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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN LA NECESIDAD DE IMPLEMENTAR CURSOS DE CAPACITACION A LOS SERVIDORES PUBLICOS EN CUANTO A MEDIOS DE DEFENSA EN LAS ADUANAS T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: HERMENEGILDO LOPEZ ESTRADA ASESOR: LIC. SILVERIO NOCHEBUENA TELLO MÉXICO 2007 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS A mis padres: Por ser mis guías en la escuela de la vida y por sus sabios consejos. A mis hermanos: Por apoyarme siempre en los momentos difíciles y por ayudarme a conseguir mis objetivos profesionales. A mi esposa: Por su amoroso apoyo, por animarme a realizar mis proyectos, por su ayuda y comprensión incondicionales, y por estar conmigo en todo momento. A mis cuñadas y cuñados: Por su actitud positiva, su tiempo y desinteresada ayuda. A mi asesor de Tesis: Por ser un gran maestro y por dedicarme tanto tiempo para guiar mi investigación. A mis Maestros: Por ser ejemplo en mi vida profesional, y por enseñarme a valorar los conocimientos. A la Universidad Nacional Autónoma de México: Por ser la mejor casa de estudios en Latinoamérica. A la Facultad de Estudios Superiores Aragón: Por permitirme el privilegio de pertenecer a ella. ÍNDICE LA NECESIDAD DE IMPLEMENTAR CURSOS DE CAPACITACION A SERVIDORES PÚBLICOS EN CUANTO A MEDIOS DE DEFENSA EN LAS ADUANAS Introducción I Capítulo Primero 1. Generalidades 1.1 Servidor Público 1 1.2 Responsabilidad Administrativa 5 1.3 El Despacho Aduanero y el Reconocimiento Aduanero de Mercancías en Materia Aduanera 8 1.4 Servidor Público en el Servicio de Administración Tributaria 14 1.5 Contraloría Interna en el Servicio de Administración Tributaria 21 Capítulo Segundo 2. El Procedimiento Administrativo 2.1. Concepto de Procedimiento 24 2.2 El Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera 25 2.3 El Procedimiento Administrativo Disciplinario 38 2.4 Sanciones por Responsabilidad Administrativa 42 Capítulo Tercero 3. Medios de Defensa Administrativos 3.1 Recurso Administrativo de Revocación 47 3.2 Juicio de Nulidad 57 3.2.1 Caso Práctico de un Juicio de Nulidad Expediente 15685/02-17-10-5 de la Décima Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en contra de la imposición de Sanciones Disciplinarias al Subadministrador de la Aduana de Ensenada, Baja California 68 3.3 Qué Autoridades Administrativas están obligadas a restituir los derechos del servidor público que obtuvo una sentencia favorable en un juicio de nulidad 90 3.4 La Instancia de Queja Ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa 93 Capítulo Cuarto 4. Implementación de Cursos de Capacitación 4.1 Las Aduanas y la implementación de cursos de capacitación en materia ética a los servidores públicos 98 4.2 Las Aduanas y la implementación de cursos de capacitación en materia de procedimientos administrativos a los servidores públicos 105 4.3 Las Aduanas y la implementación de cursos de capacitación en cuanto a medios de defensa de los servidores públicos 112 Conclusiones 116 Bibliografía 119 INTRODUCCIÓN El propósito de la presente tesis, es implementar cursos de capacitación en cuanto a medios de defensa del servidor público de aduanas, por lo que, en el primer capitulo se realiza un estudio del término de servidor público, así como la responsabilidad administrativa, despacho y reconocimiento aduanero de mercancías en materia aduanera, el servidor público en el Servicio de Administración Tributaria y la Contraloría Interna en el Servicio de Administración Tributaria. El segundo capítulo de esta investigación, se enfoca ha explicar los procedimientos administrativos: el de materia aduanera y el disciplinario, ambos en el Servicio de Administración Tributaria, así como las sanciones por responsabilidad administrativa de los servidores públicos adscritos a dicho órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones. En el tercer capítulo se analiza los medios de defensa del servidor público, también se hará referencia a un caso practico respecto a la imposición de sanciones disciplinarias a un Subadministrador de una Aduana, así como quienes son las autoridades administrativas que están obligadas a restituir los derechos del servidor público que obtuvo una sentencia favorable en un juicio de nulidad, y la instancia de queja ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. En el capitulo cuarto se hace un estudio de la capacitación en las aduanas en materia de ética y procedimientos administrativos, se examina la problemática y finalmente se hace una propuesta sobre la implementación de cursos de capacitación obligatorios en cuanto medios de defensa del servidor público. En ese orden de ideas, se espera hacer conciencia a todo servidor público de aduanas, de que al estar desempeñándose como tal, tiene una gran responsabilidad de capacitarse en bien de la institución en la que preste sus servicios y en bien de sí mismo, pues en la medida en que se combine la ética conjuntamente con los conocimientos técnicos y los medios de defensa del servidor público se obtendrá una óptima capacitación, trayendo como resultado un cambio sustancial en sentido profesional. CAPITULO PRIMERO Generalidades 1.1 Servidor Público 1.2Responsabilidad Administrativa 1.3 El Despacho Aduanero y el Reconocimiento Aduanero de Mercancías en Materia Aduanera 1.4 Servidor Público en el Servicio de Administración Tributaria 1.5 Contraloría Interna en el Servicio de Administración Tributaria 1 Para iniciar, es razonable establecer un panorama general de las diversas acepciones que se tocarán en el desarrollo del trabajo de investigación, teniendo como finalidad hacer entendibles los temas a explicar, y así, tener una noción más clara de la problemática a abordar, ya que no se puede entrar al estudio de los Medios de Defensa del Servidor Público sin conocer de antemano el término de Servidor Público, así como la Responsabilidad Administrativa, Despacho y Reconocimiento Aduanero de Mercancías en Materia Aduanera, el Servidor Público en el Servicio de Administración Tributaria y la Contraloría Interna en el Servicio de Administración Tributaria. 1.1 Servidor Público En el contexto anterior, es de señalarse que la aparición de Servidor Público es relativamente reciente, pues emerge en el año de 1982, con las reformas a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y a otros ordenamientos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el 28 de diciembre. El propósito de esta reforma es renovar las bases legales para prevenir y sancionar la corrupción en el servidor público, así como dar un trato igualitario en la Ley a los servidores públicos y suprimir la idea de fueros, tribunales o privilegios especiales. En este orden de ideas la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos regula sustantivamente la conducta del servidor público, pero no definen lo que debe entenderse como tal; por esta razón es necesario acudir al párrafo primero del artículo 108 de nuestro máximo ordenamiento que señala, en forma enunciativa, que deben ser considerados como servidores públicos: Los representantes de elección popular como: el Presidente de la Republica, los Senadores propietarios y suplentes al Congreso de la Unión, los Diputados propietarios y suplentes al Congreso de la Unión, 2 los miembros propietario y suplentes del la Asamblea de Representantes del Distrito Federal y el Jefe de Gobierno del Distrito Federal. Los Miembros del Poder Judicial de la Federación como: los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Magistrados Unitarios y Colegiados de Circuito y los Jueces de Distrito. Los Miembros del Poder Judicial del Distrito Federal como: los Magistrados del Fuero Común del Distrito Federal, los Jueces del Fuero Común del Distrito Federal y los Consejeros de la Judicatura del Distrito Federal. En el Instituto Federal Electoral: el Consejero Presidente, los Consejeros Electorales y el Secretario Ejecutivo. Los funcionarios y empleados públicos, y en general, toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión, de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal. Por lo que corresponde a los servidores públicos de las entidades que integran el pacto federal, sus respectivas Constituciones y Leyes Reglamentarias deben precisar, en los términos del numeral en mención, y para efectos de sus responsabilidades, el carácter de quienes desempeñen un empleo, cargo o comisión en los Estados y en los Municipios. A titulo ilustrativo, se puede apreciar la definición de Daniel Diep Diep a saber “Es servidor público toda persona física electa, contratada o designada para desempeñar atribuciones encomendadas por las leyes a los órganos de gobierno de cualquier rango, nivel o jerarquía”.1 1 DIEP DIEP Daniel. El Juicio por Responsabilidad en Materia Fiscal. Ed. Pac. México, 2002. p. 25. 3 Otro concepto jurídico tradicional es el propuesto por Sergio Monserrit Ortíz Soltero que dice “A aquella persona física que ha formalizado su relación jurídica laboral con el Estado mediante un nombramiento previamente expedido por el órgano administrativo competente, y que legalmente lo posibilita para desempeñar un empleo, cargo o comisión en el Gobierno Federal, en el Gobierno del Distrito Federal, en los Gobiernos Estatales o en los Gobiernos Municipales”.2 En el segundo concepto de servidor público encontramos cuatro elementos que es importante comentar como son: el nombramiento, empleo, cargo y comisión. 