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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO Seminario de Derecho Penal “ LA IMPORTANCIA DE LOS DICTÁMENES EN CRIMINALÍSTICA EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA” T E S I S Que para obtener el Título de: Licenciado en Derecho Presenta: Contreras Camacho Alejandro Asesor: Dr. Hernández Silva Pedro Ciudad Universitaria 2006 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS A Dios Por estar presente siempre a mi lado, porque me ha permitido gozar de buena salud y por darme una familia que siempre me apoya. A mis Padres Por haberme proporcionado todos los medios necesarios para que pudiera ter- minar mis estudios, además de su cariño incondicional e incomparable que me han demostrado. A mi Asesor Por brindarme su apoyo y tiempo en la realización de la presente Tesis; además por ser un excelente docto en el ramo procesal penal, lo cual se refleja en la im- partición de sus clases dentro de nuestra queridísima Universidad Nacional Autó- noma de México. A la Universidad Por haberme dado los conocimientos, que son los cimientos sólidos de toda formación profesional y que gracias a ellos, se tienen las herramientas necesarias para poder contribuir en el desarrollo del país, ya que ésta nuestra máxima casa de estudios, forma profesionistas en diversas áreas. A mis Sobrinos Gracias Ismael e Isael por ser tan juguetones y cariñosos conmigo, y porque a pesar de su corta edad, me transmiten esa energía y ganas de vivir día con día, para ser mejor. INDICE INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I El Procedimiento Penal en la Legislación Mexicana 1.1. Etapas en las que se divide el Procedimiento Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.1.1. Averiguación Previa. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 1.1.2. Inicio de la Averiguación Previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 1.1.3. Funciones y Determinaciones del Ministerio Público . . . . . . . . . . . . . . . . 18 1.1.4. Objeto y Fin de la Averiguación Previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 1.1.5. Preparación del Proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 1.1.6. La Instrucción o Proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 1.2. El Objeto del Procedimiento Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1.3. Fines del Procedimiento Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 CAPÍTULO II Criminalística 2.1. Concepto de Criminalística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2.2. Antecedentes Históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2.3. Antecedentes de la Investigación Criminalística en México . . . . . . . . . . . . . 58 2.4. Naturaleza, Objeto, Finalidad, de la Criminalística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 2.5. Investigación Criminalística, método científico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 2.6. Criminología y Criminalística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 CAPÍTULO III La Prueba Pericial y su valoración 3.1. La Prueba en general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 3.1.1. Órgano, medio, y objeto de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 3.2. La Prueba pericial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 3.2.1. Valoración de la Prueba pericial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 CAPÍTULO IV La Prueba Pericial en Criminalística 4.1. Características de la pericial criminalística . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 4.2. De la valoración de la prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 4.2.1. Su autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 4.2.2. Como medio de prueba sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 4.2.3. Momento procedimental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 4.3. La pericia criminalística y su metodología de investigación en el lugar de los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 4.4. Ubicación, observación, fijación y colección de indicios en el lugar de los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 4.4.1. La ubicación de los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 4.4.2. La observación del lugar de los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 4.4.3. Protección y conservación del lugar de los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 4.4.4. Fijación del lugar de los hechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 4.4.5. Colección de indicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 4.5. Función de la investigación y la probanza dentro de la integración de la averiguación previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172 Propuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 Bibliografía INTRODUCCIÓN He establecido durante el presente trabajo de titulación, que el hombre desde tiempos inmemoriales se ha hecho cuestionamientos acerca de su origen en pri- mer término, para después, buscar respuesta a las interrogantes que se le presen- tarán durante su evolución. Ya sea que estos cuestionamientos fueran de origen natural o creados por su propia invención. Esta inquietud innata del género humano, ha originado el nacimiento de diversas disciplinas y actividades, las cuales a través del tiempo, se han convertido en cien- cias que auxilian al hombre en su ardua labor de investigación, con el objeto de llegar a la verdad que busca. Por desgracia en la historia de la humanidad, la evolución no se ha presentado únicamente en aspectos positivos. Ya que desde sus inicios el hombre, ha depura- do y perfeccionado las formas de las conductas que se utilizan en la comisión de hechos criminales, y es precisamente en este punto donde se originan las prime- ras disciplinas que integran la criminalística, que en un comienzo se integran por métodos y técnicas rudimentarias al realizarel estudio del material sensible rela- lacionado con el hecho controvertido que se investiga. Gracias a la indagación de excelentes médicos, abogados y científicos es como la criminalística adquie- re el carácter propio de actividad científica. En la misma medida en que el criminal ha sofisticado sus formas en la comisión de actividades ilícitas, en esa misma medida la criminalística también ha tenido que evolucionar, creando disciplinas que estudien, analicen y estructuren los pro- cesos, con los cuales el hombre en sociedad pueda hacer frente a este tipo de ac- tividades. La historia de la criminalística se remonta a épocas muy antiguas tal y como lo haré constatar en un capítulo de este trabajo, en donde se realizará un recorrido histórico de ésta; en lo personal me pude percatar que aun y cuando se utilizaban métodos y técnicas de investigación en las conductas presuntamente ilícitas, todavía no se conocía propiamente a la criminalística con este nombre. Una vez que se recopilan, sistematizan las investigaciones y conocimientos que se aplican por los grandes maestros de esta ciencia, se llegó a establecer el con- cepto propio de la criminalística, las disciplinas que la integran, así como el méto- do científico en el cual se basará, al momento de llevar a cabo la investigación científica de la conducta investigada. El motivo por el cual, el presente trabajo en- fatiza a la averiguación previa, es por el hecho de que cualquier conducta presun- tamente ilícita, le corresponde por mandato constitucional conocer al Ministerio Público investigador, que con el apoyo de los peritos en criminalística se encon- trará en contacto directo con el lugar de los hechos y sobre todo con el material sensible significativo que se encuentre en este lugar, y una vez, realizado el exa- men de la evidencia física relacionada a la conducta controvertida que se inves- tiga se logrará el objeto de la criminalística, para con posterioridad pasar al fin in- mediato, que consiste en determinar la existencia de un presunto hecho delictuo- so, o bien reconstruirlo, o bien precisar la intervención del o los presuntos res- ponsables, y de esta manera proporcionar la información necesaria a la autoridad investigadora, llegando con esto al fin mediato, al otorgar dicha información al ór- gano investigador, el cual una vez que realice la concatenación jurídica del objeto y fin de la criminalística, con los demás medios de prueba, obtendrá la comproba- ción científica de la determinación que haya de tomar. 1 CAPÍTULO I El Procedimiento Penal en la Legislación Mexicana 1.1. Etapas en las que se divide el Procedimiento Penal ---1.1.1. Averiguación Pre- via. Concepto ---1.1.2. Inicio de la Averiguación Previa ---1.1.3. Funciones y Deter- minaciones del Ministerio Público --- 1.1.4. Objeto y Fin de la Averiguación Previa - -- 1.1.5. Preparación del Proceso ---1.1.6. La Instrucción o Proceso --- 1.2. El obje- to del Procedimiento Penal --- 1.3. Fines del Procedimiento Penal. 