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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLAN “LA ILEGALIDAD DE LA SUBROGACIÓN A FAVOR DE LOS PARTICULARES EN LOS CRÉDITOS HIPOTECARIOS BANCARIOS EN BASE AL CÓDIGO CIVIL VIGENTE PARA EL DISTRITO FEDERAL”. T E S I S Q U E P A R A O B T E N E R E L T Í T U L O D E : L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A : G A B R I E L A C R U Z O R T I Z Asesor : LIC. JORGE ALBERTO JUAN ZORRILLA RODRIGUEZ Diciembre, 2005 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A mi mamá a quien le debo todo. A mi esposo por quien hago todo. A mi hermano quien es mi cómplice. A mi abuela quien comenzó este linaje de mujeres fuertes. Al Lic. Jorge Zorrilla y a la Lic. Laura Ruelas por ser maestros, amigos y apoyo incondicional. Índice Introducción 1. Marco Conceptual ..............................................................................................1 1.1. Antecedentes del Problema. ..................................................................1 1.2. Importancia del Problema. .....................................................................3 1.2.1. Justificación de la Investigación. ......................................................3 1.2.2. Objetivo de la Investigación. ............................................................4 1.2.3. Significación Jurídica. ......................................................................4 1.2.4. Planteamiento del Problema. ...........................................................5 2. Marco Teórico ....................................................................................................6 2.1. Derecho .....................................................................................................6 2.1.1. Derecho Civil ....................................................................................13 2.1.1.1. Obligaciones .........................................................................17 2.1.1.1.1. Fuentes de las Obligaciones.................................20 2.1.1.1.1.1. La Hipoteca ...............................24 2.1.1.1.2. Transmisión de las obligaciones...........................31 2.1.1.1.2.1. Cesión de créditos .....................37 2.1.1.1.2.2. La Subrogación .........................40 2.1.1.1.2.3. Cesión de créditos hipotecarios. 44 2.1.2. Derecho Mercantil ............................................................................44 2.2. Instituciones de Crédito. ............................................................................49 2.2.1. Requisitos para su constitución. .......................................................54 2.2.2. Facultades y prerrogativas. ..............................................................56 2.2.3. Prohibiciones. ..................................................................................62 3. Marco Legal ......................................................................................................66 3.1. Antecedentes ...........................................................................................66 3.1.1. Hipoteca............................................................................................66 3.1.2. Cesión de créditos ...........................................................................68 3.1.3. La subrogación. ...............................................................................72 3.1.4. Instituciones de Crédito. ..................................................................75 3.2. Legislación Vigente. .................................................................................77 3.2.1. Código Civil. .....................................................................................77 3.2.2. Ley de Instituciones de Crédito. .......................................................86 4. Marco Metodológico. ......................................................................................102 4.1. Hipótesis ...........................................................................................102 4.2. Desarrollo de la Investigación............................................................102 Conclusiones.......................................................................................................138 Bibliografía ..........................................................................................................143 Introducción La constitución, funcionamiento, derechos y obligaciones de las instituciones bancarias se encuentran regulados primordialmente por la Ley de Instituciones de Crédito. Por otra parte los particulares, entendiéndose por tales, las personas físicas o morales, civiles o mercantiles se regulan por lo dispuesto en el Derecho Privado, mencionando enunciativamente más no limitativamente, el Código Civil Federal y el relativo a cada una de las entidades federativas, el Código de Comercio, la Ley General de Sociedades Mercantiles, etcétera. Resulta evidente que los requisitos de constitución, objeto, funcionamiento, prerrogativas y obligaciones de las instituciones bancarias y de los particulares son notoriamente distintas; desde un punto de vista teórico y estrictamente legal, resulta imposible que una institución bancaria pueda transmitir a un particular las facultades y derechos que le otorga en forma exclusiva la Ley de Instituciones de Crédito. No obstante lo anterior, las instituciones bancarias han encontrado una forma de transmitir facultades que le son exclusivas a favor de los particulares, a través de un contrato de cesión de crédito hipotecario bancario, transgrediendo diversos ordenamientos legales, inclusive nuestra Carta Magna. Lo anterior constituye el objeto de estudio de la presente tesis. 1 1. Marco Conceptual 1.1. Antecedentes del Problema. En el año de 1994 concluyó el sexenio del Presidente Carlos Salinas de Gortari, periodo presidencial que se caracterizó por ser controversial política y económicamente. Durante el sexenio del Presidente Salinas, particularmente los últimos cuatro años de su mandato, el País gozaba de una aparente bonanza económica, donde la inversión extranjera resultaba abundante y la obtención de créditos provenientes de las instituciones bancarias a los particulares resultaba un procedimiento relativamente sencillo en cuanto a los requisitos exigidos para su otorgamiento y las tasas de interés resultaban muy accesibles, lo que originó que se otorgaran en cantidad, créditos bancarios hipotecarios y personales a la población, como quizás nunca antes se habían otorgado. En el mes de diciembre de 1994, y recién tomado el poder por el Presidente Ernesto Zedillo Ponce de León, se anunció una devaluación en el peso de un 15%, lo cual trajo como consecuencia una fuga masiva de capitales, una indiscriminada compra de dólares, una descapitalización del País en cuanto asus reservas internacionales, todo ello derivando en una crisis económica para la nación, que trajo diversas consecuencias a todos sus 2 habitantes. Entre las que afectaron en mayor medida la economía de los ciudadanos fue el aumento desproporcionado de las tasas de interés, particularmente en los créditos hipotecarios que aumentaron más del 200%, lo cual originó un alud de sujetos de crédito incapaces de cumplir con sus obligaciones de pago con las consecuentes acciones de carácter judicial por parte de las instituciones bancarias. A este respecto, la Legislación aplicable lo era el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales de 1928 y el Código de Procedimientos Civiles de 1932 que a leguas constituían ordenamientos legales arcaicos que no respondían a los intereses ni de los particulares ni de las propias instituciones bancarias en los juicios derivados del otorgamiento de créditos hipotecarios, lo que originaba que se presentarán innumerables lagunas legales en lo referente a cuestiones jurídicas, como la naturaleza de los juicios, ya sean civiles o mercantiles, la capitalización de intereses, el importe de las penas convencionales y por supuesto, la cesión de los créditos bancarios. El Código Civil de 1928 no indicaba específicamente la posibilidad de que una institución bancaria cediera su crédito a un particular, por tal motivo se reformó el artículo 2926 del Código Civil para el Distrito Federal, que permite la cesión de los créditos por parte de las instituciones bancarias a particulares; sin embargo, como casi todas las reformas que se realizan en base al interés de un grupo específico y no del interés general, el remedio resulto peor que la enfermedad, 3 toda vez que dicha cesión vulnera diversas disposiciones legales, entre ellas nuestra Carta Magna y por ello constituye el motivo del presente trabajo. 1.2. Importancia del Problema. La cesión de créditos hipotecarios bancarios a particulares, es un problema de suma importancia, en virtud de que debido a lo anterior, el particular se subroga en facultades y prerrogativas exclusivas que los bancos reciben después de cubrir los requisitos que la Ley establece, así como recibir la acreditación de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, lo anterior en perjuicio de los deudores de la banca, quien no cuentan con la posibilidad de pagar sus adeudos por las cantidades en las que le son vendidos a los particulares; convirtiéndose en un negocio para un grupo reducido de empresarios, quienes sin contar con los requisitos para actuar como banca, gozan de todos los privilegios tales como cobro de intereses sobre intereses o cuotas de administración. 