1. El nombramiento es el reconocimiento oficial que hace el Estado de la existencia de la relación laboral que hay entre ambos y que responsabiliza a aquel por su actuación frente al propio Estado y frente a los gobernados. El nombramiento da lugar a que el servidor público tenga la obligación de conducirse de acuerdo con las disposiciones legales que determinan su actuación y a responder legalmente en caso de incumplimiento. El nombramiento que es aceptado por el servidor público, lo obliga a cumplir con los deberes inherentes al mismo y a las consecuencias que sean conforme a la Ley, el uso y la buena fe y es requisito sine qua non para determinar las obligaciones y derechos que circunscriben su actuación dentro de los órganos de gobierno, en tanto que su expedición, formaliza la relación jurídica laboral que tiene con el Estado. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, el nombramiento debe contener: Nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y domicilio del servidor público; La determinación precisa de los servicios que debe brindar; El carácter del nombramiento. Si es definitivo, interino, provisional o por tiempo fijo o por obra determinada; 2 ORTIZ SOLTERO Sergio Monserrit. Responsabilidades Legales de los Servidores Públicos. Tercera ed. Ed. Porrúa. México, 2004. p. 5. 4 La duración de la jornada de trabajo; El sueldo y demás prestaciones que deberá percibir el trabajador; El lugar en que prestará sus servicios. 2. El empleo es la actividad física o intelectual que desarrollan los servidores públicos a cambio de una contraprestación determinada que se perfecciona en un salario, que conlleva a la idea que el trabajador de base que conforma la base burocrática desarrolla las más diversas actividades, el empleado de confianza, de acuerdo al artículo 5 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, desarrolla entre las más frecuentes e importantes, funciones de dirección, fiscalización de supervisión, de inspección, de asesoría, de auditoría, de control, de manejo de fondos y valores, de policía, como en el caso de aquellos que desempeñan estas funciones y se encuentran adscritos a las Procuradurías Judiciales y a las policías preventivas, lo que les da a todos ellos ciertas facultades de autoridad y mando, aún cuando, tanto los funcionarios como los empleados de confianza y los trabajadores de base, son responsables de conducirse dentro de lo dispuesto por los diferentes ordenamientos que establecen sus obligaciones y responsabilidades como servidores públicos. 3. El cargo es de naturaleza temporal, ya sea discrecional o legal, en tanto que en el primer caso está sujeta o condicionada a la voluntad del superior jerárquico que designó a la persona encargada de determinada función o actividad, como es el caso de los Secretarios de Estado, mientras que la segunda depende de las disposiciones legales que limitan la temporalidad de dichas funciones o actividades como es el caso del Ejecutivo Federal, de los Senadores y de los Diputados o los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para quienes la Constitución Federal fija períodos con limites máximos para el desempeño de sus funciones sin perjuicio de que la ley constitucional permita prorrogar el5 encargo, como en el caso de los Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito nombrados y adscritos por la Judicatura Federal. El encargo puede nacer por la voluntad popular como los servidores públicos que son electos periódicamente o de la voluntad de otro servidor público de mayor jerarquía, pero invariablemente, la persona encargada es legalmente responsable de los actos que realice como servidor público. 4. La comisión es una especie del encargo y una derivación de la relación laboral que nace del empleo o del cargo, ya que no puede ser comisionada aquella persona que no tenga un nombramiento previamente expedido por la autoridad competente. La comisión presenta las mismas características de temporalidad y responsabilidad, la comisión no es originada, en ningún caso, por la voluntad popular, aun cuando el servidor público pueda ser comisionado por la persona facultada o el órgano administrativo competente para ocupar un puesto de elección popular. 1.2 Responsabilidad Administrativa Una vez analizado el servidor público como concepto, es de establecerse que cualquier falta cometida por el servidor público en el desempeño de sus funciones lo hace responsable administrativamente sin perjuicio de que pueda originarse, además, una responsabilidad penal o civil. De esta manera, cuando los servidores públicos lesionan valores protegidos por las leyes penales, la responsabilidad en que incurren es penal y, por lo tanto, les serán aplicables las disposiciones y los procedimientos de esa naturaleza; cuando realizan funciones de gobierno y de dirección y afectan intereses públicos fundamentales o el buen despacho de los asuntos, dan lugar a la responsabilidad política; cuando con su actuación producen un daño o perjuicio en el patrimonio de los particulares, se genera la obligación de resarcirlo y la responsabilidad en que incurren es civil; y cuando en el desempeño de su 6 empleo, cargo o comisión incumplen con las obligaciones que su estatuto les impone para salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en el ejercicio de la función pública, la naturaleza de la responsabilidad es de carácter administrativo. La Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos es el ordenamiento que rige a los servidores públicos que desempeñan un empleo, cargo o comisión en el Poder Ejecutivo Federal, en el Poder Legislativo Federal y en el Poder Judicial de la Federación, (aún cuando la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República prevé un procedimiento administrativo para sus trabajadores y empleados). Su ámbito de aplicación como, ya se dijo, es federal para aquellos servidores públicos que se reputen como tales, aún cuando se encuentran laborando en el interior del país, asimismo, este ordenamiento se aplica a todos aquellos que manejen o apliquen recursos públicos federales. Por consiguiente, el criterio legal para instaurar el procedimiento disciplinario o de responsabilidad presenta dos aspectos: que el servidor público esté adscrito a la Federación o que, sin estarlo, tenga como funciones el manejo y aplicación de los recursos públicos que sean de carácter federal. El fundamento legal de la responsabilidad administrativa se encuentra contenido en la fracción III de artículo 109 Constitucional que establece: “Se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones”, la clase de conceptos que, desde el numeral en comento, son considerados como susceptibles de enjuiciar por responsabilidad son los cinco que encabezan este apartado. Lamentablemente ni la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, publicada el 31 de diciembre de 1982, ni la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, publicada el 13 de marzo de 2002, ni las 7 múltiples disposiciones publicadas en el Diario Oficial de la Federación entre ambas fechas, ni la expedición de alguna clase de reglamento para ambas, han precisado lo que debe entenderse por Legalidad, Honradez, Lealtad, Imparcialidad y Eficiencia, de tal suerte que todo termina por quedar, inevitable y necesariamente, a la interpretación literal o convencional de los mismos, para Daniel Diep Diep se conceptúa así: “Legalidad es el acatamiento irrestricto de las normas legales. Honradez para el caso, es la salvaguarda de los bienes públicos. Lealtad también para el caso, es la incorruptibilidad del servidor público. Imparcialidad siempre será ecuanimidad juzgatoria, tanto al actuar como al decidir. Eficiencia siempre será la conjunción de los cuatro elementos previos”.3 Legalidad.- Bien cabria comentar que de conformidad con el principio de legalidad imperante en nuestro sistema jurídico las autoridades sólo pueden hacer aquello para lo que expresamente los faculta la Ley, en contraposición a la facultad de los particulares de hacer todo aquello que no les prohíbe la Ley. Honradez.- Aunque este concepto induce a suponer, según quedó enunciado, que todo cuanto se pretende es la salvaguarda de los bienes públicos, la honradez del servidor público no debe de ser asumida en un sentido restrictivo, sino amplio. Mas aún, debe recordarse que los bienes no necesariamente son de orden material, sino también subjetivos o inmateriales, que tienen significación económica y jurídica a la vez, que pueden ser respetados o lesionados en la medida en que se constituyen en posesiones o derechos y que las lesiones que se sufran en ellos pueden ser no únicamente materiales, sino también, o sólo exclusivamente morales. Lealtad.- El servidor público, por definición, está obligado con el Estado y gobernados de tal forma que igual lealtad le debe a la dependencia oficial que le contrata 3 DIEP DIEP Daniel. Op. Cit. p. 56. 