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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN LICENCIATURA EN DERECHO TRABAJO POR ESCRITO QUE PRESENTAN: CHAVERO GARCÍA IRIS JAZMÍN YAÑÉZ ROMO ROBERTO CÉSAR TEMA DEL TRABAJO: “LA NECESIDAD DE CREAR UN CAPÍTULO ESPECIAL QUE REGULE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS EN EL CÓDIGO CIVIL FEDERAL” EN LA MODALIDAD DE “SEMINARIO DE TITULACIÓN COLECTIVA” PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO MÉXICO, ARAGÓN, MAYO DE 2006 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. PROPUESTA DE CREACIÓN DE UN APARTADO DENTRO DEL CAPÍTULO DE CONTRATOS EN EL CÓDIGO CIVIL FEDERAL EN EL QUE SE REGULEN LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS ÍNDICE INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I CAPÍTULO I MARCO CONCEPTUAL 1. 1 CONTRATO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.2 CONTRATOS CIVILES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1.3 CONTRATOS MERCANTILES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1.4 DERECHO INFORMÁTICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.4.1 CONTRATOS INFORMÁTICOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.5 ELEMENTOS DEL CONTRATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1.5.1 ELEMENTOS ESENCIALES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1.5.2 ELEMENTOS DE VALIDEZ. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 1.6 PARTES EN EL CONTRATO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 1.6.1 USUARIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 1.6.2 PROVEEDOR. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 CAPÍTULO II GENERALIDADES DE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS 2.1 CONTRATOS INFORMÁTICOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 2.1.1 DE MATERIAL O DE SISTEMA. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . 20 2.1.2 COMPATIBILIDAD DE EQUIPOS Y/ PROGRAMAS. . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2.1.3 SERVICIOS Y APROVISIONAMIENTOS DE REFACCIONES. . . . . . . . . . . . 21 2.1.4 DE PROGRAMA/PRODUCTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2.1.5 ADQUISICIÓN DE PROGRAMAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2.1.6 LICENCIA DE USO DE PROGRAMAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2.1.7 ANÁLISIS Y TRATAMIENTO DE DATOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2.1.8 DE MANTENIMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2.1.9 DE ASESORÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 22 2.1.10 DE FORMACIÓN O CAPACITACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 CAPITULO III PROPUESTAS 3.1 REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS DENTRO DEL CÓDIGO CIVIL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 CONCLUSIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 INTRODUCCIÓN El Derecho Informático como tal, es una rama que hasta la fecha no se encuentra totalmente regulada dentro de la Legislación Mexicana. Lo anterior en razón de que no existe una materia específica de Derecho Informático que se imparta en la Licenciatura de Derecho, sin embargo en algunas Universidades se contempla como materia importante debido al auge que ha tenido en los últimos tiempos el Derecho Informático; tal es el caso de la Legislación Mexicana, ya que los mismos legisladores desconocen el tema, el uso y aplicación que este tiene dentro de la vida diaria de la sociedad, la administración pública, así como en la iniciativa privada de nuestro país. Lo referido con antelación se debe, a que los legisladores no cuentan con los conocimientos suficientes para legislar respecto del tema, de ahí que exista una laguna jurídica en el Derecho Informático. Por lo que en el presente trabajo se aborda una de las problemáticas, en razón de la mínima legislación existente que regule el Derecho Informático, tal es el caso del Código Penal Federal, el cual contempla ciertas conductas ilícitas referentes a los delitos informáticos. La presente tesina, se desarrolla con el objetivo de proponer un apartado especial dentro de nuestro Código Civil Federal, el cual cuenta con un Capítulo específico denominado “CONTRATOS”, mismo que no contemplan los I Contratos Informáticos, ni las consecuencias jurídicas que producen al momento de su celebración, así como los efectos posteriores para las partes, de ahí que surja la idea de proponer la regulación de los Contratos Informáticos. Lo anterior debido a que, en el momento de la celebración de estos contratos, normalmente se aplican las normas de derecho civil, el problema surge cuando alguna de las partes incumple con dicho contrato, el cual por sus características especiales no se encuentra debidamente regulado en el Código Civil, y al momento de demandar dicho incumplimiento, las partes quedan en estado de indefinición por la inexistencia de un artículo específico aplicable al caso o al contrato en concreto. Lo mismo sucede con los abogados postulantes, ya que al tratar de defender a su cliente en la demanda de incumplimiento de contrato, estos muchas veces tienen que aplicar por analogía las reglas de los contratos comunes contemplados en el Código Civil, lo cual, la mayoría de las veces no prospera en los Tribunales y por ende los Juicios se pierden debido a esta laguna jurídica existente en nuestra legislación mexicana. II CAPÍTULO