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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL “LA NECESIDAD DE CREAR UN REGLAMENTO ESPECÍFICO PARA EL CENTRO FEMENIL DE READAPTACIÓN SOCIAL SANTA MARTHA ACATITLA” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: SAMANTHA OLIVARES VÁZQUEZ ASESORA: DRA. EMMA MENDOZA BREMAUNTZ MÉXICO, D.F. 2007. Neevia docConverter 5.1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Con amor a Ana, por todo su apoyo, comprensión y compañía en esta etapa de mi vida. A toda mi familia, por su apoyo incondicional, ánimo y porque siempre están presentes. Neevia docConverter 5.1 En memoria de la Lic. Marcela Briceño por darme la oportunidad de conocer las historias de las mujeres privadas de su libertad. Con admiración a mi maestra Emma Mendoza Bremauntz, por su apoyo y sensibilidad en la elaboración de esta tesis. A todas aquellas mujeres que han encontrado libertad a través de las rejas de la prisión. Neevia docConverter 5.1 LA NECESIDAD DE CREAR UN REGLAMENTO ESPECÍFICO PARA EL CENTRO FEMENIL DE READAPTACIÓN SOCIAL SANTA MARTHA ACATITLA INDICE INTRODUCCIÓN ………………………………………………………. I CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1. La perspectiva de género ……………………………………… … 1 1.2. La construcción social del género femenino ………………… … 6 1.3. El derecho y la perspectiva de género …………………………. 15 1.4. El principio de la igualdad jurídica ………………………………. 24 1.5. La acción afirmativa, el trato preferente y la discriminación inversa …………………………………………………………………… 29 1.6. Las mujeres en el sistema jurídico penal ………………………. 35 CAPÍTULO II EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LAS PRISIONES PARA MUJERES EN EL DISTRITO FEDERAL 2.1. Antecedentes Históricos del Sistema Penitenciario del Distrito Federal …………………………………………………………………... 42 2.2. Antecedentes Históricos del los Reclusorios Femeniles en el Distrito Federal …………………………………………………………. 58 2.3. El Centro Femenil de Readaptación Social Santa Martha Acatitla …………………………………………………………………... 63 2.3.1. Infraestructura del Centro Femenil de Readaptación Social Santa Martha Acatitla ………………………………………………….. 64 2.3.2. Estructura orgánica del Centro Femenil de Readaptación Social Santa Martha Acatitla ...……………………………………….. 65 2.3.3. Datos estadísticos de la población en el Centro Femenil de Readaptación Social Santa Martha Acatitla …………………… …… 75 2.3.4. Situación Jurídica ……………………………………………….. 82 2.3.5. Aspectos Sociales …………………………………………… …. 88 Neevia docConverter 5.1 CAPÍTULO III LEGISLACIÓN APLICABLE A LAS MUJERES EN RECLUSIÓN 3.1. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ……………………………………………………………… 93 3.2. Instrumentos internacionales sobre derechos humanos ……... 97 3.3. Normas Internacionales en Materia Penitenciaria ……………. 103 3.4. Convenciones Internacionales sobre Derechos de las Mujeres ………………………………………………………………….. 147 3.5. Ley que establece las Normas Mínimas sobre Readaptación de Sentenciados..………………………………………………………. 160 3.6. Ley de Ejecución de Sanciones Penales para el Distrito Federal …………………………………………………………………... 167 3.7. Ley de la Comisión de Derecho Humanos del Distrito Federal…………………………………………………………………... 174 3.8. Ley Federal para prevenir y Sancionar la Tortura …………….. 180 3.9. Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación ……… 182 3.10. Código Penal Federal …………………………………………… 185 3.11. Código Penal para el Distrito Federal …………………………. 186 3.12. Reglamento de los Centros de Reclusión del Distrito Federal ……………………………………………………... 187 CAPÍTULO IV ANÁLISIS DEL REGLAMENTO DE LOS CENTROS DE RECLUSIÓN DEL DISTRITO FEDERAL Y SU APLICACIÓN EN EL CENTRO FEMENIL DE READAPTACIÓN SOCIAL SANTA MARTHA ACATITLA 4.1. Análisis del Reglamento de los Centros de Reclusión del Distrito Federal …………………………………………………………. 201 4.2 Problemática del Centro Femenil de Readaptación Social Santa Martha Acatitla ………………………………………………….. 202 CONCLUSIONES ……………………………………………………… 208 PROPUESTA …………………………………………………………… 211 BIBLIOGRAFÍA ………………………………………………………… 214 Neevia docConverter 5.1 INTRODUCCIÓN La presente tesis tiene como finalidad analizar y realizar una crítica de carácter jurídico de la normatividad aplicable a las mujeres privadas de su libertad. Asimismo, esta investigación nace de la necesidad de generar un cambio en la visón que tiene la sociedad y de las condiciones de vida de las de las mujeres en reclusión, que a su vez facilite su reinserción a la sociedad, a través de la creación de normas jurídicas acordes a la realidad de la población para la cual fueron creadas. Hablar de las mujeres en reclusión va más allá del ámbito penal y meramente penitenciario. Obliga a analizar la problemática penitenciaria desde la visión de masculinidad y feminidad, de la distinción entre sexo y género, del significado de ser hombre o ser mujer dentro de nuestra cultura y sociedad. En este orden de ideas, en el Capítulo primero se explica el concepto de la perspectiva de género y la relación que tiene con el Derecho; también se hace una diferenciación en el tratamiento que el Derecho Penal le da a las mujeres que delinquen y presenta el concepto de acción afirmativa y cual es su utilidad en la búsqueda de la equidad entre los individuos de esta sociedad. El Capítulo segundo muestra una breve reseña histórica de las prisiones en el Distrito Federal, desde la Cárcel de la Acordada en 1700 y la Cárcel de Belén de 1862, hasta la creación del Centro Femenil de Readaptación Social Santa Martha Acatitla en 2004. Hablaré acerca de la infraestructura del Centro, la población que alberga, mostraré algunos datos sobre su situación jurídica y aspectos sociales. El Capítulo tercero recoge los ordenamientos jurídicos aplicables a las mujeres en reclusión. Abarca normas nacionales e internacionales, desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos hasta los tratados I I Neevia docConverter 5.1 internacionales de que México es parte y que se refieren a la situación de las personas privadas de su libertad y los derechos que se les deben de proteger. También comento de manera específica el contenido del Reglamento de los Centros de Reclusión del Distrito Federal. Por último, en el Capítulo cuarto se aborda la problemática que viven las mujeres que se encuentran presas en el Centro Femenil de Readaptación Social Santa Martha Acatitla y se hace un análisis sobre la aplicación del Reglamento vigente para dicho Centro. De este análisis surge la propuesta de incluir algunos postulados en un nuevo reglamento para el Centro, que haga realidad la reinserción social de las mujeres privadas de su libertad. La perspectiva de género y los movimientos de mujeres han logrado reformas legales y cambios en la práctica del Derecho Penal y la Criminología, sin embargo, todavía son necesarios cambios en la política que se vean reflejados en el manejo de las Instituciones públicas y las normas que las rigen. Estos cambios deben estar dirigidos al reconocimiento y tratamiento de las mujeres que delinquen como un sector social doblemente excluido, que las perciban como sujetas de derechos,a fin de poder asegurarles un tratamiento en equidad y con justicia. Por todo lo anterior, es que existe la necesidad de crear un reglamento específico para el Centro Femenil de Readaptación Social Santa Martha Acatitla, el cual fue inaugurado en mayo de 2004, con una capacidad instalada para 1562 internas, en donde se alberga a toda la población femenil penitenciaria del Distrito Federal (asciende a 1450 mujeres) tanto del fuero común como del fuero federal, procesadas y sentenciadas. II II Neevia docConverter 5.1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1. La perspectiva de género Para poder entender el sentido y alcance de la perspectiva de género, es necesario hacer algunas precisiones conceptuales. Para empezar me referiré a la palabra género, que en español se refiere a toda clase, especie o tipo al que pertenecen las cosas, a un grupo taxonómico, a los artículos o mercancías que son objeto de comercio.1 En inglés, gender tiene una acepción más restringida, que apunta directamente a los sexos; en ese idioma se alude al gender de un animal, una planta o una persona porque son seres sexuados; en castellano no es así. En castellano, para referirse a hombres y mujeres, se hace como el género masculino y el género femenino. En este orden de ideas, el género femenino serían las mujeres, entonces al hablar de género, es fácil caer en el error de pensar que sólo se trata de las mujeres o de la perspectiva del sexo femenino. Lo cual ha ocasionado que el género se haya reducido a un concepto asociado al estudio de aspectos relativos a mujeres. Por el contrario, dicho concepto abarca todo lo referente a las relaciones sociales basadas en la diferencia sexual: relaciones de poder, cuya característica principal es el dominio masculino. Permite visualizar a las sociedades y a las culturas en su conjunto, y por lo tanto a todos los sujetos que intervienen en sus procesos, mujeres y hombres. Los individuos a partir del momento de ser nombrados, tienen en sus cuerpos una significación sexual que los define como referencia normativa inmediata para la construcción de su feminidad y su masculinidad. Esa significación primigenia perdura como norma permanente en el desarrollo de cada historia personal, que es siempre una historia social. 