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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN “LA JUNTA DE ACLARACIONES Y SU IMPORTANCIA EN EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN, DERIVADO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA” “T E S I S” QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A : O S C A R R A N G E L T R E J O ASESOR: MTRA. JANETTE YOLANDA MENDOZA GÁNDARA SAN JUAN DE ARAGÓN, EDO. DE MÉXICO 2007 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS A Dios Por permitirme disfrutar de la vida y de momentos importantes como este. A mi madre Con enorme gratitud por todo el apoyo que me has dado y porque gracias a tus consejos llegué a convertirme en la persona que soy, te amo. A mi padre Por el apoyo recibido en algún momento, gracias a tí aprendí a valorar a mi familia y la importancia que ésta tiene para poder cumplir mis sueños y hacerme mejor ser humano. A mis hermanos Lupita e Iván Esperando que este logro sirva como ejemplo para que puedan alcanzar sus objetivos, los amo. A mi esposa Evelin Porque sabes que cada uno de mis logros profesionales y personales se han podido realizar gracias a tí, te amo. A mi hijo Isaac Por ser el más fuerte aliciente para que pudiera alcanzar esta meta y con la esperanza de verte en un futuro realizado como persona y profesionista, te amo. A mis amigos Adrián, Arturo, Daniel, Javier, Jesús, Raúl, Sebastián, Uriel, por los momentos vividos, los consejos y sobretodo, por su amistad. A la Universidad Nacional Autónoma de México Por darme la oportunidad de entrar a sus aulas y alcanzar este logro profesional. A la Facultad de Estudios Superiores Aragón Por el conocimiento adquirido a través de los profesores y de esta manera, contar con los elementos suficientes para llevar a cabo el presente trabajo. A mi asesora la maestra Janette Yolanda Mendoza Gándara Por la ayuda, orientación y paciencia en la realización del presente trabajo. ÍNDICE “LA JUNTA DE ACLARACIONES Y SU IMPORTANCIA EN EL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN, DERIVADO DE LA LICITACIÓN PÚBLICA” INTRODUCCIÓN CAPÍTULO 1 LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN 1.1 Origen 1 1.2 Concepto 2 1.3 Fundamento legal 4 1.4 Tipos de procedimientos de contratación 4 1.4.1 Licitación Pública 5 1.4.1.1 Concepto 5 1.4.1.2 Fundamento legal 6 1.4.2 Invitación a cuando menos tres personas 7 1.4.2.1 Concepto 7 1.4.2.2 Fundamento legal 14 1.4.3 Adjudicación directa 15 1.4.3.1 Concepto 15 1.4.3.2 Fundamento legal 19 CAPÍTULO 2 LA LICITACIÓN PÚBLICA 2.1 Origen 20 2.2 Principios jurídicos de la licitación pública 22 2.2.1 Concurrencia 22 2.2.2 Publicidad 24 2.2.3 Igualdad 25 2.2.4 Oposición o contradicción 27 2.3 Sujetos que intervienen en la licitación pública 29 2.4 Tipos 30 2.4.1 Nacionales 31 2.4.2 Internacionales bajo la cobertura de tratados 32 2.4.3 Internacionales abiertas 33 2.4.4 Consolidada 38 2.5 Etapas 39 2.5.1 Planeación 39 2.5.2 Autorización de presupuesto 40 2.5.3 Bases de licitación o pliego de condiciones 42 2.5.4 Convocatoria 52 2.5.5 Junta de Aclaraciones 57 2.5.6 Presentación y apertura de propuestas 57 2.5.7 Evaluación de Propuestas 61 2.5.8 Adjudicación 63 2.5.9 Fallo 65 2.5.10 Formalización del contrato 67 2.5.11 Inconformidades 69 CAPÍTULO 3 LA JUNTA DE ACLARACIONES 3.1 Origen 76 3.2 Concepto 78 3.3 Fundamento legal 80 3.4 Desarrollo de la junta de aclaraciones en la licitación pública 80 3.5 Diferencias entre la junta de aclaraciones derivada de una licitación pública y de una Invitación a cuando menos tres personas 83 CONCLUSIONES 86 FUENTES DE CONSULTA 89 INTRODUCCIÓN Los procedimientos de contratación son la vía mediante la cual la Administración Pública puede adquirir, arrendar, enajenar todo tipo de bienes, así como contratar la prestación de servicios de cualquier naturaleza, siguiendo los pasos establecidos por la legislación aplicable Tales procedimientos de contratación son la licitación pública, la invitación a cuando menos tres personas y la adjudicación, en los dos primeros, una de las etapas a seguir es la junta de aclaraciones, en dicho acto se dan a conocer las modificaciones que la Administración Pública haya realizado a las bases de licitación y se le dará respuesta a los cuestionamientos que los participantes a dicho procedimiento licitatorio hagan. embargo, a la junta de aclaraciones no se le da la importancia que realmente merece, en virtud de que la propia Ley autoriza a la Administración Pública para que ésta determine si se realiza o no, así como también permite la opción de asistir o no al acto por parte de los participantes, lo cual trae como consecuencia que al momento de elaborar sus propuestas, éstas no contengan lo determinado en la junta de aclaraciones, por lo que deben ser desechadas, dejando a un lado a una propuesta que probablemente tenía una oferta más atractiva en cuanto a condiciones técnicas y económicas. Por tal motivo y con la finalidad de que se le otorgue la debida seriedad al acto de junta de aclaraciones, establecida en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y su Reglamento, para que disminuya le número de propuestas desechadas por los motivos arriba citados; es que se realiza el presente trabajo. De tal manera y para los fines indicados anteriormente comenzamos definiendo a los procedimientos de contratación, para lo cual consultamos diversos autores que las conceptualizan, agregando de igual forma su fundamento legal. En el capítulo segundo nos adentramos al estudio de la licitación pública, comenzando por su origen, para seguir con sus principios jurídicos, los sujetos que intervienen en dicho procedimiento, los tipos de licitación y terminamos con las etapas que conforman el procedimiento licitatorio. En el capítulo tercero enfocamos nuestro estudio al acto de junta de aclaraciones, pasando por su origen, definición, su desarrollo en un procedimiento de contratación, así como las diferencias existentes entre la junta de aclaraciones derivada de un procedimiento de licitación pública y de una invitación a cuando menos tres personas. 1 CAPÍTULO 1 LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN Considerados como la herramienta primordial mediante la cual la Administración Pública puede ejercer el presupuesto que se le destina año con año, con la finalidad de adquirir bienes y/o la prestación de servicios, así como la contratación para realizar determinadas obras públicas, los procedimientos de contratación son indispensables para cubrir dichas necesidades en estricto apego a la normatividad establecida y con la total transparencia. 1.1. Origen Para que la Administración Pública pueda llevar a cabo sus funciones, debe satisfacer sus necesidades, las cuales pueden consistir en la adquisición de bienes, prestación de servicios, así como en la contratación de obras, dichas necesidades serán cubiertas con los recursos económicos de que disponga. Para tal efecto, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su Artículo 134, otorga la posibilidad de obtener dichos bienes o servicios a través de procedimientos de contratación, estableciendo que: “Las adquisiciones,arrendamientos y enajenaciones de todo tipo de bienes, prestación de servicios de cualquier naturaleza y la contratación de obra que realicen, se adjudicarán o llevarán a cabo a través de licitaciones públicas mediante convocatoria pública para que libremente se presenten proposiciones solventes en sobre cerrado, que será abierto públicamente, a fin de asegurar al Estado las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes”. “Cuando las licitaciones a que hace referencia el párrafo anterior no sean idóneas para asegurar dichas condiciones, las leyes establecerán las bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, 2 eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado”. Es en este momento cuando la licitación pública como principal procedimiento de contratación, se ramifica y da lugar a otros formas de adquirir o arrendar bienes y servicios, esto es, a través de los procedimientos de adjudicación directa o de invitación a cuando menos tres personas. Como puede apreciarse, el Gobierno Federal y la Administración Pública Federal tienen la facultad de decidir cuál de los procedimientos de contratación va a aplicar de acuerdo a las condiciones particulares de cada necesidad, atendiendo los criterios arriba citados con la finalidad de dar transparencia a los procedimientos de contratación. Es conveniente mencionar que para el presente trabajo, no se considerarán aspectos relacionados con la contratación de obra y servicios relacionados con las mismas, únicamente se analizarán criterios regulados por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. 1.2. Concepto Al respecto, José Pedro López-Elías, concibe a los procedimientos de contratación como “sistemas de contratación”, manifestando que “…la celebración de los contratos administrativos que realiza la Administración Pública está precedida de un procedimiento específico que, además de constituir un requisito legal para la formación de la voluntad administrativa contractual, servirá para seleccionar a su cocontratante”.1 Así pues, es necesario mencionar que diversos autores no contemplan una definición del procedimiento de contratación como tal, en virtud de que se enfocan principalmente en los tipos que la conforman, sin embargo puede definirse como el acto mediante el cual las dependencias y entidades convocan 1 Escola, Héctor, citado por López-Elías, José Pedro, Aspectos Jurídicos de la Licitación Pública en México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 1999, p. 21. 