I MARCO CONCEPTUAL El capítulo que a continuación se presenta, muestra de una manera general algunos conceptos que son de suma importancia para la comprensión y clara explicación del tema de investigación que se expone en este trabajo, por lo que consideramos importante precisar ciertos puntos para que de esta manera y una vez entendidos los conceptos presentados se pueda comprender el motivo y finalidad de la propuesta referente a la creación de un capítulo especial dentro del Código Civil Federal que contenga todos los contratos informáticos, lo anterior en razón de ser estos una figura jurídica de características especiales, así que comenzaremos por establecer de manera general los conceptos relativos a los contratos y de ahí partir para analizar tanto los elementos de estos, como los diversos contratos existentes. 1. 1 CONCEPTO DE CONTRATO La voz contrato tiene diversos significados, el más autentico, técnicamente hablando es el de negocio jurídico bilateral y patrimonial intervivos. Empero con la palabra contratos se alude al documento que contiene el negocio. De lo anteriorse desprende que el contrato es un acuerdo de dos personas que llevan acabo un negocio jurídico con igualdad legal. 1 Por principio se debe hacer la distinción entre convenio y contrato, el Código Civil distingue entre convenio y contrato, pues considera a este la especie y a aquel el género: convenio es el acuerdo de dos o mas personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones, y contratos son los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos. El Maestro Ricardo Treviño García, define a los convenios como “aquellos que producen, crean, transmite o transfieren derechos y obligaciones”1. Desde el punto de vista doctrinario, el contrato ha sido definido por diversos autores, entre lo cuales se destacan los jurístas Marcel Planiol y Georges Ripert, quienes establecen que contrato es una especie particular de convención, cuyo carácter propio consiste en ser productor de obligaciones, de igual forma los maestros Abrosio Colin y Henri Capitant, definen el contrato como el acuerdo de dos o varias voluntades en vista de producir efectos jurídicos. Contratando las partes pueden tener por fin, crear una relación de derecho, crear o transmitir un derecho real, dar nacimiento a obligaciones, modificar una relación preexistente o extinguirla. 1 Treviño García Ricardo. Los Contratos Civiles y sus Generalidades. Editorial Mc Graw Hill, México, 1995, XXXII, Pag. 59 . 2 1.2 CONCEPTO DE CONTRATOS CIVILES De acuerdo al artículo 1793 del Código Civil, podemos definir que los contratos civiles son: los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos. 1.3 CONCEPTO DE CONTRATOS MERCANTILES Cuando hablamos de contratos mercantiles, la importancia de la expresión no se encuentra en el calificativo “mercantil”, si no en el concepto de contrato, que en su esencia no difiere del que consideramos civil, privado o común y así, sabemos que contrato es el “acuerdo de dos o mas partes para crear derechos y obligaciones, esta definición es aplicable igualmente a los contratos que por su forma o características accesorias llamamos mercantiles”2. La diferencia entre el contrato civil y el contrato mercantil radica en que estos últimos son regulados por el Código de Comercio, porque una o mas partes tiene legalmente el carácter de comerciantes, que dan lugar a procedimientos judiciales supuestamente mas ágiles que los contratos civiles, y por último porque su objeto acusa mas claramente a su finalidad económica, es decir, se encamina a los llamados actos de comercio. De lo anterior se desprende que dentro de la rama del Derecho Mercantil, contempla a los contratos mercantiles meramente como actos de comercio, siendo esta la distinción entre los contratos del orden civil. 2 Olvera de la Luna Omar. Contratos Mercantiles, Editorial Porrua S.A., México, 1982, Pag. 102 3 1.4 CONCEPTO DE DERECHO INFORMÁTICO Es una rama de la ciencia jurídica que considera a la Informática como instrumento y objeto de estudio del derecho. También se puede conceptuar como: Conjunto de leyes normas y principios aplicables a hechos y actos derivados de la Informática3. De igual forma el Derecho Informático regula las normas tanto de computación como de la informática, así como de la seguridad de las bases de datos en los equipos de cómputo. 1.4.1 CONCEPTO DE CONTRATOS INFORMÁTICOS Se considera a los Contratos Informáticos como la transacción de bienes y servicios que se hace a través de la tecnología informática. Podemos definir a los Contratos informáticos como el conjunto de técnicas destinadas al tratamiento lógico y automatizado, este tipo de contratos emanados esencialmente del Derecho Civil contractual, reviste una serie de características específicas muy marcados que dificultan su adecuada negociación en la práctica. De esta manera, esta nueva categoría contractual (tanto en lo técnico como en lo jurídico) amerita un tratamiento pormenorizado, en especial en las diversas implicaciones aún desconocidas o parcialmente conocidas por parte del Derecho tradicional, a fin de contemplar un régimen jurídico aplicable. 