hecho que se pretende principalmente). Las franquicias son negocios probados y exitosos, además que de cada peso que se gasta en nuestro país, 15 centavos son canalizados a una franquicia. El porcentaje de las franquicias mexicanas es cercano al 70 por ciento y el restante 30 por ciento, son de origen extranjero. Hecho que nos hace ver la gran oportunidad de seguir impulsando los negocios y la inversión en nuestro país. Así lo demuestra una publicación hecha en el diario “El Porvenir” el día 27 de marzo, en la cual se comenta que “México es el tercer país más atractivo para los negocios en América Latina, después de Brasil y Colombia, gracias a la solidez económica lograda a través del manejo de sus principales indicadores financieros y a la mejora en su solvencia corporativa”26. 26 EL PORVENIR, Diario publicado en la Ciudad de Monterrey, Nuevo León, de fecha 27 de marzo de 2007, consultado en la página electrónica: http://www.elporvenir.com.mx/notas.asp?nota_id=122693. 35 CAPÍTULO II. LA FRANQUICIA. SUMARIO. 2.1 Concepto de Franquicia. 2.2 Elementos característicos de la Franquicia. 2.3 Sujetos que conforman la Franquicia. 2.4 Ventajas y desventajas de las Franquicias. 2.5 Clases de Franquicia 2.6 Tipos de Franquicia de acuerdo al territorio. 2.1 CONCEPTO DE FRANQUICIA. Como generalmente sucede con las figuras de creación extranjera, es difícil ponerse de acuerdo en la definición del término, aunado a esto existen diferentes tipos de Franquicia, lo que dificulta aún más la uniformidad de su definición. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, brinda las siguientes acepciones: “1. Exención que se concede a alguien para no pagar derechos por las mercaderías que introduce o extrae, o por el aprovechamiento de algún servicio público. 36 2. Concesión de derechos de explotación de un producto, actividad o nombre comercial, otorgada por una empresa a una o varias personas en una zona determinada. 3. En el contrato de seguro, cuantía mínima del daño a partir de la cual surge la obligación del asegurador”27. Esta definición dada por la Real Academia Española, de muy poco sirve para el presente trabajo, pues no nos permite evaluar el verdadero alcance de esta figura comercial. La primera connotación encuentra sentido con lo expuesto en capítulo primero de esta obra, en el cual se habló de los antecedentes históricos de la franquicia; la segunda de ellas trata de definirnos lo que hoy conocemos como una figura comercial, sin embargo, dicha definición queda muy lejos de explicar a que se refiere la franquicia; igualmente, la última acepción nos habla acerca de un contrato totalmente distinto al tema en cuestión. Como se puede apreciar, no es fácil definir lo que se entiende por franquicia, pues esta palabra es tomada del vocablo inglés franchising, extraído a su vez del francés franchisage; “con el primero de ellos se denota un privilegio especial otorgado por la autoridad, mientras que el segundo se entiende referido a una situación de inmunidad o de excepción”28. 27 Diccionario de la Real Academia Española, 22ª. edición, consultado vía Internet en la página http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=franquicia 28 DÍAZ BRAVO, Arturo, Contratos mercantiles. Ed. Oxford, México, 2002, pág. 125. 37 2.1.1 CONCEPTO MERCADOLÓGICO DE LA FRANQUICIA. Para Fischer Rossi, la franquicia es “una organización que se constituye por el contrato de un fabricante, el mayorista o la empresa de servicios (concedente de la franquicia) con comerciantes independientes (concesionarios) que compran el derecho de poseer y operar una o más unidades del sistema”29. Esta definición deja mucho que pensar sobre lo que es realmente una franquicia, ya que la misma es muy ambigua y no define las partes involucradas que convienen en celebrar el contrato de franquicia, tampoco define en qué términos o bajo qué condiciones adquieren el derecho de poseer las unidades del sistema. Para Raab y Matusky, la franquicia es “un sistema de comercialización, basado en un método para distribuir bienes o servicios, en el que interviene una persona llamada franquiciador, quien desarrolla el método y presta su nombre o marca registrada, y otra persona llamada franquiciatario, quien 29 FISCHER ROSSI, Konrad, Diccionario de Mercadeo. Ed. Limusa, México, 1990, pág. 120. 