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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL “LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA MEDIACIÓN PENAL” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: M A R Í A I N É S G O N Z Á L E Z G O N Z Á L E Z ASESOR: DRA. . EMMA CARMEN MENDOZA BREMAUNTZ MÉXICO.D,F. CIUDAD UNIVERSTARIA, 2008. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. GRACIAS A DIOS POR PERMITIRME LLEGAR HASTA ESTE MOMENTO TAN IMPORTANTE Y LOGRAR OTRA META MÁS EN MI VIDA. GRACIAS A TI MAMÁ POR TU CARIÑO, COMPRENSIÓN Y APOYO SIN CONDICIONES NI MEDIDA. GRACIAS A MI DIRECTORA DE TESIS DRA. EMMA MENDOZA BREMAUNTZ POR SUS CONSEJOS, OPINIONES Y POR SU GENEROSIDAD AL BRINDARME LA OPORTUNIDAD DE RECURRIR A SU CAPACIDAD Y EXPERIENCIA, QUE SIRVIERON PARA QUE ME SIENTA SATISFECHA EN MI TRABAJO DE TESIS. GRACIAS A CADA UNO DE LOS MAESTROS QUE PARTICIPARON EN MI DESARROLLO PROFESIONAL Y PERSONAL, SIN SU AYUDA Y CONOCIMIENTOS NO ESTARÍA EN DONDE ME ENCUENTRO AHORA. GRACIAS UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO LA JUSTICIA RESTAURATIVA Y LA MEDIACIÓN PENAL Introducción …………………………………………..I CAPITULO 1 MARCO CONCEPTUAL Y GENERALIDADES 1.1 Mediación …………………………………………..1 1.1.2 Mediación penal …………………………………………..3 1.2 Partes …………………………………………..4 1.2.2 Victima ………………………………………….5 1.2.3 Victimario ………………………………………….5 1.2.4 Mediador ………………………………………….7 1.3 Finalidad, y medios ……………………………………….....8 1.4 Restauración ………………………………………….9 1.5 Política criminal o criminológica ………………………………………….15 1.6 Justicia Restaurativa ………………………………………….18 CAPITULO 2 ANTECEDENTES Y SU USO EN ALGUNOS PAISES 2.1 Antecedentes históricos …………………………………………..22 2.2 ¿Qué pasa en otros países? …………………………………………..25 2.2.1 Estados Unidos de América …………………………………………..26 2.2.2 En Latinoamérica …………………………………………..32 2.2.2.1Argentina …………………………………………...32 2.2.2.2Brasil …………………………………………..37 2.2.2.3Guatemala …………………………………………..42 2.2.2.4El Salvador …………………………………………..42 2.2.2.5 Paraguay …………………………………………..45 2.2.2.6Puerto Rico …………………………………………..47 2.2.2.7Venezuela …………………………………………..48 2.2.2.8Colombia …………………………………………...50 2.2.2.9Ecuador …………………………………………..51 2.2.3 En Europa ……………………………………………53 2.2.3.1 España …………………………………………..54 2.2.3.2Alemania …………………………………………..62 2.2.3.3Italia …………………………………………..62 2.2.3.4Francia …………………………………………..63 2.2.4China …………………………………………..65 CAPITULO 3 LA MEDIACIÓN PENAL 3.1Concepto e importancia …………………………………………72 3.2Características …………………………………………76 3.2.1Voluntad …………………………………………79 3.2.2 Neutralidad ………………………………………….79 3.2.3 Confidencialidad ………………………………………….79 3.2.4 Flexibilidad ………………………………………….79 3.2.5 Imparcialidad ………………………………………….79 3.2.6 Equidad ………………………………………….79 3.2.7 Legalidad ………………………………………….80 3.2.8 Honestidad …………………………………………80 3.3Perfil de los individuos que pueden ser sujetos a la mediación y que participan en ella. …………………………………………80 3.4 Principio de Oportunidad …………………………………………86 3.5 Procesos o etapas …………………………………………92 3.6 Fines …………………………………………98 CAPITULO 4 LA JUSTICIA RESTAURATIVA 4.1 Objetivos …………………………………………101 4.2 Reparación como fin esencial …………………………………………107 4.3 Tipos de conflictos que pueden ser mediados y sujetos a la justicia restaurativa. …………………………………………109 4.4 El sentido de la desjudicialización ………………………………………..118 CAPITULO 5 FORMAS DE POSIBLE IMPLANTACIÓN EN MÉXICO 5.1 A nivel constitucional …………………………………………122 5.2 En el Código Penal para el Distrito Federal y Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal ………………………………………....127 5.3 En los estados. ………………………………………... .127 5.3.1 Estado de México ………………………………………….128 5.3.2 Puebla …………………………………………..129 5.3.3 Quintana Roo …………………………………………..132 5.3.4 Querétaro …………………………………………..135 5.3.5 Guanajuato …………………………………………..137 5.3.6 Nuevo León …………………………………………..139 5.3.7 Oaxaca …………………………………………..142 5.3.8 Chihuahua …………………………………………..145 5.4 En el Distrito Federal …………………………………………..147 CONCLUSIONES ………………………………………..153 PROPUESTA ………………………………………..156 BIBLIOGRAFÍA ………………………………………..161 I INTRODUCCION El conflicto, es parte de la existencia misma, esta presente en nuestras vidas, y es de tal forma importante, que debe ser resuelto siempre, en los mejores términos pues la ausencia de conflicto es sinónimo de paz; y la paz se alcanza a través de una profunda convicción de que las ideas y los intereses del otro pueden ser compatibles, teniendo intereses comunes y hallando soluciones propias. La gravedad de los conflictos sociales y la falta de solución en los mismos, es lo que genera una necesidad de buscar mecanismos alternos de procuración y administración de justicia; ninguna sociedad podrá resolver sus diferencias únicamente a través de instituciones tradicionales que implementa e impone el Estado. La mediación es la formula para conciliar los conflictos, porque facilita el trafico armónico de intereses, percepciones y valores entre los individuosde la sociedad, busca siempre el acuerdo tanto de los individuos como de las naciones. La solución del conflicto en la mediación , nace de la confrontación y armonización de los valores y las necesidades de los actores específicos , no de la imposición de los valores sustentados por el juez que dada esta situación cada vez menos puede ser el fiel reflejo de los valores de la sociedad y, a diferencia del derecho tradicional que mira mas hacia las normas preexistentes, la costumbre y la jurisprudencia , la mediación se dirige hacia el futuro , esto es, hacia las consecuencias de la resolución del conflicto. El rompimiento de esos esquemas tradicionales y la apertura de nuevas alternativas de justicia no deben postergarse mas, ya que en los tiempos en los cuales vivimos impera la desesperación, intolerancia, violencia y la delincuencia, esto producto de la impotencia social para lograr una justicia pronta y expedita. II La salvaguarda de la integridad física de las personas, de sus patrimonios, o derechos, así como la preservación del orden y la paz publica se han visto muy deteriorados ya que la impunidad junto con la corrupción reina por todas partes ya que falta mucha coordinación entre el Estado y la sociedad. Al replantearse los objetivos del derecho penal nos daremos cuenta que ocupa un lugar preponderante la victima u ofendido del delito, propiciando en consecuencia la puntualización de ideas como la reparación del daño junto con la pena y la medida de seguridad reflejada en políticas de carácter preventivo. No obstante a lo anterior la realidad es que la reparación del daño sigue presentándose en los hechos en cierta forma inalcanzable ; en principio por el cúmulo de asuntos que los juzgados tienen que resolver ,también por los recursos legales que el inculpado puede ejercer e igualmente porque al ejecutarse el derecho impuesto a cargo del Estado , el inculpado queda cautivo en cierta medida sin la posibilidad de hacerle frente al menos en el aspecto económico a las responsabilidades que adquirió al desplegar su conducta delictiva. Como victimas debemos mirar también a los delincuentes, y a las personas que a veces sin haber cometido delito alguno, o habiéndolo cometido se encuentran internadas en las cárceles, ya que al utilizarse la prisión como pena se ha transformado al delincuente en victima del sistema penal, ya que el Estado no solo se adueña de la libertad locomotora o deambulatoria sino que se adueña de su entera vida. De esta manera se hacen imposibles, irreductibles y de escasa legitimidad principios como readaptación social, y la reparación del daño. La situación además se agrava para la victima u ofendido, ya que después de esperar quizás años por una expectativa de solución a los daños que ha sufrido, III su situación económica empeora esto derivado de los gastos que tendrá que afrontar para recibir la asesoría especializada que requiere. Por otra parte en el ámbito de las relaciones humanas y de los valores subjetivos queda generalmente sin atención el daño anímico o emocional entre las partes que protagonizaron el problema original y posteriormente la contienda judicial, mismo que si no es atendido con oportunidad además de dañar irreversiblemente, puede empeorar esto derivado de una reiteración de conductas conflictuales incluso de mayor intensidad y gravedad que la que originalmente motivo el desacuerdo ya que por mas impecable y justa que sea la resolución judicial obtenida dentro del problema esta únicamente atenderá el aspecto jurídico y no el humano del conflicto el cual puede ser incluso el verdadero valor puesto en entredicho , lo que sin duda es lamentable como miembros de una comunidad . Es pues ante esta realidad y ante la eficacia que han mostrado los medios alternativos de solución de conflictos como lo es la Mediación Penal, un servicio mas que pudiera brindarse a través de las instancias de procuración de Justicia. No pretendo sustituir las formas tradicionales de administrar justicia, sino, por el contrario, complementarla con un modelo quizá no novedoso pero si revolucionario que den al ciudadano una mejor perspectiva de la