3 Tellez Valdez Julio, Derecho Informático, Editorial Mc Graw Hill, México, 2004, Pag. 21 4 Según el jurista peruano Willheim David Angermüller, lo define como: el acuerdo de voluntades de dos o mas partes con el objeto de crear vínculos de obligaciones y que busca crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial. De lo anterior podemos entender que, el Derecho Informático se encargará de regular las relaciones jurídicas que se generen al momento de la celebración de un Contrato Informático, teniendo en cuenta la parte técnica y legal del mismo. 1.5 ELEMENTOS DEL CONTRATO Como es sabido los elementos de un contrato en general, son aquellos que le permiten existir dentro del ámbito del derecho, así como tener plena validez al momento de su celebración, es por eso que consideramos importante desarrollar este punto en el presente trabajo de investigación, ya que forma parte esencial del mismo. Podemos mencionar que básicamente y de acuerdo a la doctrina mexicana y a los diversos autores consultados, el contrato consta de dos clases de elementos, los elementos de existencia y los elementos de validez: Por lo que respecta a los elementos de existencia, son el consentimiento y el objeto, y los elementos de validez son capacidad, ausencia de vicios del consentimiento, forma en los casos exigidos por la Ley y fin o motivo 5 determinante lícito, es decir que no sea contrario a las leyes del orden público ni a las buenas costumbres. La mencionada dualidad de requisitos generales (de existencia y de validez) es muy útil para el estudio del contrato en forma general, y resulta necesaria en la aplicación de todos y cada uno de ellos incluyendo los contratos informáticos ya que estos también requieren cumplir con estos requisitos para poder existir y tener validez. 1.5.1 ELEMENTOS ESENCIALES Los elementos esenciales son aquellos necesarios para que tenga existencia o vida un acto jurídico, los elementos de esenciales o también denominados de existencia, sean enumerados tradicionalmente en dos. Como elementos esenciales del contrato en general tenemos los siguientes: CONSENTIMIENTO Para estar en posibilidad de hablar sobre el consentimiento, es necesario poder analizar su parte primordial la cual se define como la manifestación de la voluntad, siendo este el primer elemento esencial de los contratos jurídicos el cual se divide en dos partes; en primer lugar la voluntad del sujeto tendiente al otorgamiento del contrato jurídico, pero mantenida en su fuero interno, es decir, el sujeto concibe la posibilidad de la realización del negocio, delibera internamente si lo realiza o no, con el análisis de las consecuencias que llevarlo a cabo tendrá. La declaración de la voluntad está 6 en segundo término; ello implica su exteriorización, es decir, la voluntad mostrada al mundo exterior, para su conocimiento, interpretación y en su caso aceptación de los demás sujetos en general y particularmente los inmiscuidos. El consentimiento surge de dos comportamientos o de dos conductas humanas y por consiguiente motivadas y concientes que se traducen en dos declaraciones, o también manifestaciones correspondientes a cada una de las partes consideradas en pie de igualdad jurídica, aunque no siempre económica, de contenido volitivo, jurídicamente relevantes y por ende constitutivas y dispositivas en virtud del reconocimiento por el derecho de aquella autonomía.4Así mismo, podemos referir que la palabra consentimiento en uno de sus sentidos amplios, señala el jurísta De Gasperi, que significa el concurso mutuo de la voluntad de las partes sobre un hecho que aprueban con pleno conocimiento; y en un sentido restringido connota la idea de la adhesión del uno a la voluntad del otro. OBJETO Otro Elemento esencial de suma importancia para la existencia de los contratos es el objeto, los doctos en derecho Rojina Villegas y Gutiérrez y González aluden a dicho significado como sigue: debemos distinguir un objeto directo y en ocasiones un objeto indirecto. El objeto directo consiste en crear, transmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones. Hay también un objeto indirecto; pero este no se presenta en la totalidad de los actos jurídicos es sobre todo en los contratos y en los convenios en donde lo encontramos. 4 Muñoz Luis, Doctrina General del Contrato, Editorial Cardenas Editor y Distribuidor, México 1992, Pag. 169 7 La cosa objeto del contrato debe existir en la naturaleza, ser determinada o determinable en cuanto a su especie y estar en el comercio. a) Existir en la naturaleza. De lo anterior se desprende, la posibilidad física en la realización de dicha prestación; sin embargo, tratándose de cosas futuras, es de señalar, que si pueden ser objeto de un contrato, ya que el espíritu legislativo se ha inclinado por el criterio de que si bien, estas cosas no existen en el presente, si pueden existir en un futuro, ya que su existencia esta destinada. b) Debe ser determinada o determinable en cuanto a su especie. Lo anterior se menciona, por virtud de la limitación que debe hacerse del género de tal suerte que sea debidamente precisada para que el vínculo de la obligación sea serio. c) Estar en el comercio. Al estar en el comercio, puede darse por dos razones. La primera de ellas se refiere a su naturaleza, que son aquellas cosas que no pueden ser poseídas exclusivamente por un individuo. Tratándose de la segunda es por disposición de la Ley, que se refiere a aquellas declaradas por la misma como irreductibles a propiedad particular. El objeto directo en los convenios es crear, transmitir, modificar o extinguir derechos u obligaciones y el indirecto consiste en la cosa o en el hecho materia del contrato. De tal manera que un contrato crea obligaciones 8 que pueden ser de dar, hacer, o no hacer, y así cada obligación tiene su objeto.5 Ahora bien, entendemos al objeto como la conducta de las partes o los bienes materiales, sobre los que recae la conducta, la cual puede manifestarse como una prestación, pudiendo ser de carácter positiva o bien negativa, adquiriendo por efecto del contrato un señalamiento concreto y particular. 