1.2.1. Justificación de la Investigación. El fin de la presente investigación es analizar y estudiar la cesión de créditos hipotecarios bancarios a particulares para comprobar que 4 la subrogación a favor de los particulares es ilegal y que es necesaria una reforma a la Ley, ya que la actual se ha convertido en un instrumento para perjudicar severamente a los deudores de la banca. 1.2.2. Objetivo de la Investigación El objetivo de la presente investigación es analizar y estudiar la cesión de créditos hipotecarios bancarios a favor de particulares a fin de comprobar la ilegalidad de la subrogación a favor de los particulares sin restricciones y la necesidad de reformar el artículo 2926 del Código Civil del Distrito Federal. 1.2.3. Significación Jurídica. La presente investigación encuentra su significación jurídica en el hecho de que el actual Código Civil permite la subrogación de los particulares en los derechos de la banca al establecer que en la cesión de créditos hipotecarios bancarios los cesionarios tendrán todos los derechos y acciones derivados del crédito original. Lo anterior nos indica que la única solución al problema en cuestión es jurídica y consiste en reformar el artículo 2926 del Código Civil. 5 1.2.4. Planteamiento del Problema. ¿Es ilegal que los particulares se subroguen como acreedores en los créditos hipotecarios bancarios, adquiriendo por tal motivo todas las facultades y prerrogativas exclusivas de las instituciones bancarias? 6 2. Marco Teórico. 2.1. Derecho. La rama del conocimiento a la que pertenece el presente trabajo es el Derecho, por lo cual en primer término me avocaré a definirla. De acuerdo al Maestro Miguel Villoro Toranzo: “La palabra “derecho” deriva del vocablo latino “directum”, que, en su sentido figurado, significa “lo que está conforme a la regla, a la ley, a la norma.”. “Derecho” es lo que no se desvía a un lado ni otro, lo que es recto, lo que se dirige sin oscilaciones a su propio fin.”1 El autor Efraín Moto Salazar indica: “En las diversas lenguas modernas, germánicas y latinas, se usa indistintamente la palabra derecho y la palabra recto, para significar el Derecho. Así, en inglés, se dice right; en alemán, recht.; en holandés, reght; en francés, droit; en italiano, diritto; en rumano, dreptu, etc.”2 A pesar de que todos sabemos que tal cosa es Derecho, dicha palabra usa cuatro distintos sentidos los cuales son los siguientes: “1) 1 Villoro Toranzo Miguel, Introducción al Estudio del Derecho, 8ª Ed. Editorial Porrúa, S.A., México, 1988. Pág. 4. 2 Moto Salazar, Efraín, Elementos de Derecho, 14º Ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 1969. Pág. 9 7 derecho como facultad: el derecho del propietario a usar de su propiedad; 2) derecho como ciencia: estudiante de Derecho; 3) derecho como ideal ético o moral de Justicia: no hay derecho a que se cometan determinados abusos; y 4) derecho como norma o sistema de normas: el Derecho Mexicano. A veces se usa la palabra “derecho” incluyendo dos o más sentidos. Así “Derecho Natural” implica a la vez un orden de carácter ético y un sistema de normas.”3 A su vez, el Maestro Moto indica: “ La palabra derecho se usa en dos sentidos. Significa: una facultad reconocida al individuo por la ley para llevar a cabo determinados actos, o un conjunto de leyes, o normas jurídicas, aplicables a la conducta social de los individuos.”4 De lo anterior podemos concluir que el Derecho puede definirse como “un conjunto de normas bilaterales, externas, generalmente heterónomas y coercibles, que tienen por objeto regular la conducta humana en su interferencia intersubjetiva.”5 3 Villoro Toranzo Miguel, Ob. Cit. Pág. 5 y 6. 4 Moto Salazar, Efraín, Ob. Cit. Pág. 9 5 Rojina Villegas Rafael, Compendio de Derecho Civil, Introducción, Personas y Familia, 13º Edición, Editorial Porrúa, S.A., 1977. 8 El Derecho objetivo se define como: “un sistema de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad.” 6 Existen dos clases de Derecho Objetivo: el Derecho Natural y el Derecho Positivo. Podemos definir al Derecho Natural de la siguiente manera: “es un conjunto de máximas fundamentadas en la equidad, la justicia y el sentido común, que se imponen al legislador mismo y nacen de las exigencias de la naturaleza biológica, racional y social del hombre.”7 El Derecho natural está compuesto de aquellos principios y normas morales que rigen, según el criterio formal de la Justicia, la conducta social de los hombres y que son conocidos por “la recta razón escrita en todos los corazones”8 por estar impresos en la naturaleza humana y conformarse al orden natural de las cosas. El Derecho Positivo ha recibido múltiples definiciones, una de ellas es la otorgada por Moto Salazar: “El Derecho Positivo es un conjunto de normas que regulan la conducta social de los individuos, susceptibles de recibir una sanción política, y que, inspiradas en la idea de justicia, tienden arealizar el orden social.” 9 El filósofo y jurista mexicano Eduardo García Maynez da otra acepción a las palabras “Derecho Positivo”, que opone al “Derecho vigente”. Por este 6 Villoro Toranzo, Miguel, Ob. Cit. Pág. 7 7 Moto Salazar, Efraín, Ob. Cit. Pág. 11 8 Cicerón, La República, III, Pág. 22. 9 Moto Salazar, Efraín, Ob. Cit. Pág. 11 9 último, entiende lo que tradicionalmente se ha llamado “Derecho Positivo, es decir, “el conjunto de reglas bilaterales de conducta que en una cierta época y en un determinado país la autoridad suprema considera obligatorias”. Para García Maynez, Derecho Positivo es el Derecho que se cumple, el Derecho que está viviente en una zona determinada.10 De acuerdo a lo puntualizado con anterioridad, se puede afirmar que el Derecho encuentra su primer origen en la conciencia humana y que ésta se desenvuelve hasta concretarse en normas. La doctrina considera como fuentes formales del Derecho: “las formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del Derecho”.11 Las fuentes formales del Derecho son formas externas o procesos de manifestación que externan normas jurídicas o preceptos de conducta. Las fuentes formales del derecho son cuatro: la Ley, la Costumbre y el Uso, la Jurisprudencia y la Doctrina. La Ley es la norma de Derecho dictada, promulgada y sancionada por la autoridad pública, aun sin el consentimiento de los 10 García Maynez, Eduardo, Filosofía del Derecho. Porrúa, México, 1974, Pág. 17 11 Villoro Toranzo, Miguel, Ob. Cit. Pág. 161. 10 individuos; tiene como finalidad el encauzamiento de la actividad social hacia el bien común.”12 La costumbre y el uso es “la más antigua fuente formal del Derecho”13, “es la forma primitiva del desarrollo del Derecho, es la primera manifestación histórica del Derecho, es la observancia uniforme y constante de reglas de conducta obligatorias, elaboradas por una comunidad social para resolver situaciones jurídicas.”14 Geny la define como “un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo”.15 La jurisprudencia, “es la interpretación que de la ley hacen los tribunales, cuando la aplican a cinco casos concretos sometidos a ellos y la generalizan.”16 Jurisprudencia es entonces la labor de los tribunales. En los sistemas de Derecho consuetudinario, la Jurisprudencia tiene, al lado de las costumbres jurídicas, el lugar de fuente primaria del Derecho. Su misión es completar lo que no dicen las costumbres y aplicar las mismas a la variedad de casos nuevos. 12 Moto Salazar, Efraín, Ob. Cit. Pág. 12 13 Villoro Toranzo, Miguel, Ob. Cit. Pág. 164. 14 Moto Salazar, Efraín, Ob, cita. Pág. 13 15 Georges Scelle, “Le Droit Public et la Théorie de l’Etat” , en la Introduction à l’etude du Droit, 2tms, Rousseau, París, 1951 y 1953, T.I, Pág. 145 16 Moto Salazar, Efraín, Ob. Cit. Pág. 12 11 La doctrina está integrada por el conjunto de estudios y opiniones que los autores de Derecho realizan o emiten en sus obras, “los dictámenes de los jurisconsultos privilegiados -responsa prudentium- que se convierten así en una especie de fuente de Derecho, y su virtud va comunicándose, poco a poco, a toda la literatura jurídica.”17 El Maestro Villoro Toranzo no considera a la doctrina como una fuente formal obligatoria, ya que: “Hoy día, ningún jurista dispone de una facultad semejante.”18 Como hemos puntualizado, el Derecho tiene como finalidad regir la conducta de los individuos, pero como las conductas son de diversa naturaleza, las normas de Derecho varían y se deben agrupar para su mejor estudio. Primeramente, el Derecho se puede clasificar en Subjetivo y Objetivo. El Derecho Subjetivo “son facultades que el individuo tiene con relación a los miembros del grupo social al que pertenece y con relación, también al Estado de que forma parte, el conjunto de facultades reconocidas a los individuos por la ley, para realizar determinados actos en satisfacción de sus propios intereses.”19 El Derecho subjetivo se divide a su vez en tres grandes grupos: derechos 17 Villoro Toranzo, Miguel, Ob. Cit. Pág. 186. 