38 adquiere el derecho de operar un negociosiguiendo el método establecido, bajo el nombre o marca registrada del franquiciante”30. La definición anterior resulta de apoyo para entender en términos sencillos la figura de la franquicia, no sólo en el ámbito mercadológico sino hasta en el jurídico, pues de manera clara y concreta nos refiere al sistema de franquicias, los elementos que la componen, así como las partes que intervienen en dicho sistema, asimismo, el derecho que adquieren cada una de las partes bajo un método, el cual ya ha sido probado y establecido; características que considero deben mostrar todos los negocios que pretendan convertirse en franquicia. Por su parte, Quiroz Pedrazzi menciona que “una franquicia es la posibilidad de usar una marca para distribuir bienes, al repetir un concepto comercial exitoso en un negocio propio, mediante la cual el franquiciador crece a través del financiamiento de otros capitales y el franquiciatario se hace de la tecnología de una marca de prestigio, y a cambio cede una regalía sobre las ventas de su local al franquiciador”31. 30 RAAB STEVEN, S. y Gregory Matusky. Franquicias, cómo multiplicar su negocio. Ed. Limusa, México, 1998, pp. 35-36. 31 QUIROZ PEDRAZZI, Alejandro, “Las Franquicias”. Revista Época, año 2, número 19, México 1992, pág. 43 39 Esta definición nos explica el objetivo de la franquicia, el cual es distribuir bienes a través del uso de una marca, con la intervención de las partes correspondientes, en la cual efectivamente se crece con el financiamiento de capital; situación que como se ha visto en el capítulo anterior, es parte medular del sistema de franquicias. Analizando las definiciones anteriores, notamos en esencia que en gran parte de ellas para definir a la franquicia usan el término “comercializar”, en el que se ven involucradas dos partes interesadas en desarrollar esta actividad, que es uno de los puntos principales de las franquicias, así como la idea de distribuir productos y servicios de diferente índole, a través del cual ambas partes buscan obtener un beneficio económico y una garantía de estabilidad en un futuro; sin embargo, al ser estas definiciones de carácter mercadológico, en su mayoría siempre van a resaltar el aspecto comercial de la franquicia, como lo es el vender, distribuir, transmitir la marca, imagen, etc. En consecuencia, apreciamos que les falta mencionar otro de los puntos importantes en las franquicias, que es el carácter jurídico que debe existir entre las partes que celebran este contrato. 40 2.1.2 CONCEPTO JURÍDICO DE LA FRANQUICIA. Para Jalife Daher, la franquicia es una “licencia de uso de marca concedida por el titular de la misma, a favor de otra persona interesada en adquirir la autorización para su uso y explotación, siguiendo las normas básicas que el titular ha establecido previamente para tal efecto y una vez que ha sido informado por el titular sobre el estado económico que guarda su empresa”32. Esta definición es poco entendible en el sentido de que no precisa las personas que intervienen en la franquicia, además, no únicamente la persona que adquiere la marca para explotarla usa la metodología básica, pues este negocio opera con todo un manual de procedimientos que va más allá de la metodología mencionada; considero que es una definición que trata de explicarnos de manera sencilla cómo debe ser la operación de la franquicia, más que buscar definirla con toda precisión. Para Vásquez del Mercado, la franquicia es la siguiente, “es un sistema de colaboración entre el productor de un bien o prestador de un servicio y un distribuidor, ambos con independencia uno del otro, pero vinculados por un 32 JALIFE DAHER, Mauricio, Aspectos Legales de las Marcas en México. Ed. Sista, México, 1992, pág. 100. 41 contrato, en virtud del cual el primero permite al segundo la facultad de entrar en la cadena distribución, con el derecho de disfrutar, bajo determinadas condiciones y cumplimiento de un pago, de lo que comprende la llamada propiedad industrial. Además el franquiciante se obliga a dar al franquiciatario determinados bienes o servicios, en tanto éste se obliga a seguir determinadas instrucciones de aquél”33. Esta definición acertadamente menciona una de las principales cuestiones jurídicas, que es el vínculo que existe entre las partes a través de un contrato, así como la independencia que hay entre las mismas, ya que como hemos mencionado la operación de la franquicia se da independientemente entre las partes; sin embargo, esa independencia no es total, ya que para mejorar la continuidad y operación del sistema de franquicias, tiene que haber una comunicación constante entre las partes, pues aunque la operación del negocio por parte del franquiciatario corre por cuenta propia, sus decisiones no sólo afectan la imagen de su negocio; puesto que la figura de la franquicia involucra una imagen reconocida y de prestigio, un mal manejo o una decisión equivocada pondría en riesgo el negocio franquiciado, por lo tanto, no sólo el franquiciatario estaría en peligro de perder el negocio, sino toda la red de franquiciatarios. En consecuencia, éstos deben operar bajo las condiciones establecidas por el franquiciante. 