1.5.2 ELEMENTOS DE VALIDEZ Como elementos de validez podemos mencionar cuatro de suma importancia para que el contrato tenga plena eficacia en el ámbito jurídico y son los siguientes: Licitud en el objeto, Capacidad, Forma, Ausencia de vicios en la voluntad. LICITUD EN EL OBJETO La licitud en el objeto, el Código Civil la circunscribe al hecho que el obligado debe hacer o dejar de hacer con exclusión de la cosa y sin referencia alguna al objeto directo del negocio, existen actos, señala Rojina Villegas que son considerados como ilícitos por cuanto que van en contra de una ley, pero el grado de ilicitud no es suficiente para que el legislador los sancione con la nulidad; por esto si es ilícito todo aquello que se ejecuta en contra de la Ley el objeto del contrato seria ilícito, solo cuando este en contra de una ley de interés público, prohibitiva o imperativa, o en contra de las buenas costumbres. 5 Domínguez Martínez Jorge Alfredo, Derecho Civil, Editorial Porrúa S.A., México 1994, P.523 9 CAPACIDAD Es el segundo elemento de validez de los contratos jurídicos en el orden propuesto para el análisis de dichos elementos. Las manifestaciones de la voluntad participantes en la configuración de un negocio jurídico corresponden a personas consideradas por la ley como capaces de ejercicio. La capacidad de ejercicio para contratar es la aptitud reconocida por la ley en una persona para celebrar por si misma un contrato. Habrá incapacidad para obrar o de ejercicio a propósito de los contratos cuando una persona no pueda celebrar por si misma un contrato pero este en aptitud de hacerlo a través de un Representante legal. La capacidad de contratar es una subespecie de la capacidad de ejercicio y consiste en la aptitud reconocida por la ley a una persona para estipular por si el contrato sin necesidad de substitución o de asistencia de otra persona. Carece de tal aptitud legal los incapacitados, esto es, las personas con incapacidad natural y legal, que son: los menores de dieciocho años de edad, los dementes, los sordomudos analfabetos, los ebrios consuetudinarios, los drogadictos.6 6 Sánchez Medal Ramón, De los Contratos Civiles, editorial Porrúa S.A., México 1989, P. 49 10 AUSENCIA DE VICIOS EN LA VOLUNTAD Además de la manifestación de la voluntad como elemento indispensable en la escritura del negocio jurídico, así como la capacidad de ejercicio, esto es, que dicha manifestación sea de un sujeto considerado legalmente capaz para ello, además de que dicha manifestación debe declararse en observancia de las formalidades establecidas en la ley, toda voluntad que interviene en un negocio jurídico requiere ser declarada con plena conciencia de la realidad y con absoluta libertad y espontaneidad, sin estorbo alguno que limite su coincidencia con la realidad y su libertad. Todas esas circunstancias que empañan la conciencia y la libertad de la voluntad en su exteriorización, de tal modo que esta por la presencia de aquellas, carecería de plenitud, son consideradas genéricamente como vicios de la voluntad o bien del consentimiento cuando se trata de negocios plurisubjetivos. Una de las causas de invalidez de un contrato, es la presencia de vicios en el consentimiento, lo cual, a contrario sensu, significa que para la validez del contrato se requiere la no participación, esto es, la ausencia de vicios en el consentimiento. Así mismo, los vicios del consentimiento en un contrato, puede ser los siguientes: por falta de conocimiento o por falta de libertad, esto es, por un vicio que afecte a la inteligencia (error o dolo), o bien por vicios que perturbe 11 a la voluntad (violencia), o en su caso por vicios que afecte a una y a otra facultad (la lesión). El maestro Gutiérrez y González asevera que los vicios en el consentimiento son: el error, dolo, la violencia y la lesión. ERROR. Se entiende que es la opinión subjetiva contraria a la realidad o a la discrepancia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, es decir es la falsa apreciación de la realidad. DOLO. Se puede definir como cualquier sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes. VIOLENCIA. Existe cuando se emplea fuerza física o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado. LESIÓN. En un sentido amplio es el perjuicio en un contrato conmutativo experimenta una parte que recibe una prestación muy inferior a la que ella a su vez proporciona a la otra parte, es el valor de las prestaciones recíprocas en un contrato conmutativo, o sea la lesión en el amplio sentido de la palabra, no invalida al contrato pues frecuentementeen todos los contratos hay una parte que se aprovecha en cierto sentido de la otra y además, es casi imposible que las prestaciones sean siempre iguales. 