1 LAMAS, Martha. La perspectiva de género: una herramienta para construir equidad entre mujeres y hombres, 2ª edición, Servicios creativos e impresiones, S.A. de C.V., México, 1998, p. 47. Neevia docConverter 5.1 El género es una construcción imaginaria y simbólica que contiene el conjunto de atributos asignados a las personas a partir de la interpretación cultural valorativa de su sexo. Se trata de distinciones biológicas, físicas, económicas, sociales, psicológicas, eróticas, afectivas, jurídicas, políticas y culturales impuestas; así como de los comportamientos, las actitudes, formas de relacionarse, y del conjunto de lo que cada persona puede y debe (o no) hacer, decir, pensar, sentir y desear. El sexo es el conjunto de características genotípicas y fenotípicas presentes en los sistemas, funciones y procesos de los cuerpos humanos. Las personas son clasificadas en referencia con su sexo para asignarlas a su género, puesto que en cada cultura las características propias del reconocimiento del género varían, es claro que las sexuales no implican de manera universal a todas las características genéricas.2 Lo importante del concepto de género es que al emplearlo se enmarcan las relaciones sociales entre los sexos; dada la confusión que se establece por la acepción tradicional del término género, una regla útil es tratar de hablar de los hombres y de las mujeres como sexos y dejar que el concepto de género para referirse al conjunto de ideas, prescripciones y valoraciones sociales sobre lo masculino y lo femenino, a la construcción simbólica de la diferencia sexual. Ahora bien, desde la academia, los movimientos y organizaciones feministas, en las organizaciones ciudadanas y también en los organismos públicos internacionales se ha desarrollado una visión explicativa y alternativa de lo que acontece en el orden de los géneros. A esta visión analítica encauzada hacia la acción institucional y civil se le conoce, precisamente como perspectiva de género o enfoque de género. Dicha perspectiva o enfoque se basa en la teoría de género y se inscribe en tres paradigmas: el teórico histórico-crítico, el cultural del feminismo y el del desarrollo humano. Sus raíces se encuentran en el materialismo histórico, la 2 CONSEJO NACIONAL DE POBLACIÓN. La perspectiva de género, guía para diseñar, poner en marcha, dar seguimiento y evaluar proyectos de investigación y acciones públicas y civiles, Ediciones gráficas, S.A. de C.V., México, 2000, p. 32. Neevia docConverter 5.1 antropología y el psicoanálisis. Su desarrollo continúa hoy en los mismos terrenos, enlazándose en su dimensión con la Sociología, el Derecho y las demás disciplinas sociales y humanísticas (teóricas y aplicadas) encaminadas a la comprensión y la ampliación del desarrollo y la democracia. Como paradigma ético inédito, como visión filosófica contemporánea, como óptica renovadora para comprender el desarrollo de la historia, y como acción política democratizadora, la teoría de género tiene su punto de partida en el feminismo contemporáneo. En los últimos años se ha iniciado un desarrollo en los campos apenas rotulados de la masculinidad crítica, en donde algunos hombres reconocen los orígenes de sus propias aportaciones a las obras y las acciones de las feministas, analizan las formas dominantes de la condición masculina y plantean alternativas no sexistas para las relaciones entre hombres, y de los hombres con las mujeres. El fundamento de la teoría de género es crítico, la índole de los enfoques que genera es crítica, y le es imprescindible la crítica de la modernidad. Todo ello ubica a la teoría de género en las corrientes democratizadoras postmodernas, comprendidas en el horizonte histórico cultural de la modernidad, que no se han clausurado. El análisis de género es la síntesis entre la teoría de género y la perspectiva de género. Esta perspectiva se estructura a partir de la ética y conduce a una filosofía posthumanista, que reconoce la diversidad de géneros como un hecho enriquecedor en la construcción de una humanidad diversa, equitativa, igualitaria, justa y democrática. Plantea que el dominio de género produce la opresión de género, y que ambos son obstáculos en esa construcción. El análisis de género desmenuza las características y los mecanismos del orden patriarcal, y de manera explícita critica sus aspectos nocivos, destructivos, opresivos y enajenantes, debidos a la organización social estructurada por la inequidad, la injusticia y la jerarquización basada en la diferencia sexual transformada en desigualdad genérica. Neevia docConverter 5.1 Existen dentro de la perspectiva de género tres instancias básicas: la asignación de género, la identidad de género y el papel del género. La asignación (rotulación, atribución) de género se realiza en el momento en que nace una persona, a partir de la apariencia externa de sus genitales. Hay ocasiones en que dicha apariencia está en contradicción con la carga cromosómica, y si no se detecta esta confusión o no se prevé su resolución o tratamiento se pueden generar graves trastornos. Tal es el caso que la antropóloga Martha Lamas plantea en su manual “La perspectiva de género: una herramienta para construir equidad entre mujeres y hombres”, cuando se refiere al caso de una niña que, aunque poseía un sexo genético (cromosomasXX), anatómico y hormonal femenino, tenía un clítoris que se confundió con pene y se les asigne sexo masculino. Tiempo después al comprobar que no era niño sino niña, ese error de asignación resultó imposible de corregir, y pese a los esfuerzos familiares para corregir el error, la niña retenía su identidad de niño. También comenta que se estudiaron casos de niños genéticamente varones que al tener un defecto anatómico grave o al haber sufrido la mutilación del pene, fueron considerados en forma provisoria como niñas, de manera que se les asignó esa identidad desde el inicio, lo que facilitó el posterior tratamiento hormonal y quirúrgico que los convertiría en mujeres. La identidad de género se establece al adquirir el lenguaje y es anterior al conocimiento de la diferencia anatómica entre los sexos. Es decir, las niñas saben que son niñas y los niños, niños; son capaces de elegir ropa y juguetes de acuerdo a su identidad, auque desconozcan lo que significa ser mujer u hombre, es decir, aunque desconozcan lo que es un pene o una vulva. Desde dicha identidad, las niñas y los niños estructuran su experiencia vital; el género al que pertenecen los hace identificarse en todas sus manifestaciones: sentimientos, actitudes, comportamientos, juegos, etc. Después de establecida la identidad de género, cuando un niño o una niña sabe y se asume como perteneciente al grupo de lo masculino o de lo femenino, ello se convierte en un tamiz por el que pasan todas sus experiencias. Neevia docConverter 5.1 El papel del género se forma con el conjunto de normas y prescripciones que dicta la sociedad y la cultura sobre el comportamiento femenino o masculino. Aunque existen variantes de acuerdo con la cultura, la clase social, el grupo étnico y hasta el nivel generacional de las personas, se puede sostener una división básica que corresponde a la división sexual del trabajo más primitiva: las mujeres paren a los hijos, y por la tanto, los cuidan. Así, lo femenino es lo maternal, lo doméstico. En contraposición, lo masculino es lo público, lo violento. La dicotomía masculino-femenino, con sus variantes culturales, establece estereotipos, las más de las veces rígidos, que condicionan los papeles y limitan las potencialidades de las personas al estimular o reprimir los comportamientos en función de su adecuación al género. Lo que va generando condiciones de desigualdad entre hombres y mujeres. El concepto género ayuda a comprender que muchas de las cuestiones que pensamos como naturales de los hombres o de las mujeres, en realidad son características construidas socialmente, que no están determinadas por la biología, y por lo tanto pueden modificarse. 1.2. La construcción social del género femenino Los enfoques desde la perspectiva de género dicen que mientras a los varones se les enseña con frecuencia a valorar la separación y la independencia, a las mujeres se les inculca que su valor depende, en gran medida, de su habilidad para mantener relaciones. Las niñas por tanto, corren el riesgo de perder sus propios intereses en las relaciones con otros. Por lo general las mujeres son socializadas para ser menos agresivas que los varones; son supervisadas de forma más cuidadosa por sus padres. Aprenden a responder a la provocación mediante sentimientos de ansiedad, depresión, temor y vergüenza, mientras que los hombres aprenden a vengarse. Neevia docConverter 5.1 Aunque las mujeres pueden enojarse con tanta frecuencia como los hombres, han aprendido a culparse a sí mismas por experimentar tales sentimientos. Son socializadas para evitar que su coraje dañe a sus relaciones valiosas; los hombres son socializados para reaccionar con coraje, buscando en la mayoría de las veces culpar a otros por su malestar. Así, niñas y niños sufren privaciones y censuras continuas respecto de determinados deseos y necesidades no solamente mediante la coerción, prohibición y/o inhibición de ellos, sino también mediante reiteraciones que conducen a la creación de modelos adultos ideales, ya sea para el ejercicio del poder-dominación (por parte de los niños-hombres) y de aceptación y adecuación por parte de otras (niñas-mujeres).3 En la construcción social del género femenino desde la perspectiva de género existen cuatro vertientes analíticas: el poder, los controles, la violencia y la inequidad. De acuerdo con López-Rey en su libro “Criminalidad y abuso de poder”, define al poder como la capacidad, habilidad, energía o fuerza para hacer o no hacer, provocar o prevenir algo que se estima beneficioso o no.4 Socio- políticamente hablando ha de entenderse por tal la facultad de imponer la propia voluntad sobre personas, grupos, instituciones y organizaciones, en ocasiones en el ámbito internacional, a fin de que estos hagan o se abstengan de hacer algo o acepten directa o indirectamente lo que en principio se hallaban dispuestos a rechazar. A menudo se aprovecha la indefensión, la incapacidad, la indiferencia, la complicidad o el temor de aquellos a quienes se dirige. Algunos elementos que favorecen este poder son la corrupción, la ideología y la insatisfacción reinante sobre determinadas circunstancias y situaciones que afectan a clases o a grupos diversos. El poder así considerado puede ser político, ideológico, 3 ROMERO MENDOZA, Martha. Mujeres en prisión, una mirada a la salud mental, Impresión y encuadernación Ignacio Rodríguez Galicia, México, 2004, p. 18. 