1.1. Etapas en las que se divide el Procedimiento Penal Antes de entrar al análisis y estudio de las diversas fases que, conforman el pro- cedimiento en materia penal, es indispensable señalar lo que es o en qué consiste dicho procedimiento; para tal efecto, a continuación se hace alusión a lo expresa- do por el maestro González Bustamante en una de sus obras, en donde mencio- na:“El procedimiento penal, está constituido por un conjunto de actuaciones suce- sivamente interrumpidas y reguladas por las normas del Derecho Procesal Penal, que se inicia desde que la autoridad tiene conocimiento de que se ha cometido un delito y procede a investigarlo y termina con el fallo que pronuncia el Tribunal. Comprende una sucesión de actos vinculados entre sí que tienden hacia el escla- recimiento de los hechos”.1 Teniendo ya la idea en mente de lo que trata el procedimiento penal, será más fácil, comprender su desenvolvimiento a través de sus etapas que le dan vida; ca- da una de ellas tienen cierta particularidad, sin embargo, en la actividad procesal unos actos anteceden a otros, pero todos encaminados hacia una misma meta que es el esclarecimiento de los hechos, obteniendo una verdad histórica, un pre- sunto o probable responsable y sobre todo, que los actos considerados como de- luctuosos se adecuen a las normas contempladas en el código penal, a lo cual, se le denomina “cuerpo del delito”. 1 González Bustamante, Juan José. Principios de Derecho Procesal Penal Mexicano, 9ª ed, Ed. Porrú, México, 1988. p. 122 2 A las normas procesales en variadas ocasiones la doctrina les denomina normas instrumentales, haciendo hincapié de que son el medio de transporte por el cual se llega a la aplicación de la ley penal; es decir, para poder solicitar acción penal en contra de un individuo que ha realizado una conducta delictiva, primero se tie- nen que practicar, una serie de actuaciones y diligencias, para poder determinar si efectivamente existe delito y presunto responsable, pero sin pasar por alto la importancia de las pruebas, así como de los testimonios, que son trascendentales para definir la situación jurídica del sujeto a quien se le imputa la comisión del delito. Con esto queda claro que, tanto el código adjetivo penal del Distrito Federal, así como el Federal, contienen en su articulado la forma de sustanciación de todo procedimiento entablado en contra de la persona a quien se le adjudica la comi- sión del delito. Por tal razón, se les considera a estos cuerpos normativos mera- mente como instrumentales que se utilizan para llegar a obtener un resultado, el cual se da a conocer a través de la sentencia definitiva, que dicta el órgano juris- diccional por medio del juez. Cabe hacer mención que las normas del procedimien to penal se deben apegar a los principios establecidos en la Constitución Política, ya que es una de las fuentes del procedimiento y ninguna disposición debe de es- tar por encima de ella. Si no existiese armonía entre la Constitución y las leyes procesales, éstas resultarían violatorias de los preceptos de la Constitución que es nuestra ley suprema, a la cual se le debe dar un estricto cumplimiento, a pesar de las disposiciones contenidas en contrario en otros cuerpos de leyes. Ahora bien, al procedimiento penal hay que distinguirlo de lo que es el proceso. Proceso y procedimiento no son vocablos sinónimos, es decir, procedimiento abar- ca una idea más extensa, porque puede existir procedimiento sin que exista proce- so, siendo éste más específico y encaminado a resolver un caso en concreto; en cambio, y particularmente en el Derecho Procesal Penal Mexicano, no puede ha- ber proceso sin que el procedimiento lo anteceda. Es por eso que es pertinente que la ley contenga algunas cuestiones de carácter doctrinal, como podría ser a- 3 clarar la diferencia entre aquellos dos términos. Una vez concluido este breve preámbulo, es menester entrar en materia al estu- dio de los períodos del procedimiento penal, examinando cada uno de ellos desde diferentes puntos de vista. También, para mayor comprensión y entendimiento del contenido de cada una de las fases procedimentales a tratar, en su oportunidad se dará la connotación lo más acertada posible de cada una en cuestión. Comenzaré mencionando que, en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, que nos rige hoy en día, no se incluye una disposición expresa que enuncie los períodos del procedimiento, pero el examen global de su articula- do, lleva a la conclusiónde que en el mismo se distinguen: 1°. El periodo de diligencias de policía judicial que propiamente termina con la con- signación; en otras palabras, la averiguación previa. 2°. El periodo de preparación del proceso, que principia cuando el indiciado queda a disposición de la autoridad judicial y termina con la resolución dictada en el plazo de setenta y dos horas. 3°. El periodo del proceso, que va desde el auto de formal prisión o sujeción a pro- ceso, hasta que se dicte sentencia. 4°. El periodo de ejecución, que para González Bustamante “no forma parte del procedimiento penal, sino del Derecho Penitenciario ya que se tiene por objeto que el órgano encargado de la ejecución de las sanciones impuestas en sentencia firme, señale el tratamiento que debe aplicarse a los reos y los lugares en que han de cumplir sus condenas”.2 En igual sentido, Manuel Rivera Silva sostiene que “no se debe de incluir la eje- 2 González Bustamante, Juan José. Op, cit. p. 124 4 cución de sentencia en el procedimiento, porque, si la finalidad que anima al procedimiento penal, que le da su esencia, es la aplicación de la ley material al caso concreto, lo que se separa de dicha finalidad no puede quedar en el ámbi- to procesal”.3 En cuanto en el ámbito Federal, sí se reglamentan los distintos periodos del pro- cedimiento penal; estos periodos se encuentran regulados en el Código Federal de Procedimientos Penales en su artículo primero, que a la letra dice: “El presente Código comprende los siguientes procedimientos: I.-El de averiguación previa a la consignación a los tribunales, que establece las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal; II.-El de preinstrucción, en que se realizan las actuaciones para determinar los hechos materia del proceso, la clasificación de éstos conforme al tipo penal aplica- ble y la probable responsabilidad del inculpado, o bien, en su caso, la libertad de éste por falta de elementos para procesar; III.-El de instrucción, que abarca las diligencias practicadas ante y por los tribu- nales con el fin de averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiares del inculpado, así como la responsabi- lidad o irresponsabilidad penal de éste; IV.-El de primera instancia, durante el cual el Ministerio Público precisa su pre- tensión y el procesado su defensa ante el tribunal, y éste valora las pruebas y pro- nuncia sentencia definitiva; 3 Rivera Silva, Manuel. El Procedimiento Penal, 30ª ed, Ed. Porrúa, México, 2001. p. 20 5 V.-El de segunda instancia ante el tribunal de apelación, en que se efectúan las diligencias y actos tendientes a resolver los recursos; VI.-El de ejecución, que comprende desde el momento en que cause ejecutoria la sentencia de los tribunales hasta la extinción de las sanciones aplicadas, y VII.-Los relativos a inimputables, a menores y a quienes tienen el hábito o la ne- cesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos. Si en cualquiera de esos procedimientos algún menor o incapaz se ve relaciona- do con los hechos objeto de ellos, sea como autor o partícipe, testigo, víctima u o- fendido, o con cualquier otro carácter, el Ministerio Público o el tribunal respectivo suplirán la ausencia o deficiencia de razonamientos y fundamentos que conduz- can a proteger los derechos que legítimamente puedan corresponderles”.4 En suma, las etapas en el procedimiento Federal son: Averiguación previa; Pre- instrucción; Instrucción; Primera instancia; Segunda instancia; Ejecución; y Para inimputables, a menores y a quienes tienen el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos. Se puede observar del contenido de ambas legislaciones, que en ellas, se inclu- ye invariablemente el procedimiento de averiguación previa, puesto que es el pilar principal e indispensable de todo proceso o instrucción penal, y sin el cual no se llegaría a castigar un hecho punible. A continuación se hará un breve comentario de cada una de las etapas a las que alude el Código Federal, puesto que, además de tener inmersas a las considera- das en el Código de Procedimientos Penales del D.F., abarcan incluso cuestio- nes que parecen ser reiterativas de otras y por lo tanto inútiles. 4 Código Federal de Procedimientos Penales, Ed. Sista, México, 2006. 6 La Averiguación Previa.