12 FORMA La formalidad es un elemento de validez del propio contrato, ya que la omisión de esa formalidad exigida por la Ley hace que el contrato en cuestión pueda ser impugnado de nulidad relativa, ahora bien la forma se refiere básicamente a plasmar por escrito la voluntad de cada uno de los contratantes y sólo en ciertos casos exigidos por la ley elevarlo a escritura notarial. El contrato se presenta a nuestra consideración a través de su forma representativa, que es como se exterioriza y se hace perceptible, reconocible en la vida, solo pues mediante la forma adquiere relieve porque la voluntad humana es mero fenómeno psíquico si no llega a exteriorizarse. La forma puede consistir en una manifestación o en una declaración y ambas son conductas o comportamientos humanos Sobre el presente tema, el jurísta Bernardo Pérez Fernández del Castillo, define a la forma como el signo o conjunto de signos por lo cuales se hace constar o se exterioriza la voluntad para la validez del acto jurídico. Los formalismos o los actos jurídicos se manejan como uno de los elementos de validez del contrato, siendo denominado por algunos autores, como forma de ser, de tal manera que si no satisfacen las formalidades requeridas por la Ley el contrato carecerá de existencia. 13 Por lo que hace a la falta de forma, la sanción es la nulidad relativa, siendo por tanto, que el contrato puede ser convalidado, siempre que se otorgue en la forma establecida por la Ley. 1.6 PARTES EN EL CONTRATO PARTES EN LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS En este apartado hablaremos de las partes que conforman la relación contractual de índole informática, como son los proveedores y usuarios. 1.6.1 USUARIO USUARIOS Son todas aquellas entidades (públicas o privadas) o individuos que requieren satisfacer determinadas necesidades mediante los bienes informáticos. Entre sus principales obligaciones tenemos: • Informarse, documentarse, visitar exposiciones y demostraciones de equipo o de servicio informático en general, solicitar folletos explicativos sobre las características y funcionamiento de los centros de cómputo, así como de los programas ya existentes. • Determinar de manera precisa sus necesidades de automatización para fijar y comunicar sus objetivos precisos. 14 • Suministrar al proveedor informaciones exactas de su empresa, acompañadas de documentos, gráficas, proyectos, etcétera. • Capacitar adecuadamente a su personal para el manejo del centro de cómputo. • Obtener mejor adaptación de su empresa a los imperativos de funcionamiento del material instalado. • Realizar la elección final de entre las ofertas que le presenten los proveedores. • Aceptar y recibir el material o los servicios que ha solicitado. • Acordar un periodo de prueba a efecto de verificar el funcionamiento del equipo. 1.6.2 PROVEEDOR PROVEEDORES Son los fabricantes, distribuidores y vendedores de bienes informáticos, así como los prestadores de servicios informáticos. Sus principales obligaciones son las siguientes: • Salvaguardar los intereses del cliente y darles asesoría e información. 15 • Cumplir con las entregas de los bienes o con las prestaciones de sus servicios en los plazos estipulados. • Otras de sus obligaciones es realizar la prestación conforme a las especificaciones del contrato. • Garantizar los vicios ocultos que pudiera llegar a tener la prestación realizada. • Otro punto importante es que debe realizar el estudio de viabilidad para el usuario, actuando en todo momento con propiedad y honestidad, otorgando asesoría y apoyo adecuado. 16 CAPÍTULO II GENERALIDADES DE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS Debido al incontenible progreso del fenómeno informático en el entorno social, se ha propiciado el ascenso de la comercialización de los bienes y servicios derivados de dicha tecnología, los cuales se encuentran regulados por el Código Civil Federal como si fueran contratos comunes, lo cual es erróneo ya que deberían de crearse nuevas figuras jurídicas como los llamados Contratos Informáticos. Este tipo de contratos, emanados esencialmente del Derecho Civil contractual, pero no regulado de forma específica dentro de esta rama, revisten una serie de caracteres específicos muy marcados que dificultan su adecuada negociación en la práctica. De esta manera, este nuevo tipo de contratos, tanto en lo técnico como en lo jurídico, amerita un tratamiento pormenorizado, en especial en las diversas implicaciones a unas desconocidas o parcialmente concedas por parte del derecho tradicional, a fin de contemplar un régimen jurídico aplicable. Los Contratos Informáticos, en cierta manera se asemejan a los contratos clásicos; sin embargo, la complejidad de su estructura lo distingue de estos. Existe una multiplicidad de Contratos Informáticos debido a la especificidad de su objeto. 17 2.1 CONTRATOS INFORMÁTICOS Transacción de bienes y servicios que se hace a través de la tecnología informática. Es el acuerdo de voluntades de dos o mas partes con el objeto de crear vínculos de obligaciones y que busca crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial y cuya prestación debe estar relacionada en todo o en parte al proceso informático: un hardware, software, servicio informático, datos ofrecidos por las computadoras o servicios informáticos múltiples o complejos. Según el jurísta peruano Willheim David Angermüller, concibe que todo contrato que tenga por objeto un bien o servicio informático, debe ser considerado contrato informático7. Es importante analizar de forma detallada la naturaleza jurídica de este tipo de contratos, y aunque son difíciles de encuadrar se considera que algunas características respecto a su naturaleza jurídica son las siguientes: Son de tipo complejo, porque surge de una serie de vínculos jurídicos, ya que en ella podemos encontrar diversos contratos como compra-venta de hardware, leasing, licencia de uso de software, alquiler, contrato de servicios y mantenimiento. 