33 VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar, Contratos Mercantiles. Ed. Porrúa, México, 2004, pág. 578. 42 La definición dada por la Federación Europea de la Franquicia es la siguiente, “se trata de un sistema de colaboración entre dos empresas distintas y jurídicamente independientes, ligadas por un contrato a través del cual una de ellas, el franquiciador, concede a otra, el franquiciatario, el derecho de explotar en unas condiciones preestablecidas y bien determinadas, un negocio concreto materializado con un emblema específico, con carácter exclusivo dentro de un determinado ámbito geográfico y asegurando la prestación de una ayuda y unos servicios regulares, necesarios para llevar a cabo la explotación”34. Esta definición suministrada por la Federación Europea de la Franquicia, es amplia y entendible, ya que señala las partes que intervienen en el contrato de franquicia, así como la relación jurídica que hay entre ellas, dejando claro que este contrato contiene parámetros bien definidos que son del conocimiento de las partes, los derechos y obligaciones que cada uno contraerá, así como el lugar en que habrá de establecerse y operar el negocio franquiciatario; no sin dejar de mencionar la contraprestación que debe realizar el franquiciatario a favor del franquiciante. Como podemos notar, la definición de Vásquez del Mercado y la que da la Federación Europea de la Franquicia son muy semejantes, por lo que 34 La European Franchise Federation (Federación Europea de la Franquicia) fue constituida en septiembre de 1972, con el fin de estudiar detallada y objetivamente la relación de la franquicia, promocionarla como alternativa de negocio y defiende los intereses de sus integrantes. Esta Federación elaboró el Código Deontológico Europeo de la Franquicia para señalar la conducta que deben seguir los usuarios del sistema de franquicias en Europa. 43 considero que son definiciones muy completas que de mucho nos sirven para el presente tema de estudio. Por último, de acuerdo con el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), la franquicia es “una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la que el primero ofrece mantener un interés continuo en el negocio del segundo, respecto a áreas tales como know how y entrenamiento, en tanto el franquiciado opera bajo un patrón establecido o controlado por el franquiciante,haciendo aquél una inversión financiera sustancial con sus propios recursos y en su propio negocio”35. Apegada al contenido jurídico-económico de la franquicia, la definición dada por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado resulta de igual manera entendible, toda vez que menciona cómo operan franquiciante y franquiciatario, así como las reglas sobre las que deberán hacerlo, principalmente dictadas por el franquiciante, que es quien ha probado el negocio y ha establecido el modelo o patrón a seguir para continuar con la expansión, reconocimiento y presencia del negocio; es así que junto con la definición dada por Vásquez del Mercado y la mencionada a cargo de la Federación Europea de la Franquicia, 35 El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), es una organización intergubernamental independiente, con sede en Roma. Su finalidad es el examen de las vías y los métodos para la modernización, la armonización y la coordinación del Derecho Privado, en especial del Derecho Comercial, entre los Estados y entre grupos de Estados. 44 considero son definiciones que abarcan tanto el sentido jurídico, así como el comercial de la franquicia, pues no quedan sin mencionar los elementos y forma con que habrá de operarse una franquicia. Para el Lic. Rafael Luis R. Valdés Cossío, la franquicia “es el contrato mercantil, por el cual una persona física o moral denominada franquiciante, otorga a otra persona física o moral, denominada franquiciatario, la autorización para el uso de una marca registrada de su propiedad, por tiempo determinado, y la transmisión de un sistema especializado que incluye: documentación jurídica y operativa, asistencia técnica y un programa de mercadotecnia, mediante pagos convenidos que le hará el franquiciatario”36. Efectivamente como lo menciona el Lic. Valdés Cossío, y el cual es tema del capítulo tercero de esta obra, la franquicia es un contrato mercantil, celebrado por tiempo determinado, que incluye la transmisión de asistencia técnica, que es uno de los principales elementos de la franquicia junto con la marca, incluyendo la documentación jurídica además de la transmisión del programa de mercadotecnia; el cual, después de la asistencia técnica, considero que es importante dentro de la figura del franquicia, ya que en él se incluyen los estudios y análisis del mercado 36 VALDÉS COSSÍO, Rafael Luis R., “La franquicia internacional”, Tesis Profesional para obtener el título de Licenciado en Derecho, Facultad de Derecho, UNAM, México, 2001, pág. 17. 