- Es un procedimiento a cargo del agente del Ministerio Público, para investigar las conductas o hechos delictuosos, y quién o quiénes son sus probables autores, para en su oportunidad ejercitar la acción penal. Este procedimiento indagatorio es un presupuesto indispensable para que pue- da ejercitarse la acción penal, que propiciará las demás etapas procedimenta- les por ser la fuerza generadora de todo el acontecer procesal. Este primer período coincide con el que el autor Rivera Silva denomina “prepara- ción de la acción procesal penal”; denominación que se debe considerar como la más idónea, en vez de “preparación de la acción penal”. Se llega a esta conclusión porque, propiamente la acción penal es la facultad que tiene el Ministerio Público de solicitar una pena para alguien que cometió un delito, por eso,esta acción penal la tiene el órgano investigador hasta el momento de formular sus conclusiones; por otro lado la acción procesal penal, es la facultad que tiene el Ministerio Público de exitar al órgano jurisdiccional y esta acción la tiene siempre, haya o no haya delito. (frac. I del art. 1 del Código Federal de Procedimientos Penales). La Preinstrucción.- Se caracteriza por ser la fase en donde se “realizan las actuaciones para determinar los hechos materia del proceso, la clasificación de éstos conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabilidad del inculpado, o bien, en su caso, su libertad por falta de elementos para procesar …” ( frac. II del art. 1 del Código Federal de Procedimientos Penales). Con respecto a esta etapa comprendida en el inciso II, varios autores señalan que es consecuencia de la primera y por lo consiguiente, pudiera quedar inmersa en la averiguación previa. Entre los autores que comparten el anterior pensamiento, se encuentra el gran jurista Guillermo Colín Sánchez quien manifiesta “…para que el agente del Minis- terio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal, habrá de tomar en 7 cuenta todas las actuaciones para así determinar si existe la adecuación típica de los hechos al tipo penal preestablecido y por supuesto la ahora llamada proba- ble responsabilidad del sujeto o sujetos a quienes se imputen dichos hechos, así como también la libertad de aquél por falta de elementos, puesto que si carece de éstos sería absurdo que se procediera en su contra; en consecuencia considero que la fracción II, mencionada, es reiterativa y por lo tanto inútil.”5 La Instrucción.- Comprende todos los actos practicados ante y por los tribuna- les con el fin “de averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiares del inculpado, así como su responsabi- lidad o irresponsabilidad penal …” (frac. III del art. 1 del Codigo Federal de Pro- cedimientos Penales). En este período, el agente del Ministerio Público y el procesado, por sí, o por medio de su defensor, promoverán todas las actuaciones que estimen necesariascon el fin de que en su momento, se determine el cuerpo del delito, así como la responsabilidad o irresponsabilidad penal de éste. Las diligencias a que se refiere este procedimiento, lógicamente no son practica- das por los tribunales, sino por el juez de instrucción, que también puede orde- nar la práctica de todos aquellos actos procesales que considere convenientes e importantes para que se realicen los fines específicos del proceso penal. La Primera Instancia.- Se dice que aquí “…el Ministerio Público precisa su pre- tensión y el procesado su defensa ante el tribunal, y éste valora las pruebas y pro- nuncia sentencia definitiva; …” (frac. IV del art. 1 del Código Federal de Procedi- mientos Penales). 5 Colín Sánchez, Guillermo. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, 18ª ed, Ed. Porrúa, México, 2001. p. 308 8 Con respecto a la palabra instancia, generalmente la gente la relaciona con cada uno de los grados jurisdiccionales establecidos por la ley, es decir, existe una con- ciencia general de que con tal vocablo se hace referencia a un conjunto de actos procesales que tienen lugar desde que se inician, hasta el momento en que cul- minan con una sentencia, ya sea de primera o de segunda instancia. De acuerdo con esta fracción IV en comento, se llama instancia a los actos pre- paratorios a la celebración de el juicio y que se refieren a la formulación de conclu- siones. La Segunda Instancia.- este período lo constituyen los actos procesales que deberán practicarse con motivo de lo que es el procedimiento de impugnación. En otras palabras, este procedimiento de segunda instancia surge normalmente por interponer el recurso de apelación, o sea, el procedimiento de impugnación. La Ejecución.- corresponde al proceder de los funcionarios competentes en to- do lo correspondiente a la ejecución penal a partir del momento en que cause eje- cutoria la sentencia y se hayan extinguido las sanciones aplicadas. Los procedimientos relativos a inimputables, a menores y a quienes tienen el hábito o necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos, son una base indiscutible que justifica el Código del cual se ha estado haciendo referencia, porque los incluye dentro de su normatividad. 1.1.1. Averiguación Previa. Concepto Esta fase investigatoria es con la cual se da apertura a todo procedimiento penal, tal y como lo establecen los Códigos adjetivos en materia penal, tanto del fuero co- mún como del fuero Federal; la presente etapa concluye con la consignación de los hechos determinados como delito ante los tribunales que son el órgano juris- diccional. 9 En la averiguación previa se investiga el hecho del cual tiene conocimiento el ór- gano investigador (Ministerio Público), que al considerarse como delictivo, se tien- de a recabar las pruebas indispensables para estar en condiciones de resolver si se ejercita o no la acción procesal penal, por parte del Ministerio Público. Como se acaba de indicar, en esta fase el órgano investigador, recibe las denuncias o que- rellas de los particulares o de cualquier autoridad, sobre hechos que estén deter- minados en la ley como delitos; es así como practica las primeras diligencias, ase- gura los objetos o instrumentos con los cuales se cometió el delito, las huellas que haya dejado su perpetración, y busca la posible responsabilidad penal de quienes hubiesen intervenido en su comisión. No se debe pasar por alto, que cuando se trate de varios partícipes en la comi- sión de un delito, forzosamente, se debe descubrir y determinar el grado de inter- vención que tuvieron. Enfatizando y a manera de síntesis se tiene que, el Ministerio Público tiene una función persecutoria, que consiste en buscar y reunir los elementos necesarios pa- ra poder determinar si el hecho o hechos de los que tiene conocimiento, constitu- yen un delito, para poder así realizar las gestiones pertinentes y procurar que a los autores de ellos se les apliquen las consecuencias establecidas en la ley, es decir, durante esta actividad, el órgano investigador trata de hacerse llegar las pruebas necesarias para comprobar la existencia de los delitos y poder estar en aptitud de comparecer ante los tribunales y pedir la aplicación de la ley. En la doctrina también se observa que a esta etapa procedimental, se le deno- mina acto investigatorio y que “está conformado por el conjunto de facultades le- legales ejercidas por el Estado, a través de sus órganos (en este caso en manos del Ministerio Público y de la policía judicial), que tiene por objeto el rápido y expe- dito ejercicio de la jurisprudencia; es el medio que prepara y lleva a su término el ejercicio de la acción penal. Se desarrolla antes y dentro del proceso”.6 6 González Bustamante, Juan José. Op, cit. p. 126 10 No esta de más mencionar, aunque en su momento no se señaló específica- mente, que para poder estar en aptitud de ejercitar, en su caso, la acción penal o acción procesal penal, el Ministerio Público debe acreditar en la consignación que remita ante el órgano jurisdiccional, los elementos del tipo penal y la probable res- ponsabilidad de la persona a quien se le imputa el delito. Para concluir este breve esbozo de lo que se ocupa la averiguación previa, en el procedimiento penal, es necesario contemplar un concepto que toque cuidadosa- mente diversos puntos de vista, en los cuales se origina, se desenvuelve y se con- solida el acto investigatorio, tan importante y trascendente en el ámbito penal. El concepto de averiguación previa que en lo particular considero que es el más acertado y acorde a la realidad jurídica, es el que menciona el autor César Augus- to Osorio y Nieto, en su obra dedicada a el estudio del tema en cuestión, el cual, a continuación se transcribe: “La averiguación previa podemos conceptuarla desde tres puntos de vista: como atribución del Ministerio Público; fase del proce- dimiento penal y expediente. Conforme al primer enfoque, la averiguación previa es la facultad que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos otorga al Ministerio Público para investigar delitos; en tanto que fase del procedimiento penal puede definirse la averiguación previa como la etapa procedimental durante la cual el órgano investigador realiza todas aquellas diligencias necesarias para conocer la verdad histórica de un hecho posiblemente delictivo, y en su caso com- probar, o no, el cuerpo del delito y la probable responsabilidad y optar por el ejer- cicio o abstención de la acción penal; finalmente considerada como expediente, la averiguación previa es el documento que contiene todas las diligencias realizadas