7 Tellez Valdez Julio, Derecho Informático, Editorial Mc Graw Hill, México, 2004, Pag.123 18 Es un contrato atípico, puesto que carece de regulación propia y usualmente no esta regido por una normatividad legal especial. En términos generales se considera que este Contrato se sujeta a los tradicionales ya existentes y a las disposiciones generales establecidas en los Códigos Civiles. Lo cual desde nuestro particular punto de vista es incorrecto y es motivo del presente trabajo de investigación. Es un contrato principal, por que no depende de otro contrato que le sea precedente, es decir, tiene vida propia, en cambio puede suceder que vaya acompañado con garantía, sean estas reales o personales. Es oneroso, debido a que cada una de las partes sufre un empobrecimiento, compensado por una ventaja. Además como sucede con otros contratos, este carácter pecuniario no significa necesariamente que exista equivalencia económica en las prestaciones y casi siempre existe un desequilibrio entre ambos. Es consensual, sin embargo, en la práctica se celebra por escrito por su trascendencia económica y de diferentes derechos y obligaciones que surgen como consecuencia de su nacimiento y normalmente la forma de celebración, por adhesión, con cláusulas pre-redactadas con los llamados contratos tipo. 19 Los Contratos Informáticos deben de contener tres puntos primordiales:a) Debe de ser claro y preciso, debe especificar las particularidades de cada computadora, se debe mezclar la terminología jurídica con la técnica. b) Debe de incluir anexos o bien, incluir todos los manuales de las partes que se usa para cada equipo y; c) Debe incluir glosario, el cual contendrá la terminología mas compleja utilizada en el contrato. A continuación se mencionan de forma muy generalizada cada uno de los Contratos Informáticos existentes los cuales tal como se menciona en el título del presente trabajo no se contemplan dentro del Código Civil Federal y los cuales consideramos deben de ser legislados y regulados en un capitulo especial en el código antes citado. LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS 2.1.1 DE MATERIAL O DE SISTEMA Son los contratos específicos venta de hardware y software, se refiere de forma específica a la venta de equipo de cómputo, en lo que respecta al material y por lo que se refiere al de sistema es la venta de software, es decir, de programas. 20 2.1.2 COMPATIBILIDAD DE EQUIPOS Y/ PROGRAMAS Son los contratos que se refieren a piezas que pueden utilizarse en diversos sistemas operativos o equipos de cómputo. Este contrato esta enfocado a la compra de piezas generales de una computadora, las cuales son hardware o software. 2.1.3 SERVICIOS Y APROVISIONAMIENTOS DE REFACCIONES Son los contratos que se refiere a la adquisición de piezas de hardware que sean específicas y fundamentales en el funcionamiento de la computadora, son piezas sin las cuales la computadora no puede seguir operando, son cuatro las principales piezas de este contrato, disco duro, memoria, tarjeta madre y procesador. Y es de servicio, porque incluye la instalación y configuración de las mismas piezas. 2.1.4 DE PROGRAMA/PRODUCTO Se refiere a los contratos que llevan acabo los programadores, mediante el cual desarrollan un software específico, de aplicabilidad concreta, este contrato contempla sólo la fabricación y desarrollo del software hasta la terminación y entrega física del mismo al usuario y la mayoría de las veces se utiliza para fines de industrialización. 2.1.5 ADQUISICIÓN DE PROGRAMAS Es el contrato mediante el cual se adquiere un software específico, contrato que se realiza o bien se lleva acabo en línea, es decir mediante la Web y no se adquiere de forma física, este contrato se consolida cuando se 21 descarga un programa de la Web en el que existen derechos y obligaciones, pero no se proporciona la licencia de uso. 2.1.6 LICENCIA DE USO DE PROGRAMAS Es la compra de software ya sea físico o en línea, en el que proporcionan un serial o bien una llave que garantiza la compraventa, mismo que se consolida en el momento de registrar el software en línea. 2.1.7 ANÁLISIS Y TRATAMIENTO DE DATOS Esta enfocado únicamente a base de datos, el programador se contrata para recabar una gran cantidad de información y diseñar un programa para que a través de este se pueda tener acceso a todo ese cúmulo de información recopilada, denominándose a esta labor base de datos, es la capacidad de ingresar a diversos programas mediante una base de datos. 2.1.8 DE MANTENIMIENTO Es el contrato que se realiza para preservar los equipos de cómputo, y de esta manera continúen siendo útiles, este mantenimiento puede ser físico, o de datos. 2.1.9 DE ASESORÍA Es el contrato mediante el cual se presta ayuda al usuario, respecto al uso del equipo y puede ser de manera verbal, o en su defecto puede ser en línea. 22 2.1.10 DE FORMACIÓN O CAPACITACIÓN De capacitación, es el contrato que tiene como finalidad la enseñanza respecto al uso y manejo de determinado software. De formación, va encaminado a la enseñada del uso del hardware y software, pero la finalidad de ambos es el aprendizaje respecto a la utilización del equipo de cómputo. 