18 Idem. 19 Moto Salazar, Efraín, Ob. Cit. Pág. 15. 12 subjetivos públicos, derechos subjetivos políticos y derechos subjetivos civiles y estos últimos en personales patrimoniales, y los patrimoniales a su vez en reales y de crédito.20 El Derecho Objetivo: “es el conjunto de leyes que rigen las relaciones de los individuos entre sí, de los individuos con el Estado, de éste con aquéllos y de los Estados entre sí.” 21 El Derecho objetivo se divide en interno y externo o interestatal. El Derecho interno, son las normas de Derecho se elaboran para regir los actos de los individuos, cuando aquéllos se realizan dentro del territorio del Estado. Las normas jurídicas que rigen las relación de México con otros estados constituyen el Derecho externo o interestatal que se aplica a dos o más Estados. El Derecho Interno se puede dividir en público y privado. El Derecho Público “rige la organización del Estado, la constitución del gobierno, las relaciones del Estado con los particulares y de éstos con aquel”22; y se divide en las siguientes ramas: Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Procesal, y Derecho del Trabajo o Laboral. 20 Idem. 21 Idem. 22 Caso, Angel, Principios de Derecho, 2ª Ed., Editorial Porrúa, S.A. México, 1937, Pag. 37. 13 El Derecho Privado se ocupa de regir las relaciones de los particulares entre sí.23 El Derecho Privado se divide en las siguientes ramas: Derecho Civil, Derecho Mercantil, Derecho Agrario y Derecho Eclesiástico. 2.1.1. Derecho Civil. El Derecho Civil “es el conjunto de disposiciones que rigen las relaciones privadas de los particulares entre sí”24. El Maestro Borja Soriano menciona respecto al Derecho Privado Positivo que “está constituido por el conjunto de reglas de conducta impuestas a los hombres en sus relaciones particulares, reglas sancionadas coercitivamente por el poder público y que tienen por objeto coordinar las actividades sociales.”25 A su vez, el Maestro Rojina Villegas otorga la siguiente definición que a nuestro parecer es una de las más completas: “El Derecho Civil es la rama del derecho privado que tiene por objeto regular los atributos de las personas físicas y morales y organizar jurídicamente a 23 Moto Salazar, Efraín, Ob. Cit. Pág. 19. 24 Idem. 25 Borja Soriano, Manuel, Teoría General de las Obligaciones, 12ª Ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 1991, Pág. 15. 14 la familia y al patrimonio, determinando las relaciones de orden económico entre los particulares, que no tengan contenido mercantil, agrario u obrero.”26 En las relaciones entre particulares hay que distinguir las relaciones no patrimoniales: existencia y capacidad de las personas físicas y morales, matrimonio, parentesco; y las relaciones patrimoniales: propiedad y sus desmembramientos o derechos reales, sucesiones hereditarias y obligaciones, incluyendo sus fuentes y los derechos reales accesorios de las obligaciones. Por su lado el autor Rafael de Pina opina que el Derecho Civil admite una definición doble o una definición única que comprenda los dos sentidos distintos en que es posible referirse al mismo: “el Derecho Civil puede considerarse como una rama de la legislacióno como una rama de la ciencia del derecho; en el primer sentido, es el conjunto de normas referentes a las relaciones entre las personas en el campo estrictamente particular; en el segundo, la rama de la ciencia del derecho que estudia las instituciones civiles desde los puntos de vista filosófico, legal e histórico.27 26 Rojina Villegas, Compendio de Derecho Civil, Introducción, Personas y Familia, Ob. Cit. Pág. 22 27 De Pina, Rafael, Elementos de Derecho Civil Mexicano, Volumen Primero, Introducción – Personas - Familia, 15ª. Ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 1986, Pág. 21 y 22. 15 Una vez definido el Derecho Civil, es necesario mencionar el contenido del mismo, aún cuando éste se desprenda de su definición y para esto “se debe considerar al Derecho Civil no sólo en sí mismo, sino también como derecho común; considerando al Derecho Civil en sí mismo, abarca como grandes instituciones la personalidad, la asociación, la familia y el patrimonio, compuesto de los derechos de cosas, de obligación y de sucesión mortis causa, y que considerándolo como “derecho común”, se incluyen una porción de materias que propiamente son extrañas al objeto específico de aquél, citándose como ejemplo las teorías de las normas jurídicas y de los derechos subjetivos, la nacionalidad y la extranjería, las servidumbres legales de interés público y la expropiación forzosa, así mismo, los códigos civiles también han comprendido entre sus preceptos disposiciones generales sobre la obligatoriedad de las leyes, su eficacia, orden de prelación de las distintas fuentes, reglas sobre su ámbito en el tiempo y en el espacio.”28 La doctrina distingue dos ramas del Derecho Civil: Derecho de las personas “que regula los atributos de las personas físicas y morales” y régimen jurídico de la familia; y, segundo, derecho civil patrimonial.29 28 Idem. 29 Rojina Villegas, Rafael, Ob. Cit. Pag. 23. 16 El Derecho Civil Familiar o Derecho de familia, “tiene por objeto la regulación de todos los vínculos que se establecen por virtud del parentesco o del matrimonio, así como las consecuencias de tipo patrimonial que se derivan de dichos vínculos”.30 Por su parte, el Derecho Civil patrimonial comprende las siguientes partes: “1) Régimen jurídico de los derechos reales, incluyendo la organización jurídica del patrimonio en general y la clasificación de los bienes; “2) Régimen de las obligaciones o derechos personales. Se comprende aquí las distintas relaciones jurídicas entre acreedor y deudor que nacen del contrato o de las fuentes denominadas extracontractuales. “3) Sistemas de liquidación patrimonial en la herencia, el concurso y la audiencia.” El Derecho Civil Patrimonial y en específico el régimen de obligaciones o derechos personales es primordial para desarrollar el tema central del presente trabajo. 30 Idem. 17 2.1.1.1. Obligaciones Primeramente, indicaremos que la Teoría General de las Obligaciones, se ocupa exclusivamente de las dos formas del derecho subjetivo tales como la creación, transmisión, modificación o extinción de la obligaciones, derechos o situaciones jurídicas, así como de la exigencia u obtención de cierto acto positivo o negativo de conducta ajena. 31 La obligación tradicionalmente se ha considerado como “el vínculo jurídico por virtud del cual una persona denominada deudor, se encuentra constreñida jurídicamente a ejecutar algo a favor de otra persona, llamada acreedor”.32 El Maestro Rafael de Pina nos indica que la palabra obligación tiene en “la esfera de lo jurídico” dos significaciones, una amplia y otra restringida, cuya distinción es necesario comprender y recordar para evitar su confusión, “es preciso distinguir entre la obligación que se engendra por un acto aislado, un hecho particular y concreto, que puede existir o no, constituyendo en una relación de derecho a varios sujetos, que antes no lo estaban para un fin tan especial y circunscrito 31 Rojina Villegas, Rafael, Ob. Cit. Pag. 11. 32 Rojina Villegas, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Tomo III, Teoría General de las Obligaciones, 5ª Ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 1974. Pág. 7. 18 y de interés tan particular como la causa que lo motivó, y aquella otra obligación u obligaciones también jurídicas que son el resultado, parte o contenido de un orden general de relaciones de Derecho preestablecidas, desde luego más permanentes, de menor limitación en su alcance, y nunca de fines tan singulares, inmediato y de mero interés individual como los que persigue la primera; o de un orden general también de protección y garantía del derecho anterior y generalmente establecido, como el penal, siquiera necesite, a su vez, iniciativas particulares de voluntad que determinen su aplicación.”33 Los tratadistas modernos definen la obligación como “una relación jurídica por virtud de la cual un sujeto llamado acreedor, está facultado para exigir de otro sujeto denominado deudor, una prestación o una abstención.”34 El Maestro Borja Soriano indica que de acuerdo a la definición de la obligación, tres son los elementos de la misma: 33 De Pina, Rafael, Elementos de Derecho Civil Mexicano, Volumen Tercero, Obligaciones Civiles – Contratos en General, 6ª. Ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 1983, Pág. 76. 34 Rojina, Villegas, Rafael, ob cita. Pág. 9 19 “Los Sujetos.- Un sujeto activo y uno pasivo cuando menos, pudiendo haber pluralidad de acreedores, de deudores o de unos y otros y nada impide técnicamente que un deudor o un acreedor sea indeterminado, que basta que haya en el momento de ejecutarse la obligación quien exija o efectúe el cumplimiento de ella, y por consiguiente que el acreedor sea determinable al vencimiento. “Una Relación Jurídica.