3 con la finalidad de adjudicar o contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, asegurando a la Administración Pública las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes. Asimismo, es importante considerar que, de acuerdo a lo que señala el Artículo 26, fracción segunda de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, “...En los procedimientos de contratación deberán establecerse los mismos requisitos y condiciones para todos los participantes, especialmente por lo que se refiere a tiempo y lugar de entrega, forma y tiempo de pago, penas convencionales, anticipos y garantías; debiendo las dependencias y entidades proporcionar a todos los interesados igual acceso a la información relacionada con dichos procedimientos, a fin de evitar favorecer a algún participante”, dando como resultado, un procedimiento de contratación transparente y equitativo para cada uno de los participantes. De igual manera, dichos procedimientos de contratación solo podrán llevarse a cabo, tal y como lo indica el primer párrafo del Artículo 25 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público “...solamente cuando se cuente con la autorización global o específica, por parte de la Secretaría, del presupuesto de inversión y de gasto corriente, según sea el caso, conforme a los cuales deberán programarse los pagos respectivos…” Dicha autorización será otorgada por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, siempre y cuando se cuente con la suficiencia presupuestal para comprometer recursos del gobierno, incluso para más de un año, considerando que dichos recursos deberán administrarse en estricto a pego a los criterios de eficiencia, eficacia y honradez. 4 1.3. Fundamento Legal Lo encontramos principalmente en el Título Séptimo “Prevenciones Generales”, Artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en donde se establece la manera en la cual se deberán utilizar los recursos económicos con los que disponga el Gobierno; en el Título Tercero “De los Procedimientos de Contratación”, el Artículo 25 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público da una forma más precisa y clara, conceptualizando y determinando las reglas mediante las cuales se realizará el procedimiento de contratación, así como en el Título Tercero “De los procedimientos de contratación”, del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, el cual vigilará y dará observancia a la correcta aplicación de las normatividades en comento. 1.4. Tipos de procedimientos de contratación Para el correcto desarrollo de la actividad de la Administración Pública, ésta realiza un número considerable de operaciones contractuales con la finalidad de adquirir bienes muebles e inmuebles, contratar el arrendamiento de todo tipo de bienes, servicios técnicos, artísticos, científicos y de tipo profesional. Para tal efecto, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, otorga a la Administración Pública la facultad para poder adquirir dichos bienes y servicios, mediante el procedimiento de contratación, el cual es de aplicación obligatoria una vez que los participantes manifiestan su voluntad de participar en el mismo, como lo menciona Manuel Lucero “…dicho procedimiento es de naturaleza administrativa y por lo tanto, se encuentra sujeto al régimen de derecho Administrativo en virtud de que en él predomina el interés público…”2, asimismo “…su formación varía, tomando en cuenta el objeto de la contratación y la regulación jurídica establecida, en la cual en algunos casos será compleja y en otros se llevará a cabo de una manera más sencilla. Por ello, dependiendo del régimen jurídico adoptado, la Administración Pública podrá elegir libre y 2 Lucero Espinosa, Manuel, La Licitación Pública, Porrúa, tercera edición, México, 2004, p. 3. 5 directamente a la persona con la cual contratará, o bien carecerá de la libre elección y tendrá que hacerlo bajo una forma restringida”3. De esta manera, los tipos de procedimientos de contratación se contemplan en la fracción segunda del Artículo 134, considerando a la licitación pública como procedimiento principal para la adquisición, arrendamiento, enajenaciones de todo tipo de bienes, así como la prestación de servicios, sin embargo, en la fracción tercera del citado ordenamiento, señala la excepción al procedimiento de licitación, por no considerar idónea su aplicación, por lo cual delega a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público la función de establecer las “...bases, procedimientos, reglas, requisitos y demás elementos para acreditar la economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que aseguren las mejores condiciones para el Estado”. Derivado de lo anterior, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público en su Artículo 26, señala los tipos de procedimientos de contratación, mediante los cuales se podrán contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, siendo estos los que a continuación se detallan. 1.4.1. Licitación Pública Esta es considerada en nuestra Carta Magna como el elemento principal mediante el cual la Administración Públicapuede adquirir, arrendar o enajenar bienes, prestar servicios o contratar obra, siendo la vertiente principal para todo procedimiento de contratación. 1.4.1.1. Concepto Dentro de la amplia gama de elementos que constituyen al Derecho Administrativo, y en base al Artículo 134 constitucional, en México las licitaciones son de carácter público, y constituyen el instrumento principal para realizar 3 Idem. 6 adquisiciones, arrendamientos y enajenaciones de toda clase de bienes, así como prestación de servicios de cualquier naturaleza, por lo cual y como manifiesta Manuel Lucero Lozano, es aquel procedimiento administrativo “…consistente en una invitación dirigida a todos los posibles interesados para que, sujetándose a las bases establecidas, presenten sus ofertas para seleccionar la más conveniente”.4 De igual manera, Roberto Dromi, jurista argentino, la define como “…el procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el que un ente público en ejercicio de la función administrativa invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”.5 En nuestra opinión, la Licitación Pública es el procedimiento administrativo regulado por leyes de orden público y que tiene por objeto, que una Dependencia o Entidad convoque para que los interesados concurran en igualdad de condiciones, para que el Estado tome en cuenta, las condiciones de precio y calidad. 1.4.1.2. Fundamento legal Preponderantemente y como se ha mencionado con antelación, el fundamento principal lo encontramos en el Artículo 134, fracción segunda, de nuestra carta magna, que señala a la licitación pública como el procedimiento inicial mediante el cual se deberán adquirir, arrendar y enajenar de todo tipo de bienes, prestar servicios de cualquier naturaleza, así como llevar a cabo la contratación de obra; consecuentemente sus características y desarrollo, aparecen en los Artículos 26, fracción primera, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 36 Bis, 37, 38 y 39 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, donde se señala lo relacionado con lo aplicable al presente procedimiento y su diferencia 4 Ibídem, p. 17. 5 Dromi, José Roberto, Licitación Pública, segunda edición, Editorial de Ciencia y Cultura, Argentina, 1999, p. 76. 7 con los demás, así como su observancia y aplicación establecida en los Artículos 22 al 48 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. 1.4.2. Invitación a cuando menos tres personas Siendo una de las modalidades mediante las cuales puede realizarse un procedimiento de contratación, este tipo de procedimiento de contratación es sugerido por la Constitución Política en su Artículo 134, párrafo tercero, en el supuesto de que una licitación pública no sea el medio más idóneo para adquirir, arrendar y enajenar bienes, solicitar la prestación de servicio y la contratación de obra pública, siempre y cuando se aseguren las mejores condiciones para la Administración pública. 1.4.2.1. Concepto Considerada como uno de los procedimientos de excepción a la licitación pública de acuerdo a lo señalado en el Capítulo Tercero, Artículo 40 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y también llamada “licitación restringida” por cuanto hace al hecho de que en esta se solicita la participación de determinadas personas físicas o morales siempre que “cuenten con capacidad de respuesta inmediata, así como con los recursos técnicos, financieros y demás que sean necesarios, y cuyas actividades comerciales o profesionales estén relacionadas con los bienes o servicios objeto del contrato a celebrarse”, por lo tanto la invitación a cuando menos tres personas cumple con esas mejores condiciones para el Estado a que hace referencia la tercera fracción del Artículo 134 Constitucional, cuando una licitación pública no es el medio más idóneo para cubrir sus necesidades. Al respecto es necesario señalar que algunos doctrinarios suelen llamar a la invitación a cuando menos tres personas “Licitación Privada” y/o “Licitación Restringida”, sin embargo consideramos que la denominación correcta debe ser 8 ésta última en virtud de que, como su nombre lo indica, restringe, y no limita, la participación de las personas físicas o morales, ya que únicamente se invitarán a aquellos que están en posibilidad de proporcionar los mismos recursos técnicos solicitados por la Administración Pública, estando así, en igualdad de condiciones para participar en el procedimiento de invitación a cuando menos tres personas. Así pues, a la invitación a cuando menos tres personas, la