4 LÓPEZ, Rey M. Criminalidad y abuso de poder, Ed. Tecnos, Salamanca, 1983, p. 15. Neevia docConverter 5.1 económico, científico o de cualquier otra condición. Con frecuencia estos aspectos aparecen mezclados y así acontece que el poder político y económico van a menudo juntos.5 El poder puede ser ejercido de muy diversas formas: física, sexual, económica y verbalmente. Zaffaroni, citado por Haydeé Birgin menciona que la sociedad asienta su poder jerarquizado sobre los siguientes aspectos: · El poder del pater familiae o sea la subordinación de la mitad interiorizada de la humanidad y el control de la transmisión cultural (policía de la mujer). · El poder punitivo, es decir, el ejercicio de la vigilancia y eventual coerción disciplinante a los inferiores. · El poder del saber del dominus o ciencia señorial que acumula capacidad instrumental de dominio (policía de discursos). · El poder patriarcal controla a más de la mitad de la población: a las mujeres, a los niños, niñas y a los ancianos. Por ello, el poder punitivo se ocupa preferentemente de controlar a los varones jóvenes ya adultos, o sea, controla a los controladores. El saber instrumental es poder al servicio del dominio de los controladores y de los controladores de los controladores.6 Los controles El poder es ejercido en la vida de hombres y mujeres mediante mecanismos de control social. La denominación control social es un término neutro, apto para abarcar todos los procesos sociales destinados a introducir la conformidad, desde la socialización infantil hasta la ejecución política. El control social consiste en las formas organizadas con que la sociedad responde a comportamientos y a personas que define como desviados, problemáticos, preocupantes, amenazantes, peligrosos, molestos o 5 Op. cit. ROMERO MENDOZA, Martha. Mujeres en prisión, una mirada a la salud mental, p. 20. 6 BIRGIN. Haydeé, Comp., Las trampas del poder punitivo, el género del Derecho penal - El discurso feminista y el poder punitivo, Ed. Biblos, Buenos Aires, 2000, p. 20. Neevia docConverter 5.1 indeseables de una u otra manera. Esta respuesta aparece de diversas formas: castigo, disuasión,tratamiento, prevención, segregación, justicia, resocialización, reforma y defensa social. En consonancia con ellas, el comportamiento es clasificado bajo diversas denominaciones: crimen, delincuencia, desviación, inmoralidad, perversidad, maldad, deficiencia o enfermedad.7 Los procesos de control social incluyen la internación, la socialización, la educación, la presión del grupo primario, la opinión pública, así como la acción de todas las agencias formales especializadas, como la policía, la ley y otros poderes del Estado. Los procesos de control social intervienen en dos niveles: por un lado, el educativo-persuasivo (representado por instituciones como la familia, la escuela, la iglesia, etc.), en el que se produce la interiorización de las normas y de los valores dominantes, y por otro, el del control secundario o represivo, que actúa cuando surgen comportamientos no conformes con las normas aprendidas. Entonces para ejercer la opresión y el poder, las sociedades patriarcales ejercen dos tipos de controles sobre las mujeres: los controles informales o educativos persuasivos y los formales o de control represivo. Larrauri define como control informal a todas aquellas respuestas negativas que suscitan determinados comportamientos que vulneran normas sociales, que no cumplen las expectativas de comportamientos asociadas a un determinado género o rol. Estas respuestas negativas no están reguladas en un texto normativo, de ahí que se hable de sanciones informales.8 De acuerdo con Lagarde en “Claves feministas para el poderío y la autonomía de las mujeres”, las normas que se establecen con el lenguaje y también con el silencio, con lenguajes no verbales, con un gesto, con una mirada, con la mano, son las normas que están establecidas en las costumbres, en el poder de la cotidianeidad, que es el poder de las relaciones 7 Op. cit. ROMERO MENDOZA, Martha. Mujeres en prisión, una mirada a la salud mental, p. 22. 8 LARRAURI. Elena, Mujeres, Derecho Penal y Criminología, Ed. Siglo XXI, Madrid 1994, p. 114. Neevia docConverter 5.1 cuerpo a cuerpo entre las personas.9 Uno de estos controles es, por ejemplo, la reputación; al restringir el acceso a determinados sitios y determinadas actividades de las mujeres es controlar el poder de definirlas como buenas o malas. Sue Lees en su artículo “Aprender a amar, reputación sexual, moral y control social de las mujeres”, muestra cómo tener el poder de definir reputaciones es una forma de controlar los comportamientos. Y cómo el otorgar y denegar reputaciones según el comportamiento sexual es una forma eficaz de encauzar tempranamente a las mujeres hacia un régimen de heterosexualidad institucionalizada.10 Actualmente parecería que la reputación es algo superado, pero para ser víctima apropiada de ciertos delitos existen requisitos: para una violación no hay que llevar vida licenciosa, para ser autora del delito de infanticidio debe tenerse honor, para tener derecho de custodia de los hijos debe tenerse buena reputación. Hablar de la reputación de una mujer supone invocar su comportamiento sexual, pero hablar de la de un hombre supone hacer referencia a su personalidad, sus éxitos y su posición en la comunidad. Otra forma de control informal de las mujeres se da por medio del cuerpo. Hay diferencias significativas entre géneros en cuanto a gestos, posturas y movimiento general del cuerpo. Las mujeres están mucho más restringidas en su forma de moverse y en el espacio. Incluso pareciera existir un espacio imaginario alrededor de ellas que se resisten a traspasar. Su espacio pareciera ser una cápsula en la que se siente puesta y confinada. La mujer suelta rompe estas normas: su soltura se manifiesta en su moral, en su manera de hablar y literalmente, en la forma suelta y libre de moverse. El movimiento femenino, sus gestos y posturas deben cumplir con ciertos imperativos: tener gracia y cierto erotismo refrenado por la modestia. 9 LAGARDE. Marcela, Claves feministas para el poderío y la autonomía de las mujeres, Ed. Puntos de encuentro, Managua, 1997, p. 38. 10 Op. cit. LARRAURI. Elena, Mujeres, Derecho Penal y Criminología, Aprender a amar, reputación sexual, moral y control social de las mujeres, p. 9. Neevia docConverter 5.1 En el ámbito penitenciario, la proporción de mujeres en prisión casi nunca rebasa el 15% del número de varones en la misma situación. A partir de tal hecho no es difícil adivinar que detrás se encuentran patrones de conducta, valores, creencias e imágenes que sirven para marcar las diferencias, para distinguir la posición que ocupa el hombre y la mujer en nuestra sociedad; en otras palabras, construcciones de género. Es por ello que diversos especialistas han comentado que la escasa participación de la mujer en la comisión del delito constituye una de las evidencias más palpables de que los mecanismos de control informal resultan mucho más severos y efectivos con la mujer. A pesar de ello existen mujeres que transgreden estos controles informales y por ende, son sujetas del control formal o represivo. Determinados grupos de mujeres son mucho más susceptibles de ser encarceladas que los hombres que se encuentran en situaciones análogas. Las adolescentes desobedientes o que se fugan de su casa, las que son sexualmente activas o han quedado embarazadas en contra de los deseos del marido o padre y las madres inadecuadas son más vulnerables a la intervención estatal, que los hombres promiscuos o que agraden de algún modo a los miembros de su familia. Ante el panorama anterior sería pertinente preguntarse sobre por qué las mujeres optan por transgredir el orden y si realmente es una decisión o una elección. En este caso es necesario entender la diferencia entre el libre albedrío y la elección para poder comprender la responsabilidad en torno a la ley. El libre albedrío es la capacidad de realizar un