8 para atender al pueblo como al pueblo mismo que finalmente es quien le paga, pues ningún gobierno del planeta produce algo por si mismo, sino que todos dependen de la recaudación pública. Imparcialidad.- Suele suponerse que la imparcialidad es un concepto exclusivo de quien juzga, pero no es así, pues tan parcial resulta el juzgador que no actúa con ecuanimidad y decencia ante el caso que se le somete, como parcial viene a resultar el servidor público de cualquier nivel desde un Secretario de Estado hasta el último de sus notificadores o ejecutores en toda decisión que tomen o asuman dentro del trato con los gobernados. Eficiencia.- Ha quedado dicho que la eficiencia es la conjunción obvia de los cuatro elementos precitados. En tal sentido es de comentar que nada garantiza más eficiencia del servidor público que la certeza de que sea proporcionado estrictamente ajustado a las leyes y de manera honrada, leal e imparcial. 1.3 El Despacho Aduanero y el Reconocimiento Aduanero de Mercancías en Materia Aduanera Para adentrarnos a este tema, previamente debemos recordar que el Servicio de Administración Tributaria, es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público que tiene como objeto la realización de una actividad estratégica del Estado consistente en la determinación, liquidación y recaudación de impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos, aprovechamientos federales y de sus accesorios para el financiamiento del gasto público. En la consecución de este objetivo deberá observar y asegurar la aplicación correcta, eficaz, equitativa y oportuna de la legislación fiscal y aduanera. En este orden consideramos de gran acierto comentar que las funciones administrativas relativas a la entrada de mercancías al territorio nacional o a la salida del 9 mismo se realizarán por las autoridadesaduaneras y estas encuentran sus facultades en el Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria. Debemos comprender que para que las mercancías sujetas a cualesquiera de los regímenes aduaneros quede a disposición de los interesados, es necesario que previamente se cumpla con una serie de trámites, requisitos y formalidades legales ante la autoridad aduanera por los sujetos que intervienen en la relación jurídica. Las reglas para el despacho no son iguales para todos los casos, difieren en virtud de las características peculiares del régimen aduanero a que se destinen las mercancías, el medio en que se transporten, el lugar de introducción o extracción, el tráfico, y su tratamiento arancelario e impositivo. Históricamente en el despacho de mercancías se comprendía una secuencia lógica de pasos, que deberían darse uno antes que el otro, durante el procedimiento de nacionalización o extracción de mercancías. Así, la declaración (que es en sí el pedimento y se refiere al documento con un formato establecido mediante el cual el Agente Aduanal presenta una declaración por escrito ante las aduanas y en el que se especifica toda la información concerniente a la mercancía a importar o exportar, y que sigue en uso actualmente) precede al registro, y a la liquidación de impuestos sigue la comprobación, y estos a su vez al reconocimiento, sin los cuales no podrá haber el retiro de las mercancías. Todavía en la década de los 80’s las aduanas del país realizaban los despachos de mercancías con métodos poco eficientes y prácticos, pues la operación aduanera se realizaba en forma manual y el reconocimiento aduanero que se practicaba a los embarques generaba gran dificultad debido al volumen de operaciones y a los limitados recursos humanos y materiales. Asimismo la información contenida en los pedimentos despachados era capturada de manera masiva a nivel regional y central, sometiéndola a los procesos 10 básicos de validación, de donde se generaban las estadísticas de Comercio Exterior y la Balanza Comercial, perdiendo por dicha circunstancia oportunidad y confiabilidad en la información obtenida. Lo anterior y las nuevas innovaciones tecnológicas conocidas motivaron en 1989 a las autoridades aduaneras a llevar a cabo un proyecto de automatización de la operación aduanera, dando lugar al establecimiento de un sistema informático integral que modernizara la operación aduanera, así como la obtención de información estadística del comercio exterior. En primer lugar se creyó conveniente implantar dos pequeños sistemas independientes que resolvieran los problemas mas importantes y urgentes, los cuales eran la oportunidad y la confiabilidad en la información recabada de los pedimentos y apoyar la práctica adecuada del reconocimiento aduanero. De esta manera, al finalizar la década de los 80’s, justamente en 1989 se implementaron los sistemas: CADEPA (Captura Desconcentrada del Pedimento Aduanal), SSAI (Sistema de Selección Aleatoria Independiente), que constituyeron los planes del SAAI (Sistema Automatizado Aduanero Integral) denominado legalmente “Mecanismo de Selección Automatizada”, con las reformas a la Ley Aduanera del 31 de diciembre de 1998 publicadas en el Diario Oficial de la Federación. Actualmente se encuentra en operación lo que se denomina “SAAI M3”. Cabe señalar que el CADEPA consistía en la entrega de discos magnéticos de la información contenida en los pedimentos por parte de cada uno de los agentes y apoderados aduanales de las operaciones que habían pagado en la semana anterior; para ser sometidos a un proceso de validación. El objetivo de este sistema no termina con la captura oportuna de la información, sino en responsabilizar a los agentes o apoderados aduanales de la veracidad y confiabilidad de la información de sus operaciones. Este sistema permitió reducir el tiempo de generación de la balanza comercial de tres o cuatro meses a seis o siete semanas, con mayor confiabilidad. 11 Por su parte el Sistema de Selección Aleatoria Independiente determinaba los pedimentos a los que se les efectuaría reconocimiento aduanero, eligiendo también a los encargados del reconocimiento que lo efectuarían, tomando en consideración la capacidad instalada y disponibilidad de recursos humanos, así como el tipo de operación y régimen al que se destinan las mercancías. Este sistema revolucionó el sistema brindado por la aduana debido a que en lugar de revisar cada uno de los embarques se otorgó confianza en la autodeclaración del importador y exportador, revisando solo uno de cada diez embarques, elegido al azar por parte del equipo de cómputo. Se eficientó el despacho aduanero sin limitar las facultades de comprobación posterior por parte de la autoridad y reduciendo en gran medida la discrecionalidad en la revisión de los embarques. El SAAI es un sistema automatizado de apoyo en las funciones sustantivas de las aduanas en el país y consta de cuatro grandes subsistemas: el subsistema de validación, los sistemas periféricos de soporte, el de control del despacho aduanero (módulos) y la exportación de la información. Este esquema se tiene en cada una de las aduanas del país para llevar el seguimiento del despacho hasta su conclusión. Además, cada una de las aduanas se encuentran conectadas al centro del país, desde donde se realizan las actualizaciones y se recopila la información generada para la elaboración de estadísticas y de la balanza comercial. En cuanto a la definición del despacho aduanero de mercancías, la Ley Aduanera lo define como “El conjunto de actos y formalidades relativos a la entrada de mercancías al territorio nacional y a su salida del mismo, que de acuerdo con los diferentes tráficos y regímenes aduaneros establecidos en el presente ordenamiento, deben realizar en la aduana las autoridades aduaneras y los consignatarios, destinatarios, propietarios, poseedores o tenedores en las importaciones y los remitentes en las exportaciones, así como los agentes o apoderados aduanales”. 12 En la definición del despacho aduanero encontramos varios usuarios legitimados para actuar ante la aduana que es importante comentar como las autoridades aduaneras, consignatarios, destinatarios, propietarios, poseedores o tenedores en las importaciones y los remitentes en las exportaciones, así como los agentes o apoderados aduanales. El articulo 2º de la Ley Aduanera define a la autoridad o autoridades aduaneras como “las que de acuerdo con el Reglamento Interior de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público y demás disposiciones aplicables, tienen competencia para ejercer las facultades que esta ley establece”. El Glosario de Términos Aduaneros del Sistema de Consulta para la Tarifa Arancelaria (SICTAR) identifica los conceptos de consignatarios, destinatarios, propietarios, poseedores o tenedores en las importaciones y los remitentes en las exportaciones definiéndolas de la siguiente forma: “Consignatario: persona natural o jurídica que, por cuenta propia y que habitualmente, recibe mercancías a su nombre o a su orden como su destinatario final en los conocimientos de embarque, cartas de porte o guías aéreas y en los manifiestos. Destinatario: la persona a quien se envía por correo o se embarca mercancía. Propietario: persona que posee el título legal o justo de un bien. Poseedor o tenedor: persona legalmente designada para el pago de una factura, nota o cheque. Remitente: toda persona o agente que embarca bienes mediante un transportista; también el transportista a quien dichos bienes se consignan para trasporte”.4 Máximo Carvajal Contreras define así al Agente Aduanal “Es la persona física que a través de una patente, otorgada por la autoridad hacendaria, interviene ante una aduana para despachar mercancías en cualesquiera de los regímenes aduaneros en virtud de los servicios profesionalesque presta”.5 4 Glosario de Términos Aduaneros. Sistema de Consulta para la Tarifa Arancelaria, emitido por el Servicio de Administración Tributaria. México, 1999. p. 13,23,52,50 y 56. 