administración de justicia. Mi propuesta se sustenta a partir de reconocer que la mediación penal cumple con los objetivos de asegurar primacía en la victima, a través de la resolución de su conflicto y la reparación del daño material y moral; es decir en ciertos casos y bajo ciertas circunstancias como el de retirar el conflicto surgido por la comisión de un delito del ámbito publico a cargo del el Estado para situarlo en la esfera volitiva de la victima y del propio victimario. IV La mediación genera varios beneficios , que se pueden resumir en dos; el primero, que mediante la mediación penal se podrá favorecer a la prevención del delito e incluso la readaptación del agresor a partir de que enfrente de manera directa a su victima y al problema que le ha ocasionado, propiciando con esto una mejor reinserción de este al ámbito de la legalidad y además evitando una reincidencia de tales conductas; y el otro que la mediación penal para sus efectos tiende a ser mas efectivo el propio sistema penal , ya que al ser una instancia que forma parte de este , el propio sistema arrojaría mejores resultados a desahogar una gran cantidad de asuntos puestos a consideración de las agencias del Ministerio Publico y Juzgados Por otra parte el promedio de tiempo en el que una querella es resuelta desde que se presenta hasta la obtención de una sentencia en primera instancia, oscila entre 10 y 15 meses, en el cual al llegar la sentencia una de las partes no siempre queda conforme con el resultado; siendo no esta la finalidad de mediación ya que para esta las partes tienen que llegar a un acuerdo donde sus integrantes tienen que quedar satisfechos. La alternativa además aseguraría una rápida entrada en operación ya que serán precisamente las agencias del Ministerio Publico las que tendrán la facultad de remitir los asuntos que consideren que sean factibles de solución mediante el proceso de mediación. Es de suma importancia el señalar que la mediación penal primeramente tiene que operar respecto a aquellos que tienen intereses particulares; es decir aquellos delitos que se persiguen de querella de la parte ofendida, dejando para la solución judicial aquellos casos que trasciendan al interés publico y acarreen como consecuencia una afectación al orden social . Con esto llegarían únicamente a los Tribunales aquellos asuntos de trascendencia social lo cual ayudaría a beneficiar la calidad del servicio y a ofrecer desde luego V una alternativa de solución para los particulares que seria mas rápida, mas sencilla, barata y mas eficaz, esto sin perder de vista que la mediación penal tiene una naturaleza eminentemente humana y voluntaria. La mediación debe ayudarnos a ser mejores seres humanos, y acercarnos a una justicia mas humana, una justicia participativa y restaurativa. La paz entre los individuos solo se puede conseguir cuando se eliminan las causas de los conflictos. 1 CAPITULO 1 MARCO CONCEPTUAL Y GENERALIDADES. 1.1. Mediación. La mediación es un método voluntario, flexible y participativo de solución pacifica de conflictos , mediante el cual las partes intentan resolver sus diferencias por si mismas, con la ayuda de un tercero neutral, el mediador, con la función de ayudar a que las partes involucradas en un conflicto puedan negociar una solución que sea satisfactoria para ambas. La mediación es un procedimiento no adversarial, pacifico y cooperativo de resolución de conflictos. Su propósito es lograr un acuerdo rápido y sin los costos en tiempo, dineroy esfuerzo que llevaría un proceso judicial. Es una instancia voluntaria a la que se puede acudir solo o con sus abogados. El objetivo es impulsar un acercamiento entre las personas envueltas en un conflicto, ayudarlas a clarificar e identificar los intereses, y a que desemboquen en un acuerdo satisfactorio sin necesidad de recurrir a los tribunales de justicia. La mediación no produce ganadores ni perdedores ya que todas las partes deben ser favorecidas en el acuerdo que se logre. “Para Osvaldo A. Gozaini, mediar es interceder o rogar por alguien; también significa interponerse entre dos o más que riñen, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad. Esta base superficial tomada de un dato etimológico permite ingresar en el modismo promedio por el instituto de la mediación. La figura de la mediación se aproxima a la conciliación; cuando Carnelutti sostuvo que estructuralmente eran idénticas, en realidad no decía que las dos tuvieran el mismo objetivo, aun cuando el método dialéctico fuera similar. En los hechos, la idea soporta para sendas figuras la finalidad de pacificación social sin que exista en el resultado sesgo alguno de victoria personal para alguna 2 parte.Precisamente, el acuerdo, la concertación amistosa y el encuentro entre extremos distantes, son posibilidades de reflexión que alcanzan un término medio conforme, donde ambos contendientes se muestran satisfechos. Por otra parte, el Diccionario Jurídico Mexicano nos da la siguiente definición de mediación:Es uno de los medios tradicionales de solución pacifica de las controversias que se caracteriza por la participación de un tercero en un conflicto que involucra a otros a fin de encontrar una formula de arreglo . Marta Oyhanarte lo define como: un procedimiento en el cual los participantes, con la asistencia de una persona imparcial el mediador, aíslan las cuestiones en disputa con objeto de desarrollar opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo que sea mutuamente aceptable. Por otra parte, Amelia Iruretagoyena realiza una explicación de esta como proceso de intervención, considerando que con eso se contribuye a su mejor comprensión, por parte de quienes se inician en el estudio del tema. “1 El acto de la mediación es un proceso comunicacional educativo y voluntario en donde con la presencia e intervenciones de un tercero imparcial – el mediador-se producen nuevas interacciones entre las partes, lo que facilita a los mediados tener otra visión del conflicto. Las intervenciones del mediador están dirigidas a develar los intereses de las partes, para posibilitarlos a generar alternativas de solución que les permitan arribar a los acuerdos necesarios. La mediación como un proceso comunicacional educativo, se conforma de interacciones comunicativas (mensajes, relaciones que se expresan tanto verbal como corporalmente) por todos los implicados en los encuentros de mediación. Es educativa porque implica para las partes y el propio mediador una situación de aprendizaje, que conduce a conocimiento de nuevas formas de interacción, de relación, que influyen en su comportamiento inmediato y mediato. 1 MARQUEZ ALGARA, Maria Guadalupe, Mediación y Administración de Justicia: Hacia la consolidación de una justicia participativa,Ed .Universidad Autónoma de Aguascalientes:Comision Nacional de Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos,2004 3 Dicha situación de aprendizaje se constituye porque hay objetivos finales: la relación dialéctica de educando-educador y un resultado que son los acuerdos a que llegan las partes. El mediador es educando, porque obtiene conocimientos de las interacciones de las partes y las propias, lo que le permite mediante un proceso de análisis y reflexión, llegar a nuevas interpretaciones respecto a su quehacer practico, conduciéndolo hacia la reformulación de las hipótesis planteadas o su verificación; además la presencia del co-mediador(a) como observador y auxiliar, en las sesiones de mediación le permitirá enriquecer sus intervenciones en las próximas sesiones. Al contar las partes con un espacio y un tercero que les facilita comunicar sus sentimientos, temores y necesidades dentro de un contexto de contención del coraje o ira, se posibilitan para asumir un comportamiento diferente ante el conflicto; por ello se consideran educandos y al mismo tiempo educadores porque las intervenciones, están moviendo la creatividad del mediador y este se habilita mas en el conocimiento de la conducta del ser humano frente a los conflictos. 1.1.2 Mediación Penal. Es la mediación que se encarga de buscar antes o durante el proceso penal, una solución negociada entre la victima y el autor de la infracción, en la que medie una persona competente.2 Son innumerables los casos en que se cometen delitos que no fueron intencionales y que ya sea por una relación de afectividad o cualquier otra, entre victima y victimario, o porque simplemente consideran que el delito no les causa mayor agravio en el caso de la victima, estos no desean que el asunto llegue a los tribunales, y buscan ser ellos los que solucionen el conflicto. 