define Roberto Dromi como “el procedimiento de contratación en el que intervienen como oferentes sólo las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado. Es una invitación o pedido de ofertas dirigido a empresarios o personas determinadas discrecionalmente para cada caso”.6 De igual manera, Escola manifiesta que la también llamada licitación restringida ”...es aquella licitación en la cual sólo pueden intervenir personas, físicas o jurídicas, que reúnan determinadas condiciones, fijadas por la Administración Pública de antemano, como determinada idoneidad especial, capacidad productiva mínima, la posesión de determinadas maquinarias o procesos de producción, u otras condiciones similares”.7 Como característica particular derivada de las definiciones arriba citadas, puede observarse que, para que pueda llevarse a cabo un procedimiento de invitación a cuando menos tres personas, es indispensable que la Administración Pública determine el llamado de las personas físicas o morales que participarán en dicho procedimiento, dependiendo de las necesidades que tenga y de acuerdo a los recursos técnicos que los participantes reúnan, asegurando las mejores condiciones para el Estado, tomando en cuenta los “...criterios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez...”, a que alude el Artículo 40 fracción 6 Barra, Rodolfo, citado por Dromi, José Roberto, Licitación Pública, segunda edición, Editorial de Ciencia y Cultura, Argentina, 1999, p. 114. 7 Escola, Héctor, citado por López-Elías, José Pedro, Aspectos Jurídicos de la Licitación Pública en México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1999, p. 37. 9 segunda de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. Es importante mencionar que la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, en su Artículo 41, otorga la posibilidad de “…contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse al procedimiento de licitación pública, a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, cuando: I. Por tratarse de obras de arte, o de bienes y servicios para los cuales no existan alternativos o sustitutos técnicamente razonables, el contrato sólo pueda celebrarse con una determinada persona porque posee la titularidad o el licenciamiento exclusivo de patentes, derechos de autor u otros derechos exclusivos; II. Peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor; III. Existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o costos adicionales importantes, debidamente justificados; IV. Se realicen con fines exclusivamente militares o para la armada, o sean necesarias para garantizar la seguridad nacional, de acuerdo con lo que establece la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental; V. Derivado de caso fortuito o fuerza mayor, no sea posible obtener bienes o servicios mediante el procedimiento de licitación pública en el tiempo requerido para atender la eventualidad de que se trate,en este supuesto 10 las cantidades o conceptos deberán limitarse a lo estrictamente necesario para afrontarla; VI. Se hubiere rescindido el contrato respectivo por causas imputables al proveedor que hubiere resultado ganador en una licitación. En estos casos la dependencia o entidad podrá adjudicar el contrato al licitante que haya presentado la siguiente proposición solvente más baja, siempre que la diferencia en precio con respecto a la propuesta que inicialmente hubiere resultado ganadora no sea superior al diez por ciento. Tratándose de procedimientos de contratación en los que se hayan considerado puntos y porcentajes como método para la evaluación de las proposiciones, se podrá adjudicar a la propuesta que siga en calificación a la del ganador. VII. Se realicen dos licitaciones públicas que hayan sido declaradas desiertas, siempre que no se modifiquen los requisitos esenciales señalados en las bases de licitación; VIII. Existan razones justificadas para la adquisición o arrendamiento de bienes de marca determinada; IX. Se trate de adquisiciones de bienes perecederos, granos y productos alimenticios básicos o semiprocesados, semovientes y bienes usados. Tratándose de estos últimos, el precio de adquisición no podrá ser mayor al que se determine mediante avalúo que practicarán las instituciones de crédito o terceros habilitados para ello conforme a las disposiciones aplicables; X. Se trate de servicios de consultorías, asesorías, estudios, investigaciones o capacitación, debiendo aplicar el procedimiento de 11 invitación a cuando menos tres personas, entre las que se incluirán instituciones de educación superior y centros de investigación. Si la materia de los servicios se refiriese a información reservada, en los términos establecidos en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental, podrá autorizarse la contratación mediante adjudicación directa; XI. Se trate de adquisiciones, arrendamientos o servicios cuya contratación se realice con campesinos o grupos urbanos marginados y que la dependencia o entidad contrate directamente con los mismos, como personas físicas o morales; XII. Se trate de adquisiciones de bienes que realicen las dependencias y entidades para su comercialización o para someterlos a procesos productivos en cumplimiento de su objeto o fines propios expresamente establecidos en el acto jurídico de su constitución; XIII. Se trate de adquisiciones de bienes provenientes de personas que, sin ser proveedores habituales, ofrezcan bienes en condiciones favorables, en razón de encontrarse en estado de liquidación o disolución, o bien, bajo intervención judicial; XIV. Se trate de servicios profesionales prestados por una persona física, siempre que éstos sean realizados por ella misma sin requerir de la utilización de más de un especialista o técnico; XV. Se trate de servicios de mantenimiento de bienes en los que no sea posible precisar su alcance, establecer las cantidades de trabajo o determinar las especificaciones correspondientes; 12 XVI. El objeto del contrato sea el diseño y fabricación de un bien que sirva como prototipo para efectuar las pruebas que demuestren su funcionamiento. En estos casos la dependencia o entidad deberá pactar que los derechos sobre el diseño, uso o cualquier otro derecho exclusivo, se constituyan a favor de la Federación o de las entidades según corresponda. De ser satisfactorias las pruebas, se formalizará el contrato para la producción de mayor número de bienes por al menos el veinte por ciento de las necesidades de la dependencia o entidad, con un plazo de tres años; XVII. Se trate de equipos especializados, sustancias y materiales de origen químico, físico químico o bioquímico para ser utilizadas en actividades experimentales requeridas en proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico, siempre que dichos proyectos se encuentren autorizados por quien determine el titular de la dependencia o el órgano de gobierno de la entidad; XVIII. Se acepte la adquisición de bienes o la prestación de servicios a título de dación en pago, en los términos de la Ley del Servicio de Tesorería de la Federación, y XIX. Las adquisiciones de bienes y servicios relativos a la operación de instalaciones nucleares”. Además de lo arriba mencionado, para poder llevar a cabo este procedimiento, es menester considerar, que el Artículo 42 del citado ordenamiento requiere que “…el importe de cada operación no exceda los montos máximos que al efecto se establecerán en el Presupuesto de Egresos de la Federación, siempre que las operaciones no se fraccionen para quedar comprendidas en los supuestos de excepción a la licitación pública a que se refiere este artículo...” 13 “...La suma de las operaciones que se realicen al amparo de este artículo no podrán exceder del veinte por ciento del presupuesto de adquisiciones, arrendamientos y servicios autorizado a la dependencia o entidad en cada ejercicio presupuestario”. Asimismo y de conformidad a lo establecido en el numeral 43 del ordenamiento en comento “el procedimiento de invitación a cuando menos tres personas se sujetará a lo siguiente: I. El acto de presentación y apertura de proposiciones podrá hacerse sin la presencia de los correspondientes licitantes, pero invariablemente se invitará a un representante del órgano interno de control en la dependencia o entidad; II. Para llevar a cabo la adjudicación correspondiente, se deberá contar con un mínimo de tres propuestas susceptibles de analizarse técnicamente..;” Cabe mencionar que en este supuesto, de conformidad a lo establecido en el Artículo 53, fracción tercera del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, “…En caso de que no se presenten las tres proposiciones en alguna partida, o las presentadas sean desechadas por no cumplir técnicamente, ésta se declarará desierta y se procederá a celebrar un procedimiento de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, según corresponda…” III. “...En las invitaciones se indicarán, como mínimo, la cantidad y descripción completa de los bienes o servicios requeridos, o indicación 14 de los sistemas empleados para identificación de los mismos, plazo y lugar de entrega, así como condiciones de pago; IV. Los plazos para la presentación de las proposiciones se fijarán para cada operación atendiendo al tipo de bienes o servicios requeridos, así como a la complejidad para elaborar la propuesta. Dicho plazo no podrá ser inferior a cinco días naturales a partir de que se entregó la última invitación; V. El carácter nacional o internacional en los términos del artículo 28 de esta Ley; VI. A las demás disposiciones de esta Ley que resulten aplicables, siendo optativo para la convocante la realización de la junta de aclaraciones, y VII. Difundir la invitación en lugar visible de las oficinas de la convocante o en su página de Internet y en los medios de difusión que establezca la Secretaría de la Función Pública, a título informativo, incluyendo quienes fueron invitados”. 