acto e implica tener capacidad mental y física. También significa ser capaz de decidir dicho acto y no sólo de seguir una compulsión, ni tener coerción física ni restricciones para realizarlo o prevenir dicho acto. La elección por otro lado, es un rango amplio de posibles acciones, de las cuales el agente racional selecciona la mejor, o como muchas mujeres que van a la corte, la menos peor. Al enfrentar los controles formales es importante visualizar que las mujeres, a pesar de ser seres racionales, tienen un menor rango de posibilidades de elección. Así, al asignar la culpabilidad de una Neevia docConverter 5.1 persona, lo que debería importar es el grado de oportunidades que la gente tuvo para obtener los llamados bienes primarios en nuestra sociedad -alimento, casa, vida familiar, placer y estima social- de manera legal. Únicamente si la gente tiene tales oportunidades y no obstante ello, busca adquirirlos a través de medios legítimos puede decirse que hace elecciones criminales positivas. En el trabajo con mujeres en reclusión se ha podido observar que estos bienes primarios generalmente están ausentes en la vida de las mujeres y que con frecuencia sus vidas se han desarrollado en la calle, rodeadas de circunstancias controladas por varones quienes, por ejemplo, las obligan a prostituirse y desarrollan estilos de vida caóticos que les impiden hacerse de los bienes necesarios. La mayoría de ellas han sido víctimas de la violencia y, por tanto, sus elecciones se han hecho desde otro control: el miedo. Por ello, el tercer eje de análisis es la violencia de género. Violencia El problema de la criminalidad femenina es mucho más complejo del que se presenta en la literatura en general, que minimiza la relevancia de las experiencias de vidade las mujeres delincuentes, quienes en la misma magnitud, pueden ser víctimas y victimarias, puesto que la violencia es una característica común en su trayectoria de vida. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, la violencia de género puede definirse como: cualquier acto de violencia basado en el género que resulte, o pueda resultar en daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico hacia las mujeres, incluyendo amenazas, coerción o privación arbitraria de la libertad, ya sea en la vida pública o privada. Abarca aunque no está limitada a: 1. violencia física, sexual o psicológica que ocurre en la familia, incluyendo golpes, abuso sexual de niñas en casas hogares, violencia relacionada con dotes, violación por los maridos, mutilación genital femenina y otras prácticas tradicionales dañinas, violencia extramarital y violencia relacionada con la explotación; 2. la violencia física, sexual y psicológica que ocurra en el ámbito comunitario, como violaciones, Neevia docConverter 5.1 abusos sexuales, hostigamiento y acoso sexual en el ámbito laboral, en instituciones educativas o en cualquier lugar, el tráfico forzado de mujeres y la prostitución forzada; 3. la violencia física, sexual o psicológica perpetrada o permitida por el Estado, en cualquier lugar que ocurra. Incluye también la esterilización forzada, el aborto forzado, el uso obligado de anticonceptivos, el infanticidio en niñas y la selección sexual prenatal.11 La violencia física es el tipo de violencia que más se evidencia en todas las sociedades, pero puede tomar formas sutiles, empezar con una sencilla falta de respeto, con una mentira o con manipulación, que con el tiempo se torna insoportable no sólo para la mujer puesto que, por lo general, el grupo social en el que aparecen, no reacciona y estos actos se transforman progresivamente en verdaderas conductas perjudiciales, que tienen graves consecuencias para la salud psicológica de las víctimas. Al no tener la seguridad de que serán comprendidas, las víctimas callan y sufren en silencio. En torno a las consecuencias de la violencia se sabe que es menos importante el tipo de trauma experimentado que la severidad del trauma y las respuestas y vulnerabilidades individuales. Las mujeres que han sufrido violencia, independientemente de si fue en la niñez o en la etapa adulta, tienen mayores riesgos de sufrir depresión y ansiedad, síndromes somáticos y médicos, conductas negativas respecto a su salud y vivencia subjetiva pobre sobre su salud. Cuando se comparan con aquellas niñas que no han sido abusadas sexualmente ni rechazadas durante la infancia, las niñas abusadas y rechazadas tienen el doble de probabilidad de ser arrestadas siendo jóvenes (20% vs 11.4%/), el doble de probabilidad de ser arrestadas siendo adultas (28.5% vs 15.9%), y 2.4 veces más de ser arrestadas por crímenes violentos (8.2% vs 3.6%). Estos datos indican que el abuso físico y sexual incrementa el riesgo de ser arrestadas por actos violentos entre mujeres. 12 11 ROMERO MENDOZA, Martha. Mujeres en prisión, una mirada a la salud mental, p. 25-26. 12 Ibidem, p. 26 Neevia docConverter 5.1 Después de haber sufrido violencia en cualquiera de sus modalidades siendo niña, con frecuencia las mujeres presentan problemáticas tales como escapar de casa, presentar déficit en la habilidad cognitiva y en el aprovechamiento, crecer sin los controles sociales tradicionales, involucrarse en relaciones con parejas delincuentes y presentar fallas en el aprendizaje de habilidades psicológicas necesarias para un desarrollo adulto exitoso, además de consumir sustancias adictivas. Entonces, las elecciones y decisiones de las mujeres que presentan estos problemas se ven restringidas por las experiencias y opciones disponibles para cada mujer en su entorno inmediato, que puede ser la familia, el vecindario, su grupo de pares y la adicción que, con frecuencia, contribuyen al inicio y/o continuación de una carrera delictiva. De esta forma puede instaurarse una identidad de género, pero desviada. Una consecuencia importante de este proceso es que la mujer pueda quedarse atrapada en un rol desviado, que su conducta se organice alrededor de ese rol y que las expectativas culturales atadas a ese rol guíen la forma en que esta mujer organiza toda su vida. Inequidad Desde el punto de vista del análisis de género, todo aquello que en el sistema económico y social impida o retrase sistemáticamente el acceso de hombres o de mujeres a algún derecho universal constituye una inequidad de género. Dadas las condiciones de desigualdad social para la mujer que delinque, si no son tomadas en cuenta por el sistema de impartición de justicia, lo que termina por imponerse es una justicia parcial. Es decir, mientras se apliquen sanciones iguales a condiciones que no lo son, lo que se reproduce es una situación de desigualdad real, profunda e intrincada. Con mucha frecuencia se encuentra en la literatura que desarrolla socio-biografías y carreras criminales de mujeres en prisión, que sus carreras criminales fueron precipitadas por sus respuestas al haber sido víctimas de Neevia docConverter 5.1 rechazo y abuso físico y sexual; que, por tanto, las sentencias de los tribunales de justicia penal debían de tratar de aminorar los efectos del daño previo a causa del abuso ocurrido siendo niñas y no agravar el dolor todavía más. Aunado a lo anterior, las mujeres que aparecen ante los tribunales sufren de una regulación doblemente discriminante, porque han sido ya sujetas de innumerables controles informales que no han sufrido sus contrapartes hombres, que a su vez han reducido sus oportunidades de gozar de una ciudadanía plena. Por lo tanto, en los juzgados se sufre un doble castigo, por un lado es una mujer que falló al ejercer los roles de género y por otro lado, es una mujer que delinque. El confinamiento de estas mujeres viene a ser un proceso de marginación secundaria que se deriva de un proceso de marginación primaria. Ciertamente los sectores marginales, empobrecidos, son los más susceptibles de ingresar a los circuitos de la justicia y son los que representan un porcentaje mayor en las estadísticas de la población confinada. Es incuestionable pues, que la exclusión genera mayores cuotas de violencia social, pues ella misma es violencia estructural. La ausencia de respuesta a la exclusión hace ilusoria cualquier prevención primaria de la delincuencia femenina. 