por el órgano investigador para conocer la verdad histórica de un hecho posible- mente delictivo, y en su caso comprobar, o no, el cuerpo del delito y la probable responsabilidad y optar por el ejercicio o abstención de la acción penal”.7 7 Osorio y Nieto, César Augusto. La Averiguación Previa, 13 ed, Ed. Porrúa, México, 2002. pp. 4-5 11 1.1.2. Inicio de la Averiguación Previa Cuando el Ministerio Público procede a averiguar algún hecho delictivo, solicita el apoyo de la policía ministerial (policía judicial) por ser uno de sus auxiliares en la investigación de los delitos, y como tal, corresponde al órgano investigador diri- girla en la investigación que haga para comprobar el cuerpo del tipo ordenándole la práctica de las diligencias que, a su juicio, estime necesarias para cumplir debi- damente con sucometido, o practicando él mismo aquellas diligencias; ( art. 3, fracc. I, del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal). Con antelación a la actividad directiva de la policía ministerial, es primordial que se cumpla con los supuestos que menciona el artículo 2 del Código Federal, o sea, que reciba denuncia o querella sobre hechos que pueden constituir delito. En otras palabras, para ejercitar la acción, es indispensable que se satisfagan deter- minados requisitos expresamente señalados en las leyes, ya que son las condicio- nes mínimas para que la acción procesal penal se promueva. En el procedimiento mexicano, los presupuestos generales están señalados en el artículo 16 de la Constitución Política de la República, los cuales son: a) la exis- tencia de un hecho u omisión que defina la ley penal como delito; b) que el hecho se atribuya a una persona física, ya que no se puede juzgar ni enjuiciar a una per- sona moral, y c) que el hecho u omisión llegue al conocimiento de la autoridad, por medio de la querella o de la denuncia. El ejercicio de la acción constituye la vida del proceso; es su impulso, su fuerza animadora, de tal manera que no puede ha- ber proceso si la acción no se inicia. Su desarrollo se fundamenta en el interés del Estado de perseguir al responsable, con arreglo a las normas tutelares del proce- dimiento. Así, pues, de acuerdo al artículo 16 de la Carta Magna, sólo menciona como ins- tituciones que permiten el conocimiento del delito, la denuncia y la querella ; en és- te precepto Constitucional como se puede observar, no se alude a la excitativa ni 12 a la autorización no obstante de ser también requisitos de procedibilidad, los cua- les tienen su propia particularidad, aunque esencialmente la finalidad es la misma, poner en conocimiento de la autoridad competente un hecho considerado delictivo. Dándose una explicación más concreta de lo señalado en el párrafo anterior, se tiene que, “el agente del Ministerio Público puede tomar conocimiento de un hecho delictuoso: en forma directa e inmediata, por conducto de los particulares; por algún agente de la policía o por quienes estén encargados de un servicio pú- blico; y, por acusación o querella”.8 En la práctica jurídica los abogados postulantes, asimismo, como los agentes del Ministerio Público, hacen referencia al momento de dar sus asesorías a quienes los recurren, si el inicio de la averiguación del delito es: de oficio, a petición de parte ofendida o por medio de la denuncia; a la denuncia se le relaciona estrecha- mente con los delitos que se persiguen de oficio, es decir, que sólo tiene cabida cuando se trate de delitos en los que se pueda proceder sin la petición de la par- te ofendida (la querella necesaria), y cuando la ley no exija algún requisito previo que se tenga que cumplir (artículo 262 del Código de Procedimientos Penales pa- ra el Distrito Federal); el citado artículo del ordenamiento jurídico en cuestión, con- templa el principio de oficialidad a cuyas excepciones ya se hizo referencia en lí- neas anteriores; dicho principio de oficialidad es contemplado por el precepto de la siguiente manera: “Los agentes del Ministerio Público y sus auxiliares, de acuerdo a las órdenes que reciban de aquéllos, están obligados a proceder de oficio a la averiguación de los delitos del orden común de que tengan noticia”. Al igual que el Código adjetivo para el D.F., el Código Federal en su artículo 113 impone el deber de actuar oficiosamente en la investigación, a menos que se trate de delitos que se persigan por querella necesaria o cuando la ley exija algún requi- sito previo. 8 Colín Sánchez, Guillermo. Op, cit. p. 314 13 En realidad esta modalidad de iniciar una averiguación previa de oficio, es una ficción jurídica, ya que como lo señala Arilla Bas: “Por proceder de oficio se entien- de proceder oficialmente, es decir, en razón de la propia autoridad de que está investido el Ministerio Público de acuerdo con el artículo 21 constitucional”.9 Tomando en cuenta estrictamente lo dicho por este autor, se tiene entonces que, la iniciación de oficio, autorizada por los artículos 113 del Código Federal de Pro- cedimientos Penales y 262 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, es violatoria del artículo 16 constitucional, toda vez que de acuerdo con este precepto legal, el período de averiguación previa, solamente puede ser inicia- do previa denuncia o querella; por tal razón, se debe considerar a la iniciación de oficio como una mera utopía jurídica, ya que siempre debe anteceder un impulso, una fuerza animadora, que en este caso es el requisito de procedibilidad que exija la ley. Una última observación sobre la manera de proceder de oficio, es que aquí, se están confundiendo dos términos a saber: proceder de oficio y proceder por des- cubrimiento; éste último no es mencionado por las leyes, a pesar de que es uno de los supuestos que también frecuentemente se presentan, ya que como lo seña- la Briseño Sierra,” consiste en la toma de noticia directa que hace la autoridad por conducto de sus múltiples funcionarios y agentes, aunque no sean policías, ya que todos ellos se intercomunican, situación diferente a la denuncia que puede presen- tar cualquier gobernado”.10 Como la condición de procedibilidad explica la posibilidad de impedir la averigua- ción ante su falta de cumplimiento, o de permitirla cuando se ha satisfecho, la ave- riguación como tal seguirá su curso, debido a la denuncia, a la querella o al descubrimiento y no por oficio, como erróneamente o equivocadamente se le ha nombrado a éste último. 9 Arilla Bas, Fernando. El procedimiento penal en México, Ed. Porrúa, México, 2001. p. 66 10 Briseño Sierra, Humberto. El Enjuiciamiento Penal Mexicano, Ed. Trillas, México, 1978. pp. 178-179 14 Hasta el momento, sólo se ha hecho referencia sobre los requisitos de procedi- bilidad: denuncia; querella; excitativa y autorización, para proceder a la investiga- ción de los hechos, motivo por el cual, a continuación se explicará en qué consiste cada uno de ellos, lo que ayudará a distinguir cuando se requieren oportunamente, y no estar en una situación de incertidumbre, al solicitar la intervención de las au- toridades competentes en un caso concreto. La Denuncia.- Esta palabra viene del verbo denunciar, que desde el punto de vista gramatical, significa: aviso; pero en el lenguaje jurídico, es poner en conoci- miento de la autoridad competente, verbalmente o por escrito, lo que se sabe res- pecto a la comisión de hechos que son o pueden ser delictivos; en otras palabras, la denuncia, consiste en una simple exposición de hechos que se suponen delic- tuosos, esta exposición no solicita la presencia de la queja, o sea, del deseo de que se persiga al autor de esos actos y puede hacerse en forma oral o escrita an- te la autoridad investigadora, con el fin de que tenga conocimiento del quebranto sufrido por la sociedad, con la comisión del delito. Respecto a la cuestión de quien puede presentar esta condición de procedibili- dad, la denuncia puede ser hecha por cualquier persona, dándole a esta palabra el sentido más extenso involucrando en él cualquier carácter que la persona de- nunciante posea. Para Manuel Rivera Silva, la denuncia es objeto de dos puntos de vista: punto de vista vulgar y punto de vista jurídico-procesal. Desde el primer punto de vista, la denuncia está constituida por la relación de actos delictuosos hechaante cualquier autoridad, que no sea la investigadora. Por lo que toca a la denuncia desde el punto de vista jurídico-procesal, la cual, siendo un medio para hacer conocer al Ministerio Público la comisión de un he- cho, debe presentarse ante él. 15 La Querella.