2 NEUMAN, Elías. La mediación penal y la justicia restaurativa. Ed. Porrua. México, 2005, Pág. 202 4 “La Recomendación R (99) 19 Mediation in Penal Matters del Consejo de Europa, nos dice que la mediación penal es: el “Proceso mediante el cual la victima y el ofensor tienen la posibilidad, voluntariamente, de participar activamente en la resolución de las cuestiones vinculadas al delito a través de la ayuda de un tercero imparcial o mediador. La referencia a la victima y al ofensor no excluye que otras personas (física o jurídica) participen en la mediación. Un documento de la Oficina Central de la Justicia Penal Juvenil de Italia se refiere a la actividad emprendida por un tercero neutral con el fin de recomponer un conflicto entre dos partes a través de la reparación del daño a la victima o la reconciliación entre la victima y el autor. Otros protocolos italianos la definen como la “actividad en la cual un tercero neutral, el mediador, tiene la función de favorecer la comunicación entre dos o mas sujetos en conflicto. El mediador no juzga, no impone solución, pero ofrece la oportunidad de hablar y ser escuchado en un espacio protegido, libre y confidencial. En Gran Bretaña se ha dicho que es un proceso en el cual victima y ofensor comunicados con la ayuda de un tercero, sea directamente (face to face, cara a cara), o indirectamente por intermedio de este tercero, permite a la victima expresar sus necesidades y sentimientos, y al ofensor aceptar su responsabilidad y actuar en función de ese reconocimiento. En Polonia se le a definido como un “acuerdo voluntario entre la victima y el ofensor, en presencia de un tercero imparcial - el mediador – con el fin de alcanzar un acuerdo para compensar a la persona lesionada.”3 1.2 Partes Reviste el carácter de parte toda persona que reclama en nombre propio o en cuyo nombre se reclama, la satisfacción de una pretensión. El maestro Fernando Flores García nos dice que “Las partes son los sujetos que actúan o contradicen, en un proceso de cualquier naturaleza, provocando la aplicación de una norma a un caso concreto, en interés propio o ajeno. 3 KEMELMAFER DE CARLUCCI, Aida. Justicia Restaurativa.Ed Rubinzal-Culzoni.Buenos Aires 2004, p.277. 5 También puede comparecer un tercerista que es aquel que interviene en el juicio para colaborar en la causa del actor o del demandado.”4 1.2.2 Victima. Es el sujeto que recibe los efectos externos de una acción u omisión dolosa o culposa, quele causan daño a su integridad física, a su vida o a su propiedad. “Persona que sufre los efectos del delito. Quien padece daño por culpa ajena o por caso fortuito”. 5 La Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 40/34 nos ofrece una definición de victima: “Se entenderá por victimas las personas que, individual o colectivamente , hayan sufrido daños ,incluidos lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional , pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. “6 1.2.3 Victimario “Victimario, del latín victimarius, en su acepción original es el sirviente de los antiguos sacerdotes gentiles, que encendía el fuego, ataba a las víctimas al ara y las sujetaba en el acto de el sacrificio. En sentido victimológico, victimario es aquel que produce el daño, sufrimiento o padecimiento de la víctima. “7 4 FLORES GARCIA, Fernando. Teoría General de la Composición del Litigio, Ed. Porrua, UNAM, México, 2003, p. 374. 5 Nuevo Diccionario de Derecho Penal ,2da edicion, librería malej s.a de c.v, 2004. 6 NEUMAN, Elías. op.cit., Pag195. 7 RODRIGUEZ MANZANERA, Luís. Victimologia.Estudio de la victima.Ed.Porrua.Mexico 1999. Pág. 75. 6 Sin embargo concibo al victimario no solo como al sujeto que realiza conductas delictivas, sino también como un ser que juega el doble papel de victimario y victima. “Como victimario: cuando la comisión del ilícito, en caso de no operar en su favor alguna causa excluyente de responsabilidad o alguna causa de inimputabilidad, culmina con una sentencia que lo condena a purgar la pena aplicable al caso concreto. Como victima : cuando conlleva la asimilación por parte de las instituciones responsables del control social , de que el crimen tiene sus raíces en múltiples factores y cuyas causas, en cada caso, es multifactorial , de tal manera que, desplazados los ilícitos penales , el Estado no solo centra su atención en el delito y en la respuesta coercitiva al delincuente, sino en el ser humano que se convierte en el epicentro de su interés, ya que con la sola retención en prisión , no operarán cambios que lo transformen de individuo antisocial en ciudadano prosocial ; por lo que la metamorfosis de rasgos de personalidad, tales como : agresividad, labilidad afectiva , egocentrismo o indiferencia afectiva , exigen enfoques cognoscitivos y la inclusión de ciencias vinculadas con el comportamiento que provean condiciones reales para resocializar al delincuente; resocializacion solo factible con la intervención de equipos clínicos criminológicos multidisciplinarios responsables de examinar , diagnosticar, pronosticar y tratar al delincuente.“8 Al utilizarse la prisión como pena, se ha transformado al delincuente en víctima del sistema penal. Se ha perdido todo control, se hunde en la humillación a seres que pareciera que ha dejado de serlo. El hombre ha llevado demasiado lejos su sentimiento de venganza, su rencor y su desprecio por la vida del otro (aunque se trate del delincuente). 8 MEZA FONSECA, Emma. “Hacia una justicia restaurativa en México”. Revista del Instituto de la Judicatura Federal. Mexico 2004. no 18. paginas 173-197. 7 El Estado no solo se adueña de la libertad locomotora del victimario sino que se adueña de su vida entera. 1.2.4 Mediador. Mediador significa aquella persona que actúa como intermediario o intercesor. Dentro de la mediación el mediador es un tercero neutral cuya función es ayudar a que las partes involucradas en un conflicto puedan negociar una solución del mismo satisfactoria para ambas partes, ofreciéndoles un espacio protegido. El mediador debe proporcionar la estructura inicial de la mediación. El mediador no es un juez, tampoco un árbitro; no brinda asesoramiento legal ni da consejos u opiniones; no decide; tampoco es un terapeuta. Son las partes en el conflicto las que tienen el poder de decisión sobre el acuerdo. Los participantes pueden acudir con o sin abogados, si así lo deciden. Como tercero neutral, el mediador no tiene ningún interés personal sobre la posible resolución del conflicto. Su función es la de conducir el procedimiento y asegurar que exista un intercambio de información entre las partes, con el propósito de llegar a acuerdos que satisfagan los intereses en juego. Por ello no se puede garantizar que se celebre un acuerdo. Podrá tener sesiones conjuntas o separadas con los participares y/o sus abogados, cuando lo estime necesario. La mediación puede ser interrumpida por voluntad de las partes o porque el mediador lo considere conveniente. El mediador debe: Obtener la confianza y la cooperación de las partes. Fomentar su participación activa en el proceso Demostrar su neutralidad 8 No juzgar Ayudar a que se planteen todos los temas posibles No debe ofrecer soluciones Debe evitar limitar las posibilidades de las partes de encontrar una respuesta por sí mismas Estas son algunas de las cualidades y habilidades que debe cubrir el mediador. 1.3 Finalidad y medios. Los mecanismos alternos de resolución de conflictos se basan esencialmente en filosofías democráticas y descentralizadas. El eje central de la mediación es el de otorgar un espacio donde sean las mismas partes quienes discutan los temas que les atañen y quienes decidan que solución darles. La participación de las partes es esencial. Esta resolución alternativa de conflictos, busca soluciones donde no haya ni ganadores ni perdedores y pretende entender el conflicto tomando en cuenta las necesidades de ambas partes de manera holística, indagando además la raíz de los conflictos. Si el proceso de mediación y conciliación busca crear ganadores o perdedores, esta destinado eventualmente al fracaso; el método debe incentivar el que se busquen metas compartidas y que se lleven a cabo bajo la presión y el mismo interés de las partes. Las intervenciones del mediador permiten equilibrar el poder entre las partes para así dialogar de igual a igual – o de la manera más igualitaria posible -. Este concepto esencial de la resolución alternativa de conflictos es particularmente activo y opuesto al sistema de poder donde permea la violencia institucionalizada, y además se centra en la realidad de las partes y no, como se menciono antes, en reglas dictaminadas de manera estandarizada, arbitraria o unidireccional. 9 El principal objetivo de la mediación es impulsar un acercamiento entre las personas envueltas en un conflicto, ayudarlas a clarificar e identificar los intereses, y a que desemboquen en un acuerdo satisfactorio sin necesidad de recurrir a los sistemas formales de administración de justicia. Pero este no es el único objetivo de la mediación, a través de su empleo se busca facilitar que se establezca una nueva relación entre las partes en conflicto, aumentando el respeto y la confianza entre estas. El corregir las percepciones o informaciones falsas que las mismas pudieran tener respecto al conflicto que les impide vislumbrar una solución. Reiterando lo señalado en líneas anteriores, el eje central de la mediación es el otorgar un espacio donde sean las mismas partes quienes discutan los temas que les atañen y quienes decidan que solución darles. La participaron de las partes es esencial, ya que se busca encontrar una solución a los problemas, solución que no generara ni ganadores, ni perdedores; el método debe incentivar el que se busque metas compartidas y que se lleven acabo bajo la presión y el mismo interés de las partes .Las intervencionesdel mediador deben permitir que se de un equilibrio entre las partes para que estas puedan dialogar de igual a igual. 