- es decir una relación protegida por el derecho objetivo, que da al acreedor una acción que ejercitar ante el juez para obtener la prestación objeto de la obligación o su equivalente. La relación jurídica obligatoria origina dos facultades de orden distinto en el acreedor; “facultad de recibir u obtener y facultad de exigir”, “a su vez del débito u obligación impone dos situaciones jurídicas diversas: el deber jurídico del deudor y la responsabilidad patrimonial para el caso de incumplimiento, en el deudor o en tercera persona.”35 “El Objeto.- Una prestación o una abstención de carácter patrimonial”36 35 Rojina, Villegas, Rafael, Ob. Cit. Pág. 10 36 Borja Soriano, Manuel, Teoría General de las Obligaciones, 12ª Ed., Editorial Porrúa, S.A., México, 1991. Pág. 71, 72 y 73 20 La doctrina afirma que el contenido de las obligaciones puede ser patrimonial o extramatrimonial, así “el deber jurídico del deudor puede ser patrimonial en sí, o de carácter moral”, “si el deudor no cumple la prestación de carácter moral, se le condenará a una suma de dinero; y tenemos aquí resuelta, por equivalente, la patrimonialidad de su prestación.” El efecto de las obligaciones es doble: “general y particular, ambos se derivan del estado de sujeción en que en virtud del vínculo creado por las mismas se encuentra el deudor frente al acreedor y en virtud del cual aquél debe realizar la prestación en los términos en que la haya contraído, respondiendo del cumplimiento con todos sus bienes, presentes y futuros, con excepción de aquellos que conforme a la ley, son inalienables o no embargables.”37 2.1.1.1.1. Fuentes de las Obligaciones. Las fuentes de las obligaciones equivalen tanto como a origen de las obligaciones,es por consiguiente, la norma, hecho o acto que da lugar a su nacimiento. Aún cuando las fuentes de las obligaciones no están descritas específicamente bajo este rubro por el Código Civil, la 37 De Pina, Rafael, Ob. Cit. Pág. 30 21 doctrina considera como fuentes de la obligación al contrato, la declaración unilateral de la voluntad, los actos ilícitos, la gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa y la ley. El Código Civil de Napoleón definía a los cuasi-contratos como “los hechos puramente voluntarios del hombre, de los que resulta una obligación cualquiera respecto de un tercero y algunas veces una obligación recíproca entre ambas partes”38. Los cuasi-contratos se han considerado también como fuente de obligaciones desde las Instituciones de Justiniano donde encontramos como obligaciones cuasi ex contractu la gestión de negocios, la tutela, la indivisión (común incidens), el pago de lo indebido y los legados.39 El contrato es la fuente de obligación por excelencia, el Código Civil para el Distrito Federal lo define como “el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones” y añade que los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contrato.” (arts. 1792 y 1793). La definición del contrato civil desde el punto de vista legal, se debe formular diciendo que “es el convenio que produce o transfiere obligaciones y derechos”40 38 De Pina, Rafael, Ob. Cit. Pág. 60 39 De Pina, Rafael, Ob. Cit. Pág. 61 40 De Pina, Rafael, Ob. Cit. Pág. 266. 22 El contrato es un acuerdo de voluntades de las partes que lo celebran. Las declaraciones de voluntad de cada contratante debe coincidir sobre el objeto y la materia del contrato. Esta coincidencia de voluntades constituye el consentimiento, elemento esencial del contrato. Por virtud de este acuerdo se realiza una coordinación de los intereses de los contratantes, originalmente opuestos. En el contrato, de la misma manera que en el convenio, encontramos una coincidencia de voluntades entre las partes que lo celebran. Pero en tanto que el convenio es un acuerdo de voluntades para modificar o extinguir derechos y obligaciones. La denominación de contrato se reserva al acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear o transmitir derechos y obligaciones. El profesor español Diez Picazo, define al contrato como “negocio jurídico bilateral cuyos efectos consisten en crear o transmitir una relación jurídica patrimonial.” 41 Los caracteres del contrato son los siguientes: “a) Es un negocio jurídico bilateral; b) nace del consentimiento o acuerdo de voluntades entre las partes; c) tiene por objeto crear o 41 Diez Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Ed. Tecnos, Madrid, 1970, Pág. 90 23 transmitir derechos, y d) las relaciones jurídicas que surgen del contrato deben ser estimadas en dinero.”42 Siguiendo la división que adopta el Código Civil del Distrito Federal, Borja Soriano, clasifica a los contratos de la siguiente manera: contratos bilaterales o sinalagmáticos y unilaterales. “El primero es aquel del que resultan obligaciones para todos los contratantes, es decir, cuando las partes se obligan recíprocamente. Es unilateral cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que ésta le quede obligado.”43 El contrato es oneroso cuando se estipulan provechos y gravámenes recíprocos y es gratuito cuando el provecho es solamente para una de las partes (artículo 1837 C.C.D.F.) Los contratos onerosos se subdividen a su vez en conmutativos y aleatorios. El contrato oneroso es conmutativo cuando las prestaciones que son a cargo de las partes, son ciertas desde que se celebra el contrato de tal suerte que ellas pueden apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cause éste. Los contratos son aleatorios cuando la prestación debida, depende de un acontencimiento de realización incierta que hace que no sea posible la evaluación de la ganancia o 42 Galindo Garfias, Ignacio, Teoría General de los Contratos, Editorial Porrúa, S.A., México, 1996, Pág. 87 43 Borja Soriano, Manuel ob.cita. Pág. 87 24 pérdida, sino hasta que es acontecimiento se realice (art. 1838 C.C.D.F.). Los contratos sinalagmáticos imperfectos son aquellos que en el momento de su celebración sólo producen obligaciones a cargo de uno de los contratantes y por hechos posteriores, durante la vigencia del contrato, pueden nacer obligaciones a cargo de la otra parte. Los contratos reales son aquellos que se forman por el concurso de voluntades y la entrega de la cosa materia del contrato. Son contratos principales aquéllos que tienen existencia por sí mismos, no dependen de ningún otro contrato; en tanto que son contratos accesorios, aquellos que dependen de la existencia y validez de otro contrato, tal y como sucede con el contrato de hipoteca, ya que tienen por objeto crear derechos accesorios que garantizan el cumplimiento de obligaciones. (arts. 2794, 2856 y 2893, C.C.). 2.1.1.1.1.1. La Hipoteca. La palabra hipoteca tiene varias acepciones, sirviendo para significar “la cosa hipotecada, el derecho del acreedor sobre ella y el acto o contrato en cuya virtud se constituye.”44 44 De Pina, Rafael, Ob. Cit. Pág. 276. 25 Sánchez Medal define a la hipoteca como “el contrato por el que el deudor o un tercero, concede a un acreedor el derecho a realizar el valor de un determinado bien enajenable, sin entregarle la posesión del mismo, para garantizar con su producto el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. Suele llamarse ‘constituyente’ de la hipoteca al deudor o tercero que la establece.” 45 El Código Civil para el Distrito Federal define la hipoteca como “garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley. Por otra parte el Licenciado Miguel Angel Zamora y Valencia en su obra Contratos Civiles indica “la hipoteca es un contrato por virtud del cual una persona llamada deudor hipotecario, constituye un derecho real del mismo nombre sobre un bien generalmente inmueble, determinado y enajenable, a favor de la otra parte llamada acreedor hipotecario, para garantizar el cumplimiento de una obligación, sin desposeer al deudor del bien gravado y que le da derecho al acreedor, de persecución y en caso de incumplimiento de la obligación, de 45 Sánchez Medal, Ramón, De los Contratos Civiles, 6ª Ed. Editorial Porrúa, S.A., México 1982, Pág. 415. 26 enajenación y de preferencia para ser pagado con el producto de la enajenación, en el grado de prelación que señala la ley.”46 El Maestro Rojina Villegas aporta la siguiente definición de la hipoteca: “es un derecho real que se constituye sobre bienes determinados, generalmente inmuebles, enajenables, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal, sin desposeer al dueño del bien gravado, y que otorga a su titular los derechos de persecución, de venta y de preferencia en el pago, para el caso de incumplimiento de la obligación.”47 Aguilar Carvajal, adiciona las definiciones anteriores de la siguiente manera. “la hipoteca es un contrato por el cual se da nacimiento a un derecho real de garantía, que se constituye sobre bienes determinados, generalmente inmuebles; pero siempre registrables y enajenables, para garantizarel cumplimiento de una obligación principal, sin desposeer al constituyente de la posesión del bien y que otorga a su titular los derechos de persecución de venta y de preferencia en el pago, para el caso del incumplimiento de la obligación. 46 Zamora y Valencia, Miguel Angel, Contratos Civiles, Editorial Porrúa, S.A. México, 1981, Pág. 291. 47 Rojina Villegas, Rafael, Ob. Cit. Pag. 356. 