23 CAPITULO III PROPUESTAS El presente capítulo, comprenderá diversos elementos de los cuales se partirá para concluir con nuestra propuesta en el presente trabajo de investigación todo ello, sin duda encaminado al perfeccionamiento de los Contratos Informáticos dentro del Código Civil Federal, debido a la gran importancia que en los últimos años han tenido los Contratos Informáticos. Debido a las grandes lagunas existentes en la legislación que regula al Derecho Informático, y a la falta de información con respecto al tema resulta difícil la correcta aplicación de las normas a un caso concreto ya que cuentan con características especiales que la ley no contempla y que es necesario legislar. El problema surge en el momento en que los legisladores no cuentan con los conocimientos suficientes y necesarios para legislar respecto al tema y debido a la gran ignorancia de los mismos, y a las lagunas existentes en la legislación en ciertas ramas del Derecho, resulta problemático dirimir ante los Tribunales las controversias que se susciten dentro del Derecho Informático. La falta de conocimiento de esta rama del Derecho se puede observar claramente en los cuerpos legales en el que mencionan la palabra medios electrónicos, entendiendo como medios electrónicos las tarjetas bancarias, fax, teléfonos, entre otros, pretendiendo contemplar con ello, todo lo relacionado al Derecho Informático siendo el caso que esta rama del Derecho 24 es sumamente amplia tal como lo es el Derecho Civil, el Derecho Penal, etcétera, por lo que la simple utilización de la palabra medios electrónicos en nuestra legislación mexicana carece de criterio y conocimiento jurídico informático. La misma situación se presenta al momento de la celebración de los contratos informáticos ya que por regla general se aplican las normas de Derecho Civil las cuales no son idóneas para la celebración de dichos contratos ya que estos, presentan características especiales que no se encuentran reguladas por el Código Civil, por lo que surgen problemas importantes si alguna de las partes incumple con el contrato ya que al momento de demandar su cumplimiento ante los tribunales correspondientes las partes quedan en estado de indefensión, por la inexistencia de una norma aplicable al caso en concreto. Cabe destacar que los Contratos Informáticos para su realización requieren el cumplimiento de ciertas obligaciones específicas, mismas que no se encuentran reguladas en la Legislación Federal, y que resultan necesarias para la celebración de estos contratos, por lo que las partes al celebrar el Contrato Informático se adhieren a las especificaciones de los Contratos Civiles, siendo que los Contratos Informáticos de acuerdo a su naturaleza jurídica y a sus particularidades requieren de una regulación legal específica aplicable al caso en particular. 25 3.1 REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS INFORMÁTICOS DENTRO DEL CÓDIGO CIVIL FEDERAL Tratándose de la evolución en la tecnología y de las necesidades que día a día surgen en la sociedad en la cual estamos inmersos, observamos la imperiosa necesidad de regular a los Contratos Informáticos dentro el Código Civil Federal, lo anterior con el objeto de proteger con verdadera eficacia a las partes contractuales, siendo estas como se ha venido mencionando por un lado el proveedor y por otra parte el usuario, es decir, contar con un marco jurídico moderno, que se encuentre acorde con la realidad, una correcta adecuación a esta, ya que no podemos concebir la idea de que el derecho permanezca estático ante la evolución de la tecnología. De lo anterior deducimos, que en nuestra sociedad se requiere de nuevos instrumentos de análisis que se adapten a las exigencias de transformación por las que atraviesa el Derecho en la actualidad, tal es el caso del Derecho Informáticoy en específico de los Contratos Informáticos. De tal manera, que el Derecho como técnica de la interpretación de la realidad social se enfrenta a las posibilidades de conocimientos que ofrecen las nuevas tecnologías informáticas. En consecuencia resulta necesario realizar una profunda revisión de los conceptos jurídicos tradicionales, ya que la celebración de Contratos Informáticos son contratos totalmente diferentes a los ya existentes y contemplados dentro del Código Civil Federal, es así que los conceptos 26 jurídicos tradicionales resultan poco idóneos y acertados en la interpretación de las nuevas realidades, pues los esquemas conceptuales contemplados en nuestro Código Civil desconocen la celebración de los Contratos Informáticos. Los abogados que especialmente conocen, estudian y manejan el Derecho Informático, se empeñan en considerarlo rama independiente y de características especialísimas y luchan porque se les reconozca dicha calidad y porque las operaciones que de esa rama surjan, como por ejemplo los contratos, sean consideradas como especiales e independientes a los contratos del Derecho Civil. Por lo tanto, no podemos quedarnos rezagados en el pasado debemos mirar al futuro, pero sobre todo atender al presente que nos demanda una clara regulación de los Contratos Informáticos, toda vez que como ya hemos observado en la presente investigación, se desprende que los Contratos Informáticos son perfectos, en razón de que cumplen con todos los elementos tanto de existencia como de validez, sin embargo la falta de regulación precisa, acarrearía muchas trabas a las partes que celebran dichos contratos, obstruyendo con esto el desarrollo jurídico. Del análisis realizado con antelación surge la idea de realizar el presente trabajo con el objeto de proponer la creación de un capítulo especial dentro del Código Civil Federal mediante el cual se contemplen y se regulen los Contrato informáticos. 