45 objetivo, análisis de la posible zona geográfica en donde se desarrollará el mismo, es decir, la segmentación del mercado, así como incluir todo lo necesario y referente a la publicidad del negocio franquiciatario. 2.1.3 CONCEPTO DE ACUERDO A LAS ÚLTIMAS REFORMAS A LA LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, DE FECHA 25 DE ENERO DE 2006. De acuerdo a las últimas reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federación de fecha veinticinco de enero de dos mil seis, el artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial, prevé: Artículo 142.- Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue. Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretenda conceder, por lo menos treinta días previos a la celebración del contrato respectivo, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta Ley. La falta de veracidad en la información a que se refiere el párrafo anterior dará derecho al franquiciatario, además de exigir la nulidad del contrato, a demandar el pago de los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado por el incumplimiento. Este derecho podrá ejercerlo el franquiciatario durante un año a partir de la celebración del contrato. Después de transcurrido este plazo sólo tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato. Para la inscripción de la franquicia serán aplicables las disposiciones de este capítulo. 46 Cabe señalar que antes de la reforma de 25 de enero de 2006, la Ley no tenido cambios sustanciales que regularan de manera concreta la franquicia. Una modificación esencial es en cuanto a que la franquicia se otorgue por escrito; sin embargo, no dejan de ser importantes los elementos que menciona este artículo por cuanto hace a la asistencia técnica, los métodos operativos, comerciales y administrativos, la calidad, prestigio e imagen del producto o servicio. Las adiciones al mismo artículo vienen a poner en claro que la franquicia es una figura con la que actualmente se llevan a cabo negocios importantes, por lo cual no se deja de lado las cuestiones referentes a las zonas exclusivas, políticas de inventario, cuestiones mercadológicas, entre otras. Vistas las definiciones anteriores en el ámbito mercadológico o comercial, en el jurídico, y de acuerdo a lo que establecen las últimas modificaciones al artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial, damos a continuación una definición de lo que para nosotros es una franquicia: “Es la relación contractual existente entre una parte denominada franquiciante y otra que es el franquiciatario, en donde la primera de ellas otorga el derecho a usar su imagen, marca y nombre comercial, para que la segunda lleve a cabo la explotación de esos derechos, mediante una contraprestación que ha de realizar al franquiciante, proporcionando el 47 franquiciante la asistencia técnica, mercadológica y comercial necesaria al franquiciatario, para lograr así la expansión y reconocimiento del negocio franquiciado”. 2.2 ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DE LA FRANQUICIA. De acuerdo a las definiciones que hasta el momento hemos visto sobre las franquicias, trataremos de identificar los elementos característicos de una franquicia. Consideramos que para ubicar la franquicia, es necesario contar con los siguientes elementos: 1.- El otorgamiento de un derecho.- ya que el franquiciante permite que el franquiciatario utilice la identidad corporativa de su negocio, marca, nombres comerciales, etc.; este derecho otorgado autoriza y obliga al franquiciatario a utilizar el signo distintivo o marca del producto o servicio. 2.- La independencia jurídica de las partes.- ya que si bien cuentan con una identidad común, franquiciante y franquiciatario son unidades con propia personalidad jurídica. 48 3.- La asistencia técnica del franquiciante.- esta asistencia comienza antes de iniciar la puesta en marcha del negocio franquiciado, y continúa después de la apertura del negocio comercial. 4.- La contraprestación económica.- ya que el franquiciatario tiene que hacer un pago inicial al franquiciante para poder adquirir la cesión de los derechos, y posteriormente realizar pagos periódicos por la explotación de esos derechos. 2.3 SUJETOS QUE CONFORMAN LA FRANQUICIA. Como ya hemos visto a través de las definiciones que se han dado acerca de la franquicia, en este sistema de comercialización coexisten dos figuras: el franquiciante y el franquiciatario. A continuación, hablaremos brevemente sobre las características, así como los derechos y obligaciones que tienen cada uno al presentarse esta figura. A) FRANQUICIANTE: Es la persona o empresa, que pone a disposición
Compartir