1.4 Restauración. Encontramos como sinónimos de restauración: reparar, arreglar, poner nuevamente en su primitivo aspecto. Como se observa el sinónimo de restauración es reparación, sin embargo prefiero utilizar el termino restauración, ya que reparación se enfoca en la mayoría de las veces solo al aspecto económico, y este no es el daño mas grave causado a la victima en todos los casos, también le atañen daños morales, psicológicos, que llegan a ser de mayor relevancia para la victima. 10 “Restaurar a la victima puede significar: restaurar la propiedad perdida, la lesión inferida, el sentido de seguridad , la dignidad, las relaciones humanas ,el ambiente, la libertad, la compasión, la paz , la libre determinación, el sentido de los deberes como ciudadano, la democracia deliberativa , la armonía basada en los sentimientos de que se hizo justicia, etc. Esta diversidad de restauraciones, lejos de debilitar, refuerza el nuevo movimiento pues, en definitiva, implica restaurar a las victimas, a los ofensores y a la sociedad.”9 La Reparación del daño, a pesar de tener calidad de pena pública, resulta en el mayor de los casos difícil de lograr, si volvemos al pasado, nos daremos cuenta que la víctima se vio mucho mejor amparada a través de la composición que pactaba con su agresor, que en los tiempos actuales; lo anterior porque por un lado aún cuando hoy se logre que el juez la decrete de acuerdo a las pretensiones de la víctima, resulta muy frecuente la insolvencia del agresor. Por otro lado porque la forma como está reglamentada facilita las maniobras procesales para hacer inexigibles penalmente los gastos ocasionados por el delito, además en el mayor de los casos el Ministerio Público que es el que debe representar a la víctima durante el proceso, no tiene un real compromiso social con la misma, dejándola a su suerte, que casi siempre le es adversa. La reparación del daño es un derecho subjetivo del ofendido y la víctima del delito, para ser resarcidos de los perjuicios causados en sus bienes jurídicamente tutelados, como consecuencia del ilícito penal. La reparación del daño constituye una pena impuesta al delincuente que lo obliga a restablecer la situación anterior del delito y al pago de los daños y perjuicios causados. El Código Penal del Distrito Federal contempla como sanción pecuniaria a la reparación de daño. 9 GARCIA RAMIREZ, Sergio.” En búsqueda de la tercera vía: La justicia restaurativa”. INTER CRIMINIS .Revista de Ciencias Penales. INACIPE. n 13.México, 2005: 197-256. 11 El artículo 42 del código mencionado dicta:(Alcance de la reparación del daño) La reparación del daño comprende, según la naturaleza del delito de que se trate: I. El restablecimiento de las cosas en el estado en que se encontraban antes de cometerse el delito; II. La restitución de la cosa obtenida por el delito, incluyendo sus frutos y accesorios y, si no fuese posible, el pago de su valor actualizado. Si se trata de bienes fungibles, el juez podrá condenar a la entrega de un objeto igual al que fuese materia de delito sin necesidad de recurrir a prueba pericial; III. La reparación del daño moral sufrido por la victima o las personas con derecho a la reparación, incluyendo el pago de los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito, sean necesarios para la recuperación de la salud psíquica y física de la victima; IV. El resarcimiento de los perjuicios ocasionados; y V. El pago de salarios o percepciones correspondientes, cuando por lesiones se cause incapacidad para trabajar en oficio, arte o profesión. Articulo 43. (Fijación de la reparación del daño) La reparación será fijada por los jueces, según el daño o perjuicios que sea preciso reparar, de acuerdo con las pruebas obtenidas durante el proceso. Articulo 44 (Preferencia a la reparación del daño). La obligación de pagar la reparación del daño es preferente al pago de cualquiera otra sanción pecuniaria u obligación contraída con posterioridad a la comisión del delito, salvo las referentes a alimentos y relaciones laborales. En todo proceso penal en Ministerio Publico estará obligado a solicitar, en su caso, la condena en lo relativo a la reparación de o perjuicios y probar su monto, y el Juez a resolver lo conducente. 12 Su incumplimiento será sancionado con cincuenta a quinientos días multa. Articulo 45 (Derecho a la reparación del daño). Tienen derecho a la reparación del daño: I. La victima y el ofendido; y II. A falta de la victima o el ofendido, sus dependientes económicos, herederos o derechohabientes, en la proporción que señale el derecho sucesorio y demás disposiciones aplicables. Artículo 46 (Obligados a reparar el daño). Están obligados a reparar el daño: I. Los tutores, curadores o custodios, por los ilícitos cometidos por los inimputables que estén bajo su autoridad; II. Los dueños, empresas o encargados de negociaciones o establecimientos mercantiles de cualquier especie, por los delitos que cometan sus obreros, jornaleros, empleados, domésticos y artesanos, con motivo y en desempeño de sus servicios; III. Las sociedades o agrupaciones, por los delitos de sus socios o gerentes, directores, en los mismos términos en que, conforme a las leyes, sean responsables por las demás obligaciones que los segundos contraigan. Se exceptúa de esta regla a la sociedad conyugal, pues, en todo caso, cada cónyuge responderá con sus bienes propios por la reparación del daño que cause; y IV. El gobierno del Distrito Federal responderá solidariamente por los delitos que cometan sus servidores públicos, con motivo del ejercicio de sus funciones. Queda a salvo el derecho del Gobierno del Distrito Federal para ejercitar las acciones correspondientes contra el servidor publico responsable. Entendemos por daño, al menoscabo o deterioro de una cosa. Siempre que en virtud de la infracción cause el agente un mal resultado, deberá, presentarse la reparación, es decir, el resarcimiento del mismo. 13 El daño puede ser material o moral. Daño material es aquel que consiste en un menoscabo pecuniario del patrimonio de un tercero. El daño moral es la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspectos físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Entendemos por perjuicio a la ganancia lícita que deja de obtenerse o deméritos o gastos que se ocasionan por acto u omisión de otro y éste debe indemnizar a más del daño y detrimento material causado por modo directo. En cuanto al daño material (físico o económico) y perjuicios la reparación consiste en la restitución de la cosa o el pago del precio; y en cuanto al daño moral solo cabe la indemnización que por regla general y, para ciertos casos especiales – injurias difamación y calumnia-, la publicación de sentencia a costa del infractor. En cuanto a la forma y alcance de la indemnización del daño moral, en la legislación penal se guarda silencio, tampoco se precisa en qué consiste. Aunque en la práctica se hace mayor énfasis en el daño material por la facilidad para su cuantificación, cabe señalarse la importancia que tienen también los daños morales, ya que en ocasiones suelen ser los más graves y que producen profundos efectos psicológicos que alteran la vida normal de la víctima. En cuanto a su cuantificación resultan ser más difíciles, ya que el juez es el que tiene plena libertad de señalar su monto, guiándose por criterios generalmente relativos al status del afectado, a su ocupación, nivel de escolaridad, a su belleza física,etc. De este modo, tratándose de las lesiones graves que sobre su cara sufrió una muchacha de posición económica solvente su indemnización será diametralmente por encima de la que se le otorgaría a una joven humilde o perteneciente a una etnia. 14 La forma de cuantificarse el daño material y los perjuicios depende de las habilidades que muestre el defensor de la víctima (si lo tiene), quien tiene la obligación de cerciorarse que todos los documentos privados que consten en autos estén debidamente ratificados por el emisor, para que puedan tener validez legal; así como también de presentar todos los medios de prueba que considere idóneos para la acreditación de daños sufridos. La obligación de la sanción pecuniaria es preferente y se cubrirá primero que cualquiera otra de las obligaciones personales que se hubieren contraído con posterioridad al delito. Si no se logra hacer efectivo todo el importe de la sanción pecuniaria, se cubrirá, preferentemente, la reparación de daños y perjuicios y, en su caso, a prorrata entre los ofendidos. La indemnización por daño moral es independiente de la patrimonial y se decretará aun cuando ésta última no exista. La única manera de repararlo es a través de una indemnización que cubra de manera proporcional a la lesión moral sufrida. Se decretará en la sentencia junto con la reparación del daño material y los perjuicios. Aunque para algunos delitos, la reparación moral está prevista, de cierta manera, para la generalidad de los mismos habrá de traducirse en una satisfacción pecuniaria. Cabe hacer mención que tratándose de la materia penal es imposible conseguir su cobro cuando se ha demostrado la insolvencia del agresor. La valorización de tales daños y perjuicios se hará por el juez, condenando al pago de una reparación total en los casos de daño a las cosas. Cuando el daño se cause a las personas y produzca la muerte o incapacidad total, parcial o temporal para el trabajo, la indemnización de orden patrimonial consistirá en el pago de una pensión mensual. 