1.4.2.2. Fundamento legal Al respecto, son aplicables los siguientes Artículos: 134, párrafo tercero Constitucional, en donde, aunque no es mencionada como tal, es considerada una de las excepciones a la licitación pública, ya que se en entiende que, al realizar un procedimientos de este tipo, es debido a que la licitación pública no resulta idónea para adquirir, arrendar y enajenar bienes o servicios, así como contratar obra; asimismo los Artículos 26 fracción segunda, 40, 41, 42 y 43 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público que señalan de manera específica, la forma que debe llevar el procedimiento al momento de su 15 desarrollo, así como los numerales 49, 51, 52, 53 y 55 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. 1.4.3. Adjudicación Directa Contempladaal igual que la invitación a cuando menos tres personas en la fracción tercera del numeral 134 constitucional, la adjudicación directa resulta ser el menos complejo de los tres tipos de procedimiento de contratación, por cuanto hace a la cantidad de participantes, sin embargo contempla criterios propios que regulan su debida aplicación al momento de llevarse a cabo. 1.4.3.1. Concepto En este procedimiento, a diferencia de la licitación pública y la invitación a cuando menos tres personas, no es necesario convocar a los participantes, en virtud de que solo se requiere la participación específica de una persona física o moral a la cual se le solicitarán los bienes o la prestación del servicio. Asimismo, es importante mencionar que dicha selección del participante a este procedimiento, se hace en estricto apego a la normatividad vigente, tomando en cuenta lo señalado por el Artículo 134, párrafo tercero de la Constitución, esto es, asegurando las mejores condiciones para el Estado, en base a los criterios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez que busca la Administración Pública. Cabe mencionar que, tanto para la adjudicación directa como para la invitación a cuando menos tres personas, y con el fin de acreditar el o los criterios arriba señalados, deberá indicarse por escrito y estar firmado por el área que requiere dichos bienes o servicios, asimismo deberá justificarse las razones por las que se optó llevar a cabo el procedimiento de excepción a la licitación pública. Es por esto, que la también llamada contratación directa por algunos doctrinarios, constituye la manera más simple de celebrar contratos, en virtud de 16 que el mismo ofrece a la Administración Pública menores garantías, aunque ofrece la ventaja de poder obtener mejores condiciones, en cuanto a la contratación de bienes y servicios. Al respecto, comenta Manuel Lucero, “...es un procedimiento que realiza la Administración Pública, a través del cual elige directa y discrecionalmente a una determinada persona, física o jurídica, para que contrate sin que exista la concurrencia u oposición de oferente alguno”8. De la misma manera, Roberto Dromi la nombra “contratación directa” y la define como “el procedimiento por el cual el Estado elige directamente al contratista sin concurrencia, puja u oposición de oferentes”9. Así pues, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, en su Artículo 41, señala las condiciones mediante las cuales la Administración Pública podrá contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, a través de adjudicación directa, atendiendo a situaciones como las que a continuación se señalan; - Celebrar contratos con una determinada persona en virtud de que ésta cuenta con los títulos o licenciamientos exclusivos relacionados con patentes, derechos de autor o cualquier otro derecho de tipo exclusivo. Como ejemplo podría citarse las licencias para el uso de programas de cómputo. - En caso de que se presenten circunstancias que puedan provocar a la Administración Pública pérdidas o costos adicionales importantes, o derivado de caso fortuito o fuerza mayor como sería el caso de requerir 8 Lucero Espinosa, Manuel, op. cit., p. 38. 9 Dromi, José Roberto, op. cit., p. 117. 17 algún bien o servicio de manera urgente y no sea posible obtener bienes o servicios mediante el procedimiento de licitación pública o de invitación a cuando menos tres personas en el tiempo requerido para atender la eventualidad de que se trate, en este supuesto las cantidades o conceptos deberán limitarse a lo estrictamente necesario para afrontarlas, logrando con ello satisfacer la necesidad en un tiempo considerablemente corto. - Que su ejecución sea con fines exclusivamente militares o para la fuerza armada, necesarias para garantizar la seguridad nacional. - En caso de que se haya rescindido un contrato por cuestiones imputables al proveedor que hubiere resultado ganador en una licitación. En estos casos, tal y como lo señala la fracción VI del Artículo 41 de la Ley “…la dependencia o entidad podrá adjudicar el contrato al licitante que haya presentado la siguiente proposición solvente más baja, siempre que la diferencia en precio con respecto a la propuesta que inicialmente hubiere resultado ganadora no sea superior al diez por ciento. Tratándose de procedimientos de contratación en los que se hayan considerado puntos y porcentajes como método para la evaluación de las proposiciones, se podrá adjudicar a la propuesta que siga en calificación a la del ganador…” - Cuando se realicen dos licitaciones públicas y éstas sean declaradas desiertas, siempre y cuando no se modifiquen las características esenciales establecidas en las bases de licitación. - Se cuente con razones justificadas para la adquirir o arrendar bienes y/o servicios de bienes de marca determinada. 18 - Se adquieran bienes perecederos, granos y otros productos alimenticios básicos o semiprocesados, semovientes, así como bienes usados. - Cuando la Administración Pública lleve a cabo contrataciones directas con campesinos o grupos urbanos marginados como personas físicas o morales o se trate de adquisiciones de bienes que realice para su comercialización o bien, para someterlos a procesos productivos. - Cuando no siendo proveedores habituales, se realicen adquisiciones de bienes que provengan de personas que ofrezcan bienes en condiciones favorables, por encontrarse en liquidación o disolución, o bajo intervención judicial, asimismo en caso de que se contraten servicios profesionales a una persona física, siempre y cuando ésta no requiera de la utilización de más de un especialista o técnico. - En caso de que el objeto de la contratación sea el diseño y fabricación de un bien que sirva como prototipo para efectuar las pruebas que demuestren su funcionamiento. - Se trate de equipos especializados, sustancias y materiales para ser utilizadas en actividades de tipo experimental para proyectos de investigación científica y desarrollo tecnológico, siempre y cuando se encuentren autorizados por quien determine el titular de la dependencia o el órgano de gobierno de la entidad. - Cuando se acepte adquirir bienes o prestar servicios a título de dación en pago o cuando sean relativos a la operación de instalaciones nucleares. Es importante señalar que, por tratarse de una de las excepciones a la licitación pública, le son aplicables los mismos aspectos normativos que a la 19 invitación a cuando menos tres personas, contemplados tanto en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público como en el Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, sin embargo es importante recordar que en el procedimiento de Adjudicación Directa, participa una sola persona física o moral y es a esta a quien se le requiere de manera específica, los bienes o servicios a contratar, por lo tanto debe realizarse en estricto apego a la normatividad vigente con la finalidad llevar a cabo un procedimiento de contratación transparente. 1.4.3.2. Fundamento legal Al respecto, son aplicables los siguientes Artículos: 134, párrafo tercero Constitucional, por ser considerada otra de las excepciones a la licitación pública mediante la cual se podrá adquirir, arrendar, enajenar bienes o servicios y contratar obra; los numerales 26 fracción tercera, 40, 41 y 42 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, donde se establecen los requisitos, reglas y supuestos bajo los cuales se podrá realizar este tipo de procedimiento de contratación, así como los Artículos 49, 50, 52, 53 y 54 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, en los que se estipula la observancia para la celebración de la adjudicación directa. 20 CAPÍTULO 2 LA LICITACIÓN PÚBLICA Contemplada en el Artículo 134 de nuestra carta magna, la licitación pública es elprocedimiento de contratación mediante el cual la Administración Pública desarrollará los pasos necesarios, para que, una vez definidos los conceptos de los bienes que pretende adquirir, arrendar, enajenar o solicitar la prestación de servicios, sean suministrados por parte de los oferentes que hayan decidido participar en el referido procedimiento de contratación. 