27 De las anteriores definiciones podemos concluir lo siguiente: la hipoteca es un contrato de garantía y accesorio que crea un derecho real, que se constituye sobre bienes generalmente inmuebles, los cuales deben ser registrables y enajenables, el que constituye la hipoteca no necesariamente debe ser el deudor, sino que un tercero también lo puede hacer en su nombre, que su fin es el de garantizar el cumplimiento de una obligación principal y que otorga la facultad al acreedor de cobrarse de forma preferente con el valor de dicho bien en caso de que la obligación principal no sea cumplida por el deudor. Para el derecho bizantino, la clandestinidad del sistema hipotecario y la existencia de hipotecas legales, generales y preferentes, el acreedor hipotecario no tenía una posición tan segura como la tiene actualmente. “Sin embargo, a pesar de sus defectos, la hipoteca se utilizó frecuentemente en la práctica jurídica antingua. En el derecho romano prejustinianto, “inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt”, entre pignus e hipoteca, la única diferencia consiste en el sonido de las palabras, las diferencias entre un derecho real de garantía con desposeimiento, o no, del deudor, se utilizan, respectivamente, los términos pignus contractum y pignus conventum. Sin embargo, en tiempos bizantinos se introduce ya la terminología moderna, y así, mediante una interpolación, los compiladores hacen decir a Ulpiano: proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit, 28 hypothecam cum transit nec possessio ad creditorem (en terminología correcta, hablamos de pignus si el objeto es entregado al acreedor, pero de hipoteca si el acreedor no recibe la posesión), olvidando que en otro lugar del Digesto se confirma la terminología clásica.”48 Originariamente, el acreedor que quería tener una garantía real exigía retener como garantía, durante la existencia del crédito, la propiedad de algún bien del deudor (fiducia cum creditote) o compraba por un sestercio un objeto valioso del deudor, obligándose a volver a vender el mismo objeto al deudor por el mismo precio, después de que éste hubiera pagado su deuda. Tal negocio, paralelo al convenio sobre el préstamo mismo, podía también combinarse en forma íntima con este último; entonces, el acreedor compraba algún bien valioso del deudor por la cantidad que el deudor pedía como préstamo, y se obligaba a volver a vender el objeto al deudor dentro de cierto plazo, en caso de que el deudor le ofreciera un precio que correspondiese al original precio de compra, o sea, al importe del préstamo, más los intereses. 48 Floris Margadant, Guillermo, El Derecho Privado Romano, 5ª Ed., Editorial Esfinge, S.A., México 1960. Pág. 290 29 La hipoteca puede recaer sobre bienes corpóreos, muebles o inmuebles y se extiende, aunque no se exprese, a las accesiones naturales, mejoras y muebles incorporados. Las características que presenta la hipoteca son: la accesoriedad, la indivisibilidad, la determinación, la inseparabilidad y la publicidad. a) “Accesoriedad.- La existencia de la hipoteca tiene como presupuesto la de un crédito para cuya seguridad se constituye. b) Indivisibilidad.- La Indivisibilidad de la hipoteca consiste en la extensión, totalmente del derecho real de la hipoteca al objeto de la garantía por él establecida. c) Determinación.- La determinación significa que la garantía hipotecaria sólo puede recaer sobre bienes determinados y por cantidad también determinada. d) Inseparabilidad.- El derecho real de hipoteca constituye un gravamen inseparable del bien hipotecado, como consecuencia también del carácter persecutorio de la acción real y de la naturaleza oponible del gravamen respecto a terceros, la 30 hipoteca gravitará siempre sobre el inmueble, a pesar de las sucesivas enajenaciones que hubiere respecto del mismo.”49 Los elementos del contrato de hipoteca son los siguientes: a) Personales.- “Los elementos personales de este contrato son el acreedor hipotecario, el deudor y, eventualmente, el tercero que constituye la garantía a favor de éste en su caso.” b) Reales.- “Los elementos reales de la hipoteca son la obligación asegurada y la cosa gravada”. c) Formales.- “La hipoteca debe otorgarse necesariamente por escrito, privadamente o por escritura pública, según los casos. Si el crédito hipotecario excede de quinientos pesos, la hipoteca debe hacerse constar en escritura ante notario; cuando no exceda de esa cantidad, podrá otorgarse en escritura privada, ante dos testigos de la cual se harán tantos ejemplares como sean las partes contratados. La inscripción en el Registro de la Propiedad constituye también un requisito esencial de la 49 De Pina, Rafael, Ob. Cit. Pág. 286. 31 hipoteca, puesto que sin él carece de todo efecto frente a terceros.”50 El efecto principal de la hipoteca es el de que los bienes hipotecado quedan sujetos al gravamen impuesto aunque pasen a poder de tercero. “La hipoteca constituida sobre los derechos reales, sólo dura mientras éstos subsistan; pero si los derechos en que aquélla se hubiere constituido se han extinguido por culpa del que los disfruta, éste tiene obligación de constituir nueva hipoteca a satisfacción del acreedor y, en caso contrario, a pagarle todos los daños y perjuicios.51 2.1.1.1.2. Transmisión de las Obligaciones. Así como pueden transmitirse las cosas materiales, también se pueden transferir los derechos o las deudas. “El acreedor transfiere a otro su derecho y se produce así una sustitución del titular de esos derechos, sin modificar la relación jurídica. El deudor transmite a otro su deuda, quien deviene nuevo deudor de la misma obligación.”52 50 De Pina, Rafael, Ob. Cit. Pág. 280. 51 De Pina, Rafael, Ob. Cit. Pág. 288 52 Bejarano Sánchez, Manuel, Obligaciones Civiles, 3ª. Ed., Editorial Harla, S.A. de C.V., México 1984. Pág. 416. 32 Una vez que la obligación ha sido creada, pueden ocurrir dos cosas: que ésta se extinga por los diversos modos, o que se transmita a una tercera persona, distinta del deudor y acreedor. La obligación puede transmitirse por muerte de la persona a sus herederos; esto es lo que se llama transmisión de la obligación por causa de muerte; o bien, la transmisión puede operarse en vida de la persona; en este caso toma el nombre de transmisión entre vivos. La transmisión, o sea cesión, de créditos, en la práctica jurídica moderna, es muy frecuente, pero el Derecho Romano trataba esta materia con desconfianza: “En el antiguo Derecho Romano, era casi imposible traspasar un crédito a otra persona. Las obligaciones tenían muy severas consecuencias; y el deudor arriesgaba su libertad y su vida, en caso de incumplimiento. De ahí que no le fuera indiferente su acreedor. Pero, a medida que se suavizaba el tratamiento del deudor incumplido, el crédito tendía a convertirse en un bien incorporal que podía comprarse y venderse libremente”.53 En la época del derecho romano antiguo y a comienzos de la época clásica, el acreedor que quería vender su crédito debía servirse de la novación, suplicando en tal caso, al deudor, que le prestara su colaboración. Al comienzo de la épocaclásica surgió otro remedio 53 Floris Margadant, Guillermo, Op.Cit. Pág. 329 33 para la transmisión de créditos: el mandato judicial. “Si un acreedor quería ceder su crédito, podía dar un mandato procesal al cesionario, autorizándole a demandar al deudor y a cobrar por su propia cuenta (procuratio in rem suam, o sea, mandato para provecho del mandatario). Esta figura es la precursora de la cesión moderna, pero lo que se transmitía no era el derecho sustantivo, sino únicamente el correspondiente derecho de acción.”54 Esta cesión, mediante la procuratio in rem suam, no ofrecía muchas garantía al cesionario. Fuera de todo proceso, el deudor podía pagar válidamente al cedente. Este, además, podía revocar el mandato (ya que los mandatos eran esencialmente revocables), o como todo mandato se podía anular de pleno derecho por la muerte del cedente-mandante o del cesionario-mandatario. Finalmente, el cedente conservaba el derecho de perdonar la deuda, de conceder una prórroga, etc. Por todas estas razones, la procuratio in rem suam no ofrecía una base firme al cesionario-mandatario. Estos fueron los motivos por los que intervinieron luego varias constituciones imperiales a fin de remediar estos distintos defectos: “Primero, mediante la denuntiato o significatio, hechas por el cesionario al cessus (el cedido) – figura reglamentada o perfeccionada 54 Floris Margadant, Guillermo, Ob. Cit. Pág. 329 34 por Alejandro Severo – se privaba al deudor de la facultad de pagar válidamente al cedente. En tal caso, el cessus, aun aceptando la denuntiatio, conservaba las excepciones y defensas que tuviera en aquel momento en relación con el cedente, inclusive las excepciones adquiridas por él entre el momento de la cesión y el de la denuntiatio. A estas excepciones se añadían las que tuvieran contra el cesionario en el momento del vencimiento.”55 Otra medida que sirvió para ajustar la procuratio in rem suam a las necesidades de una cesión, era la innovación de que, en caso de la defunción del cedente – mandante, no se exntinguía el derecho