15 Debido a la dificultad para conseguir la reparación del daño por la vía penal, es común que se recurra a los procedimientos civiles. Podríamos pensar también en sustituir la insolvencia del delincuente con trabajos al servicio del particular y por otro lado se ha propuesto que el Estado se convierta en el cesionario de los derechos de la víctima, dando a ésta inmediata satisfacción, pues el Estado está obligado a garantizar la seguridad general, Por otro lado desde hace poco tiempo, se habla de la sustitución de la pena de prisión por otro tipo de penas, donde destaca la reparación del daño. Una vez resarcido el mismo, se abandona el proceso penal. El fundamento político criminal de la restauración tiene como punto de partida el reconocimiento positivo de la disposición del autor en la asunción de su responsabilidad ante las victimas y en su caso ante la sociedad; por ello su contenido es amplio y puede o no coincidir con los elementos propios de la responsabilidad civil. “La reparación abarca tanto prestaciones materiales como inmateriales, e incluso prestaciones que suponen la dedicación de tiempo o de trabajo en beneficio de la victima “10 1.5 Política criminal o criminológica. “En Italia, aparece por primera vez, una dirección científica con el sentido de formular los principios fundamentales de la penalidad y aplicarles a la crítica de las leyes penales para promover su reforma: un Derecho Penal dinámico. A esta última parte de la actividad científica, con sentido práctico, se le llama en la técnica alemana Política Criminal”. 11 A la manera como la colectividad reacciona organizadamente, frente a las acciones delictuosas que amenazan su desarrollo armónico, se le denomina 10 SAMPEDRO ARRUBLA, Juan Andrés. Derecho Penal Contemporáneo Revista Internacional.Que es y para que sirve la justicia restaurativa.Ed.Legis. Colombia 2003, p57. 11 VONLISZT Franz Tratado de Derecho Penal tomo 2 TSJDF MEXICO 2003, p 37. 16 política criminal. Todo sistema tiene por objeto una determinada política criminal. Es tarea de esta disciplina, no sólo la descripción de la reacción social contra la delincuencia, sino también determinar los lineamientos que deberían seguirse a fin de lograr una mayor eficacia. “La política criminológica (también llamada política criminal), es, tradicionalmente, la aplicación de todos aquellos conocimientos proporcionados por la investigación científica del crimen, del criminal y de la criminalidad, así como de la reacción social hacia ellos, en el intento de evitarlos en forma preventiva y cuando esto no sea posible, remitiéndolos.”12 Por esto, se ha considerado que la política criminal se presenta bajo dos aspectos: primero, como una disciplina o un método de observación de la reacción anticriminal. Y, segundo, como una estrategia de lucha contra la delincuencia; elaborada a partir de los datos y enseñanzas aportados por la observación objetiva. La política criminal es, en consecuencia, una parte de la política general del Estado. La programación y realización de una correcta y coherente lucha contra la delincuencia, depende del apoyo y fomento de los estudios tendientes a describir el sistema de reacción social y a determinar los lineamientos y los medios más eficaces. De esta manera, se evitará que la reacción sea espontánea o desorganizada, motivada únicamente por el afán de dar satisfacción a los movimientos de la opinión pública o destinada a satisfacer, mediante la multiplicación o agravación indiscriminada de la represión, a un público impresionado o temeroso ante la comisión frecuente de ciertos delitos. De allí que una racional y coherente política criminal suponga un esfuerzo de sistematización y de actualización de las instituciones que luchan contra la delincuencia; instituciones que deben estar integradas en un conjunto coordinado 12 RODRIGUEZ MANZANERA, Luís. Criminología. Ed.Porrua.Mexico 1997 .pag 111. 17 dentro del cual se complementan, en lugar de oponerse; y que deben ser adecuadas a las condiciones sociales. La víctima no necesita compasión, sino respeto, asesoramiento, asistencia y solidaridad de los poderes públicos, de las instituciones de control social penal, de su entorno social, de los medios de comunicación. “Una política criminal realista debe basarse ante todo, en una adecuada INFORMACION. Información a la víctima sobre los riesgos potenciales que asume y la eficacia de las diversas estrategias a su alcance. Una información satisfactoria elimina riesgos innecesarios o imprevistos y fomenta actitudes de responsabilidad y diligencia en la victima potencial. Pero información también a la sociedad en general, y a los agentes e instancias de control social, sobre los padecimientos objetivos que experimenta la victima y sobre lo que esta espera del sistema. Así se evitaran injustas actitudes sociales hacia la victima y la correlativa actitud de pasividad y desconfianza con que aquella responde a la burocrática insensibilidad de los operadores del sistema. También la información debe ser sobre la eficacia o ineficacia de las medidas vigentes, legales, educativas, etc., para observar que funciona y que no de lo que existe y cuales son las novedades en el mundo de la delincuencia. Esto es información que nos permita estar actualizado y preparado en el campo de la política criminal. Dentro de esta información la política criminal debe basarse en programas que tengan a su frente los derechos humanos como inspiración. El segundo pilar de una política criminal eficaz es la solidaria reparación de los daños de todo tipo padecidos por la víctima y la evitación de otros dañosadicionales generados por el propio sistema legal.”13 Para ello es necesaria la existencia de programas de asistencia inmediata a la victima, de restitución y de compensación a la misma. 13 GARCIA PABLO DE MOLINA, Tratado de Criminología, 3ed, Tirat to blanch, Valencia, 2003.p164. 18 Definir y reforzar su situación en el proceso, la representación de sus intereses, etc. Adoptar las cautelas necesarias para que la victima no solo sea un objeto del rito procesal, de estrategias agresivas de la defensa del presunto culpable. La política criminal actual debería arribar a las medidas alternativas de prisión, dentro de los cuales se deben implementar los modelos consensuales de justicia penal que atienden fundamentalmente a la víctima, como lo es la mediación, logrando una restauración del daño y la participación del autor del delito, entre muchos otros beneficios. La política criminal de hoy, y mas la de mañana, debe trabajar contra la violencia, la hambruna, la discriminación y las estructuras sociales injustas. Mejor dicho, protege, previene, cultiva y promueve la paz, la igualdad y la justicia como triangulo axiológico interactivo cuyos vértices se refuerzan mutuamente, en favor de cada ciudadano, especialmente los menos favorecidos. 1.6 Justicia Restaurativa. Es posible definir a la Justicia Restaurativa como una respuesta sistemática frente al delito, que enfatiza la sanación de las heridas causadas o reveladas por el mismo en víctimas, delincuentes y comunidades. “Bazemore y Walgrave dicen que JUSTICIA RESTAURATIVA es toda acción orientada primariamente a hacer justicia reparando el daño causado por el delito.”14 Es una puesta cara a cara de la victima y de la comunidad afectada por un ilícito con los ofensores, en un proceso informal no adversarial, y voluntario, que se desarrolla en situaciones de seguridad y que normalmente provee el mejor modo de determinar las obligaciones restaurativas. 