2.1. Origen Derivado de su concepción etimológica y gramatical, la palabra licitación, es utilizada erróneamente como sinónimo para palabras tales como subasta o concurso, en virtud de que, de acuerdo con su significado etimológico, deriva de la voz latina licitatione, ablativo de licitatio-onis, que quiere decir “venta en subasta”, y de acuerdo con su significado gramatical, consistente en la acción de licitar, verbo transitivo que significa “ofrecer precio por una cosa en subasta o almoneda”. Por lo arriba mencionado resulta incorrecto utilizarlas como sinónimos, ya que, si bien es cierto que “...tienen en común la existencia de una concurrencia u oposición de oferentes que tienen interés en que se les adjudique un contrato...”10, constituyen figuras jurídicas con significados diferentes, asimismo, la Licitación, en el campo del Derecho Administrativo, se ha constituido como “...una figura jurídico- administrativa, la cual se aparta de la concepción etimológica y gramatical para asumir una acepción propia del derecho que la regula”.11 Una vez aclarado esto, mencionaremos que la incorporación del procedimiento licitatorio en México, nace con el proyecto constitucional de 1917, particularmente en su Artículo 134, en virtud de que la Comisión de Constitución 10 López-Elías, José Pedro, op. cit., p. 51. 11 Lucero Espinosa, Manuel, op. cit., p. 9. 21 de Congreso Constituyente consideró necesario incluir una disposición que tuviera como finalidad el aseguramiento de los procesos de contratación en los trabajos públicos de la nación, para brindarle a ésta las mejores condiciones posibles y evitar así, fraudes y favoritismos. Posteriormente en 1982, año en que fue reformado el Artículo y en atención al Programa de Renovación Moral de la Sociedad que prevalecía en el sexenio de aquel año, el cual buscaba luchar contra la corrupción que había sufrido el régimen burocrático y garantizar la eficacia, eficiencia y honradez a que alude hasta hoy en día el Artículo 134 constitucional, delegando a la legislación secundaria que estableciera los métodos y herramientas jurídicas indispensables para cumplir con lo señalado en el numeral citado de la carta magna. Es así como surge una Ley encargada de regular las adquisiciones, arrendamientos y prestación de servicios de cualquier naturaleza, incluyendo la enajenación de todo tipo de bienes, y no limitándose únicamente a las obras públicas, dicha Ley, denominada “Ley de Adquisiciones y Obras Públicas”, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 30 de diciembre de 1993 y que entró en vigor el 01 de enero de 1994, contemplaba tanto la adquisición de bienes como la contratación de obra pública, y que fue abrogada por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público del 04 de enero de 2000, creándose también la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, delimitando tanto las adquisiciones, arrendamiento de bienes muebles y la prestación de servicios de cualquier naturaleza, como la ejecución y control de las obras públicas, así como los servicios relacionados con las mismas. Dicha Ley fue reformada el día 07 de Julio de 2005 y entró en vigor a los sesenta días siguientes a su publicación en el Diario Oficial de la Federación. 22 2.2. Principios jurídicos de la licitación pública Estos principios, los cuales rigen el procedimiento de licitación pública, y que se analizarán a continuación, se encuentran contemplados dentro de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, dichos principios “...constituyen pautas directrices que definen la esencia de su procedimiento, y justifican su existencia, puesto que permiten conocer el porqué y para qué de la misma”12, por tal motivo, en caso de incumplir cualquiera de estos principios, el procedimiento de licitación estaría viciado de nulidad. 2.2.1. Concurrencia Al respecto, Manuel Lucero Espinosa clarifica a este principio diciendo que “...asegura a la Administración Pública la participación de un mayor número de ofertas, lo cual le permite tener una más amplia selección, y estar en mejor posibilidad de obtener las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes”13, sin embargo, dicho principio, no impide que el contrato sea adjudicado al único oferente que se presente ante la Administración Pública para participar en la licitación pública. Al respecto, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público contempla en sus Artículos 31 y 34 el principio de concurrencia, señalando lo siguiente: “Artículo 31.- Las bases que emitan las dependencias y entidades para las licitaciones públicas se pondrán a disposición de los interesados, tanto en el domicilio señalado por la convocante como en los medios de difusión electrónica que establezca la Secretaría de la Función Pública, a partir del día en que se publique la convocatoria y hasta, inclusive, el sexto día natural previo al acto de 12 Lucero Espinosa, Manuel, La Licitación Pública, Porrúa, México, 1993, p. 144. 13 Ídem. 23 presentación y apertura de proposiciones, siendo responsabilidad exclusiva de los interesados adquirirlas oportunamente durante este periodo...” “Artículo 34.- La entrega de proposiciones se hará en sobre cerrado que contendrá la propuesta técnica y económica... Salvo los casos justificados por las dependencias o entidades, en las bases de licitación, se establecerá que dos o más personas podrán presentar conjuntamente proposiciones sin necesidad de constituir una sociedad, o nueva sociedad en caso de personas morales, siempre que, para tales efectos, en la propuesta y en el contrato se establezcan con precisión y a satisfacción de la dependencia o entidad, las partes a que cada persona se obligará, así como la manera en que se exigiría el cumplimiento de las obligaciones. En este supuesto la propuesta deberá ser firmada por el representante común que para ese acto haya sido designado por el grupo de personas. Previo al acto de presentación y apertura de proposiciones, la convocante podrá efectuar el registro de participantes, así como realizar revisiones preliminares a la documentación distinta a la propuesta. Lo anterior será optativo para los oferentes, por lo que no se podrá impedir el acceso a quienes hayan cubierto el costo de las bases y decidan presentar su documentación y proposiciones en la fecha, hora y lugar establecido para la celebración del citado acto”. Como pudo apreciarse, el principio de concurrencia tiene su particular relevancia, en virtud de que, como su nombre lo indica, la Administración Pública pone a disposición de todas las personas tanto físicas como morales, las bases de licitación, con la finalidad de que estas concurran al procedimiento administrativo, verifiquen que cuentan con los recursos necesarios para satisfacer las necesidades de la convocante, adquieran las bases de licitación y participen en el 24 procedimiento licitatorio, dando como consecuencia, un procedimiento equitativo para todos los que intervienen. 2.2.2. Publicidad Este principio está considerado como rector del procedimiento administrativo, en virtud de que, la sola expresión de licitación pública señala su importancia y lleva implícito el leal conocimiento de lo que se realiza por parte de la Administración Pública, además de que “...implica la posibilidad de que los interesados conozcan todo lo relativo acerca de la licitación correspondiente, desde el llamado a formular ofertas hasta sus etapas conclusivas”.14 De igualmanera, como señala Christian Meade, los participantes en la licitación pública pueden y “...deben acceder a la información acerca de la licitación en cuestión, no solo en lo que se relaciona con el llamado a la licitación en sí, sino en lo relativo a todos los actos que integran el procedimiento licitatorio, incluyendo aquellos posteriores a la apertura de los sobres que contienen las propuestas de los oferentes”.15 La noción de publicidad es doble, como bien menciona López-Elías, ya que “significa en primer lugar que cuando una licitación pública va a tener lugar, debe ser anunciada de antemano; esta publicidad previa o publicación, está destinada evidentemente a la vez, en segundo lugar, a suscitar la competencia y a colocar a los candidatos eventuales en un plano de igualdad”16, de esta manera, se facilita el control y el respeto de las reglas por parte de la Administración Pública. Para una mayor referencia respecto a este principio, la última fracción del Artículo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector 14 Lucero Espinosa, Manuel, op. cit., p. 13. 15 Meade Hervert, Christian, Licitación Pública y medios de defensa, Editorial Miguel Ángel Porrúa, México, 2002, p. 22. 16 López-Elías, José Pedro, op. cit., p. 80. 25 Público señala que “La Secretaría de la Función Pública pondrá a disposición pública, a través de los medios de difusión electrónica que establezca, la información que obre en su base de datos correspondiente a las convocatorias y bases de las licitaciones y, en su caso, sus modificaciones; las actas de las juntas de aclaraciones y de visita a instalaciones, los fallos de dichas licitaciones o las cancelaciones de éstas, y los datos relevantes de los contratos adjudicados; así como otra información relativa a las materias que regula esta Ley, con excepción de aquella que, de conformidad con las disposiciones aplicables, sea de naturaleza reservada, en los términos establecidos en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental”. Por tal motivo, la importancia de este principio, radica en hacer del conocimiento a todos aquellos que intervengan en el procedimiento licitatorio, antes, durante y al término del mismo, esto con la finalidad de que constaten el correcto desarrollo de dicho procedimiento, evitando de esta manera, conflictos entre los participantes y la Administración Pública. 