del cesionario-mandatario, sino que éste conservaba su acción en contra del deudor. Y finalmente, se encuentra en la actio doli o exceptio doli un instrumento útil para proteger al cesionario contra la mala fe de un cedente que perdonara el adeudo del cessus, tratara de cobrarlo, etc. A fines de la época imperial, la cesión de créditos por medio de esta procuratio in rem suam se asemejaba bastante a la situación moderna, y la frecuencia de tales cesiones en la práctica se refleja claramente en numerosas disposiciones imperiales que tendrían a evitar no sólo abusos de los cedentes, sino también de los cesionarios: 55 Ibidem, Pág. 330 35 “Así encontramos, desde Diocleciano, la prohibición de ceder créditos a personas ‘más poderosas’, que tuviesen más influencia en los tribunales… En el año 380, Teodosio I prohibió al comprador de un crédito litigioso cobrar al deudor más de lo que él mismo hubiera pagado al acreedor original; y Anastasio, el prudente y sensato predecesor del tío de Justiniano, extendió, en el año 506, este sistema a todos los créditos, litigiosos o no.”56 La medida de Teodosio I tenía por objeto privar de su fundamento al antisocial comercio de créditos litigiosos que hacían los amigos de determinados jueces. La medida de Anastasio iba más lejos y quería impedir que la usura, severamente limitada en aquellos tiempos, tomara formas difíciles de vigilar mediante grandes descuentos efectuados durante la compraventa de créditos. Así, si un usurero compraba por cincuenta mil solidi un crédito de cien mil, que vencería dentro de un año, cobrando, por tanto, intereses del cien por ciento al año, saldría defraudado a partir de la Lex Anastasiana, ya que en virtud de ella, no podía cobrar más de cincuenta mil solidi. Por otro lado la cesión de crédito romana, implicaba automáticamente la cesión de los derechos de fianza, prenda, hipoteca, etc., que aumentaban la seguridad del acreedor, así como la 56 Floris Margadant, Guillermo. Ob. Cit. Pág. 331 36 situación privilegiada que un crédito pudiera tener en un concurso, le acompaña en caso de cesión. Transmitir una obligación es sustituir a uno de los sujetos (deudor o acreedor) por una persona nueva lo que supone que la persona sustituida sale completamente de la relación obligatoria y la que queda en su lugar toma en todos los sentidos, sus participaciones, teniendo no derechos y obligaciones propias, relaciones al sujeto sustituido. Transmitir una obligación – escriben a este propósito PLANIOL Y RIPERT57- es sustituir una persona nueva a una de las que figuraban anteriormente en la relación jurídica sin que esa relación deje de ser exactamente la misma que hasta ese momento, lo que supone, por tanto, que la persona substituida sale completamente de la relación obligatoria y que la que le sucede toma en todos sentidos su lugar, teniendo no derechos y obligaciones propios, sino exclusivamente derechos y obligaciones que existían en relación con la primera. Los autores de referencia añaden “no haya transmisión de un crédito sino cuando el primer acreedor pierde todos sus derechos como tal y si el segundo queda investido respecto al deudor, de sus derechos mismos 57 Tratado práctico de derecho civil francés T. VII, Pág. 420 37 en su naturaleza y extensión anteriores, lo que se traduce especialmente en el mantenimiento en su favor de las garantías originales y por la persistencia de las excepciones que podía oponer el deudor; asimismo, la transmisión de una deuda implica que el deudor inicial no queda ya obligado a cosa alguna y que el nuevo deudor está obligado exactamente del mismo modo que el primero, por una causa y una medida idénticas.58 Los modos de transmitir las obligaciones son tres: cesión de créditos, cesión de deudas y subrogación. Estas tres formas, se caracterizan por implicar un cambio en el sujeto activo (cesión de derechos y subrogación) o en el pasivo (cesión de deudas), dejando subsistente la misma relación jurídica, que por lo tanto no se transforma ni mucho menos se extingue, continuando con las obligaciones principales y accesorias. 2.1.1.1.2.1. Cesión de Créditos La cesión de créditos se define como “la sustitución del acreedor originario por otro que asume la calidad de tal, con todas sus consecuencias, de la que queda al margen el acreedor anterior.59 58 Idem. 59 De Pina, Rafael, Ob. Cit. Pág. 135 38 El maestro ROJINA VILLEGAS la define de la siguiente manera: “la transmisión de créditos es la convención por la cual un acreedor cede voluntariamente sus derechos contra el deudor, a un tercero, quien llega a ser acreedor en lugar de aquél.”60. Continua ROJINA VILLEGAS citando a PLANIOL “el enajenante se llama cedente; el adquirente del crédito, cesionario, el deudor contra quien existe el crédito objeto de la cesión, cedido” (Planiol, Teoría General de los Contratos, de la traduc. De Cajica jr. Puebla, Pág. 269). Asimismo, afirma el autor de referencia que “la cesión de derechos moderna se caracteriza porque implica un cambio en el acreedor o sujeto activo, que es reemplazado por otro, subsistiendo la misma relación jurídica, sin que se opere por lo tanto una novación subjetiva y sin que se requiera el consentimiento del deudor.”61 Del concepto citado, se desprende que el acreedor puede transferir sus derechos a otra, sin la conformidad de su deudor y a pesar de este cambio en un elementoesencial de la relación jurídica, subsiste ésta, con todos su derechos y obligaciones, lo cual lo distingue de la novación subjetiva por cambio de acreedor, ya que en esta última opera una extinción de la relación jurídica primitiva, que es substituida necesariamente por otra nueva y esencialmente distinta. 60 Rojina Villegas, Rafael, Ob. Cit. Pág. 452 61 Rojina Villegas, Rafael, Ob. Cit. Pág. 455 39 Una vez definida la cesión de créditos, debemos puntualizar lo siguiente: “la cesión de crédito tiene el carácter de venta si se hace por un precio cierto y en dinero, el de permuta si se efectúa a cambio de una cosa, el de donación si se realiza gratuitamente”.62 La cesión de derechos es sumamente útil, tanto desde el punto de vista jurídico como económico, “en virtud de que el acreedor puede tener ventajas indiscutibles al negociar su crédito que no es exigible aún, pues en esa forma recibe inmediatamente su importe. Por su parte el cesionario, mediante esta figura jurídica puede colocar su dinero a un tipo de interés conveniente, adquiriendo un crédito a plazo.”63 La doctrina tradicional atribuye a la cesión de créditos naturaleza contractual, ya que como lo indicamos, puede tener el carácter de venta, permuta, donación, etcétera. La cesión de crédito civiles, cuando no sean a la orden o al portador: “puede hacerse en escrito privado con la firma del cedente, del cesionario y de dos testigos, pero cuando la ley exija que el título del crédito cedido conste en escritura pública deberá hacerse en esta 62 Borja Soriano, Manuel, Ob. Cit. Pág. 576. 63 Rojina Villegas, Rafael, Ob. Cit. Pág. 456 40 clase documento. En los casos de cesión de créditos que no sean a la orden o al portador, para que el cesionario pueda ejercitar sus derechos contra el deudor deberá hacerse a éste la notificación de la cesión, ya judicialmente, ya en forma extrajudicial, ante dos testigos o ante notario.”64 Mientras no se haya hecho la notificación a que se refiere el párrafo anterior, el deudor, se libra de la obligación pagando al acreedor primitivo. La cesión de créditos tiene en la vida del comercio y de los negocios, en general, una importancia extraordinaria, desde luego mayor que en la esfera de las obligaciones específicamente civiles y que se manifiesta, particularmente, con ocasión de las operaciones de descuento de documentos mercantiles y en las relativas a la transmisión de los títulos de crédito, que son realizadas en masa por la banca y el comercio. 2.1.1.1.2.2. La Subrogación Otra forma de transmitir el crédito y sustituir al acreedor es la subrogación por pago. Subrogar significa precisamente subsistir. “Hay 64 De pina, Rafael, ob.cita. Pág. 136 41 subrogación real cuando se substituyen unos bienes por otros y subrogación personal por pago, cuando el acreedor es substituido por un tercero interesado que paga la deuda o presta dinero para tal fin.”65 Por su parte Borja Soriano indica: “La palabra subrogación evoca la idea de una sustitución, sea de una cosa por otra, sea de una persona por otra. En el primer caso es real, en el segundo es personal. Ahora bien, el pago puede ser la ocasión de una subrogación de orden personal.”66 No todo pago efectuado por tercero es subrogatorio, el efecto normal del pago es extinguir la obligación, no transmitirla. Sólo en un caso particular existe subrogación y la obligación, en vez de extinguirse, es transmitida al tercero solvens, quien toma el sitio del acreedor en una relación jurídica que no se modifica. Al respecto, el Maestro Bejarano Sánchez indica: “Si el tercero que hace el pago tiene ya un interés jurídico en solventar el adeudo o adquiere este interés por convenio con cualquiera de las partes, el pago no es extintivo, la deuda subsiste en beneficio del solvens, quien substituye al acreedor conservando todas las ventajas de su crédito. Para obtener este efecto fue creada la figura jurídica ‘subrogación por 65 Bejarano Sanchez, Manuel, Ob. Cit. Pág. 429. 