14 KEMELMAFER DE CARLUCCI, Aída. , op.cit., Pág. 111 19 “Para Bruce Archibald es un modo de resolución de cuestiones de naturaleza penal, de carácter no punitivo, reparativo y deliberativo a través de un proceso que comprende a la victima, el ofensor y representantes de la comunidad. Con leves variaciones, el mismo autor afirma que se trata de la restauración de las relaciones mediante una resolución deliberativa, originada en un hecho que produjo un daño de naturaleza penal, a través de un proceso que involucra a la victima, el ofensor y representantes de la comunidad. También la describe como la restauración de los vínculos sociales, sobre la base de la equidad y de la dignidad humana, en el contexto de la resolución del diferendo suscitado por el hecho ilícito mediante un proceso deliberativo que comprende al ofensor, la victima y a la comunidad. El proyecto de ley de Sudáfrica (Child Justice Bill), de agosto del año 2000, afirma que justicia restaurativa significa “promover la reconciliación, restitución y responsabilidad a través de involucrar al niño, a los padres del niño, a los miembros de la familia, a la victima y a la comunidad. Para Ceretti, un autor italiano, la justicia restaurativa es el paradigma de una justicia que comprende la victima, el imputado y la comunidad en la búsqueda de soluciones a las consecuencias del conflicto generado por el hecho delictuoso con el fin de promover la reparación del daño, la reconciliación entre las partes y el fortalecimiento del sentido de seguridad colectivo. La Propuesta Preliminar de la Declaración de los Principios Básicos del uso de programas de justicia reparadora en asuntos criminales, aprobada en el año 2000 en el Congreso de las Naciones Unidas para la prevención del crimen y el tratamiento del delincuente la define como “un proceso en el cual la victima, el ofensor y/o cualquier otro miembro individual o colectivo afectado por el delito participan conjunta y activamente en la resolución de las cuestiones vinculadas al delito, generalmente con la ayuda de un tercero justo e imparcial . El Foro Europeo para la Mediación Victima-Ofensor y la Justicia Restaurativa, la conceptualiza como: Proceso para responder al delito, basado en la reparación, tan amplia como sea posible, del daño causado por el delito a la víctima, haciendo al ofensor responsable, y facilitando la comunicación entre ellos, sujeta al consentimiento de ambos. Tony Marshall, un criminólogo británico, la describe del siguiente modo :Medidas que han sido diseñadas para dar a las victimas de un delito la oportunidad de 20 decir a su ofensor el impacto que esa ofensa ha causado en ella y en su familia, e incita al ofensor a aceptar su responsabilidad, y a reparar el daño causado. Sus objetivos generales son: reducir la reincidencia, restaurar las relaciones entre la victima y el ofensor que fueron perturbadas por el delito, y mejorar las experiencias de la victima con el sistema jurídico penal. En definitiva, propone la siguiente definición:La Justicia Restaurativa es un proceso en el que todas las partes implicadas en un determinado delito, resuelven colectivamente como manejar las consecuencias del delito y sus implicaciones para el futuro. Esta definición ha sido recogida e la Declaración de Leuven de Mayo de 1997, que expresamente aconseja los programas restaurativos para los supuesto de delincuencia juvenil. Martín Wright lo define como un proceso por el que todas las partes afectadas por una infracción específica se reúnen para resolver colectivamente como reaccionar ante la infracción y sus implicaciones para el futuro. Sus elementos esenciales son: participación comunitaria o pública; participación de las partes; colaboración entre las agencias, y orientación hacia la resolución del problema”.15 El siguiente documento nos brinda definiciones muy importantes que ayudan a comprender mejor la esencia de la justicia restaurativa. JUSTICIA RESTAURATIVA- NACIONES UNIDAS, CONSEJO ECONOMICO SOCIAL (7 DE ENERO DE 2002) Anexo: Principios básicos sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal. I. Definiciones. 1. Por programa de justicia restaurativa se entiende: Todo programa que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos. 15 Ibidem,Pag 112. 21 2. Por proceso restaurativo se entiende: Todo proceso en que la victima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otra persona o miembro de la comunidad afectados por un delito, participen en forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir a la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias. 3. Por resultado restaurativo se entiende: Un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados alcanzados se pueden incluir respuestas y programas como la reparación, restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la victima y del delincuente. 4. Por partes se entiende: La victima, el delincuente y cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito que participa en un proceso restaurativo. 5. Por facilitador se entiende: Una persona cuya función es facilitar, de manera justa e imparcial, la participación de las partes en un proceso restaurativo. A lo largo de todo este capitulo se ha explicado el significado y las generalidades de las palabras claves que ayudarán a encontrarle sentidoa la justicia restaurativa y a la mediación penal, y con ellos encontrar nuevos caminos para la paz en sociedad, y tratar de disminuir la violencia extrema en la que vivimos actualmente. 22 CAPITULO 2 ANTECEDENTES Y LA MEDIACION EN ALGUNOS PAISES. 2.1 Antecedentes históricos. Existen varios antecedentes del sistema de mediación y son particularmente interesantes ya que se trata de antecedentes provenientes de Iberoamérica. “En el Perú, por ejemplo, en los años setenta se crearon las llamadas rondas campesinas, que consistían en formas espontáneas de auto-organización para proteger a la comunidad de robos y abigeatos que habían proliferado. En Colombia también existen mecanismos comunitarios informales de resolución de conflictos. En Choco, por ejemplo, existen algunos órganos de mediación comunitaria, llamados los mayoritarios, una forma ancestral, proveniente de las primeras comunidades negras que se instalaron en la región, que asigna a ciertas autoridades familiares la función de resolver las disputas cotidianas. Así, se encuentran antecedentes vernáculos donde la forma de resolver disputas es informal, y solo sujeta a criterios de justicia comunitaria. En el Perú, a su vez, existen los jueces de paz, ciudadanos de respeto comunitario que ayudan a las partes a resolver sus controversias cotidianas. Por ultimo están también las cooperativas, formas de organización de base, bien diseminadas por Íberoamérica En las cooperativas, los miembros muy frecuentemente campesinos, interpretan el mundo desde una perspectiva colectiva y, por ende, resuelven sus intereses y disputas dentro del contexto comunitario. Casos aun más contemporáneos son, por ejemplo, la cantidad y variedad de colectivo de trabajo que se formaron en todo Chile a mediados de los ochenta, como alternativa a depender de la inexistente asistencia del Gobierno. Esta rica tradición cultural de autogestión e iniciativa comunitaria es de primordial importancia para la práctica de justicia participativa. “16 16 MELANO, Gabriela. Los mecanismos de Resolución Alternativa de Conflictos. Cuaderno para el sector Justicia, numero 3.San José Costa Rica.1995. 23 Incluso, el mismo derecho cuenta con antecedentes de justicia participativa. Por ejemplo, en Valencia, España, desde el siglo XIII existen los tribunales de aguas. Los mismos, son tribunales popularmente elegidos por los campesinos para resolver problemas referentes a la repartición equitativa del agua en la comunidad A su vez, se puede mencionar el proceso jurídico en Oaxaca, realizado por el pueblo zapoteco en Ralúa, que es una conjunción original de tradiciones indígenas y castellanas, que cuenta con una naturaleza popular y democrática, y cuyos matices se asemejan a un proceso de negociación, en donde la idea es buscar un equilibrio, es decir, que se restablezca el equilibrio en las relaciones interpersonales. “En Colombia, en el artículo 247 de la Constitución, recientemente promulgado, se establece que la ley podrá crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios; también podrá ordenar que se elijan por votación popular. “17 Asimismo, tanto Colombia, Argentina y Estados Unidos de América cuentan actualmente con bases jurídicas que avalan el desarrollo y la practica de métodos alternativos de resolución de conflictos, y lo mismo pasa en Europa. En Noruega, por ejemplo, al menos se utiliza la mediación para tratar casos de faltas y contravenciones, y ha resultado una herramienta eficaz como alternativa a los tribunales, particularmente en la prevención de delincuencia juvenil. Actualmente, en Noruega, las autoridades municipales son las instituciones encargadas de este tipo de proceso. 17 Ibidem, Pág..10. 