1.3. El Derecho y la perspectiva de género El Derecho es una de las áreas de las ciencias sociales, que tiene como protagonista al ser humano, en cuanto sujeto capaz de adoptar determinadas actitudes ante el proceso histórico social. Es también, uno de los aspectos que se afectan con mayor rapidez ante los procesos de cambios vertiginosos que se producen a nivel mundial y que conducen inevitablemente, a nuevas formas de relación económica, política, social, cultural, familiar y personal. Y es en este proceso de evolución y de avances que experimenta la humanidad, que las mujeres están desempeñando un papel determinante en la Neevia docConverter 5.1 búsqueda de un nuevo orden mundial que les permita pasar de meras expectadoras a participantes activas en el desarrollo económico, político y social de los pueblos y a disfrutar junto a los hombres, en igualdad de derechos y de oportunidades, de los beneficios del progreso y alcanzar mejores condiciones de vida. En este sentido, el Derecho juega un factor importante para que las mujeres puedan lograr la consolidación y el respeto de sus Derechos Humanos y Constitucionales,porque es un mecanismo mediante el cual se puede involucrar a los hombres y a las mujeres juristas en la promoción, creación y aplicación de leyes desde la perspectiva de género, es decir, a través de una conciencia no discriminatoria y en la defensa de los derechos humanos de las mujeres, desde la realidad jurídica vigente. Para comprender mejor la relación que existe entre el Derecho y el género, es preciso tomar en cuenta una serie de conceptos que están estrechamente vinculados entre sí: como son Derecho, sistema jurídico y sus elementos, género, equidad, perspectiva de género, discriminación, discriminación contra la mujer; conceptos que permitirán adquirir algunos conocimientos legales elementales, para ver la realidad y actuar desde el Derecho con otra mirada. Esto significa conocer, analizar y actuar desde la perspectiva de género para transformar el Derecho hacia una sociedad más justa, plena y equitativa. En tal sentido debemos empezar señalando que Derecho, para los fines de este trabajo, es el conjunto de leyes y de disposiciones que regulan las relaciones jurídicas y sociales de un pueblo. El Derecho es aquel que privilegia la normatividad jurídica con el objetivo principal de regular la vida social, cuyas características fundamentales se asientan en el respeto por la forma, la universalidad, la racionalidad y la igualdad formal entre otras, así como en la monopolización del control social desde las estructuras asignada por el Estado. Si se contrastan estas Neevia docConverter 5.1 características con la realidad, se evidencian enormes vacíos y contradicciones entre el modelo presentado como adecuado y sus posibilidades de aplicación práctica, pues es un hecho que la efectividad de las normas dista mucho de ser la deseada. La abogada puertorriqueña, Ixa López Palau, señala que existe una castración jurídica respecto a las mujeres, que se traduce en lo siguiente: "Las leyes han sido las aliadas más importantes del sistema patriarcal. Por medio de ellas se mantiene y afianza el poder de los hombres sobre las mujeres. Precisamente en la trinchera legal se han concentrado las armas más potentes de este sistema. Bajo el amparo de las leyes patriarcales y códigos de mucha influencia internacional, como el Código Napoleónico, las mujeres han sido agredidas, violadas, explotadas económicamente, discriminadas y hasta asesinadas. Las leyes patriarcales, como legitimadoras del sistema, han tenido el propósito de subordinar a la mujer, de controlar su cuerpo, su sexualidad, y de negarle los derechos más elementales".13 El sistema jurídico es el conjunto de leyes y normas vigentes de un país, de toda clase y jerarquía, que forman un sistema unitario y coherente, a cuyo cumplimiento están sujetas todas las personas. Los elementos que caracterizan el sistema jurídico, son los siguientes: a. Normativo: este es un elemento que comprende las normas escritas; b. Estructural: se refiere a los procedimientos para la aplicación de las leyes y las entidades encargadas de aplicarlas; c. Cultural: incluye los usos y las costumbres, así como el conocimiento que la sociedad tiene de las leyes. 13 LÓPEZ PALAU, Ixa. Violencia contra la mujer, Ed. Lego, San Juan Puerto Rico, 1999, p. 79 Neevia docConverter 5.1 Es por tanto muy importante, que en un análisis jurídico general y específico respecto a la situación de las mujeres, se tengan en cuenta esos tres elementos del sistema jurídico, ya que al acudir al estudio formal de los textos legales existentes, se concluye que las mujeres gozan de igualdad de derechos con relación a los hombres, porque así se establece en la Constitución Nacional, sin embargo, cuando se va al análisis integral del sistema jurídico, se encuentra una realidad muy diferente. Es decir, existe igualdad en la ley y desigualdad en la práctica. En el caso específico de las mujeres, la situación reviste especial importancia, pues expresa con claridad la forma mecánica y poco efectiva que ha tenido nuestro sistema jurídico hasta la fecha, cuando bajo la supuesta democratización de derechos, lo que realmente ha existido es un maquillaje igualador, que no cuestiona los paradigmas del Derecho tradicional. De ese Derecho que está sustentado en el ejercicio de relaciones de poder, reguladas e institucionalizadas de acuerdo a cierto tipo de intereses, entre los que, evidentemente, no está la comprensión de las relaciones de género, ni la postulación de relaciones de equidad o equilibrio de poder en las relaciones interpersonales. Es en este contexto que surgen algunas interrogantes que pueden llevar a lograr una mirada integradora entre la perspectiva de género y el Derecho. Retomando la temática descrita en el primer punto del presente Capítulo, el concepto género, es un término que denomina la construcción social de las identidades diferenciadas de mujeres y hombres. Consiste en la adscripción de identidades, creencias, sentimientos, conductas, funciones, tareas, actitudes, responsabilidades, roles y valores diferenciales que la sociedad establece para cada uno de los sexos, los que se expresan como desigualdades sociales. El género, es el conjunto de características culturales específicas que identifican el comportamiento social de mujeres y hombres y las relaciones Neevia docConverter 5.1 entre ellos; es decir, es una construcción cultural aprendida a partir de la socialización por la que se adjudica determinadas funciones o papeles a mujeres y a hombres de manera diferenciada. No obstante, el género es un término relacional; no es sinónimo del vocablo mujeres u hombres, sino que se refiere a la relación que existe entre ellos y a la manera en que ambos se construyen socialmente. En la mayoría de las sociedades existen diferencias y desigualdades entre hombres y mujeres en cuanto a actividades realizadas, así como al acceso a y al control sobre los recursos y las oportunidades para tomar decisiones. El género es parte del contexto socio-cultural más amplio, que también toma en consideración factores tales como clase, raza, situación económica, grupo étnico y edad. El género es, en definitiva, una herramienta analítica para entender los procesos sociales. Por otra parte, la discriminación, es toda conducta dirigida a dar trato de exclusión, distinción o de inferioridad a una persona, por motivos de sexo, raza, ideas, religión, política, etc., mientras que la discriminación contra la mujer, constituye "toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo, que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de la mujer de sus derechos humanos, políticos, económicos, sociales, culturales, civiles o en cualquier otra esfera". (artículo 1 de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la Mujer) Por su parte, el concepto equidad, es una condición que permite a la persona en desventaja participar en igualdad de condiciones en todos los ámbitos de la vida social e individual. La equidad constituye un principio por el cual se juzga una cosa por el sentimiento del deber o de la conciencia, más que por las reglas rigurosas de Neevia docConverter 5.1 la justicia o por el texto terminante de la ley. Este concepto combina las ideas de justicia e igualdad de oportunidades, para participar en la procuración del bienestar individual y colectivo. En otras palabras, consiste en no favorecer a determinada persona(s) en perjuicio de otra(s). Es la aplicación de la justicia natural por oposición a la justicia legal o de Derecho. Se dice que desde losalbores jurídicos de la humanidad, la equidad es la luz y complemento del Derecho, frente a la oscuridad de la norma legal o frente a los rigores en su aplicación estricta. Este concepto significa la realización suprema de la justicia. La equidad entre hombres y mujeres significa igualdad de acceso a la educación y a la capacitación; al ejercicio de los derechos ciudadanos, significa oportunidades efectivas de empleo productivo y bien remunerado; significa el derecho a una salud integral. La equidad jurídica entre hombres y mujeres, significa participación en los procesos de toma de decisiones en todos los ámbitos y a todos los niveles, tanto en los espacios gubernamentales, empresariales, políticos y sindicales, como en las esferas organizadas de la sociedad civil. La igualdad genérica significa también que unos y otras, compartan de manera equitativa las tareas, las responsabilidades y las decisiones en las relaciones familiares. La perspectiva de género, es una herramienta o mecanismo de análisis, que busca explicar el fenómeno de la desigualdad y de la inequidad entre hombres y mujeres. Consiste en el enfoque de las cosas, situaciones o problemas, tomando en consideración la diversidad en los modos en que se presentan las relaciones de género en la sociedad, pero entendiendo a la vez la identidad de género, tanto de hombres como mujeres. Según una definición de la profesora Juana Camargo, la perspectiva de género "establece una teoría social que trata de explicar las características, relaciones y comportamientos sociales de hombres y mujeres en sociedad, su Neevia docConverter 5.1 origen y su evolución, destacando la existencia real del género femenino y masculino, sin dominio de uno sobre el otro, sin jerarquías y sin desigualdades".14 El concepto de incorporación de la perspectiva de género ha sido definido como "la integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todas las políticas y acciones".15 La incorporación de la perspectiva de género es el proceso de evaluación de las consecuencias para las mujeres y los hombres de cualquier actividad planificada, inclusive las leyes, políticas o programas, en todos los sectores y a todos los niveles. Es una estrategia cuyo objetivo es hacer que las preocupaciones y las experiencias de las mujeres, así como de los hombres, sean un elemento integrante en la elaboración, la aplicación, la supervisión y la evaluación de las leyes, las políticas y los programas en todas las esferas económicas, políticas, culturales y sociales, para que tanto las mujeres como los hombres se beneficien por igual y se impida que se perpetúe la desigualdad. Hechas las consideraciones anteriores, la relación que existe entre el Derecho y la perspectiva de género se explica de la siguiente manera. El Derecho al ser un conjunto de normas y disposiciones que rigen las relaciones sociales, constituye un factor determinante para la igualdad o la desigualdad entre hombres y mujeres. Así, durante muchos siglos las leyes han mantenido normas prohibitivas y discriminatorias contra la mujer en el ámbito de las relaciones familiares, comerciales y políticas; muchas de estas normas afortunadamente ya han sido reformadas. A continuación ejemplifico cada una de ellas. 