5 CARVAJAL CONTRERAS Máximo. Derecho Aduanero. Décima ed. Ed. Porrúa. México, 2000. p. 399. 13 Con lo anterior definición debemos pensar que las funciones que realizan los agentes aduanales son de carácter profesional basándose en el tipo de conocimientos que debe de poseer y aplicar para estar en condiciones de realizar las etapas a que esta sujeto el despacho de las mercancías de comercio exterior. Por último diremos que la Ley Aduanera vigente, entiende por Agente Aduanal, “a la persona física autorizada por la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, mediante una patente, para promover por cuenta ajena el despacho de las mercancías en los diferentes regímenes aduaneros existentes. Para obtener la patente de agente aduanal se requiere: Ser mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechos. No haber sido condenado por sentencia ejecutoriada por delito doloso y en el caso de haber sido agente o apoderado aduanal, su patente o autorización no hubieran sido canceladas. Gozar de buena reputación personal. No ser servidor público, excepto tratándose de cargos de elección popular, ni militar en servicio activo. No tener parentesco por consanguinidad en línea recta sin limitación de grado y colateral hasta el cuarto grado, ni por afinidad, con el administrador de la aduana de adscripción de la patente. Tener título profesional o su equivalente en los términos de la ley de la materia. Tener experiencia en materia aduanera, mayor de tres años. Exhibir constancia de su inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes. Aprobar el examen de conocimientos que practique la autoridad aduanera y un examen psicotécnico”. 14 Considera Máximo Carvajal Contreras al Apoderado Aduanal como “persona física que habiendo sido designada por otra persona se encargue a su nombre y representación del despacho de mercancías. El Apoderado Aduanal deberá tener una relación laboral con el poderdante quien le otorgará poder general para que a su nombre y representación promueva el despacho de las mercancías. Para ser Apoderado Aduanal se requiere cumplir con todos los requisitos que la Ley establece para ser Agente Aduanal con excepción de los que establecen la nacionalidad mexicana por nacimiento, el tener un titulo profesional y el de la experiencia aduanera mayor a tres años. Los Apoderados Aduanales de las empresas de mensajería, y paquetería, los almacenes generales de depósito y las agrupaciones de comerciantes e industriales, deberán de cumplir con los requisitos de título profesional y experiencia”.6 También dicha Ley Aduanera define al reconocimiento aduanero de mercancías como “El examen de las mercancías de importación o de exportación, así como de sus muestras, para allegarse de elementos que ayuden a precisar la veracidad de lo declarado”. Este examen de veracidad va referido a unidades de medida, número de piezas, volumen, descripción naturaleza, estado, origen y demás datos que permitan la identificación de las mercancías. 1.4 Servidor Público en el Servicio de Administración Tributaria Una vez analizado en términos generales al servidor público, es necesario conocer qué es el Servicio de Administración Tributaria y qué les compete a las aduanas dentro de su circunscripción territorial que a cada una le corresponde, así como saber qué servidores públicos estarán a cargo de cada aduana. 6 Ibidem. p. 410. 15 Recordemos que el Servicio de Administración Tributaria es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y que tiene como objeto la realización de una actividad estratégica del Estado consistente en la determinación, liquidación y recaudación de impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos, aprovechamientos federales y de sus accesorios para el financiamiento del gasto público. Toda acción que ejecuta el Servicio de Administración Tributaria se ampara en el conocimiento de la Ley y los tratados internacionales en materia fiscal y aduanera en virtud del impacto que tiene sobre el contribuyente cualquier dictamen que determine evasión fiscal, multas, recargos, actualizaciones, el cierre del negocio, el embargo de mercancías y el pago de las fianzas por el incumplimiento de los créditos fiscales otorgados, función que destaca la necesidad de garantizar la aplicación correcta y oportuna de la legislación fiscal y aduanera de manera imparcial y transparente. Al asumir su cargo los servidores públicos del Servicio de Administración Tributaria manifiestan su compromiso y vocación para atender los asuntos que interesan y afectan a la sociedad; adquiriendo al mismo tiempo la responsabilidad que deriva de las funciones que el Servicio de Administración Tributaria ha confiado delegar en los servidores públicos. La función de recaudación que realiza el Servicio de Administración Tributaria es de capital importancia e impacto, porque permite disponer de los recursos necesarios para ejecutar los programas propuestos por el Ejecutivo para impulsar el desarrollo nacional; compromiso que obliga a los servidores públicos del Servicio de Administración Tributaria a cumplir con sus funciones y atribuciones con obligación y responsabilidad, fomentando la plena vocación de servicio en beneficio de la nación que propicie la transformación y renovación del Servicio de Administración Tributaria, de acuerdo a las demandas de la sociedad de forma planeada y congruente a los objetivos institucionales en una amplia cultura de la ética que constituye el Código de Conducta. 16 La fórmula es muy simple, si como individuo el servidor público en el Servicio de Administración Tributaria carece de ética y valores nunca será responsable de los actos que realice, afectando la estabilidad moral y económica de todos los que confiaron en él. Pero en materia aduanera, tratándose de las facultades que ejercen las aduanas, dentro de su circunscripción territorial que a cada una corresponda, consideramos importante comentar únicamente las facultades de los servidores públicos de las aduanas que se relacionan con el despacho aduanero y el reconocimiento aduanero de mercancías en materia aduanera, contenidas en la fracciones XXIII, XLII y XLVIII del artículo 10 en relación con la fracción II del numeral 12 ambos del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria publicado en el Diario Oficial de la Federación el seis de junio de dos mil cinco, que les otorga competencia a la autoridad o autoridades aduaneras para ejercer las facultades que la Ley Aduanera establece: “XXIII. Revisar los pedimentos y demás documentos exigibles por los ordenamientos legales aplicables a los consignatarios, destinatarios, propietarios, poseedores o tenedores en las importaciones y los remitentes en las exportaciones, así como a los agentes o apoderados aduanales, para destinar las mercancías a algún régimen aduanero; revisar los documentos requeridos en el ejercicio de las facultades de comprobación de las autoridades y determinar las contribuciones y aprovechamientos, así como sus accesorios, imponer sanciones y, en su caso, aplicar las cuotas compensatorias y determinar en cantidad liquida el monto correspondiente, de que tengan conocimiento con motivo de la revisión practicada en los términos de esta fracción. XLII. Practicar el reconocimiento aduanero de las mercancías de comercio exterior en los recintos fiscales y fiscalizados o, a petición del 17 contribuyente, en su domicilio, en las dependencias, bodegas, instalaciones o establecimientos que señale, cuando se satisfagan los requisitoscorrespondientes, así como conocer los hechos derivados del segundo reconocimiento a que se refiere la Ley Aduanera; verificar y supervisar dicho reconocimiento, así como revisar los dictámenes formulados por los dictaminadores aduaneros. XLVIII. Establecer la naturaleza, estado, origen, y demás características de las mercancías de comercio exterior; así como determinar su clasificación arancelaria de conformidad con los elementos con los que cuente la autoridad y solicitar el dictamen que se requiera al agente o apoderado aduanal, al dictaminador aduanero o a cualquier otro perito para ejercer las facultades a que se refiere esta fracción”. Para concluir este punto es importante conocer qué servidores públicos estarán a cargo de cada aduana, por tal motivo debemos comentar el contenido del último párrafo del artículo 12 del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria vigente, que en lo conducente establece: “Cada Aduana estará a cargo de un Administrador del que dependerán los Subadministradores, Jefes de Sala, Jefes de Departamento, Jefes de Sección, Verificadores, Notificadores, Visitadores, el personal al servicio de la Administración Central para la Inspección Fiscal y Aduanera