27 Por lo que se propone que los contratos informáticos deben de estar contemplados dentro del Libro Cuarto, Denominado de las Obligaciones, Segunda Parte, denominada De las Diversas Especies de Contratos, y mediante la creación del Titulo Décimo Séptimo Capitulo Primero, mismo que deberá de contemplar a los Contratos Informáticos existentes, denominándose de la siguiente manera: “De los Contratos Informáticos”. 28 CONCLUSIONES PRIMERA. El desarrollo de las nuevas tecnologías ha propiciado el nacimiento de una nueva forma de contratación y de nuevas modalidades contractuales, en cada uno de los contratos se ha de prestar especial atención a su redacción, formalización y negociación, sobre todo tratándose de los Contratos Informáticos, los cuales requieren una regulación especial. SEGUNDA. La falta de conocimiento de los legisladores respecto a los Contratos Informáticos, dificulta la regulación de los mismos dentro de un marco legal aplicable. TERCERA. Los Contratos Informáticos deben ser regulados dentro de la legislación mexicana, específicamente dentro del Código Civil Federal, en razón de que dichos Contratos por sus características especiales generan un nuevo tipo de contrato, denominado Contrato Informático. CUARTA. Los Contratos Informáticos no se encuentran legislados en ordenamiento legal mexicano alguno, los cuales por su naturaleza jurídica requieren una atención especial dentro del Código Civil Federal, en donde se estipule la correcta descripción de los llamados Contratos Informáticos. 29 QUINTA. Los Contratos Informáticos establecen ciertas obligaciones específicas, las cuales carecen de Legislación Federal, por lo que resulta óbice llevar acabo la celebración de estos contratos, por lo que dicha figura jurídica se adhiere a lo establecido en los Contratos Civiles, lo cual desde nuestro punto de vista resulta erróneo. SEXTA. Se debe de crear un capítulo especial dentro del Código Civil Federal, en el cual sean contemplados los Contratos Informáticos como una figura jurídica totalmente nueva e independiente a los Contratos Civiles. SÉPTIMA. Los Contratos Informáticos deben de estar contemplados dentro del Libro Cuarto, Denominado de las Obligaciones, Segunda Parte, denominada De las Diversas Especies de Contratos, y mediante la creación del Titulo Décimo Séptimo Capitulo Primero, mismo que deberá de contemplar a los Contratos Informáticos existentes, denominándose de la siguiente manera: “De los Contratos Informáticos”. OCTAVA. De acuerdo a las necesidades y a la problemática que se ha suscitado respecto a los Contratos Informáticos, es justificable la creación del Capitulo que se propone en el presente trabajo, para evitar que las partes queden en total estado de indefensión, lo anterior por tratarse de una figura 30 independiente y especialísima, tanto en su celebración como en las consecuencias jurídicas que esta genera. NOVENA. El presente trabajo de investigación, contribuirá a que mas alumnos y abogados se adentren en el conocimiento tanto del Derecho Informático en general, como de los Contratos Informáticos en particular, toda vez que dicha rama del derecho no cuenta con investigaciones profundas, las cuales resultan necesarias en la actualidad, debido a los avances tecnológicos en los que nos encontramos. 31 BIBLIOGRAFÍA 1. Domínguez Martínez Jorge Alfredo, Derecho Civil, 4ª Edición, Editorial Porrua, México, 1994 2. Galindo Garfias Ignacio, Teoría General de los Contratos, Editorial Porrua, México, 1996. 3. Correa M. Carlos, Derecho Informático, Editorial Desalma Buenos Aires, 1987 4. López de Zavalia Fernando, Teoría de los Contratos, 3ª Edición, Editorial Porrua S.A., México, 1986 5. López Ruiz Miguel, Elementos para la Investigación, 2ª Edición, Editorial UNAM, México, 1998. 6. MUÑOZ LUÍS, Doctrina General del Contrato, 2ª Edición, Editorial Cárdenas, Editor y Distribuidor, México, 1992 7. Olvera de Luna Omar, Contratos Mercantiles, Editorial Porrua S.A., México, 1982 8. Philip Leith and Amanda Hoey, The Computerised Lawyer, 2ª Edición, Editorial Springer, United States, 1998 32 9. Tellez Valdez Julio, Derecho Informático, 2ª Edición, Editorial Mc Graw Hill, México, 2004 10.Stephanie Delaney, Electronic Legal Research, Editorial West, United States, 2002 LEGISLACIÓN 1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS 2. CÓDIGO CIVIL FEDERAL 3. CÓDIGO DE COMERCIO 4. CÓDIGO FEDERAL DE DERECHOS DE AUTOR 5. CÓDIGO PENAL FEDERAL MESOGRAFÍA 1. http://www.cddhcu.gob.mx/leyinfo/ 2. http://info4.juridicas.unam.mx/ijure/fed/ 3. http://www.monografias.com/trabajos14/difer-contratos/difer- contratos.shtml 4. http://www.contratosinformaticos.com/ 33 Portada Índice Introducción Capítulo I. Marco Conceptual Capitulo II. Generalidades de los Contratos Informáticos Capítulo III. Propuestas Conclusiones Bibliografía
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