66 Borja Soriano, Manuel, Ob. Cit. Pág. 590. 42 pago’ en evidente propósito de proteger el derecho del tercero que paga la deuda y alentarle a hacerlo, concediéndole el mismo derecho que tenía el acreedor original con toda la preferencia y garantía de que estuviera provisto, lo cual confiere a la institución una gran importancia para el crédito, la circulación de la riqueza y la vida económica de la comunidad”67. La subrogación está ligada a un pago, difiere del pago ordinario en que, en lugar de extinguir la deuda, no hace sino cambiar la persona del acreedor. El deudor es liberado respecto de su acreedor, pero pasa a ser deudor de aquel que ha pagado la deuda por él. El que paga, desde el momento en que no quiere hacer una liberalidad al deudor al que libera por su intervención, tiene contra él una acción personal para hacerse rembolsar. La principal ventaja es “la que resulta de una garantía real o personal, es decir, de la existencia de un privilegio o de una hipoteca sobre los bienes del deudor o de una fianza. Pero al lado de esta ventaja o en su defecto, pueden existir otras… el crédito puede producir intereses a una tasa ventajosa; estos intereses se deberán al subrogado.”68 El maestro Borja Soriano define la subrogación diciendo que “Es la substitución admitida o establecida por la ley en los derechos de un 67 Bejarano Sánchez, Manuel, Ob. Cit. Pág. 430. 68 Borja Soriano Manuel, Ob. Cit. Pág. 390. 43 acreedor, por un tercero que paga la deuda o presta al deudor fondos para pagarla”69 La subrogación, citando a Bonnecase, constituye menos un modo de extinción de las obligaciones que un modo de transmisión, el crédito pagado por el tercero subsiste en su provecho y le es trasmitido con todos sus accesorios, aunque sea considerado como extinguido con relación al acreedor. La subrogación se clasifica, ya sea por su causa o fuente en legal o convencional. “La legal está instituida por la Ley y produce sus efectos por el mismo derecho – ipso iure – sin necesidad de que las partes lo declaren. La convencional, que es útil en los casos en los cuales el tercero no tiene interés jurídico en el pago y que provienen de un acuerdo de voluntades, de un contrato que éste celebra: a) con el acreedor (subrogación ex parte creditoris), quien acepta ser subrogado por el tercero que le está pagando el crédito, al cual le deja voluntariamente su sitio de acreedor en la relación, o bien b) con el deudor (subrogación ex parte debitoris), quien permite al tercero solven sustituir al acreedor y aprovechar la situación de éste en la relación jurídica. 69 Borja Soriano, Manuel, Ob. Cit. Pág. 591 44 2.1.1.1.2.3. Cesión de Créditos Hipotecarios Para la transmisión de la hipoteca, se aplican las reglas de la cesión de todo crédito, es decir, deben observarse en el contrato de cesión las formas exigidas para la constitución de la hipoteca, o sea, debe notificarse al deudor, e inscribirse el contrato de cesión para los efectos relacionados con terceros; la regla general de la cesión de crédito dice que para ella “son necesarias las mismas formalidades que para la constitución: por tanto, conforme al Código Civil, cuando el crédito hipotecario no exceda de quinientos pesos, la cesión requiere sólo documento privado, que deberá ser inscrito, pues una de las formalidades de la constitución es el registro, para los terceros; cuando excede de quinientos pesos, la cesión requiere documento público y registro.”702.1.2. Derecho Mercantil. El concepto del Derecho Mercantil, sirve ante todo para delimitar en el conjunto de las relaciones sociales, las que debemos considerar sometidas a las normas peculiares de aquél, por eso, su determinación es una cuestión eminentemente práctica. 70 Rojina Villegas, Rafael, Ob. Cit. Pág. 441 45 Como se deduce de su denominación, la naturaleza y concepto del Derecho Mercantil se dan en relación con el comercio: “el derecho mercantil es el derecho que regula al comercio.”71 Vivante citado por el Maestro Cervantes Ahumada, define al Derecho Mercantil como “aquella parte del derecho privado que tiene principalmente por objeto regular las relaciones jurídicas que surgen del ejercicio del comercio”.72 Continua Cervantes Ahumada opinando que dicho concepto le parece incompleto, ya que “el Derecho Mercantil comprende algo más que las relaciones jurídicas (personas, cosas, instituciones jurídicas en general)” y aporta su propio concepto definiendo al Derecho Mercantil como: “el conjunto coordinado de estructuras ideales, pertenecientes al ordenamiento jurídico general y destinadas a realizarse o actualizarse principalmente en la actividad de la producción o de la intermediación en el cambio de bienes o servicios destinados al mercado general.”73 Ignacio Quevedo Coronado define al Derecho Mercantil como “el conjunto de normas jurídicas que se aplican a los actos de comercio 71 Barrera Graf, Jorge, Instituciones de Derecho Mercantil, 5ª Reimpresión, Editorial Porrúa, S.A., México, 2003, Pág. 1 72 Cervantes Ahumada, Raúl, Derecho Mercantil, Primer Curso, Editorial Porrúa, México, 2000, Pág. 20. 73 Cervantes Ahumada, Raúl, Ob. Cit. Pág. 21 46 legalmente calificados como tales y a los comerciantes en el ejercicio de su profesión.”74 En función de comprender mejor los conceptos antes transcritos, es necesario puntualizar el concepto de comercio y actos de comercio: El Comercio consiste esencialmente en una actividad de mediación o interposición entre productores y consumidores con el propósito de lucro. Los actos de comercios son aquéllos que como tales están considerados como tales en la Ley. El artículo 4º del Código de Comercio, no considera limitativamente a los laboradores y fabricantes como las únicas personas que pueden efectuar accidentalmente operaciones de comercio; por ello quedan sujetas a las leyes mercantiles, todas las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operación de comercio, aunque no sean en derecho comerciante. Las fuentes del Derecho mercantil son las diversas formas del desenvolvimiento del derecho a las cuales debe acudirse para conocerlo y aplicarlo. Es el principio y origen de las normas jurídicas 74 Quevedo Coronado, Ignacio, Compendio de Derecho Mercantil, Editorial Addison Wesley Longman, México, 1998, Pág. 11. 47 y, particularmente, del derecho positivo de un estado en una determinada época. Las fuentes del derecho mercantil son las siguientes: La Ley Mercantil. “es la norma de derecho comercial, dictada, promulgada y sancionada por la autoridad pública, aun sin el consentimiento de los particulares.”75 El artículo 2º del Código de Comercio establece: “A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio los del derecho común contenidos en el Código Civil aplicado en materia federal”. En nuestro sistema jurídico las leyes mercantiles son federales y las principales son: - El Código de Comercio. - La Ley General de Sociedades Mercantiles; - La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. - La Ley de Comercio Exterior. - La Ley General de Sociedades Cooperativas; - La Ley de Sociedades Mercantiles de Interés Público. - La Ley Sobre el Contrato de Seguro; - La Ley de Concursos Mercantiles; 75 Quevedo Coronado, Ignacio, ob.cita. Pág.17 48 - La Ley de Navegación y Comercio Marítimo. - La Ley de Instituciones de Crédito. - Etcétera. La jurisprudencia: “es el criterio de interpretación judicial de las normas jurídicas del Estado que prevalece en las soluciones de un Tribunal Supremo y se inspira en el propósito de obtener una interpretación uniforme del derecho.”76 “Es norma de derecho mercantil, en cuanto resuelve los casos concretos y establece precedentes para interpretación de las normas. La jurisprudencia de la H. Suprema Corte de Justicia de la Nación es de observancia obligatoria para todos los tribunales.”77 Los usos mercantiles.- Son formalmente supletorios de la ley escrita. De conformidad al artículo 2º del Código de Comercio, primero se aplica supletoriamente el derecho común y después los usos, y según el artículo 2º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, primero se aplicarán los usos, y después el derecho común. 76 De Pina, Rafael, Ob. Cit. Pág. 142 77 Cervantes Ahumada, Rafael, Ob. Cit. Pág. 26 49 Como hemos indicado, el Derecho Mercantil no solo regula las relaciones jurídicas comerciales, sino también a las personas, es decir, a los comerciantes, al respecto, el artículo 3º del Código de Comercio, establece a quienes se les puede dar el carácter de comerciantes: “I. Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria; “II. Las sociedades constituidas conforme a las leyes mercantiles; “III. Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.” 