y el personal que las necesidades del servicio requiera”. El precepto legal en comento dispone que el despacho aduanero y el reconocimiento aduanero se confieren en términos genéricos a la Aduana, y una sana interpretación al mismo conduce a establecer que dichas facultades recaen en el Administrador de la Aduana, por ser el titular de la misma, y no en cualquier funcionario adscrito a esa dependencia, como son los Subadministradores, Jefes de Sala, Jefes de Departamento, Jefes de Sección, Verificadores, Notificadores y Visitadores. Estos pueden auxiliar a dicho 18 Administrador en la práctica de esas diligencias fiscales, siempre y cuando el Administrador los habilite mediante acuerdo por escrito, empero dicho personal subalterno carece de atribuciones para ordenar, autorizar o practicar por sí mismos el despacho aduanero y reconocimiento aduanero. Por último comentaremos las funciones que deben realizar los Subadministradores de la Aduana: Subadministrador de Operación Aduanera “Supervisar el cumplimiento de los usuarios legitimados a las disposiciones legales que regulan la introducción de mercancías al territorio nacional o la extracción de las mismas; por otra parte, se encarga de vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales en los actos relativos al despacho aduanero de las personas que tengan interés en la introducción, extracción, custodia, almacenaje y manejo de mercancías. Verificar la correcta aplicación de la normatividad correspondiente a los diferentes regímenes aduaneros, así como supervisar el adecuado control sobre los registros de agentes, apoderados aduanales y dependientes autorizados. Supervisar la actuación de los Verificadores encargados de realizar los reconocimientos aduaneros y elaborar los reportes correspondientes a las situaciones de irregularidades detectadas es éstos. Dar seguimiento a los resultados obtenidos por los Dictaminadores Aduaneros en el segundo reconocimiento. Subadministrador de Trámites y Asuntos Legales 19 Recibir y tramitar las solicitudes de registro de agentes y apoderados aduanales de sus mandatarios, representantes y dependientes autorizados.. Entregar a los agentes y/o apoderados aduanales el número confidencial de identidad, los gafetes oficializados y el número de registro local.. Elaborar los proyectos de acuerdo, en los que se impongan multas y sanciones derivadas de las infracciones a las disposiciones legales, con motivo de irregularidades detectadas durante el despacho aduanero y someter dichos acuerdos a consideración del Administrador; así como llevar registro de éstos y atender el acta de hechos de embargo precautorio que conduce a la presentación y desahogo de pruebas, para después notificar el inicio del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera (PAMA). Supervisar que el personal que practique el embargo de mercancías de comercio exterior y sus medios de transporte, cumpla con las formalidades de ley. Recibir y valorar la presentación extemporánea de los documentos comprobatorios de las operaciones sujetas a regulaciones y restricciones no arancelarias. Registrar en el libro de control de garantías, el número y fecha de pedimento de importación, los datos de identificación de la garantía ofrecida, la fecha de cancelación de la garantía y su procedencia, así como la fecha en que transcurran seis meses contados a partir de que la mercancía entre al país si antes no se canceló la garantía. 20 Llevar el registro local de empresas transportistas autorizadas para trasladar mercancías en régimen de tránsito. Elaborar el informe mensual de multas y enviarlo a la Dirección General de Personal. Resolver los PAMAS iniciados por esa Aduana, emitiendo para tal efecto la resolución que proceda, en los casos derivados del reconocimiento aduanero, segundo reconocimiento, visitas domiciliarias o verificación de mercancías en transportes iniciados por la Aduana. Ordenar que se lleve a cabo, la recepción y análisis de los Juicios de Amparo. Ordenar la elaboración y trámite de los informes de actos no ciertos en los Juicios de Amparo. Ordenar la remisión de los Juicios de Amparo, sobre actos ciertos a la Administración Local Jurídica Correspondiente. Subadministrador de Fiscalización Aplicar los sistemas, métodos y procedimientos de trabajo para realizar visitas domiciliarias. Practicar las verificaciones de mercancías de comercio exterior y de vehículos de transporte en los recintos fiscales correspondientes, así como los demás actos de vigilancia necesarios para cerciorarse del cumplimiento de las disposiciones legales que en materia de manejo, transporte, tenencia legal de dichas mercancías y de sus medios de transporte, así como la vigilancia y custodia de los recintos fiscales. Requerir a los contribuyentes, responsables solidarios y demás obligados, que exhiban las declaraciones, pedimentos, avisos y demás 21 documentos, y para que proporcionen los datos necesarios para la ejecución de su función; así como proceder a la revisión de éstos en el acto de verificación del cumplimiento de las disposiciones legales a que se refiere el párrafo anterior. Realizar la verificación sobre la legal estancia y tenencia de las mercancías de origen y procedencia extranjera en territorio nacional, en los términos establecidos por la Ley Aduanera. Participar en los embargos precautorios como resultado de las incidencias detectadas en el desempeño de sus funciones, así como informar al Administrador de la Aduana a efecto de turnar el caso a la Subadministración de Control de Trámites y Asuntos Legales. Aplicar la legislación aduanera y los acuerdos internacionales establecidos para: la devolución de vehículos terrestres, marítimos y aéreos, y en materia de robo o disposición ilícita, mediante la realización de vigilancia, verificación en tránsito y revisión física en los recintos respectivos. Auxiliar y apoyar a las autoridades de la Aduana, contra los presuntos infractores a las disposiciones fiscales, a efecto de que se proceda conforme a la ley”.7 1.5 Contraloría Interna en el Servicio de Administración Tributaria Una vez conocidas en términos generales las facultades de las aduanas dentro de su circunscripción territorial que a cada una le corresponde y qué servidores públicos estarán a cargo de cada aduana, es necesario comentar que son las Contralorías Internas, así como las facultades del órgano interno de control en el Servicio de Administración Tributaria. 7 Manual de Inducción a la AdministraciónGeneral de Aduanas. emitido por el Servicio de Administración Tributaria. México, 2003. EVAC. O.T. Folio 31003-117. p. 46, 49 y 52. 22 Las Contralorías Internas son órganos internos de control de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal. Desde antes de la publicación de las reformas de 1982 ya existían como unidades administrativas las Contralorías Internas, encargadas fundamentalmente de la implementación de sistemas y práctica de auditorías, pero su inclusión en la Ley Federal de Responsabilidades les otorgó nuevas facultades como las de instaurar el procedimiento disciplinario por responsabilidad administrativa y aplicar sanciones de esta naturaleza en el ámbito de su competencia; sin embargo, estas facultades varían dependiendo del órgano de gobierno de que se trate. La Contraloría Interna en el Servicio de Administración Tributaria, como órgano interno de control, lleva a cabo las investigaciones en los casos en que se presuma que los servidores públicos incurrieron en responsabilidad, por lo que efectúa auditorías financieras, administrativas y operacionales a las áreas del Servicio de Administración Tributaria para verificar que el ejercicio del presupuesto y la aplicación de los recursos asignados se ejerzan con eficacia, en apego a los programas y presupuestos aprobados, dictaminando las sanciones, observaciones y recomendaciones que correspondan, conforme a la normatividad legal vigente aplicable y los lineamientos establecidos por la Secretaría de la Función Pública. En este sentido, es pertinente aclarar que las autoridades facultadas para aplicar la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos son la enunciadas en su artículo 3º : “Las Cámaras de Senadores y Diputados del Congreso de la Unión; La Suprema Corte de Justicia de la Nación y el Consejo de la Judicatura Federal; La Secretaría de Contraloría y Desarrollo Administrativo; El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; Los Tribunales de Trabajo y Agrarios; El Instituto Federal Electoral; 23 La Auditoria Superior de la Federación; La Comisión Nacional de los Derechos Humanos; El Banco de México, y Los demás órganos jurisdiccionales e instituciones que determinen las leyes”. Sin embargo, el titular de la Contraloría Interna en el Servicio de Administración Tributaria puede aplicar las sanciones administrativas que correspondan al caso concreto y dentro del ámbito de su competencia, sin necesidad de que exista acuerdo del presidente del Servicio de Administración Tributaria. La actual Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos no menciona a las dependencias de la Administración Pública, pero se debe entender que son competentes para aplicar la Ley toda vez que sus Contralorías Internas, sus Unidades de