2.2.3. Igualdad Considerado como el de mayor trascendencia, el principio de igualdad va a estar presente durante todas las fases del procedimiento de licitación pública, logrando con ello, la ética administrativa, así como la total transparencia para los oferentes y para la Administración Pública, en virtud de que éste se refiere a la posición que guardan los oferentes frente a la Administración Pública y la de cada uno de ellos frente a los demás. Así pues, como señala Manuel Lucero Espinosa “...si la licitación se basa en la competencia de varias propuestas presentadas para que la Administración Pública pueda seleccionar la más conveniente, la igualdad se manifiesta en el sentido de que sólo es posible una real confrontación entre los oferentes, cuando éstos se encuentran colocados en igualdad de condiciones, sin que existan 26 discriminaciones o tolerancias que favorezcan a unos en perjuicio de otros”17, por tal motivo “...sólo puede adjudicarse el contrato a aquellas ofertas que se ajustaron estrictamente al pliego de condiciones (también conocido como bases de licitación), pues de otro modo se carecería de una base uniforme para comparar las ofertas”.18 Al respecto, es importante considerar los siguientes puntos, con los cuales se ejemplifica de manera más clara este principio: - Las bases de licitación que contienen el llamado, no pueden crear favoritismos hacia unos en perjuicio de otros; - Sus cláusulas deben ser respetadas por todos; - Las ofertas recibidas deben mantenerse secretas por parte de la Administración Pública hasta su apertura, para evitar que el conocimiento de las presentadas por alguno, sirva para reacomodar los datos de otro participante; - Las aclaraciones a las bases de licitación deben ser realizadas con suficiente anticipación y publicadas para conocimiento de quienes se presenten; - Las ofertas debe ajustarse a lo solicitado en las bases de licitación y no pueden ser modificadas por nadie, con posterioridad a la apertura del acto. 17 Lucero Espinosa, Manuel, op. cit., p. 12. 18 Mairal, Héctor A., Licitación Pública: Protección jurídica de los oferentes, Ediciones De Palma, Argentina, 1975, p. 19. 27 En conclusión, “...debe observarse la igualdad más absoluta de todos los proponentes para que el acto no sea viciado de inmoralidad por favoritismos, que determinarían su nulidad absoluta”.19 Ahora bien, el principio en comento, se tipifica en la segunda fracción del Artículo 26 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, el cual señala que “...En los procedimientos de contratación deberán establecerse los mismos requisitos y condiciones para todos los participantes, especialmente por lo que se refiere a tiempo y lugar de entrega, forma y tiempo de pago, penas convencionales, anticipos y garantías; debiendo las dependencias y entidades proporcionar a todos los interesados igual acceso a la información relacionada con dichos procedimientos, a fin de evitar favorecer a algún participante”. Consideramos fundamental que la ética administrativa arriba señalada, sea recordada por los que intervienen a lo largo del procedimiento de licitación pública, ya que con esto se le da estricto cumplimiento a la legislación aplicable vigente, evitando de esta manera, conflictos entre la Administración Pública y los que intervienen en dicho procedimiento licitatorio o entre cada uno de éstos con los demás. 2.2.4. Oposición o Contradicción Antes de señalar lo referente a este principio, es importante mencionar que, aún y cuando diversos autores coinciden en contemplar sólo a tres principios jurídicos que rigen el procedimiento de licitación pública, existen otros que incluyen al principio de oposición o contradicción, en virtud de que, como indica Manuel Lucero Espinosa “...Es común que en los procedimientos licitatorios existan intereses contrapuestos de los particulares. Por tal motivo, dicho procedimiento adquiere un carácter contradictorio, que la Administración Pública está obligada a 19 López-Elías, José Pedro, op. cit., p. 82. 28 asegurar, permitiendo, en un plano de igualdad, la participación de todos los interesados a través de vistas o traslado de cada impugnación al oferente atacado, en la inteligencia que de no hacerlo la decisión o resolución que al efecto recaiga a esas inconformidades estaría viciada de ilegitimación”.20 Derivado de lo anterior, dicho principio consiste “...en la posibilidad de impugnar cada uno de los actos integrantes del procedimiento de licitación que afecten los intereses legítimos del particular oferente, en la medida en que la pretensión de su oferta resulte favorecida por la adjudicación, se vea afectada por actos que versan sobre cualquier oferta, incluyendo la suya”.21 De esta manera, el íntegro respeto y cumplimiento a este principio, asegura la garantía del debido proceso, previsto en el Artículo 14 de la Constitución, el cual implica la intervención de los interesados en las discusiones de controversia de intereses de dos o más particulares, mismo que los faculta para impugnar las propuestas de los demás, y a la vez, defender la propia, de las impugnaciones de otros. Al respecto, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público contempla dicho principio en su Artículo 65, el cual señala que “Podrá interponerse inconformidad ante la Secretaría de la Función Pública por actos del procedimiento de contratación que contravengan las disposiciones que rigen las materias objeto de esta Ley, cuando dichos actos se relacionen con:I. La convocatoria, las bases de licitación o la junta de aclaraciones, siempre que el interesado haya adquirido las bases y manifestado su objeción, así como los argumentos y razones jurídicas que la funden, en la propia junta de aclaraciones... 20 Lucero Espinosa, Manuel, op. cit., p. 14. 21 Meade Hervert, Christian, op. cit., p. 23. 29 ...II. Los actos cometidos durante el acto de presentación y apertura de proposiciones y el fallo... ...III. Los actos y omisiones por parte de la convocante que impidan la formalización del contrato en los términos establecidos en las bases o en esta Ley...” En nuestra opinión consideramos que deben ser cuatro los principios jurídicos rectores del procedimiento de licitación pública, ya que, como pudo apreciarse, la exacta observancia y aplicación de los principios de concurrencia, publicidad, igualdad y oposición, engloba cada uno de los aspectos para que una licitación pública pueda llevarse en los mejores términos y condiciones. 2.3. Sujetos que intervienen en la licitación pública Con relación a este punto, existe una confusión en la forma en la cual los autores y la propia Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público se refieren a los sujetos que forman parte de la licitación pública, en virtud de que esta última considera a las Dependencias y Entidades como las convocantes en cualquiera de los procedimientos de contratación analizados anteriormente y a las personas físicas o morales que participan en dichos procedimientos, las reconoce como licitante. Al respecto, Roberto Dromi considera que los sujetos que intervienen en el procedimiento licitatorio son “...el licitante, ente público estatal o no estatal en ejercicio de la función administrativa, y por la otra, los licitadores, que son aquellos que formulan una oferta en razón del llamado a licitación”.22 22 Dromi, José Roberto, op. cit., p. 307. 30 De lo anterior, podemos mencionar que “...La Real Academia Española distingue entre ambos vocablos y da la acertada solución. Según ella “Licitante” significa “que licita”, y es el participio activo de “licitar”; en cambio, “licitador” es “el que licita”. En una licitación pública, “licita” el Estado –o sus organismos-, y “los que licitan” son los oferentes (personas individuales o jurídicas). “Licita” el que llama a la licitación, y por eso debe designársele “licitante”; en cambio, los que acuden a ese llamado, “los que licitan”, haciendo sus ofertas, son los referidos oferentes...”23 Derivado de lo anterior, se puede decir que “licitante es el Estado (o sus organismos); licitador es el oferente, el que hace la oferta o propuesta”.24 Consideramos necesaria una homologación en cuanto a los términos utilizados para designar a los sujetos que intervienen en una licitación pública, en virtud de que en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, además de la palabra “licitantes”, utilizan las expresiones de “interesados” y “participantes”, y como ha quedado aclarado, el término para referirse al sujeto que participa en el procedimiento licitatorio, debe nombrársele “licitador u oferente” y a la Administración Pública “licitante” o “convocante”, por ser lo correcto, por tal motivo y para efectos del presente trabajo, utilizaremos los términos oferente y convocante. 2.4. Tipos Según la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público vigente en su Artículo 28, considera a tres tipos de licitaciones; nacional, internacionales bajo la cobertura de lo tratados e internacionales abiertas, sin embargo, dicha normatividad señala en su Artículo 17 lo que puede considerarse otro tipo de licitación, la consolidada, por tal motivo, y aunque los doctrinarios 23 Marienhoff, Miguel S., citado por Lucero Espinosa, Manuel, op. cit., p. 8. 24 López-Elías, José Pedro, op. cit., p. 129. 31 señalan diversos tipos de licitaciones, detallaremos únicamente los considerados por la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público. 