14 CAMARGO, Juana. Género e investigación social, Curso de formación en género, Módulo 2, Instituto de la mujer de la Universidad de Panamá/UNICEF, Ed. Sibauste, 1999, p. 29. 15 Idem. Neevia docConverter 5.1 En el Derecho Familiar, la mujer tenía obligatoriamente que utilizar el apellido de casada, la que se divorciaba no podía contraer nuevas nupcias hasta pasados 180 días del divorcio. En el Derecho Mercantil, la mujer no podía realizar operaciones de comercio si no tenía autorización del esposo, ni podía administrar sus bienes. En el ámbito de los derechos civiles y políticos, a la mujer le estuvo negado el derecho al voto hasta el año de 1946. Aunque aún persiste la práctica de no tomar en cuenta a las mujeres en los puestos directivos de los partidos políticos, en un porcentaje igualitario. A partir del año 2000 y gracias a la incorporación de la perspectiva de género en las políticas públicas, se estableció como mínimo el 30% de cuotas de participación femenina en los cargos internos dentro de los partidos políticos y en las postulaciones a cargos de elección popular; esto es lo que se conoce como una acción positiva o discriminación positiva. En el ámbito de los principales poderes del Estado, también existe una baja representación de mujeres en altos cargos, porque no se toma en cuenta sus capacidades, sus habilidades y sus experiencias. Como dije anteriormente, muchos de estos obstáculos y discriminaciones han sido superados o eliminados, precisamente gracias al Derecho, que es un mecanismo para realizar cambios importantes en las relaciones sociales, porque a través de la creación de las leyes se puede generar no sólo opinión, sino promover las transformaciones necesarias para la construcción de una sociedad más equitativa, humana y solidaria. Utilizar el enfoque de género como herramienta de análisis del fenómeno jurídico permite comprender que las leyes no son neutrales y por lo Neevia docConverter 5.1 tanto no tienen iguales efectos en hombres y mujeres pues la historia ha demostrado que formalmente somos iguales ante la ley. Sin embargo poco a poco, la visión abstracta y restringida del Derecho y aislada de la realidad social ha ido cambiado, algunas veces en términos evolutivos, en otras sin duda, involutivos. El enfoque en consecuencia nos lleva a entender que el Derecho no es un conjunto de normas escritas que se aplican de manera aislada de un contexto social, cultural, político y económico. Sino por el contrario, son necesaria e irremediablemente impactadas por las creencias, costumbres y pensamientos de las personas que las elaboran, aplican y fiscalizan, y cómo esas diferentes formas de concebir el mundo que constituyen el imaginario colectivo de una sociedad, determinan la condición y posición de las mujeres y los hombres. A pesar de la apertura que ha podido significar la incorporación de la problemática de género en las diferentes disciplinas académicas de las ciencias sociales, el Derecho todavía está lejos de ser permeado como en el campo de la salud y la sociología, entre otras. En definitiva, la perspectiva de género en el Derecho, significa la promoción de la igualdad y de las nuevas identidades de género, reduciendo o eliminando las causas y efectos de la discriminación en el ámbito jurídico. Como se puede observar, la relación que existe entre el Derecho y la perspectiva de género es muy estrecha. Por eso, es importante crear conciencia en quienes tienen a su cargo la creación y aplicación de las leyes, sobre el hecho de que la perspectiva de género es imprescindible para la humanización del Derecho, porque la base de una sociedad justa y equitativa se logrará a través de la equidad de género. 1.4. El principio de la igualdad jurídica Neevia docConverter 5.1 De Pina Vara define al principio de igualdad ante la ley como el trato igual en circunstancias iguales, que significa la prohibición de toda decisión o norma legal de carácter discriminatorio por parte de los órganos estatales.16 Conforme a este principio, la ley – dentro del Estado de Derecho – debe aplicarse a todos por igual, sin excepción, y las distinciones o clasificaciones que se hagan deberán ser también de carácter general. Así, lo que este principio exige es que la ley de trato igual a todos los obligados a acatarla; que todos seamos iguales ante ella; y por tanto, que la aplicaciónde la misma y los efectos de tal aplicación sean iguales para todos. El artículo 4o. Constitucional contempla este principio, y refiere que "El varón y la mujer son iguales ante la ley". Esta adición Constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 31 de diciembre de 1974, fue concebida como una declaración para compensar los desequilibrios sociales. La misma iniciativa de reformas a la Constitución señalaba que se trataba de evitar: "modos sutiles de discriminación, congruentes con las condiciones de desigualdad que éstas sufren en la vida familiar colectiva". El argumento era el siguiente: en virtud de que existen "modos sutiles" de discriminación entre mujeres y hombres, era necesario homogeneizar el concepto de hombre y mujer. Hasta ahora, la igualdad jurídica o igualdad ante la ley de hombres y mujeres, se ha reducido a creer que con otorgarle a las mujeres los mismos derechos que ya gozan los hombres y darle una protección especial en ciertos casos debido a su función reproductora de la especie, se elimina la discriminación. En otras palabras, la forma como se ha abordado la igualdad de los sexos ante la ley, parte de que la igualdad de los sexos es equivalencia en todo lo no relacionado con la reproducción de la especie y una diferencia de la mujer con respecto al hombre en todo lo relacionado con esa función. 16 DE PINA VARA, Rafael. Diccionario de Derecho, 10º edición, Ed. Porrúa, México 1981, p. 291. Neevia docConverter 5.1 Esta manera de concebir la igualdad garantiza que las mujeres serán tratadas como seres humanos plenos en tanto sean semejantes a los hombres. Por ejemplo, en lo relacionado con derechos laborales, las mujeres reciben un trato desigual por ser biológicamente diferentes del modelo de ser humano que es el hombre. Ambos tratos se consideran justificados por ese principio de tratar a iguales como iguales y diferentes como desiguales.17 Pero resulta que el sexo, que es lo que distingue a las mujeres de los hombres y los hombres de las mujeres, es precisamente eso, una distinción, porque los sexos se definen como tales precisamente por su diferencia mutua y no por la diferencia de la mujer con respecto al hombre. Es así que la teoría jurídica ha creado una verdadera imposibilidad de igualdad entre hombres y mujeres; ha hecho que el concepto de igualdad jurídica presuponga semejanza o desigualdad y como el concepto de sexo presupone diferencia mutua, la igualdad es imposible, si se parte de esta teoría.18 Los valores que fundamentan esta concepción de igualdad, garantizan entonces, que únicamente los varones pueden ser tratados como seres humanos plenos porque fue el varón quién se tomó como paradigma de lo humano. Esta concepción de la igualdad ante la ley responde a un patrón masculino porque el referente siempre es el hombre. Bajo este patrón las leyes se consideran neutrales, genéricas, iguales para ambos sexos; cuando nuestro ser corresponde al ser masculino y cuando nuestro ser no corresponde con el ser masculino, se dictan leyes “especiales”. Pero en ambos casos el referente es el sexo masculino. Es el hombre el que sirve de modelo para las leyes sean estas “neutrales” o de “protección especial”. Al respecto Martha Lamas señala que resulta muy simplista reducir la igualdad a la pura homologación, pues el principio de la igualdad es en sí un importante factor de normalización de las diferencias. Lo que hay que hacer es pensar en la igualdad a partir de la diferencia, sin negar la existencia de las 17 FACIO MONTEJO, Alda. Cuando el género suena, cambios trae (una metodología para el análisis de género del fenómeno legal), 3º edición, Ed. ILANUD, Costa Rica 1999, p. 15. 