Quejas y Denuncias y sus Áreas de Responsabilidades tienen facultades para conocer de las quejas, realizar investigaciones, instrumentar el procedimiento disciplinario e imponer las sanciones que a cada caso correspondan. CAPITULO SEGUNDO El Procedimiento Administrativo 2.1. Concepto de Procedimiento 2.2 El Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera 2.3 El Procedimiento Administrativo Disciplinario 2.4 Sanciones por Responsabilidad Administrativa 24 En este capítulo nos corresponde explicar dos procedimientos administrativos: el de materia aduanera y el disciplinario, ya que nos ayudarán a conocer mejor al servidor público de aduanas y a la contraloría interna, ambos en el Servicio de Administración Tributaria, así como las sanciones por responsabilidad administrativa de los servidores públicos adscritos a dicho órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones. 2.1 Concepto de Procedimiento En el Sistema de Consultas para la Tarifa Arancelaria (SICTAR) en su glosario de términos aduaneros define al procedimiento como la “forma o curso establecido para llevar a cabo alguna acción”.8 De la definición anterior es importante preguntarnos qué entendemos por acción, y Cipriano Gómez Lara nos ilustra con su concepto de acción al señalar “entendemos por acción el derecho, la potestad, la facultad o actividad, mediante la cual un sujeto de derecho provoca la función jurisdiccional”.9 Ahora bien, este concepto no es muy especifico como se puede observar, lo importante es entender a la acción como el medio para llevar la exigencia de la subordinación del interés ajeno al interés propio hacia la función jurisdiccional, es decir, en otras palabras la acción es el medio para introducir la pretensión en el campo de la función jurisdiccional. De lo anterior es importante comentar otras definiciones de otros autores respecto al procedimiento. Rafael de Pina Vara, denomina al procedimiento como el “conjunto de formalidades o trámites a que está sujeta la realización de los actos jurídicos civiles, procesales, administrativos y legislativos”.10 8 Sercicio de Administración Tributaria. Op. Cit. p. 51. 9 GOMEZ LARA Cipriano. Teoría General del Proceso. Octava ed. Ed. Harla. México, 1990. p. 118. 10 DE PINA Rafael. Diccionario de Derecho. Vigésimosexta ed. Ed. Porrúa. México, 1998. p. 420. 25 Mientras que Miguel Acosta Romero define al procedimiento como el “conjunto de actos realizados conforme a ciertas normas para producir un acto”.11 Los conceptos anteriormente descritos hacen mención a realizar o producir actos, por tal motivo es necesario saber qué es acto jurídico y qué se entiende por acto administrativo: Acto Jurídico generalmente es definido “como una manifestación de voluntad encaminada a producir efectos de derecho con la manifiesta intención de que se realicen los efectos”.12 Miguel Acosta Romero conceptualiza al Acto Administrativo como “una manifestación unilateral y externa de voluntad, que expresa una decisión de una autoridad administrativa competente, en ejercicio de la potestad pública. Esta decisión crea, reconoce, modifica, transmite, declara o extingue derechos u obligaciones, es generalmente ejecutivo y se propone satisfacer el interés general”.13 Por lo anterior concluiremos diciendo que el acto tiene ejecución o ejecutividad, es decir es ejecutivo aquel acto que tiene la potestad necesaria, para que en caso de no cumplirse voluntariamente por el sujeto pasivo, pueda exigirse por las autoridades su cumplimiento en forma coactiva. Por último diremos que entendemos que ha causado ejecutoria aquella sentencia o acto contra el cual ya no cabe ningún medio de impugnación. 2.2 El Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera Tal vez el procedimiento más famoso de los contemplados en la Ley Aduanera es el tan temido Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, mejor conocido en el mundo aduanero como PAMA. Y es que tal fama no es gratis, ya que aquella empresa que ha sufrido un Procedimiento Administrativo de este tipo, llámese agencia aduanal, importadora, transportista o exportadora saben que sus consecuencias son tan nocivas, que en un 11 ACOSTA ROMERO Miguel. Compendio de Derecho Administrativo. Cuarta ed. Ed. Porrúa. México, 2003. p. 486. 12 Ibidem. p. 437. 13 Idem. p. 439. 26 momento dado puede hacer que la misma desaparezca del mercado e incluso dentro de la base de contribuyentes. Un procedimiento de este tipo implica el embargo precautorio de cierta mercancía de origen o procedencia extranjera de la cual no se llegan a comprobar, ante el ejercicio de facultades de comprobación de parte de las autoridades aduaneras, su legal estancia en territorio nacional, o bien que para suingreso al país se haya cumplido con todas y cada una de las obligaciones que en la materia dispone la legislación aduanera. Lo anterior puede originar que una mercancía quede sujeta a investigación, y para determinar la situación fiscal de la misma puede llevar desde meses hasta varios años. Luego entonces, si una empresa fuera la que sufriera tal procedimiento y que tal mercancía se hubiera comprometido a entregarse por motivos comerciales, sería verdaderamente catastrófico en ciertos casos que no se llegara a tener para la fecha compromiso de su entrega, asimismo si se tratara de mercancía con la que se van a producir otras mercancías con la cual se busquen cubrir compromisos previamente acordados, se estaría ante un problema urgente de resolver. La manera de ejercer las facultades de comprobación por parte de la autoridad aduanera ha variado conforme ha pasado el tiempo, y es así que encontramos que los procedimientos han sufrido modificaciones al paso del tiempo y se han ido transformando. El Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera no es la excepción, ya que este es un procedimiento relativamente joven en la legislación aduanera (1992) y su antecedente más cercano lo tenemos en el llamado Procedimiento Administrativo de Investigación y Audiencia, PAIA por sus iniciales. De conformidad con el Manual General para la Tramitación del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera emitido por la Administración General de Auditoría Fiscal del Servicio de Administración Tributaria, el Procedimiento Administrativo en 27 Materia Aduanera lo denomina como el “Conjunto de actos previstos en la Ley Aduanera, ligados en forma sucesiva y con la finalidad de emitir una resolución condenatoria o absolutoria, respetando la garantía de audiencia al particular al valorar las probanzas y analizar las argumentaciones que pretendan justificar la legal importación, tenencia o estancia de las mercancías de procedencia extranjera en territorio nacional”.14 Como podemos observar, se trata de un mecanismo que diseña el legislador mexicano y que queda contenido en la Ley Aduanera, para darle potestad a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, de que si al ejercer las facultades que establece la Ley Aduanera o las facultades de comprobación previstas en Código Fiscal de la Federación se encontrara con irregularidades que hicieran suponer que no se han cubierto los requisitos y las formalidades, tanto arancelarias como no arancelarias, que regulan la entrada y salida de mercancías al territorio nacional, se realice un embargo precautorio de las mercancías materia de duda y se proceda a realizar una investigación para comprobar el cumplimiento de dichas disposiciones legales. El Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera se encuentra precisado en los artículos 150, 151, 153 y 155 de la Ley Aduanera vigente, en los cuales se dan a conocer los lineamientos básicos del mismo y de donde se pueden obtener elementos esenciales que lo conforman. En la definición comentada en el párrafo anterior encontramos dichos elementos que invariablemente aparecen involucrados en el Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, algunos de los más importantes los considera Arturo Hernández de la Cruz como son: existencia de un procedimiento, embargo precautorio, presunción de irregulares graves, emisión de documentos oficiales que indiquen el inició y el fin del procedimiento, tiempo de resolución, garantía de audiencia y utilización de medios de defensa posteriores a la emisión de la resolución. 14 Manual General para la Tramitación del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, emitido por la Administración General de Auditoria Fiscal del Servicio de Administración Tributaria. México, 1999. p. 12. 