24 Como se ha observado, los primeros antecedentes que se conocen sobre la mediación se refieren a la intervención de personas con reconocimiento moral en sus comunidades, como los ancianos o los ministros religiosos, quienes se hacían cargo de aconsejar a aquellos que tenían problemas. Estas costumbres se mantienen en los grupos que han conservado sus tradiciones pero con el tiempo este tipo de apoyo se ha diversificado y ha pasado de lo empírico a lo profesional. “Respecto a la mediación, la abogada Alicia Beatriz Garayo dice que “en las antiguas civilizaciones era moneda corriente esta forma de resolución de conflictos. Cuando en los pueblos nómadas o en las tribus llamaban al más viejo del clan, no era ni más ni menos que para que mediara o resolviera de acuerdo con la experiencia de los años vividos en la contienda, invitando a las partes a la reflexión. Desde la organización básica primitiva familiar, las ordenes tribales, a la autoridad del señor feudal, hay una franca evolución para tratar de ayudarnos mutuamente a vivir sin graves perturbaciones.”18 Así, en la antigua China trataban de resolver todas sus desavenencias, fueren del orden que fueren, a través de la de la utilización de la persuasión moral y del acuerdo. Cuando así Confucio hace referencia al orden natural que debía preservarse estaba adelantando lo que hoy se denomina paz social, y la mediación se concebía como un instrumento para alcanzarla. En Japón la mediación se ha practicado desde épocas inmemorables, cuando el líder de las poblaciones, que generalmente coincidía con la persona más vieja del lugar, era llamado para dirimir las controversias. 18 AIELLO DE ALMEIDA, Maria Alba. Mediación: Formación y algunos aspectos claves .Facultad de Derecho Anahuac. Editorial Porrua, México 2001, pagina 41. 25 “En algunos países de África se reúnen en asambleas o juntas de vecinos y han utilizado este método para resolver sus contiendas personales durante siglos. Cualquier persona que tiene un problema con otro puede convocar a la asamblea de vecinos, con la presencia de la persona mas destacada de la ciudad o de la autoridad. Parece que esta es la forma de resolver los conflictos que ha dado óptimos resultados por dos motivos: primero, por ser la forma natural que ellos conocen y es la que prefieren; segundo, porque evitan que un tercero o juez les aplique una sanción, pues como existe una cadena de parentesco, generalmente, entre los habitantes de una villa o pueblo, este sistema actúa también como un entretejido de contención social, con componentes afectivos, por los lazos familiares que los unen y esto es muy importante. 19 2.2 ¿Qué pasa en otros países? En la mayoría de los países que analizaremos en el presente capitulo ya existe la figura de la mediación, o existen iniciativas de ley para su creación. En una gran mayoría primordialmente es utilizada en asuntos civiles, y laborales, pero su positiva experiencia es lo que da impulso a su aplicación en materia penal. En cada uno de los países la mediación se percibe y aplica de diferente manera, en algunos la figura del juez o del Ministerio Publico, sigue siendo la que decide la suerte tanto del inculpado como de la victima, pues aunque se utiliza a la mediación como alternativa de solución de conflictos, es la autoridad la que propone, y no las partes. Pero también ocurre en algunos países, que la decisión es tomada por las partes, y es considerada como la mejor para la solución del conflicto, siempre con la ayuda de la autoridad o personal determinado, autorizado y preparado. 19 Ibidem, Pág.45. 26 2.2.1 Estados Unidos de América Se considera importante centrarse en la mediación aplicada e los Estados Unidos de América, por ser este un país que ha fomentadoy apoyado la solución de conflictos de forma alternativa a los métodos jurisdiccionales tradicionales. “Un claro ejemplo, son los grupos de los primeros cuáqueros americanos, quienes practicaron la mediación y el arbitraje en las desavenencias matrimoniales. Luego, los inmigrantes chinos en Estados Unidos durante la mitad del siglo XIX crearon la “Asociación China de Socorros Mutuos “para resolver las disputas de familia o de comunidad por la mediación”.20 En el estudio hecho a Estados Unidos se encontró que un amplio porcentaje de las causas que se presentan ante los órganos judiciales se resuelven en la fase de mediación. Son las materias familiar y penal en donde mas se ha desarrollado la utilización de los medios alternos de solución de conflictos. A continuación, algunos ejemplos: “En 1969, Culson, abogado, sugiere: Los abogados pueden minimizar el traumatismo del divorcio utilizando las técnicas alternativas de resolución de conflictos, de conciliación o de arbitraje . En 1979, Fuller, profesor de derecho de Harvard, publica un texto sobre las diferentes formas y función de la mediación. Su experiencia en las relacione de trabajo le permite anticipar el rol de la mediación en la consulta matrimonial. 1979, Griffin, Santos y Penterbon, tres terapeutas familiares de Atlanta que trabajan con las familias de adolescentes en crisis, conciben un medio neutro llamado The bridge. En un periodo de diez años, 3 mil 700 familias pudieron beneficiarse de la mediación familiar. En 1971, James Coger, abogado y terapeuta familiar, funda en Atlanta el Family Mediation Center, primer centro privado de la mediación en Estados Unidos. En 1978, funda la Asociación de la Mediación Familiar que reúne a individuos 20 MARQUEZ ALGARA, Maria Guadalupe, , op.cit., Pág. 217 27 interesados en el desarrollo y el avance de la mediación como alternativa a la vía contenciosa. En 1978, John Haynes, asistente social, profesor de servicio social en Stoney Brook, New York, propone un nuevo rol mediador para los asistentes sociales y los terapeutas conyugales y familiares. Publica en 1981 Divorce Mediation : a practical guide for therapists and counsellors considerado como el libro básico para esta nueva función profesional. En 1984, Jay Folberg, profesor de Derecho, y Alison Taylor escriben Mediation a comprhensive guide to resolving conflicts without ligation. Los autores describen aproximaciones de mediación relativas a diversas situaciones conflictivas: divorcio, acceso, custodia, problemas familiares, etcétera.”21 Los esfuerzos realizados para la búsqueda de nuevos métodos de resolución e conflictos tienen como antecedente las practicas realizadas por grupos religiosos y de ciertos grupos étnicos de inmigrantes , llegados a Norteamérica desde el siglo XVI; preocupados por mantener su unidad y sus costumbres eran proclives a resolver sus diferencias dentro de sus respectivas comunidades a través de la intervención de los ministros de su iglesia o de los ancianos; también esta tendencia se vio alimentada por los medios adoptados por las asociaciones comerciales de determinados sectores industriales americanos, como el sector marítimo, el mercado de valores, las pieles y las sedas ; que desde hace mas de un siglo establecieron sus propios canales privados de resolución de diferencias. “En 1768 la cámara de comercio de New York, creo su propia vía de resolución de controversias, basada más en los usos comerciales que en los principios legales. Esta práctica se extendió a los asuntos personales, por ejemplo, Abraham Lincoln, cuando ejerció la abogacía, actuó de árbitro en una disputa entre dos granjeros sobre la delimitación de sus propiedades.En las décadas de los treinta y cuarenta se fueron creando distintos mecanismos para solventar las disputas entre obreros y patrones, ámbito donde se han creado instituciones bien definidas y se han 21 Ibidem 28 instituido cuadros de negociadores , mediadores y conciliadores profesionales, con el propósito de crear soluciones pacificas y equitativas.”22 Posteriormente, las universidades, las escuelas públicas y los centros comunitarios, adoptaron vías pacificadoras para resolver diferencias. El desarrollo de estos métodos ha sido fuertemente impulsado en los Estados Unidos en los últimos 20 años y se le conoce con las siglas “ADR” (Alternative Dispute Resolution) o resolución alternativa de litigios; también se les conoce como MASC “medios alternos de solución de conflictos”. En ellos se incluyen la mediación, la conciliación y el arbitraje y surgen como respuesta a un sistema de justicia insatisfactorio. Todas las iniciativas tendientes a la solución de conflictos en forma negociada en 1976, de acuerdo a los resultados de la Conferencia Pound, fueron respaldados por las instituciones jurídicas, iniciando se una proliferación de técnicas conciliatorias y la aparición de nuevos profesionales e instituciones dispuestas a usarlas. De esta forma, este movimiento se va ramificando y lentamente penetrando en distintos países del mundo con diferentes modalidades; inclusive en un mismo país cada estado le ha dado características particulares. Es evidente que en la actualidad, en distintos países, no solo en Estados Unidos, los ejecutivos de empresas cada vez están mayormente interesados en programas de capacitación en negociación, también cada vez mas las grandes corporaciones resuelven las reclamaciones de sus empleados y consumidores a través de mediadores, igualmente las familias en proceso de divorcio previamente intentan la mediación, antes de presentar la demanda ante el juez. En Estados Unidos, desde 1981 a 1996, se crearon más de 350 centros vecinales de justicia que actúan como instancias conciliadoras en conflictos entre 22 Ibidem 29 arrendadores y arrendatarios, entre vecinos y entre miembros de una familia. El 95% de las Facultades de Derecho de Estados Unidos y un creciente numero de escuelas empresariales y de política pública incluyen en sus programas de estudio cursos de resolución de conflictos. De lo anterior, se puede señalar que el desarrollo de la mediación como alternativa de solución de conflictos, se