- es el derecho o facultad que tiene una persona a la que se desig- na querellante, víctima de un hecho ilícito penal, para hacerlo del conocimiento del agente del Ministerio Público, y con ello dar su consentimiento para que se in- vestigue la conducta o hecho y satisfechos que fueren los requisitos previstos en el artículo 16, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigen- vigente, se lleve a cabo el proceso correspondiente. En este caso particular de los delitos, en el que se requiera la anuencia del ofen- dido, para su investigación, no sólo el agraviado, sino también su legítimo repre- sentante, lo harán del conocimiento del agente del Ministerio Público, para que se avoque a la investigación; por consiguiente, como autoridad está impedida para proceder sin que medie la manifestación de voluntad del que tiene ese dere- cho. Otra de las múltiples acepciones de la querella, que se encuentran dentro de la doctrina jurídica, y que vale la pena mencionar, es la siguiente: “… relación de hechos expuesta por el ofendido ante el Órgano Investigador, con el deseo mani- fiesto de que se persiga al autor del delito”.11 En otro orden de ideas, la querella no es únicamente el acusar a una persona determinada, y pedir que se castigue, sino que, en cuanto medio para hacer del conocimiento de la autoridad la existencia de un delito, exige una exposición de los hechos que vienen a integrar el acto u omisión sancionado por la ley penal; en lo referente a que sea hecha por la parte ofendida, la justificación radica en que en los delitos que se persiguen por querella necesaria, se estima que entra en juego un interés particular, cuya intensidad es más vigorosa que el daño sufrido por la sociedad con la comisión de estos delitos. Por otra parte, si en los delitos de querella necesaria cabe el perdón del ofendi- do, es natural que para que se persiga al inculpado se debe dejar claro que no 11 Rivera Silva, Manuel. Op, cit. p. 112 16 hay perdón, o dicho de otra manera, se acuse (en sentido vulgar), pues con la a- cusación claramente se pone de relieve que no hay perdón ni expreso ni tácito. Es necesario establecer que no hay que confundir el perdón con el simple trans- curso de no presentar la querella durante cierto lapso. El perdón judicial es la manifestación expresa de voluntad, en virtud de la cual se hace patente el propósito del ofendido de que no se castigue al infractor; obli- gadamente debe hacerse hincapié que el perdón sólo opera cuando se ha iniciado un procedimiento penal, de igual manera, es oportuno señalar que con el perdón se extingue la acción procesal penal, porque el Ministerio Público no puede conti- nuar excitando al órgano jurisdiccional. Otra particularidad propia de la querella es lo concerniente a que el lesionado puede ser representado en la formulación de la querella, presentándose estas si- tuaciones: cuando el ofendido es menor de edad y cuando no lo es. Estos casos de representación del querellante, están contemplados tanto en el Código Distrital como en el Código Federal de procedimientos penales, en los artículos 264 y 120 respectivamente. En suma en los delitos perseguibles por querella necesaria, la obligación im- puesta al ofendido, se convierte en una facultad; se abandona a la voluntad del quejoso la investigación del delito y la promovilidad de la acción penal. Es la querella necesaria una facultad potestativa que se concede a los ofendidos para ocurrir ante la autoridad a manifestar su voluntad para que se persigan los delitos. Esto no significa que se despoje a la acción penal de su carácter esencialmente público, pero en ciertos delitos no existe un interés primordial del Estado para su represión, por concurrir determinadas razones de orden privado, en que no se pro- duce un mal directo a la colectividad y por ello se procura dejar en manos del ofen- dido que exprese su voluntad para que el delito se investigue y persiga. 17 Algunos de los delitos perseguibles únicamente por querella son, según el Có- digo Penal para el Distrito Federal los siguientes: Daño en propiedad ajena; Peli- gro de contagio; Hostigamiento sexual; Estupro; Delitos contra la dignidad de las personas; Amenazas; Lesiones simples que no pongan en peligro la vida y tarden en sanar menos de quince días, así como las lesiones culposas, cualquiera que sea su naturaleza; Abandono de cónyuge; Difamación; Calumnia; Privación de la libertad con propósitos sexuales; Violencia familiar, salvo que el ofendido sea me- nor de edad o incapaz y Abuso de confianza. La Excitativa.- Es la solicitud que hace un estado extranjero, por conducto de su representante, acreditado ante los Estados Unidos Mexicanos, para que se proceda penalmente, en su caso, en contra de la persona que haya proferido in- jurias al Estado extranjero peticionario, o a sus agentes diplomáticos o consulares (artículo 360, inciso II del Código Penal Federal). En esencia, la excitativa es una querella acerca de la cual la ley fija quién representa a los ofendidos (al país o a sus agentes diplomáticos), para los efectos de su formulación. La excitativa, por ser una querella, no quebranta la afirmación hecha de que los únicos requisitos de procedibilidad son la denuncia y la querella. El procedimiento, para llevar a cabo la excitativa, no está previsto en el Código de Procedimientos Penales, en materia federal; en la práctica, el embajador o el agente del Estado ofendido, puede solicitar al agente del Ministerio Público Fede- ral, se avoque a la investigación de los hechos. También es factible que, a solicitud del Estado ofendido, sea el funcionario com- petente de los Estados Unidos Mexicanos en su Secretaría de Relaciones Exte- riores, quien formule la excitativa ante el Procurador General de la República. La Autorización.- Es el permiso concedido por una autoridad determinada en la ley, para que se pueda proceder contra algún funcionario que la ley señale, por la 18 comisión de un delito y así dar continuación a la acción penal, es decir, aquí se otorga el permiso al órgano investigador o al jurisdiccional para ejercitar la acción penal o para determinar la detención, según corresponda, de un funcionario que la ley señala. 1.1.3. Funciones y Determinaciones del Ministerio Público Es preciso e indispensable recordar nuevamente, antes de entrar al estudio del presente objetivo, del porqué de la intervención del Ministerio Público en el Proce- dimiento Penal Mexicano. Esta participación del órgano investigador le es conferi- da por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 21, en donde se le encomienda investigar y perseguir los delitos; esta atribución la de- sarrolla el Ministerio Público llevando a cabo una función investigadora, auxiliado por la policía ministerial, es por ello, que –en concordancia con el autor Guillermo Borja Osorno- es como sabemos que “la Constitución de 1917 estableció una do- ble función al Ministerio Público: como titular de la acción penal y como jefe de la Policía Judicial; característica, esta última, de extracción netamentenacional”.12 Ésta función se inicia a partir del momento en que tiene conocimiento de un he- cho posiblemente delictivo, a través de una denuncia o querella que con anteriori- dad ya fueron objeto de estudio; en otras palabras, esta atribución se refiere a un momento preprocesal ya que abarca precisamente la averiguación previa, consti- tuida por la actividad investigadora de el multicitado órgano investigador, tendien- te a decidir sobre el ejercicio o abstención de la acción penal (acción procesal pe- nal, ya que se va a excitar al órgano jurisdiccional y no a solicitar la sanción o cas- tigo concretamente) con base en el conocimiento de la verdad histórica de los he- chos. Partiendo del preámbulo que se acaba de exponer digerida y panorámicamente, será más sencilla la asimilación de las funciones y diversas determinaciones del Ministerio Público en el procedimiento penal. 12 Borja Osorno, Guillermo. Derecho Procesal Penal, Ed. Cajica, S. A. , México, 1977. p. 90 19 Así pues el Ministerio Público, debe iniciar su función investigadora partiendo de un hecho que razonablemente puede presumirse delictivo, de lo contrario, los elementos base de la investigación llevarían a la realización de una averiguación insegura e incierta, que podría tener graves consecuencias en el ámbito de las ga- rantías individuales jurídicamente tuteladas, para evitar esto, en la investigación se debe atender a lo preceptuado en el artículo 16 constitucional, por otra parte, tener por finalidad primordial en la averiguación previa la decisión sobre el ejerci- cio o no ejercicio de la acción penal, con base en la verdad histórica y fundamen- tos jurídicos. Tomando desde otro punto de vista a la actividad investigadora se tiene que, es un presupuesto forzoso e indispensable para poder ejercitar la doctrinalmente llamada acción penal que consiste en excitar a los Tribunales, para que en su o- portunidad apliquen la ley penal al caso concreto, pues es obvio que para solici- tar la aplicación de la ley a una situación histórica, es necesario dar a conocer la propia situación y, por consiguiente, previamente estar enterado de la misma. Analizando más a fondo esta función del Ministerio Público, se hace evidente que la indagatoria está regida por el principio de la oficiosidad, el cual, es palpa- ble al momento en que el órgano investigador se encarga de realizar las diligen- cias encaminadas a la búsqueda de pruebas, sin necesidad de la solicitud de par- te, incluso en los delitos que se persiguen necesariamente por querella. Iniciada la