18 Idem Neevia docConverter 5.1 relaciones de poder entre los sexos. Es justamente esta relación de poder la que determina el estatus de las mujeres. La persistencia del desequilibrio de poder entre los sexos es muy grave, y no hay que pensar que ya todo se ha resuelto en las sociedades donde existe una gran equidad. Ahí la subordinación no se muestra con el vistoso rostro de la discriminación, sino con el sofisticado gesto de la neutralidad.19 Ferrajoli en su libro “Derechos y garantías, la ley del más débil”, ha distinguido cuatro modelos de configuración jurídica de las diferencias. Cada una de estas configuraciones responde a la forma en como jurídicamente se han valorado las diferencias, principalmente de género, entre los seres humanos. · En primer lugar, se encuentra la indiferencia jurídica de las diferencias. Las diferencias, de acuerdo con este modelo, no se tutelan ni se reprimen, simplemente se ignoran. Esto tiene como consecuencia que el destino de las diferencias se encuentra sujeto al uso de la fuerza. Generalmente, el género masculino, por vías de hecho, sojuzga a la mujer. Este modelo es el vigente en nuestro país, todavía en ciertos núcleos indígenas. · El segundo modelo radica en la diferenciación jurídica de las diferencias. Este modelo se expresa, en la valoración de algunas identidades y en la desvalorización de otras, lo que se traduce en una jerarquía de valores y en asumir un valor por encima de otros. Estos son estatus discriminatorios, por los que se concibe que un grupo es superior a otros por razones de género, raza, religión, etcétera, como la visión de los países islámicos en torno a la mujer. · El tercer modelo corresponde a la homologación jurídica de las diferencias. Por este modelo, las diferencias son devaluadas en aras de una abstracta afirmación de igualdad. Para este modelo, los hombres y mujeres somos iguales ante la ley, no existe discriminación en el plano 19 LAMAS, Martha. La perspectiva de género: una herramienta para construir equidad entre mujeres y hombres, p. 63. Neevia docConverter 5.1 jurídico, toda vez que se considera que las mujeres tienen los mismos derechos que los hombres. México, de acuerdo con el texto Constitucional, se encuentra en este tercer modelo de configuración. · En tal virtud, es oportuno señalar el cuarto modelo de Luigi Ferrajoli. Para el autor de la teoría garantista, indispensable en el conocimiento del Derecho Penal contemporáneo, existe también un modelo de valoración jurídica de las diferencias que, a juicio del autor, se basan en el principio normativo de igualdad de derechos fundamentales y en un sistema de garantías que vele por su efectivo cumplimiento. Bajo esta premisa, no se desconocen las diferencias, como en el modelo imperante en el Constitucionalismo mexicano, sino que se reconocen y valoran. Se reconoce, para el caso del feminismo, la diferencia entre hombre y mujer y, por tanto, la necesidad de proteger esas particulares formas de ser, sin pretender una falsa homologación entre las mismas y, algo que resulta importante, que las diferencias se traduzcan en derechos que tiendan a transformar esa diferencia de hecho en una igualdad de derechos. De esta forma, la igualdad en derechos significa el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad.20 La idea de la igualdad de Ferrajoli parte de la base de que no existe una identidad de género, por consiguiente, los diferentes deben detentar los mismos derechos y ser tratados como iguales. La discriminación es básicamente una desigualdad antijurídica, entendiendo por desigualdad en términos de Ferrajoli, una disparidad entre sujetos producida por la diversidad de sus derechos patrimoniales. Por tal motivo, existirá una igualdad real y no ficticia, como en el Constitucionalismo mexicano, en la medida en que se reconozcan todos los derechos para todos y que los grupos minoritarios posean derechos adicionales queayuden a igualar a las mayorías. El criterio sostenido por los tratados internacionales en materia de derechos humanos plantean que los seres humanos nacemos libres e iguales 20 FERRAJOLI. Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 74. Neevia docConverter 5.1 en dignidad y derechos. Uno de ellos es la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), en donde se establece una concepción nueva de la igualdad entre los sexos, que se fundamenta en que hombres y mujeres son igualmente diferentes. No establece que se debe tratar a la mujer igual que al hombre para eliminar la discriminación. Todo lo contrario, dice que es discriminatorio todo trato que tenga por resultado la desigualdad, lo que quiere decir que si a una mujer se le da un trato idéntico al del hombre y ese trato la deja en una posición inferior, ese trato en sí es discriminatorio aunque su objetivo haya sido la igualdad. En esos términos, no se pretende igualar a la mujer con el hombre, sino que se reconoce que los seres humanos, sin género, nacen iguales en derechos. Iguales son tratados en forma igual, en tanto que los desiguales son apoyados con derechos exclusivos para ser iguales. Esto es, grupos distintos deben ser tutelados por derechos exclusivos de cada género y en la medida en que el sistema jurídico mexicano se haga cargo de los derechos de todos los individuos, estaremos en presencia de un sistema garantista y con una visión moderna del enfoque multicultural. 1.5. La acción afirmativa, el trato preferente y la discriminación inversa Con el surgimiento de la idea de igualdad, en donde sean valoradas las desigualdades concretas existentes en la sociedad, surgen políticas sociales de apoyo y promoción de determinados grupos desfavorecidos. Estas políticas son consideradas tentativas de concretización de la igualdad y se denominan como acciones afirmativas y en la terminología europea como discriminación positiva acción positiva. Inicialmente las acciones afirmativas fueron consideradas como un mero instrumento de Estado para que personas con poder de decisión tanto en las áreas públicas como privadas tomaran en consideración en sus decisiones Neevia docConverter 5.1 relativas a temas sensibles (como el acceso a la educación y al trabajo) factores como la raza, sexo y nacionalidad de las personas. En un segundo momento, debido a la constatación de la ineficacia de los procedimientos clásicos de combate a la discriminación, se inició un análisis conceptual, que pasó a ser asociado a la idea de realización de igualdad de oportunidades. En 1983, el Gobierno noruego afirmó que no es posible conseguir la igualdad entre el estatus social del hombre y de la mujer con prohibir los tratos discriminatorios. Si se quiere corregir la diferencia que hoy existe es necesario proporcionar ventajas en determinados campos a las mujeres. Actualmente existen distintas definiciones de las acciones afirmativas. 1.-Es un término de reciente creación, que consiste en las medidas o políticas públicas que se establecen temporalmente para suprimir o corregir desigualdades de hecho que sufren las mujeres y algunas minorías, asegurándole la promoción y la igualdad de oportunidades en todos los sectores de actividad, de ocupaciones y en todos los niveles de responsabilidad.21 2.-Un conjunto coherente de medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros del grupo a que están destinadas en uno o varios aspectos de su vida social para alcanzar la igualdad efectiva. Tales políticas están siempre destinadas a un grupo determinado que se compone por personas que tienen un carácter común en 21 Materiales y herramientas conceptuales para la transversalidad de género, Instituto de las Mujeres del Distrito Federal, Mexico, 2005, p. 25. Neevia docConverter 5.1 el que se basa su pertenencia al grupo y se encuentran en situación de desventaja respecto a los demás.22 3.-Conjunto de políticas públicas y privadas de carácter obligatorio, facultativo o voluntario, concebidas con vista al combate de la discriminación racial, de género por deficiencia física y de origen nacional para corregir o mitigar los efectos presentes de discriminaciones practicadas en el pasado, teniendo como objetivo la concretización del ideal de efectiva igualdad de acceso a bienes fundamentales como la educación y el empleo.23 4.-Posibilidades de establecer procedimientos de ingreso, evaluación, diferenciados para proteger a grupos minoritarios que se encuentran en posiciones desfavorables.24 6.-Prácticas que consisten en otorgar a ciertos grupos sociales que están en una situación de desventaja respecto a la mayoría de la población un trato favorable que les permita de esta manera superar la situación de inferioridad real.25 7.-Medidas temporales que tienen el fin de establecer la igualdad de oportunidades en la práctica y permitir mentalizar a las personas y corregir aquellas situaciones que son el resultado de prácticas y sistemas sociales discriminatorios.26 Para el caso de nuestro país tomaré como guía el concepto que maneja el primer instrumento internacional sobre derechos de las mujeres y del cual es parte, la Convención para la Eliminación de Todas las formas de Discriminación Contra la Mujer, aprobada por la Organización de las Naciones 22 Idem. 23 Idem. 24 La perspectiva de género. Guía para diseñar, poner en marcha, dar seguimiento y evaluar proyectos de investigación y acciones públicas y civiles, Consejo Nacional de Población, México, 2000, p. 135. 