2.4.1. Nacionales Al respecto, el Artículo 28 en su fracción primera de la Ley en comento señala que las licitaciones públicas podrán ser: “I. Nacionales, cuando únicamente puedan participar personas de nacionalidad mexicana y los bienes a adquirir o arrendar sean producidos en el país y cuenten, por lo menos, con un cincuenta por ciento de contenido nacional...”, dicho porcentaje se determinará considerando el costo de producción del bien, es decir, todos los costos, restándole la promoción de ventas, comercialización, regalías, embarque y los costos financieros. Es importante mencionar que los casos de excepción correspondientes a los requisitos a que se refiere la primera parte del inciso arriba mencionado, serán establecidos mediante reglas de carácter general, por la Secretaría de Economía. De igual manera establecerá un procedimiento expedito para determinar el grado de contenido nacional de los bienes que se oferten, para lo cual previamente tomará en cuenta la opinión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y de la Secretaría de la Función Pública. Continúa el apartado primero del citado Artículo mencionando que “…Tratándose de la contratación de servicios; cuando únicamente puedan participar personas de nacionalidad mexicana y los bienes que se incluyan, en su caso, cumplan con los requisitos de contenido nacional señalados en el párrafo anterior”. 32 A este respecto, la convocante, al momento de elaborar sus bases de licitación para llevar a cabo un procedimiento de esta naturaleza, deberá mencionar que se trata de una licitación pública nacional, lo anterior con la finalidad de que las personas interesadas en participar en dicho procedimiento, se apeguen a lo establecido por la Ley, esto es, que para poder adquirir las bases de licitación y más aún, estar en posibilidad de participar y presentar sus ofertas, es indispensable que estos tengan la nacionalidad mexicana. Asimismo, es importante comentar que la Ley otorga cierta flexibilidad en lo que se refiere al grado de contenido nacional, siempre que sean consideradas las reglas que a bien tenga por emitir la Secretaría de Economía, así como el procedimiento para efectos de que sea determinado el grado de contenido nacional. Derivado de lo anterior, es importante que la convocante verifique estos criterios con la finalidad de que se le de prioridad a los bienes o servicios que sean fabricados y proporcionados en nuestro país, o con un cincuenta por ciento de contenido nacional, ya que con estas medidas, se busca otorgar un apoyo a las empresas que hay en el país. 2.4.2. Internacionales bajo la cobertura de tratados Estipulada en la fracción segunda del Artículo 28 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, este tipo de licitación se realizará “…cuando resulte obligatorio conforme a lo establecido en los tratados…” Es importante señalar que el presente ordenamiento establece una prohibición en dicho procedimiento de contratación, en virtud de que únicamente podrán participar oferentes mexicanos y extranjeros que pertenezcan a países con los cuales México tenga celebrado un tratado de libre comercio y en donde se incluyan disposiciones en materia de compras del sector público o se haga 33 referencia a bienes y servicios de origen nacional o de dichos países que así lo permitan, lo anterior conforme a las reglas establecidas en los tratados, así como a reglas de carácter general que deberá emitir la Secretaría de Economía con la previa opinión de la Secretaría de la Función Pública. Al respecto, el primer párrafo del Artículo 24 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público señala que, cuando a pesar de encontrarse en este supuesto, consideren que “...un procedimiento de contratación puede ser nacional, por existir oferta nacional y reservas en los tratados, deberán solicitar a la Secretaría de Economía, de conformidadcon las reglas que la misma emita con fundamento en el artículo 26 de la Ley, la inclusión y registro de dicho procedimiento en la reserva de los tratados que correspondan. La respuesta respectiva se emitirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la recepción de las solicitudes, transcurrido dicho plazo, podrá realizarse el procedimiento de carácter nacional, con cargo a la reserva”. Como pudo apreciarse, para que esta fracción se pueda aplicar a un determinado procedimiento de contratación, es importante considerar los tratados internacionales suscritos por México y que contengan disposiciones que regulen la participación de proveedores extranjeros en procedimientos de licitación pública que lleve a cabo la Administración Pública para la compra de bienes y servicios. 2.4.3. Internacionales abiertas, Consideradas en la última modificación a la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público del 20 de febrero de 2007, en este tipo de licitaciones, contempladas en la fracción tercera de numeral en comento, “…podrán participar licitantes mexicanos y extranjeros, cualquiera que sea el origen de los bienes a adquirir o arrendar y de los servicios a contratar, cuando: a. Previa investigación de mercado que realice la dependencia o entidad convocante, no exista oferta de proveedores nacionales o de países con los 34 que se tenga un tratado de libre comercio con un capítulo de compras de gobierno, respecto a bienes o servicios en cantidad o calidad requeridas, o sea conveniente en términos de precio;…” Para determinar la conveniencia de precio de los bienes o servicios, se considerará un margen hasta del diez por ciento a favor del precio más bajo prevaleciente en el mercado nacional, en igualdad de condiciones, respecto de los precios de bienes o servicios de procedencia extranjera que resulten de la investigación. “…b. Habiéndose realizado una de carácter nacional o internacional bajo la cobertura de tratados, no se presente alguna propuesta o ninguna cumpla con los requisitos a que se refieren las fracciones I ó II de este artículo, o c. Así se estipule para las contrataciones financiadas con créditos externos otorgados al gobierno federal o con su aval…” Para este tipo de licitaciones, la Secretaría de Economía a través de publicación que realice en el Diario Oficial de la Federación, determinará los casos en los cuales los participantes manifestarán ante la convocante que los precios presentados en su propuesta económica, no se cotizaron en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional, por cuanto hace a la modalidad de discriminación de precios o subsidios. Asimismo, la Ley faculta a la Administración Pública para negar la participación de extranjeros a licitaciones públicas internacionales, “...cuando con el país del cual sean nacionales no se tenga celebrado un tratado y ese país no conceda un trato recíproco a los licitantes, proveedores, bienes o servicios mexicanos”. 35 De igual manera, la Secretaría de Energía autorizará a organismos de certificación o unidades técnicas especializadas, públicas o privadas, mediante lineamientos previamente emitidos, con la finalidad de que éstas realicen las visitas para verificar que los bienes cumplan con los requisitos señalados en las fracciones I y II del Artículo 28, reportando los resultados al órgano interno de control respectivo a solicitud del órgano interno de control correspondiente o de un particular. Los gastos generados de la referida visita, serán cubiertos por quien lo solicite. Así pues, es importante mencionar que para determinar el carácter internacional de una licitación pública, cuando se opte por ésta, deberá considerarse lo señalado por el Artículo 23 del Reglamento de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, el cual señala que: “...I. Para demostrar la inexistencia de oferta de proveedores nacionales respecto de bienes en la cantidad o calidad requeridas, el área contratante de la dependencia o entidad deberá utilizar cualquiera de las siguientes metodologías: a) Análisis de información de la que se advierta que, habiendo celebrado por lo menos un procedimiento de licitación pública nacional, en un lapso no mayor a doce meses anteriores a la fecha de investigación, sólo se hayan presentado propuestas que no cubrieron los requisitos técnicos solicitados; b) Análisis de información de la que se desprenda que los productos nacionales no satisfacen adecuadamente las necesidades para las que son requeridos, debiendo acreditarse las deficiencias de calidad, o 36 c) Análisis de la información del mercado, que incluya la de las cámaras, asociaciones, agrupaciones industriales o comerciales representativas del ramo correspondiente, por la que se determine si existe al menos un proveedor nacional y, en su caso, si éste puede cumplir en términos de cantidad y calidad requeridas por la convocante. II. En caso de que sí existan en el mercado bienes nacionales, conforme al análisis a que alude el inciso c) de la fracción anterior, la dependencia o entidad podrá determinar si el precio nacional es conveniente o no, para lo cual utilizará al menos una de las siguientes metodologías: a) Comparación de los precios en el mercado nacional prevalecientes al menos con un año de anterioridad a la fecha de realización del estudio, con los precios de los mismos bienes producidos y ofrecidos en el extranjero durante el mismo período. Dicha comparación deberá hacerse al menos recabando los precios de dos proveedores extranjeros, preferentemente fabricantes, y bajo condiciones de entrega con destino final en territorio mexicano y pago de impuestos. Si los precios no corresponden a fabricantes, deberá señalarse la razón de ello; b) Comparación del precio del bien en México, en un lapso no mayor a doce meses, anteriores a la fecha de realización del estudio de comparación, con el que en el mismo período la propia contratante u otras dependencias o entidades hayan adquirido el bien de las mismas características en el extranjero, o 37 c) Comparación del precio nacional con el que resulte de realizar las actualizaciones correspondientes conforme a las publicaciones de índices