28 “Existencia de un procedimiento. En el ámbito administrativo entendemos como procedimiento al conjunto de pasos que se instrumentan para llegar a un determinado resultado, siguiendo una secuencia lógica y ordenada, establecida en alguna norma. En el caso del PAMA se entiende como procedimiento a la serie sucesiva de actos jurídicos que ligados uno tras otro tienen que realizar las autoridades aduaneras o bien los particulares a los que se les ha iniciado el Procedimiento, e incluso en algunos casos a terceros que tienen interés legal en el mismo, actos sucesivos que arrojan como resultado final, la determinación por parte de la autoridad aduanera, de si una mercancía de origen o procedencia extranjera se encuentra en territorio nacional de forma legal”.15 Como comentario diremos que en la práctica cotidiana, la existencia del PAMA se origina cuando las autoridades facultadas para iniciarlo levantan la llamada Acta de Inicio y llega a su final con la emisión de un documento denominado Resolución o también llamada Liquidación con el que la autoridad aduanera determinará si las mercancías que fueron materia de embargo precautorio, incluyendo en su caso los medios de transporte, se encuentran de manera legal en el país. “Embargo precautorio. El motivo principal que genera este tipo de procedimientos, y lo hace distinguible de otros, es que involucra necesariamente el embargo precautorio de la mercancía que es motivo de la presunción de irregularidades o infracciones, e incluso los medios en que se transporten, que aunque no estén en supuesto de irregularidad o infracción se quedan bajo embargo precautorio para garantizar el interés fiscal y en algunos supuestos la autoridad aduanera puede llegar al embargo precautorio de lo que la Ley Aduanera denomina como el resto del embarque, entendiéndose dentro de este concepto a la mercancía que se presenta ante las autoridades aduanera que no son sujetas de observación alguna pero que se presentan con otras que son motivo de infracción. 15 HERNANDEZ DE LA CRUZ Arturo. Estudio Práctico de los PAMAS. Tercera ed. Ed. Isef, México, 2005. p. 28. 29 Este embargo precautorio puede ser llevado a cabo por las autoridades aduaneras en cualquier día del año y cualquier hora, de acuerdo a lo que establece el artículo 18 de la Ley Aduanera, ya que los 365 días del año se consideran hábiles para el ejercicio de las facultades de comprobación, y en consecuencia el PAMA podrá ser iniciado por las diversas autoridades que se encuentran señaladas en el Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria”.16 Como comentario diremos que el embargo que se practica a las mercancías es de tipo precautorio, y su efecto solo es privar durante el tiempo que dura el procedimiento de la libre circulación de las mismas, las cuales quedarán depositadas físicamente en algún recinto fiscal para su manejo, guarda y custodia, dichas mercancías mantienen un status diferente de las que aún no han sido sometidas a los trámites de despacho aduanero. En visitas domiciliarias el embargo precautorio se materializa dentro de las instalaciones de la empresa visitada, el embargo precautorio podrá ser sustituido por alguna de las formas de garantía que establece el Código Fiscal de la Federación en su artículo 141, pero siempre y cuando no se trate de mercancías que se encuentren en el supuesto de pasar a propiedad del fisco federal, según lo establece el artículo 183-A de la Ley Aduanera. “Presunción de irregularidades graves. Una mercancía, e incluso los medios en que es transportada, no pueden ser embargados precautoriamente por la autoridad aduanera si no se configuran irregularidades que hagan presumir que con ella sus tenedores o poseedores han cometido infracciones graves a la Ley Aduanera. Estos supuestos de irregularidades primero, e infracciones después, se encuentran perfectamente tipificadas en la citada Ley, y en algunos casos constituyen los mismos supuestos que el Código Fiscal de la Federacióncontempla también como causantes de delitos fiscales, como lo es el contrabando. 16 Ibidem. p. 29. 30 Las presunciones de irregularidades y posibles infracciones serán verificadas por la autoridad aduanera durante las distintas etapas del procedimiento y al final del mismo expondrá su conclusión en la resolución, en la que determinará si las mismas se concretaron o perfeccionaron o caso contrario no se llegan a configurar. Para llegar a dicha conclusión la autoridad debe evaluar la gravedad de la infracción a través de razonamientos lógicos amparados documentalmente, o bien con algunos otros medios de prueba, los cuales deben ser apreciados a la luz de las consideraciones legales que rigen este tipo de procedimiento”.17 Como comentario diremos que el artículo 151 de la Ley Aduanera contempla diecinueve supuestos en los que las autoridades aduaneras podrán proceder a embargar precautoriamente las mercancías de origen o procedencia extranjera, así como los medios en que se transporten. “Emisión de documentos oficiales que indiquen el inicio y el fin del procedimiento. El Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera es un procedimiento formal, en el cual tiene que participar tanto la autoridad aduanera y el contribuyente, cumpliéndose con ciertos pasos perfectamente delimitados, uno de ellos es la declaración de su inicio a través de un documento oficial expedido por la autoridad aduanera competente y terminará con la emisión de otro documento expedido igualmente por personal competente, documentos que deberán tener los distintivos que lo identifiquen como documentos oficiales. Si bien es cierto no existe una disposición expresa que señale al particular cuando un documento en este tipo de procedimiento es oficial, es de señalarse que el papel en el que se elabore debe contener al menos el sello de la dependencia al que pertenece el personal que inicia el procedimiento y señalar el nombre oficial de la autoridad que realiza el embargo precautorio”.18 17 Idem. p. 30. 18 Idem. p. 31. 31 “Tiempo de resolución. La Ley Aduanera establece que la autoridad tendrá cierto tiempo en el que debe de resolverse el procedimiento, asimismo se establecen determinados tiempos en los que la Ley concede el derecho de réplica o garantía de audiencia. El tiempo que la Ley Aduanera establece para su resolución al PAMA, contado a partir del día siguiente al que surte efectos la notificación del acta de inicio es de cuatro meses, era común que no se cumpliera con ese tiempo. Es importante resaltar que a partir de la publicación de las reformas a la Ley Aduanera el 1o. de enero de 2002, se establece que en caso de que la autoridad aduanera no emita la resolución definitiva al procedimiento en el plazo legal de 4 meses, las actuaciones llevadas a cabo por la autoridad que dieron inicio al procedimiento quedaran sin efecto”.19 Como comentario diremos que evidentemente resulta beneficioso para el particular toda vez que le da certeza de que la autoridad resolverá su situación fiscal en un término de cuatro meses contados a partir de la fecha en que se levantó el acta de inició del Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera. “Garantía de audiencia. Como en todo procedimiento o juicio en nuestro derecho, el afectado tiene la oportunidad de defenderse ante la autoridad que le inició el acto de molestia, en este caso la aplicación de preceptos constitucionales le concede al particular tiempos para ofrecer alegatos y pruebas que intenten desvirtuar el supuesto de irregularidad que estimó la autoridad aduanera. La Ley Aduanera en el artículo 150 establece que el derecho de audiencia se ejercerá en los diez días hábiles siguientes a aquél en que haya surtido efectos la notificación del Acta de Inicio, sin embargo el artículo 153 en su primer párrafo señala que el interesado deberá de ofrecer por escrito las pruebas y alegatos que a su derecho convenga dentro de los diez días siguientes a aquel en que surta efectos la notificación”.20 19 Idem. p. 31. 20 Idem. p. 33. 32 Como comentario diremos que el derecho de audiencia se ejercerá en los diez días hábiles siguientes a aquel en que haya surtido efectos la notificación del acta de inicio. “Utilización de medios de defensa posteriores a la emisión de la resolución. Al igual que en otro tipo de procedimientos, una vez que la autoridad administrativa ha dictado la resolución con la que pone fin al procedimiento, el particular puede controvertir tal decisión a través de la promoción de medios de defensa que se encuentran establecidos en la legislación fiscal y administrativa, la presentación de estos medios de defensa se podrá realizar siguiendo los lineamientos establecidos en el Código Fiscal de la Federación o en su caso en la Ley de Amparo. Los medios de defensa contra las resoluciones que recaen a este tipo de procedimiento están señalados en el artículo 203 de la Ley Aduanera los cuales en términos de lo dispuesto por el Código Fiscal de la Federación son el Recurso de Revocación y el Juicio Contencioso Administrativo, también llamado Juicio de Nulidad”.21 Por último diremos que el Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera se compone de varias fases o momentos, los cuales presentan aspectos particulares que permiten distinguir a uno de otro, estas fases las podemos listar de la siguiente manera: Levantamiento de un escrito o acta de irregularidades El artículo 46 de la Ley Aduanera establece “Cuando las autoridades aduaneras con motivo de la revisión de documentos presentados para el despacho de las mercancías, del reconocimiento aduanero, del segundo reconocimiento o de la verificación de mercancías en transporte, tengan conocimiento de cualquier irregularidad, la misma se hará constar por escrito o en acta circunstanciada que para tal efecto se levante, de conformidad con el procedimiento que corresponda en los términos de los artículos 150 a 153 de esta Ley. El acta a que se refiere este artículo tendrá el valor que establece la fracción I del artículo 46 del Código Fiscal de la Federación, y deberá contener los hechos u omisiones observados, además de asentar las irregularidades que se observen del dictamen aduanero”. 