investigación, el órgano investigador, oficiosamente, lleva a cabo la búsqueda que se ha mencionado. Otro principio a la cual está sometida la investigación, es el de la legalidad. Si bien es cierto que el órgano investigador de oficio practica su averiguación, tam- bién lo es que no queda a su arbitrio la forma de llevar a cabo la investigación, ya que debe sujetarse a lo dispuesto por los diversos ordenamientos sustantivos y procedimentales en materia penal, así como adecuarse a nuestra ley suprema: la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 20 Por lo que respecta al ejercicio de la acción penal, se dice que es la segunda actividad que abraza la función persecutoria, puesto que la primera, es la activi- dad investigadora. Para entender concretamente el ejercicio de la acción penal, cabe señalar que si el Estado como representante de la sociedad organizada, ve- la por la armonía social, lógico resulta conceder al Estado autoridad para reprimir todo lo que atente a la buena convivencia en sociedad. Al amparo de esta autori- dad, es indiscutible que en cuanto se comete el hecho delictuoso, surge el dere- cho-obligación (Derecho en cuanto el Estado tiene la facultad, y obligación en cuanto no queda a su arbitrio el ejercitarla, sino debe hacerlo forzosamente) del Estado de perseguirlo; más para que el propio Estado pueda actuar, resulta obvio que debe tener conocimiento del hecho e investigado ya, llegar a la conclusión de que es delictuoso, para de esta manera ejercitar su derecho ante la autoridad judi- cial, reclamando la aplicación de la ley. Razón por la cual el ejercicio de la acción penal compete exclusivamente al Estado. Esta acción penal es, el poder jurídico de provocar la actividad jurisdiccional con el objeto de obtener del órgano competente, una decisión que establezca una pu- nibilidad formulada en la norma penal, aquí se lleva ínsita la subordinación del ór- gano persecutorio al jurisdiccional. La acción penal es apta, procesalmente ha- blando, para definir formalmente si una conducta, activa u omisiva, es constitutiva de delito. Lo anterior tiene lugar cuando el Ministerio Público agota la averiguación previa, practicando todas aquellas diligencias necesarias para reunir los requisitos del ar- tículo 16 constitucional. Ahora bien, la averiguación puede derivar hacia dos situaciones diferentes: a) Que no se reúnan dichos elementos y b) Que se reúnan. El primer caso, a su vez puede subdividirse en otros dos: 1. Cuando el Ministerio Público, una vez concluida la averiguación, decreta el archivo, por el no ejercicio 21 de la acción penal y, 2. Cuando aún no se termina la averiguación y el Ministerio Público archiva las diligencias provisionalmente, en tanto desaparece la dificultad material que impidió llevar a cabo las diligencias. En el segundo caso, pueden presentarse, a su vez, otras dos situaciones: Que se encuentre detenido el responsable y que no se encuentre detenido. Si se en- cuentra detenido, el Ministerio Público deberá consignarlo en el término de 48 ho- ras, siguientes a su detención, tal y como lo marca el artículo 16 constitucional; el artículo 194 bis del Código Federal de Procedimientos Penales que concede el doble de tiempo para los casos de delincuencia organizada. Y si no se encuentra detenido, consignará solicitando orden de aprehensión si el delito por el cual se pone a disposición del órgano jurisdiccional amerita la pena privativa de libertad. En los casos en que el delito por el cual se consigna tenga señalada únicamente una sanción no corporal o una alternativa que incluya alguna no corporal, el Minis- terio Público se limitará en su pliego de consignación a solicitar que el juez cite al inculpado para que comparezca ante él. El artículo 134 del Código Federal de Procedimientos Penales, ordena que, en cuanto aparezca de la averiguación previa que se han acreditado el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, en los términos del artículo 168, el Ministerio Público ejercitará la acción penal ante los Tribunales y expresará, sin necesidad de acreditarlo plenamente, la forma de realización de la conducta, los elementos subjetivos específicos cuando la descripción típica lo requiera, así co- mo las demás circunstancias que la ley prevea. El Ministerio Público, una vez que ha ejercitado la acción penal, se convierte de autoridad en parte, y, por ende, extinguido el período de preparación del ejercicio de dicha acción carece de facultades de investigación. La Suprema Corte de Jus- ticia de la Nación ha resuelto que “después de la consignación que el Ministerio Público hace a la autoridad judicial, termina la averiguación previa y el Ministerio Público no debe seguir practicando diligencias de las cuales no tendrá conoci- 22 miento el juez hasta que le sean remitidas después de la consignación y es inad- misible que, al mismo tiempo, se sigan dos procedimientos, uno ante el juezde la causa y otro ante el Ministerio Público”. “En consecuencia, las diligencias practi- cadas por el Ministerio Público y remitidas al juez con posterioridad a la consigna- ción, no puede tener valor alguno, ya que proceden de parte interesada, como lo es el Ministerio Público, y que esa institución sólo puede practicar válidamente diligencias de averiguación previa”. En suma, el primer acto del ejercicio de la acción penal, propiamente hablando, es la consignación. Basta, con la consignación que del indiciado haga el Ministerio Público, para que se entienda que este funcionario ha ejercitado la acción proce- sal penal, pues justamente es la consignación la que caracteriza el ejercicio de la acción. La acción penal surge de un delito, son sus presupuestos precisamente delito y delincuente; por lo mismo, su ejercicio debe, en todo momento, desde el principio hasta el fin, referirse a quienes la originaron. De esto resulta que el Ministerio Público, al consignar tiene la obligación de manifestar a quién consigna y por qué consigna, es decir, debe expresar los nombres de los acusados y del delito que motiva el ejercicio de la acción penal. Pasando al siguiente punto, una vez que se hayan realizado todas las diligen- cias conducentes para la integración de la averiguación previa, deberá dictarse una determinación que precise el trámite que corresponde a la averiguación o que decida, obviamente a nivel de averiguación previa, la situación jurídica planteada. Las posibles determinaciones del Ministerio Público son Ejercicio de acción procesal penal; Envío a unidades administrativas centrales o a otra delegación; Envío a la mesa investigadora; Envío a la Dirección General de asuntos de meno- res incapacitados; Envío por incompetencia a la Procuraduría General de la Repú- 23 blica; Envío por incompetencia a otras Entidades Federativas; Reserva; Archivo; No ejercicio de la acción procesal penal. Ejercicio de Acción Procesal Penal El Ministerio Público investigador, propondrá el ejercicio de la acción procesal penal a las unidades de consignaciones cuando una vez realizadas todas las dili- gencias pertinentes (arraigo, cateo, solicitud de aprehensión, peritajes, étc, étc.), se comprueba el cuerpo del delito y se determina la probable responsabilidad. Envío a Unidades Administrativas Centrales o a otra Delegación El envío de averiguaciones previas se rige por los acuerdos o circulares que los titulares de la Procuraduría emiten en su momento y tal distribución de competen- cias entre el sector central y las delegaciones y de estas entre sí, es una facultad discrecional del procurador, quien, emite el respectivo acuerdo o circular. Por lo anterior el envío de averiguaciones a unidades administrativas centrales o de una delegación a otra se sujeta a las disposiciones que en su oportunidad emita el titu- lar del Ministerio Público en el Distrito Federal. Envío a la Mesa Investigadora En la Agencia Investigadora puede determinarse el envío de la averiguación pre- via a la Mesa Investigadora, ya sea de la propia Delegación, de otra Delegación o de Unidades del Sector Central, según la competencia correspondiente. Envío a la Dirección General de Asuntos de Menores e Incapacitados En el evento de que el Ministerio Público Investigador conozca de algún hecho probablemente delictivo en el cual aparezca como posible sujeto activo un menor de dieciocho años y mayor de once, deberá remitirse lo actuado y poner a disposi- ción de la Dirección General de Asuntos de Menores e Incapaces al menor involu- crado. Envío por incompetencia a la Procuraduría General de la República 24 Se remitirá la averiguación previa a la Procuraduría General de la República cuando en la investigación aparezca la posible comisión de delitos del orden fede- ral. Envío por incompetencia a otras Entidades Federativas Las averiguaciones previas en las que se presenten hechos acontecidos en al- gún Estado de la Federación serán remitidos a la unidad administrativa compe- tente para que esta la envíe, a su vez a la entidad correspondiente. Reserva La reserva de actuaciones tiene lugar cuando existe imposibilidad de cual- quier