25 Idem. 26 Idem. Neevia docConverter 5.1 Unidas (ONU) en 1979 y que entró en vigor en 1981, cuyo artículo 4º establece: 1. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal, encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer, no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañará como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidades y trato. 2. La adopción por los Estados Partes de medidas especiales, incluso las contenidas en la presente Convención, encaminadas a proteger la maternidad, no se considerará discriminatoria.27 Esta Convención define las discriminaciones positivas, bajo un carácter temporal, fundamentadas en el principio de igualdad. Si bien es cierto, muchas de las acciones positivas no están contenidas en una ley, numerosos/as analistas coinciden en que si éstas no están legitimadas al más alto nivel jurídico, corren el riesgo de ser anuladas. Asimismo, la Convención establece en su artículo 17 la creación del Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, (cuya obligación es examinar los progresos realizados en la aplicación de la Convención y hacer sugerencias y recomendaciones de carácter general, basadas en el examen de los informes y datos transmitidos por los Estados parte de conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 21 de la Convención), el cual expidió la Recomendación General número 25 (30º periodo de sesiones, 2004), sobre el párrafo primero del artículo 4, con la intención de aclarar la naturaleza y significado de las acciones afirmativas. 27INSTITUTO NACIONAL DE LAS MUJERES. Compilación de los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos de las mujeres, 2º edición, Ed. Talleres Gráficos de México, México 2005, p. 14. Neevia docConverter5.1 Dicha recomendación homologa la terminología que se utilizará para referirse a las acciones afirmativas, quedando como medidas especiales de carácter temporal. Las medidas que se adopten deben tener como finalidad acelerar la participación en condiciones de igualdad de las mujeres en el ámbito político, económico, social, cultural y civil, o en cualquier otro ámbito, y se considerarán como una forma de subrayar que las medidas especiales de carácter temporal son parte de una estrategia necesaria de los Estados Partes para lograr la igualdad sustantiva o de facto de la mujer y el hombre en el goce de sus derechos humanos y libertades fundamentales. Si bien la aplicación de medidas especiales de carácter temporal a menudo repara las consecuencias de la discriminación sufrida por las mujeres en el pasado, los Estados Partes tienen la obligación de mejorar la situación de la mujer para transformarla en una situación de igualdad sustantiva o de facto con el hombre, independientemente de que haya o no pruebas de que ha habido discriminación en el pasado. El Comité considera que los Estados Partes que adoptan y aplican dichas medidas en virtud de la Convención, no discriminan en contra del hombre.28 Así como existen diversas definiciones sobre lo que son las acciones afirmativas, también existen diferentes mecanismos o modalidades para ponerlas en práctica, que consisten en: · Medidas de retribución o recompensa: por medio de estas de se pretende incentivar la aplicación voluntaria de acciones positivas. Es decir, al implantar beneficios tributarios u otros a quienes establezcan ideas o acciones a favor del principio de igualdad se estimula a las empresas a buscar empleados de características heterogéneas promoviendo la diversidad. 28 Ibidem, p. 62 Neevia docConverter 5.1 · Medidas de carácter educativo: como lo son el otorgamiento de becas, premios y el financiamiento de proyectos educativos cuya meta sea el respeto al principio de igualdad.29 · Medidas de concientización: estas suelen ser políticas de carácter publicitario que pretenden crear un estado de opinión o sensibilización sobre el problema de que se trate.30 · Inversiones de la carga de la prueba: en determinados supuestos claves, se presume la discriminación, al aplicar un criterio objetivo, como lo es la constatación de la ausencia de mujeres, minusválidos, o minorías étnicas. Lo cual lleva aparejada una sanción, usualmente una multa debiendo el afectado probar que no hay tal discriminación.31 · Recursos judiciales o administrativos o especiales: quien se sienta discriminado pueda acceder a una acción judicial o recurso administrativo con el objeto de que se le restituya al estado anterior o indemnicen los prejuicios si lo anterior resulta imposible.32 · Medidas de discriminación inversa o positiva: es decir, que en el caso de que dos sujetos en situaciones desiguales la norma realiza un tratamiento en beneficio del peor situado. Dos ejemplos de modalidades de discriminación inversa son el sistema de cuotas y el sistema de trato preferencial.33 La Recomendación General número 25 de la multicitada Convención, señala que el término medidas abarca una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa y reglamentaria, como pueden ser los programas de divulgación o apoyo, la 29 Op. cit. Materiales y herramientas conceptuales para la transversalidad de género, p. 30. 30 Idem. 31 Idem. 32 Idem. 33 Idem. Neevia docConverter 5.1 asignación o reasignación de recursos, el trato preferencial, la determinación de metas en materia de contratación y promoción, los objetivos cuantitativos relacionados con plazos determinados y los sistemas de cuotas. A través de las acciones positivas se intenta ofrecer un trato discriminatorio en sentido positivo a quienes en la práctica padecen desigualdades; pretende combatir las discriminaciones que provienen de los hábitos sociales. Pero en última instancia, estas acciones no serán eficaces si las mismas no van acompañadas de cambio de actitudes sociales dirigidas a erradicar la división tradicional de roles en todos los aspectos de la vida familiar y social. 1.6. Las mujeres en el sistema jurídico penal El Derecho en general y el Derecho Penal en particular, reflejan el modelo de sociedad y el tipo de relaciones que se propone e impone para los hombres y las mujeres. A través del discurso jurídico penal es posible identificar cual es modelo de mujer que impera en nuestras sociedades y el rol que ellas deben cumplir. El desarrollo de las teorías de género en las últimas décadas ha permitido develar que dicho modelo de convivencia entre los sexos está basado en la subordinación de las mujeres al poder de los hombres y que el derecho contribuye decisivamente en la permanencia y reproducción de este sistema de dominación masculina. El Derecho Penal comparte con otras ramas del Derecho su rol disciplinador en tanto poder simbólico y legitimado, pero además refuerza el tramado normativo en tanto en él recae el poder legítimo de aplicación de la fuerza. El Derecho Penal es una última frontera que distingue entre las conductas aceptadas y aquellas que no lo son, entre quienes pueden convivir y aquellos que pueden ser expulsados. Históricamente estas distinciones han sido diferentes según el sexo de que se trate. Lo que es exigible desde el Derecho Penal para las mujeres no siempre lo es para los hombres y en este sentido las legislaciones penales han Neevia docConverter 5.1 constituido un obstáculo en América Latina para la plena vigencia de los derechos de las mujeres. El tratamiento sobre la mujer en la legislación penal ha estado ligado a la concepción generalizada sobre su rol dentro de nuestras sociedades. La mujer condensaría, según una lectura casi uniforme de las mayorías de las normas penales vigentes en Latinoamérica, una serie de condiciones fisiológicas, sociales y psicológicas que hacen de ella una “víctima” a la cual se debe proteger. Esta victimización se encuentra directamente relacionada con su valoración de ser destinado a la maternidad, la calidad de su comportamiento que debe ser honesto, tal como corresponde a su misión de hija, esposa y madre –no a su dignidad como ser humano- y para satisfacer los valores sociales de los cuales pueda vanagloriarse su pareja, su padre, su hermano o sus hijos.34 En otros tipos de legislación estas características atribuidas a la mujer se perciben en normas relativas a su condición de ser indefenso, al cual se le deben administrar los bienes; ser que tiene que sustituir su apellido para pasar de la tutela paternal a la marital; ser que recibe menos ingreso por igual trabajo; ser que no tiene sus derechos políticos reconocidos sino hasta fechas muy recientes; ser discriminado en sus pretensiones de ocupar posiciones de liderazgo en organizaciones sociales, políticas y estatales. No resulta, entonces extraño, que la noción de mujer en los textos penales, se encuentre relacionada con patrones culturales y sociales predominantes. La tradicional forma de considerar que las cuestiones relacionadas con la familia y el sexo deban estar restringidas a la esfera privada, releva al Estado de extender su acción hacia conductas que parecieran incumbir únicamente a sus actores. Es así como encontramos normas, que privilegian el concepto de honor, enfocadas hacia el reconocimiento que los demás hagan de este valor. 34 FACIO. Alda, Género y Derecho, Ed. LOM, Santiago de Chile, 1999, p. 632. Neevia docConverter 5.1 Por honor también puede ser
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