ha concretado en los últimos treinta años, en la actualidad hay un gran numero de tribunales de diferente jurisdicción y competencia que estimulan u ordenan a los litigantes a que participen en alguna de las variedades de la mediación o el arbitraje, antes de acudir a juicio. Casi todos los juzgados de distrito de carácter federal han adoptado ya alguna formula alternativa de resolución de litigios. “Según un sondeo de Nacional Center for State Courts, aproximadamente 1200 juzgados estatales y locales cuentan hoy en día con algún tipo de programas de medios alternos de solución de conflictos. La legislación federal Norteamericana más reciente ha alentado a los juzgados de primera instancia e instrucción a confiar, cada vez más en las técnicas alternas de resolución de conflictos. En 1990, el Congreso aprobó la Ley de Reforma de la Justicia Civil, en la que se ordena a todos los juzgados de distrito a nivel federal elaborar e instaurar sus propios planes para disminuir los costes y retrasos de los litigios civiles; así mismo la propia ley anima especialmente a los tribunales a incluir programas de resolución alternativa de litigios donde resulte oportuno. Se encuentra que en al menos veinte estados de la Unión Americana se han aprobado leyes que definen y estimulan la resolución alterna de conflictos. Las leyes de Texas, Florida o Indiana autorizan a los jueces a exigir la mediación o el arbitraje no vinculante en todas las causade carácter civil. Los tribunales de varias grandes ciudades han instituido, con el apoyo del Colegio de Abogados de América, programas multipuertas, basados en el modelo sugerido por el catedrático de Derecho de la Universidad de Harvard , Frank Sanders, para proporcionar a los litigantes Procesos extrajudiciales alternativos , modelo que por su importancia se expondrá mas adelante.”23 23 Ibidem. 30 En el estado de Arizona se contempla en materia familiar, que debe utilizarse la mediación como preámbulo dentro de los procesos de divorcio presentados ante las cortes, debiendo efectuarse antes de continuar con el proceso netamente jurisdiccional. Durante la mediación se deberá discutir el plan de cuidado de los hijos, entre otros puntos importantes, remarcando que la asistencia a las sesiones es obligatoria; fallar a una cita de mediación puede tener consecuencias legales. Si los padres no alcanzan un acuerdo, se informa a la Corte de este hecho y se continúan los trámites del divorcio. Es importante señalar que pueden participar en el proceso de mediación los abuelos, e incluso los hijos si así se considera. Lo anterior refleja el carácter netamente conciliador de la mediación, lo que nos muestra la franca diferencia con los medios tradicionales de impartición de justicia, que muchas ocasiones provocan la ruptura definitiva de la vida familiar, e incluso de la relación de padres e hijos. Cabe señalar que los acuerdos surgidos de las sesiones de mediación, al ser ratificados por el juez, alcanzan fuerza legal. Existe también, dentro del sistema anglosajón la mediación penal que se regula bajo los siguientes principios: La participación en el programa tanto para la víctima como para el victimario debe ser voluntaria; sus objetivos deben establecerse por escrito y los procedimientos deben diseñarse para lograr los objetivos. Debe existir un plan de valoración, monitoreo y continua revisión de los objetivos y de los pasos dados para alcanzarlos. La oposición a participar en la mediación de ninguna manera debe afectar negativamente al infractor y se deben establecer salvaguardas del procedimiento, para asegurar que no haya repercusión negativa del sistema contra algún probable responsable o sentenciado que rehúse a participar en la propuesta. Las declaraciones efectuadas por las victimas o los infractores así como los documentos u otros materiales que surjan en el proceso de mediación y dialogo no podrán admitirse como pruebas en causas civiles ni criminales. 31 Estos programas deberán llevarse a cabo por mediadores bien entrenados que salvaguarden la seguridad de la victima. Es claro entonces, que los efectos positivos que esta mediación genera en el sentido de proporcionar herramientas a la victima para superar el daño ocasionado por el hecho delictivo, es una práctica que puede concebirse en los Estados Unidos por las características especiales de su sistema judicial, pero resulta de difícil comprensión en un sistema romanista como el de México. Finalmente, se puede señalar que las ventajas de la mediación han sido muy alentadoras, pues se trata de un proceso consensual, tomando en cuenta que en Estados Unidos ningún juez o mediador puede forzar a alguna de las partes a aceptar un arreglo de una querella. Alrededor del 60 por ciento de las mediaciones en las que ha participado el gobierno federal, han terminado en un arreglo. Solo cuando la contraparte del gobierno en una querella no ha querido llegar a un acuerdo, al no tener interés de usar el procedimiento de solución de disputas, no se la puede obligar. De igual manera, no se puede obligar al gobierno a resolver un caso en el que el propio gobierno este resuelto a obtener un fallo de un tribunal; sin embargo, la experiencia arroja un saldo positivo, en cuanto a la efectividad de la utilización de la mediación como medida eficaz en la resolución de conflictos planteados ante los tribunales. “En los Estados Unidos existe la justicia pactada, negociada o transada – plea bargaining- entre el Ministerio Fiscal y el abogado de la defensa previa al juicio, se aplica a la criminalidad leve y a la que causa daño y alarma social. En muchos Estados los asuntos penales se resuelven por la negociación de las partes, Se basa en los criterios de oportunidad. Cabe señalar que el “bargaining”-negociación, transacción – toma distancia del principio de inocencia, al tiempo que menosprecia, soslaya y desacredita el principio de verdad real. En los Estados Unidos no existe la mediación penal en el ámbito federal, pero es muy claro que su sistema de persecución – donde el Ministerio Publico tiene la gran discrecionalidad de investigar o no y de acusar o no hacerlo- esta basado 32 en un ámbito negocial entre el fiscal y el defensor (plea barganing). A ello debe agregarse que la figura del querellante no existe en su legislación. Sin embargo, una nueva regla federal (octubre del 2004) le ordena al fiscal informarle a la victima sobre el acuerdo que se alcanza con la defensa del delincuente. En tanto que algunos estados llevan adelante el VORP (victim-offender reconciliación and mediación program directory). “24 Los días 24, 25 y 26 de abril del año 2007 asistí al foro de análisis “HACIA LA REFORMA JUDICIAL DEL ESTADO MEXICANO: MEDIOS ALTERNATIVOS DE SOLUCION DE CONFLICTOS Y COLEGIACIÓN OBLIGATORIA”, organizado por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Asociación Nacional de Doctores en Derecho y por el Tecnológico de Monterrey, y ahí escuche brevemente la experiencia de dos mediadores estadounidenses, la Juez Elizabeth A. Jenkins y el Dr. Dan A. Naranjo quienes coinciden en que la mediación es el vehiculo ideal para la solución de conflictos. Entre las ventajas encuentran que la solución es voluntaria, rapida,y económica en tiempo y recursos. 2.2.2 En Latinoamérica En Latinoamérica son varios los países que aplican con éxito la mediación como un medio alternativo de solución de conflictos, ejemplos son los generados en Ecuador, Colombia y Argentina entre otros, siendo especialmente difundida y desarrollada en este ultimo país. 2.2.2.1 Argentina La ley 24,573 de Mediación en Argentina, instituye con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, estableciéndose que este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia. 24 ROCCO, Emma Adelaida. Mediación Penal. Revista La Ley.Buenos Aires. 3 de noviembre del 2000, Pág. 4. 33 Tras la implementación de esta ley, de 1998 al 2004 se resolvieron cerca de 61 mil asuntos en el ámbito público. La tasa de resolución de conflictos mediante esta vía llega al 30% de los casos; por ello la norma ha sido sometida en la actualidad a revisión, ya que contempla que solo los abogados pueden ejercer la tarea de mediadores en el ámbito público; en tanto que en el campo privado se abre el abanico a todas las profesiones y especialidades, como ocurre en el resto del mundo, donde la tasa de resolución de conflictos por esa vía llega al 85% de los negocios presentados. Resulta de especial interés hacer mención de la implementación de la mediación en la provincia del Chaco-Argentina, en donde el Superior Tribunal de Justicia, en el año de 1996, creó un centro de mediación, emanado de la ley provincial número 4498, que determina su régimen legal, el cual señala dentro de su introducción que fueron dos los inconvenientes para establecer la mediación dentro de la impartición de justicia , uno era la incredulidad de los abogados que desconocían el instituto de la mediación , y otro, de los jueces, que se resistían a desprenderse de sus casos judiciales porque
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