o referencias de precios internacionales. En todos los casos, las comparaciones se efectuarán en igualdad de condiciones. Para tal efecto, considerarán los mismos bienes o servicios, anticipo, precio fijo o variable, plazos y lugares de entrega, moneda y pago, y demás condiciones o características. En función de los resultados obtenidos, se determinará el carácter internacional de la licitación, cuando el precio del bien nacional sea superior en un diez por ciento del precio del bien extranjero, dejando en el expediente respectivo constancia de ello y de las metodologías empleadas. Las metodologías descritas en este artículo podrán aplicarse a la contratación de servicios. El análisis y determinación que resulte de la aplicación de cualquiera de las metodologías, deberá realizarse previo a la difusión de las prebases, o en su caso, al inicio de la licitación internacional, y deberá ser firmada por el titular del área contratante y, en su caso, por el titular del área solicitante cuando intervenga en la realización del estudio a que se refiere este artículo. Dicho estudio deberá ser entregado a la cámara, asociación o agrupación industrial o comercial, dentro de los cinco días naturales siguientes al que lo solicite”. De esta manera, para que pueda realizarse un procedimiento de contratación al amparo de esta fracción, es importante que se hayan agotado 38 todas las posibilidades citadas en las fracciones anteriores y considerar lo estipulado en los incisos arriba descritos, con la finalidad de estar en estricto apego a la normatividad vigente 2.4.4. Consolidada Aunque la Ley no la incluye como un tipo de licitación en específico, tal y como lo hace con las arriba descritas en su capítulosegundo, este tipo de licitación está contemplada en el Artículo 17 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, el cual señala que “la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, mediante disposiciones de carácter general, oyendo la opinión de la Contraloría, determinará, en su caso, los bienes y servicios de uso generalizado que, en forma consolidada, podrán adquirir, arrendar o contratar las dependencias y entidades con objeto de obtener las mejores condiciones en cuanto a calidad, precio y oportunidad, y apoyar en condiciones de competencia a las áreas prioritarias del desarrollo…”, la adquisición de jeringas, productos de oficina, llantas o refacciones podrían citarse como ejemplo para este tipo de licitaciones. Su finalidad “estriba en evitar que continuamente se estén efectuando compras de los mismos productos, y ejercer de una manera adecuada el poder de compra del sector público, apoyar las áreas prioritarias del desarrollo, a través del fomento competitivo de los proveedores, y obtener mejores condiciones en cuanto a precio y oportunidad”.25 Aún y cuando está considerada en la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, creemos conveniente que la licitación pública consolidada debería estar contemplada como otra de las fracciones del Artículo 28 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, por ser de gran importancia para la Administración Pública, en virtud de que, de esta 25 Lucero Espinosa, Manuel, op. cit., p. 92. 39 manera se evitaría llevar a cabo varios procedimientos de contratación para adquirir bienes y servicios de uso generalizado que constantemente son requeridos por la convocante. 2.5. Etapas Como es sabido, la licitación pública es un procedimiento administrativo, como tal, está constituido de diversas etapas relacionadas una con otra y cuya consecución derivan en la celebración de un contrato administrativo, por tal motivo, es indispensable conocer dichas etapas que deben seguirse en un procedimiento de licitación pública. Al respecto, diversos autores dan a conocer las que para ellos, son las etapas que conforman el procedimiento licitatorio, sin embargo, existen otras actividades previas a la publicación de la convocatoria que, aún y cuando no son consideradas por la doctrina como etapas del proceso licitatorio, su importancia y aplicación es fundamental para la realización de una licitación pública, de esta manera y considerando su orden cronológico, a continuación se detallan dichas etapas: 2.5.1. Planeación Si bien es cierto que, como lo indica la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público en el tercer párrafo del Artículo 26, la licitación pública inicia al momento de que la convocatoria es publicada y concluye con la firma del contrato, previo a su publicación, la Administración Pública debe llevar a cabo una serie de pasos previos para así poder publicar la convocatoria, tal es el caso del punto que nos ocupa, en el sentido de que, desde un inicio el Estado, para cualquier contrato que celebre, debe prever sus objetivos con la debida antelación y de esta manera, satisfacer sus necesidades, es así como surge la planeación, la cual puede definirse como “la actividad organizacional que requiere establecer un curso de acciones, empezando con la determinación de metas...”26 26 López-Elías, José Pedro, op. cit., p. 101. 40 Asimismo, la Ley de Planeación, determina que “...se entiende Planeación Nacional del Desarrollo la ordenación racional y sistemática de acciones que, en base al ejercicio de las atribuciones del Ejecutivo Federal en materia de regulación y promoción de la actividad económica, social, política y cultural, tiene como propósito la transformación de la realidad del país, de conformidad con las normas, principios y objetivos que la propia Constitución y la Ley establecen...” Para el caso de la licitación pública, la planeación se encuentra regulada en el Artículo 18 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público, mismo que señala que “En la planeación de las adquisiciones, arrendamientos y servicios, las dependencias y entidades deberán ajustarse a: I. Los objetivos y prioridades del Plan Nacional de Desarrollo y de los programas sectoriales, institucionales, regionales y especiales que correspondan, así como a las previsiones contenidas en sus programas anuales, y II. Los objetivos, metas y previsiones de recursos establecidos en los presupuestos de egresos de la Federación o de las entidades respectivas”. De esta manera y una vez hecha la planeación de la necesidad que la Administración Pública requiere satisfacer, debe realizar los trámites encaminados para que sea autorizado el presupuesto que pretende ejercer y que cubra en su totalidad dicha necesidad. 2.5.2. Autorización de presupuesto Para comprometer recursos presupuestales, la Administración Pública debe contar con una partida presupuestal que disponga de fondos necesarios a fin de poder celebrar el contrato que derive de una licitación pública, dichos recursos 41 presupuestales son regulados por la Ley de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público Federal y aplicada por el Ejecutivo Federal a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. De esta manera y como señala el primer párrafo del Artículo 25 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público “las dependencias y entidades podrán convocar, adjudicar o contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, solamente cuando se cuente con la autorización global o específica, por parte de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, del presupuesto de inversión y de gasto corriente, según sea el caso, conforme a los cuales deberán programarse los pagos respectivos”. Es importante mencionar que dicho presupuesto es asignado cada año o ejercicio fiscal por la Cámara de Diputados, de tal suerte que dichos recursos deben ser utilizados en el transcurso de dicho periodo, ya que, como señala el segundo párrafo del numeral arriba citado, “en casos excepcionales y previa aprobación de la Secretaría, las dependencias y entidades podrán convocar, adjudicar y formalizar contratos cuya vigencia inicie en el ejercicio fiscal siguiente de aquél en el que se formalizan. Los referidos contratos estarán sujetos a la disponibilidad presupuestaria del año en el que se prevé el inicio de su vigencia, por lo que sus efectos estarán condicionados a la existencia de los recursos presupuestarios respectivos, sin que la no realización de la referida condición suspensiva origine responsabilidad alguna para las partes. Cualquier pacto en contrario a lo dispuesto en este párrafo se considerará nulo”. Por tal motivo, es importante saber, que para poder adquirir, arrendar o enajenar cualquier tipo de bienes, así como para contratar la prestación de servicios, es indispensable contar con un presupuesto destinado para llevar a cabo tal procedimiento de contratación, asimismo, y aunque existen excepciones, se deben considerar los tiempos para celebrar cualesquiera de los procedimientos 42 de contratación a través de una licitación pública, invitación a cuando menos tres personas o adjudicación directa, lo anterior con la finalidad de que, el procedimiento de contratación, el plazo de entrega de los bienes y/o la prestación de los servicios , así como el pago respectivo, se realicen durante el mismo ejercicio fiscal. 2.5.3. Bases de licitación o pliego de condiciones Una vez determinadas las condiciones de planeación y de presupuesto, deben establecerse las condiciones o directrices sobre las cuales va a versar el objeto de la licitación pública. Dichas condiciones o directrices serán plasmadas por la Administración Pública en un documento que recibe el nombre de bases de licitación o pliego de condiciones, donde se señala de manera detallada, el objeto de la licitación pública, las reglas
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