naturaleza para proseguir la averiguación previa y practicar más diligencias, y no se han integrado los elementos del cuerpo del delito y por ende la probable responsabilidad, o bien cuando habiéndose comprobado el cuerpo del delito no es posible atribuir la probable responsabilidad a persona determinada. Archivo Cuando no se encuentran los elementos suficientes para continuar con la inves- tigación, entonces se manda al archivo el expediente por falta de elementos, y se decreta el no ejercicio de la acción penal para tener seguridad jurídica. No ejercicio de la Acción Procesal Penal El no ejercicio de la acción procesal penal se consulta en el caso de que agota- das las diligencias de la averiguación se determina que no existen elementos del cuerpo del delito de ninguna figura típica y por supuesto no hay probable respon- sable; o bien que ha operado alguna de las causas extintivas de la acción penal, las cuales son: Muerte del delincuente; Amnistía; Perdón del ofendido o legitima- do; Prescripción; Muerte del ofendido en los casos de difamación y calumnias, en los términos señalados por el artículo 360 fracción I párrafo 2º del Código Penal Federal; y Promulgación de una nueva norma jurídica que suprima el carácter de- 25 lictivo a una conducta considerada anteriormente ilícita desde el punto de vista penal. También dentro de las determinaciones del Ministerio Público, se encuentran, las conclusiones (Acusatorias o Inacusatorias) aunque no en la etapa de la ave- riguación previa, sino ya en el período del juicio, es decir, cuando el órgano inves- tigador precisa su pretensión y el procesado su defensa ante el tribunal, y éste previamente debe valorar las pruebas para poder pronunciar sentencia definitiva. Por lo que respecta a las conclusiones no acusatorias o inacusatorias, según el artículo 320 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, son aquellas en las que no se concretice la pretensión punitiva, o bien, ejercitándose, se omita acusar: a) Por algún delito expresado en el auto de formal prisión, o b) A persona respecto de quien se abrió el proceso. Las conclusiones acusatorias, por el contrario, son aquellas en las que se con- cretiza la pretensión punitiva, por acreditarse la existencia del cuerpo del delito (la existencia del delito) y la existencia e identificación plena del responsable del acto delictivo. 1.1.4. Objeto y Fin de la Averiguación Previa En la averiguación previa se tiene por objeto, reunir los requisitos exigidos por el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para el ejercicio de la acción penal. En segundo lugar, las diligencias de la averiguación previa deben estar encaminadas a comprobar el cuerpo del delito, tal como lo exi- ge el artículo 19 de la propia Ley fundamental; los elementos para comprobarlo deben ser aportados por el Ministerio Público, que es a quien corresponde la ini- ciativa procesal. El Código Federal de Procedimientos Penales en afán de hacer cumplir lo referente a la comprobación del cuerpo del delito, en su artículo 168 señala que: El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; 26 y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos. Concretamente,para constituir una base que sustente el ejercicio de la acción penal, se tienen que investigar los delitos, reunir las pruebas y descubrir a los par- tícipes, así como el grado de intervención que tuvieron en el delito, para que de esta manera, el Ministerio Público se encuentre en condiciones de resolver si ejer- cita o no la acción penal. Por lo que toca a el fin de este período, radica en la reunión de los datos que son necesarios para que el órgano investigador pueda excitar al órgano jurisdic- cional a que cumpla con su función, la cual es, que se aplique a los delincuentes las consecuencias fijadas en la ley. Explicándolo de otra manera y para mejor comprensión, se puede decir que la a- veriguación previa tiene una doble finalidad. Como primera finalidad tenemos: el lograr que el órgano jurisdiccional actúe, que la maquinaria judicial se ponga en movimiento. A su vez, esta finalidad persigue el objeto último de que el juzgador decida sobre determinada situación que se le plantea, y aplique las consecuencias correspondientes. Para obtener esta finalidad, el Ministerio Público, al perfeccionar el ejercicio de su acción procesal penal, fija al tribunal los extremos que él estima se deben enlazar: por una parte el hecho concreto y por otra, los preceptos jurídi- cos aplicables. La segunda finalidad, es hacer efectiva una relación entre un he- cho y unos preceptos jurídicos, es decir, obtener la decisión sobre una determina- da relación de Derecho penal. 1.1.5. Preparación del Proceso Después de realizada la consignación por parte del Ministerio Público ante los Tribunales, se pone en movimiento toda la actividad procesal, haciendo que se ini- cie el proceso judicial, ya que a partir de aquí se crea una situación jurídica espe- 27 cial para el probable responsable de un delito, se obliga al órgano jurisdiccional a la ejecución de determinados actos y obliga también al Ministerio Público, quien debe continuar, por todas sus partes, el ejercicio de su acción. Enfocándonos específicamente al estudio de la actividad que debe desarrollar el órgano jurisdiccional, se encuentra que lo primero que hace el juez, una vez que se ha ejercitado la acción penal, es dictar el auto de radicación. El tribunal ante el cual se ejercite la acción penal, tratándose de consignaciones sin detenido, radica- rá el asunto dentro del término de dos días, abriendo expediente en el que resol- verá lo que legalmente corresponda y realizará sin demora alguna todas las dili- gencias que promuevan las partes, empero, tratándose de delitos graves, la radi- cación se hará de inmediato, así es como lo decreta el Código Federal de Proce- dimientos Penales en el artículo 142. Dicho auto surte los siguientes efectos a saber: Primero. Fija la jurisdicción del juez. Con esto se quiere indicar que el juez tiene facultad, obligación y poder de decidir el Derecho, en todas las cuestiones que se le plantean, relacionadas con el asunto en el cual dictó el auto de radicación, cu- ando menos durante el término constitucional de 72 horas durante las cuales hay competencia absoluta. Tiene facultad, en cuanto queda dentro del ámbito de sus funciones resolver las cuestiones que se le plantean. Tiene obligación, porque no queda a su arbitrio resolver sobre dichas cuestiones, debiendo hacerlo en los términos que la ley designe. Tiene poder, en virtud de que las resoluciones que dicta en el asunto en que ha pronunciado el auto de radicación, poseen la fuerza que les concede la ley. Segundo. Vincula a las partes a un órgano jurisdiccional. Esto se refiere a que a partir del auto de radicación, el Ministerio Público tiene que actuar ante el tribunal que ha radicado el asunto, no siéndole posible promover diligencias ante otro tri- 28 bunal respecto de ese mismo asunto. El inculpado y el defensor se encuentran su- jetos de igual manera a un juez determinado, ante el cual deben realizar todas las gestiones que estimen pertinentes. Tercero. Sujeta a terceras personas a un órgano jurisdiccional. En otras pala- bras, iniciado un asunto en determinado tribunal, los terceros también están obli- gados a concurrir a él; y Cuarto. Abre propiamente el periodo de preparación del proceso. Aquí el auto de radicación señala la iniciación de un periodo con término máximo de setenta y dos horas, que tiene por objeto el fijar la base segura para la iniciación de un pro- ceso, es decir, establecer la certeza de la existencia de un delito y de la posible responsabilidad de un sujeto. Sin esta base, como ya se había mencionado con anterioridad, no se puede iniciar ningún proceso, por carecerse de principios sóli- dos que justifiquen actuaciones posteriores. A partir del auto de radicación nacen determinados deberes para el órgano juris- diccional. Entre éstos, salta como primero, el deber u obligación de tomar la decla- ración preparatoria. La declaración preparatoria es la rendida por el indiciado ante el juez que recibe la consignación, dentro de las cuarenta y ocho horas contadas desde que el indi- ciado ha quedado a su disposición (artículo 287 del Código de Procedimientos Penales para el D.F.). Esta diligencia se practicará en un local de acceso público, sin embargo, se le impedirá la permanencia en dicho lugar a los que tengan que ser examinados como testigos en la misma causa; tal y como lo señala el precepto 288 del mismo ordenamiento jurídico. Además, el juzgador tendrá la obligación de hacerle saber en ese acto sus ga- rantías constitucionales, entre las cuales están: el nombre del denunciante o que- rellante ( y no el del acusador, porque lo es el Ministerio Público); si lo hubiere, el 29 de los testigos de cargo; la naturaleza y causa de la acusación, para que conozca el hecho que se le imputa y pueda defenderse; que el juzgador haga del conoci- miento del inculpado la garantía de la libertad caucional cuando proceda; también se le hará