2.2. Instituciones de Crédito. Antes de pasar al análisis del régimen de derecho que le es aplicable a las instituciones que prestan el servicio de banca y crédito, pasaremos a precisar tres conceptos que aunque pueden parecer afines o sinónimos son diferentes y para ello debemos dejar precisadas sus definiciones. Dichos conceptos son: Banco, Banca y Banquero. Estos conceptos pueden inducir a confusión al considerárseles sinónimos y la ausencia de una sistematización técnico-jurídica tanto en la 50 legislación relativa a las instituciones de crédito y sus operaciones, como a los conceptos vertidos por la doctrina en la materia, hace necesaria su adecuada diferenciación. Por regla general, caemos en el error de confundir el término “banco” (establecimiento) con la operación del mismo que corresponde a la persona que las realiza (el banquero). Incluso en la legislación se incurre en el mismo error, cuando se dice en el artículo 75 fracción XIV, que la ley reputa actos de comercio “las operaciones de bancos”, como si fuera el establecimiento quien realizara las aludidas operaciones y no la persona que desarrolla la actividad. Dicha redacción, si bien se está refiriendo a los “actos” y que como tales hace referencia a las “operaciones”, incurre en el desafortunado error de considerar que tales actos los realiza, como se dijo, el establecimiento y no la persona del banquero que las efectúa. Por banco, debemos entender “al establecimiento donde se desarrolla la actividad bancaria; por banca al comercio del dinero y por 51 banquero a la persona que desarrolla o realiza el cambio del dinero con ánimo de lucro”78 La determinación del régimen legal al que están sujetas las Instituciones de Crédito, es un presupuesto primordial para estar en aptitud de poder determinar el alcance y las consecuencias jurídicas de los actos que realiza o en los que interviene. De acuerdo al artículo 3º Fracción II, del Código de Comercio, las Institucionesde Crédito son objeto del Derecho Mercantil, ya que se encuentran constituidas conforme a la Ley Mercantil denominada Ley de Instituciones de Crédito publicada en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de julio de 1990; Ley que en su artículo 2º establece que “el servicio de banca y crédito sólo podrá prestarse por instituciones de crédito, que podrán ser: I. Instituciones de banca múltiple y II. Instituciones de banca de desarrollo; y define al servicio de banca y crédito como “la captación de recursos del público en el mercado nacional para su colocación en el público, mediante actos causantes de pasivo directo o contingente, quedando el intermediario obligado a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados.”79 78 Soto Sobreyra y Silva, Ignacio, Ley de Instituciones de Crédito. Antecedentes y comentarios, Ed. Porrúa, 6ª Edición, 1995, Pág. 134. 79 Barrera Graf, Jorge, Ob. Cit. Pág. 467 y 468 52 Por su parte, Miguel Acosta Romero afirma que lo que él llama o define como “Derecho Bancario” son normas de Derecho Público y para ello expone las siguientes razones: “a) Desde la fundación del primer banco y la subsecuente fundación de Bancos Centrales en todos los países, esta es una función que corresponde al Estado, y las normas que regulan la organización, facultades y deberes de las instituciones estatales que actúen como Bancos Centrales, en nuestros días constituyen Derecho Público; “b) También se observa la creciente influencia del Estado en la actividad económica a través de procedimientos como aquellos por los que se regula la orientación del crédito, la circulación monetaria, el equilibrio de la balanza comercial, la liquidez bancaria, la orientación selectiva del crédito y la captación de recursos del público y que al participar o intervenir el Estado, no pueden los particulares modificar mediante acto alguno de su voluntad dicha potestad estatal que por ende constituye Derecho Público; “c) Ya en lo que concierne a nuestro país, de conformidad con la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (artículo 31), 53 corresponde a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público entre otras facultades, dirigir la política monetaria y crediticia y ejercer las atribuciones que le señalan la Ley de Instituciones de Crédito y en general las leyes que regulan el Sistema Financiero Mexicano.”80 Asimismo, la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (Diario Oficial de la Federación del 28 de abril de 1995) define a ésta como órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con autonomía técnica y facultades ejecutivas (art. 1º), definiéndose como su objeto, el de supervisar y regular a las entidades financieras (art. 2º), considerándose por tales, entre otras, a las instituciones de crédito (art. 3º, fracc. IV). “Al intervenir la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, como parte del Poder Ejecutivo Federal, es evidente que como autoridad, el conjunto de normas que la regulan constituyen o forman parte del Derecho Público.”81 El Sistema Bancario Mexicano, tal y como lo establece el artículo 3º de la Ley de Instituciones de Crédito, se integra por el Banco de México, las instituciones de banca múltiple, de capital fijo, las instituciones de de banca de desarrollo, el Patronato del Ahorro Nacional y los fideicomisos públicos constituidos por el Gobierno 80 Acosta y Romero, Miguel, Nuevo Derecho Bancario, Editorial Porrúa, 5ª Ed., 1995. Pág. 79. 81 Estrada Avilés, Jorge y Rendón Bolio, Arturo, La Banca y sus Deudores, Editorial Porrúa, 5ª. Ed., 1998, Pág. 54 Federal para el fomento económico, así como aquellos que para el desempeño de las funciones que la ley encomienda al Banco de México, que con tal carácter se constituyan. 2.2.1. Requisitos para su constitución Las Instituciones de Banca múltiple se encuentran reguladas por el Título Segundo, Capítulo I, artículos 8 al 29 de la Ley de Instituciones de Crédito, y establece para su constitución los siguientes requisitos: • Autorización.- “Para organizarse y operar … se requiere autorización del Gobierno Federal, que compete otorgar discrecionalmente a la Secretaria de Hacienda, oyendo la opinión del Banco de México y de la Comisión Nacional de Valores. Estas autorizaciones serán intransmisibles, se publicarán en el Diario Oficial y en dos periódicos de amplia circulación del domicilio social de la institución.”. • Sociedades anónimas.- Sólo gozarán de autorización (para actuar como Instituciones de Banca Múltiple), las Sociedades Anónimas de capital fijo organizadas de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de Sociedades Mercantiles, en todo lo que no esté 55 previsto en esta ley; particularmente se seguirán las siguientes reglas: I. Objeto: prestación del servicio de banca y crédito. II. Duración: indefinida. III. Capital mínimo: el que determine la ley. IV. Domicilio: deberá estar en el territorio nacional. La escritura constitutiva y sus modificaciones deben ser aprobadas por la Secretaría de Hacienda, e inscritas en el Registro de Comercio, sin que se requiera aprobación (homologación) judicial. • Documentos que se deben acompañar a la solicitud de autorización: I. Proyecto de estatutos. II. Plan general de funcionamiento que comprenda: a) Los programas de captación de recursos y de otorgamiento de créditos en los que se definan las políticas de diversificación de 56 operaciones pasivas y activas, así como los segmentos del mercado que preferentemente atenderán; b) Las previsiones de cobertura geográfica; c) Las bases para aplicar utilidades, en la inteligencia de que las sociedades a las que se autorice a operar como instituciones de banca múltiple, no podrán repartir dividendos, durante sus tres primeros ejercicios, debiendo aplicarse las utilidades netas a reservas; y d) Las bases relativas a su organización y control interno; III. Comprobante de depósito por una cantidad igual al 10% del capital mínimo; IV. La demás documentación e información que a juicio de la Secretaría de Hacienda se requiera. 2.2.2. Facultades y prerrogativas. En relación a las facultades de las Instituciones de crédito, el Maestro Dávalos Mejía nos comenta lo siguiente: “Las instituciones de crédito propiamente dichas (las SNC y las sociedades anónimas 57 bancarias), por oposición a las organizaciones auxiliares de crédito, desde 1982 y, de manera fundamental desde 1985, con la entrada en vigor de la segunda Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito, tienen una especialización por operaciones igual de detallada, pero en apariencia más reducida que en el régimen anterior al 82, el método de autorización de operaciones que utiliza nuestra legislación es el limitativo, pues, en efecto, solo las operaciones expresamente señaladas por la Ley de Instituciones de Crédito son susceptibles de celebrarse por los bancos.”82 El artículo 46 del la Ley de Instituciones de Crédito establece: “ARTICULO 46.- Las instituciones de crédito sólo podrán realizar las operaciones siguientes: I. Recibir depósitos bancarios de dinero: a) A la vista; b) Retirables en días preestablecidos; c) De ahorro; y d) A plazo o con previo aviso; 82 Dávalos Mejía, Carlos Felipe, Derecho Bancario y Contratos de Crédito, 2º Ed., Editorial Oxford, México, 2003. Pág. 674 58 II. Aceptar préstamos y créditos; III. Emitir bonos bancarios; IV. Emitir obligaciones subordinadas; V. Constituir depósitos en instituciones de crédito y entidades
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