saber el derecho que tiene para defenderse por sí mismo, por abogado o por persona de su confianza que lo defienda, con la advertencia de que, de no hacerlo, el juez le nombrará un defensor de oficio. Después de la declaración preparatoria se tiene como segundo deber fundamen- tal del órgano jurisdiccional, el resolver, dentro de las setenta y dos horas la situa- ción jurídica que deba prevalecer o, en términos más sencillos, sobre si hay base o no para iniciar el proceso. En el primer caso, se debe dictar cualquiera de estas dos resoluciones: auto de formal prisión o auto de sujeción a proceso y, en el se- gundo, una resolución que se denomina “libertad por falta de méritos con las re- servas de ley”. Al periodo de preparación del proceso se le puede conceptuar de la siguiente manera: aquel periodo que comprende las primeras diligencias practicadas por los tribunales, una vez ejercitada la acción penal a través de la consignación, cuyo propósito inmediato es verificar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y la responsabilidad o irresponsabilidad del participe o par- ticipes. Analizando con atención el anterior concepto tenemos que: El órgano jurisdiccio- nal a quien le han sido consignados los hechos, busca si en el caso de su atención, puede haber elementos que justifiquen el proceso, es decir, si puede comprobarse la existencia de un delito y si hay datos que hagan posible la responsabilidad de un sujeto. Sin estos elementos, el órgano jurisdiccional no tiene por qué continuar ocupándose del asunto, ya que no hay base para que realice actividades y sin dichabase sería ocioso el desarrollo de sus funciones. Si el órgano jurisdiccional encuentra que hay base para el proceso, lo inicia. 30 En otro orden de ideas, la preparación del proceso es un periodo con esencia y finalidad propios, lo cual le da autonomía. Este periodo principia cuando el indicia- do queda a disposición de la autoridad judicial y termina con la resolución dictada en el plazo de setenta y dos horas, salvo la excepción, de que cuando el inculpado al rendir su declaración preparatoria, solicite por sí o por su defensor, prórroga hasta por otras setenta y dos horas, pero siempre y cuando dicha ampliación sea con la finalidad de aportar y desahogar pruebas, para que el juez resuelva su si- tuación jurídica. Esta excepción se encuentra contemplada tanto en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, como en el Código Federal de Procedimientos Penales, en los artículos 297 y 161 respectivamente. En suma es- ta fase abarca del auto de radicación al auto de formal prisión o sujeción a proce- so, cuyo contenido y finalidad específica lo separa del proceso. En el Código Federal de Procedimientos Penales, se encuentra el procedimiento de preinstrucción en su artículo 1º, fracción II, donde manifiesta que: “ … se reali- zan las actuaciones para determinar los hechos materia del proceso, la clasifica- ción de ésta conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabilidad del in- culpado o bien, en su caso, la libertad de éste por falta de elementos para proce- sar”. Para finalizar cabe hacer mención que los tratadistas extranjeros, pasan por alto la preinstrucción por no contener sus leyes esta etapa especial; de esta manera se hace evidente que la doctrina extranjera no siempre tiene acomodo en institucio- nes que han adquirido sello nacional. 1.1.6. La Instrucción o Proceso Los autores dividen este periodo en las siguientes partes: instrucción, discusión, fallo y cumplimiento de lo juzgado. Por lo que respecta al cumplimiento de lo juz- gado, el autor Manuel Rivera Silva manifiesta: “… el cumplimiento de lo juzgado queda afuera, tanto del proceso, como del procedimiento…”13 13 Ibídem, p. 27. 31 Dando un breve esbozo de las tres partes del proceso, se tiene que: la instruc- ción es la aportación de los elementos para poder decir el Derecho; la discusión es la apreciación hecha por las partes, de esos elementos, y el fallo la concreción de la norma abstracta hecha por el órgano jurisdiccional. Para efectos didácticos, el citado autor hace otra división quedando de la si- guiente manera: I. Instrucción; II. Periodo preparatorio del juicio; III. Discusión o audiencia; y IV. Fallo, juicio o sentencia. Glosando por separado cada uno de los periodos que comprende el proceso, si- guiendo la división realizada por el autor en comento, tenemos: I. La instrucción principia con el auto de formal prisión o sujeción a proceso y termina con el auto que declara cerrada la instrucción (Art. 150 del Código Fede- ral). El fin que se persigue con la instrucción es “averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiaridades del inculpado, así como la responsabilidad o irresponsabilidad penal de éste ”… (Frac. III, Art. 1º del Código Federal). En otras palabras una vez ejercitada la acción penal, es como se le aportan al juez los medios para darle a conocer los datos necesarios que van a servir de ba- se al proceso, habiendo base se abre éste y las partes aportan los medios proba- torios fijando sus posiciones, tomando en consideración esos medios probatorios, de tal manera que al juez posteriormente le sea factible resolver al dictar la sen- tencia, puesto que a él le están reservadas las funciones instructorias por regla general. Es oportuno hacer un paréntesis para mencionar que las partes en el proceso o instrucción son: el Ministerio Público (quien en la etapa de averiguación previa te- nía el carácter de autoridad, ahora en la instrucción se convierte en parte) por ser 32 el órgano de acusación; el defensor que representa al procesado como el órgano de defensa y ; el órgano de decisión, que es el órgano jurisdiccional, es decir, la parte de decisión que es el juez. Por tal razón se hace alusión de que las partes deben aportar los medios probatorios fijando sus posiciones ante el órgano juris- diccional, el cual da por terminada la instancia recurrida por las partes al dictar la sentencia definitiva. También es conveniente manifestar que reflexionando minuciosamente la última parte del párrafo anterior, es de considerarse innecesaria la contemplación de la primera instancia, en la fracción IV del artículo 1º del Código Federal de Procedi- mientos Penales, como un procedimiento con singular particularidad, porque la instrucción, por ser el primer grado jurisdiccional establecido por la ley, es equiva- lente por consiguiente, a la primera instancia. En otro orden de ideas, dándole una interpretación stricto sensu a la fracción IV del artículo 1º del Código en comento, se le llama instancia a los actos preparato- rios a la celebración de el juicio, que se refieren a la formulación de conclusiones, y aquellos actos procesales se realizan dentro de la instrucción, antes de dictarse sentencia, motivo por el cual se considera reiterativo e inútil hablar de la primera instancia ya que queda inmersa en el proceso y que por tratarse del primer grado jurisdiccional, la gente generalmente lo identifica como la primera instancia. Volviendo al tema, al periodo instructorio lo divide el llamado auto que declara “agotada la instrucción” y se dicta cuando el juez, estimando que ya no hay dili- gencias por practicar, hace un llamado a las partes para que promuevan las prue- bas que consideren se deban desahogar (Art. 150 del Código Federal de Procedi- mientos Penales). Así pues, el auto que declara agotada la instrucción no la cierra propiamente, puesto que todavía viene la última etapa en lo que las partes ofrecen las pruebas que puedan desahogarse en el término de quince días siguientes al en que se notifique el auto que recaiga a la solicitud de la prueba. 33 II. El periodo preparatorio a juicio, comienza con el auto que declara cerrada la instrucción y culmina con la citación para audiencia de vista que deberá efectuar- se dentro de los cinco días siguientes (Art. 1º inciso IV y 305 Cód. Fed. Proced. Penales). Este periodo tiene como finalidad el que las partes precisen su posición, basándose en los datos reunidos durante la instrucción, es decir, que el Ministerio Público precise su acusación y el procesado su defensa. El contenido de este pe- riodo se encuentra en la formulación de las llamadas “conclusiones”: los escritos en que cada una de las partes determina su postura. III. El periodo de audiencia abarca, como su nombre lo indica, la audiencia (Art. 306 del Código Federal en cuestión). Tiene por finalidad que las partes rindan las pruebas permitidas por la ley y se hagan oír del órgano jurisdiccional, respecto de la situación que han sostenido en el periodo preparatorio a juicio. El contenido de este periodo es un conjunto de actividades realizadas por las partes ante y bajo la dirección del órgano jurisdiccional, que puede intervenir. IV. Por último, el fallo abarca desde el momento en que se declara “visto” el pro- ceso, hasta que se pronuncia sentencia. Su finalidad es la de que el órgano juris- diccional declare el Derecho en el caso concreto, valorando las pruebas que
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