21 Idem. 33 De lo anteriormente transcrito se observa que el texto de Ley indica que las autoridades aduaneras tienen dos opciones para hacer constar irregularidades que observen en sus diversas facultades de comprobación. Una de estas opciones es levantar un escrito de irregularidades cuando las inconsistencias que se observen por parte de la autoridad aduanera en el ejercicio de facultades de comprobación tenga que ver con la determinación de contribuciones omitidas, cuotas compensatorias, y en su caso, la imposición de sanciones, pero no sea aplicable un embargo precautorio, para iniciar así un procedimiento que establece el artículo 152 de la Ley Aduanera, llamado en el ambiente aduanero como PACO, cuyas siglas refieren el Procedimiento Administrativo de Contribuciones Omitidas, procedimiento en el cual no se realiza un embargo precautorio de mercancías. Otra de estas opciones es el levantamiento de un acta circunstanciada de hechos donde se dé cuenta de las irregularidades que fueron encontradas por la autoridad aduanera al practicar el reconocimiento aduanero en términos de lo que dispone el artículo 44 de la Ley Aduanera, o bien cuando sea resultado de la práctica del segundo reconocimiento conforme lo dispone el mismo artículo, e incluso cuando las mercancías al no haberles tocado la práctica de tales facultades de comprobación o ya haberlas superado, sean motivo de la revisión a través de la presentación de unaorden de verificación de mercancías en transporte o en su caso cuando la autoridad realice la revisión de los documentos que fueron presentados para la práctica del despacho aduanero en un momento posterior a los tres antes mencionados, y se realice en el domicilio del contribuyente a través de la práctica de una visita domiciliaria. En este sentido cabe mencionar que podemos ubicar este último supuesto cuando derivado de la práctica de reconocimiento aduanero, segundo reconocimiento, verificación 34 de mercancías en transporte e incluso durante la ejecución de una visita domiciliaria se observe que se está en presencia de irregularidades que pueden dar origen a la comisión de infracciones consideradas como graves y proceda realizar un embargo precautorio de mercancías. Este primer paso es la antesala al levantamiento de un Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, ya que sin la exposición por parte de la autoridad de las irregularidades que encuentre al momento de ejercer sus facultades de comprobación en alguno de estos escritos o acta circunstanciada no se cumpliría lo que dispuso el legislador. Es evidente que el espíritu que impulsó al legislador ordenar a la autoridad que realizara la elaboración de alguna de estas dos modalidades, es que quedara constancia por escrito, de que existían ciertas irregularidades que podían tener una consecuencia que habría que valorarse. Es importante resaltar que la frase que utiliza el legislador para instruir a la autoridad a levantar alguno de estos escritos, es “se hará constar”, lo cual indica que no puede haber discrecionalidad en este procedimiento, ya que la misma está obligada a hacerlo, y la ejecución de dicha acta va en beneficio y protección del contribuyente, ya que podrá por derivación, de tener un tanto del oficio en el que la autoridad deje constancia de lo que haga constar. Elaboración del acta de inicio de Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera Una vez que la autoridad aduanera ha determinado las presuntas irregularidades, las cuales como ya se apuntó han quedado por escrito, si se concluye que con las mismas se comenten infracciones que se consideren graves a la Ley Aduanera, y se cae en el supuesto de embargo precautorio de mercancías y de los medios en que se transportan, la autoridad en cita iniciará el denominado Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera a través de un documento que se conoce como Acta de Inicio del Procedimiento. 35 En la citada acta de inicio se establecerán varios datos que permitirán identificar a la autoridad que actúa así como al importador o tenedor de las mercancías y se decretará el embargo precautorio de las mercancías. Esta acta de inicio deberá de entregarse al interesado mediante notificación por escrito, cumpliendo con las formalidades que el Código Fiscal de la Federación establece. Periodo para la presentación de pruebas y alegatos En el acta de inicio la autoridad aduanera que la levante señalará que el importador cuenta con un tiempo para manifestar todo lo que a su derecho convenga, este es un derecho que tiene el interesado y que se encuentra consagrado en el propio texto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En este periodo de tiempo, también denominado plazo para el derecho de audiencia, se podrán ofrecer o presentar pruebas y alegatos que busquen desvirtuar las irregularidades que encontró la autoridad aduanera y que en suma constituyen infracciones a la legislación aduanera desde el punto de vista de la autoridad, y deberán de presentarse ante las oficinas de la autoridad que realizó el levantamiento del acta de inicio. El periodo de tiempo que establece el artículo 153 de la Ley Aduanera para este efecto es de diez días, los cuales se contarán a partir del día siguiente a aquél en que surta efectos la notificación del acta de inicio, la notificación por disposición de lo que establece el artículo 135 del Código Fiscal de la Federación surte efectos el día hábil siguiente a aquél en que fueron hechas por la autoridad aduanera correspondiente. Cabe citar que la Ley Aduanera establece que el derecho de audiencia será de diez días, sin embargo por aplicación de lo que dispone el artículo 12 y la fracción II del artículo 258 del Código Fiscal de la Federación, que como bien recordamos se aplica supletoriamente a la Ley Aduanera tal como lo establece el artículo 1 de este ordenamiento 36 rector, se considerarán días hábiles, entendiéndose por estos, aquellos en que se encuentren abiertas al público las oficinas de las Salas del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa durante el horario normal de labores. Periodo para que la autoridad dicte la resolución al procedimiento Para que se dicte resolución al procedimiento que se haya iniciado existen dos supuestos, veamos el primero. Si la autoridad que levanto el Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera, al analizar las pruebas y alegatos que el interesado presentó en su defensa, encuentra que con lo presentado se aclara el motivo que originó el levantamiento del mismo, es decir se desvirtúan los supuestos por los cuales se efectuó el embargo precautorio y en consecuencia se acredita la legal estancia o tenencia de las mercancías en el país, se determina que las irregularidades no son tales y por lo tanto las presuntas infracciones que se establecieron no existieron en realidad, deberá de proceder a dictar una resolución absolutoria de inmediato. Esta resolución no contendrá por lo tanto la imposición de sanción alguna y en consecuencia el interesado podrá retirar de las instalaciones de la autoridad aduanera su mercancía, sin problema alguno, por lo anterior no estará obligado al pago de ningún concepto pecuniario, toda vez que ha quedado absuelto de todo cargo. El segundo supuesto se perfecciona cuando el interesado no desvirtúe en el tiempo de diez días hábiles, mediante el ofrecimiento o presentación de pruebas documentales, los hechos y circunstancias que motivaron el inicio del procedimiento, así como cuando ofrezca pruebas que no se relacionan con la materia del procedimiento. En este caso la autoridad aduanera a la que le competa emitir la resolución correspondiente, que generalmente son las Administraciones Locales de Grandes 37 Contribuyentes, las Aduanas del país, la Administración General de Auditoría Fiscal Federal o las Administraciones Locales de Auditoría Fiscal Federal, la deberán de emitir en un período que no excederá de los cuatro meses. De acuerdo a lo que dispone el artículo 153 de la Ley Aduanera, estos meses se empezarán a contar a partir de que se realizó el levantamiento del acta de inicio de Procedimiento Administrativo en Materia Aduanera. Por reforma a la Ley el 1º de enero de 2002, para los procedimientos que se inicien a partir del año 2003 las autoridades aduaneras deberán de emitir la resolución en los cuatro meses, ya que de lo contrario las actuaciones de la autoridad quedarán sin efecto. Emisión del documento con el que se pone fin al procedimiento Al procedimiento que nos ocupa se le pone fin con la emisión de un documento oficial dictado y firmado por la autoridad aduanera competente al que se le llama resolución o liquidación, este documento deberá de contener elementos que lo hagan válido como son el número de oficio, la firma de la autoridad competente, y la alusión al número de acta con el que se dio inicio el procedimiento. Este documento será notificado por la propia autoridad aduanera que instruyó el Procedimiento en caso de que fuese absolutorio, pero en caso de que fuese condenatorio corresponderá enviarlo a la autoridad que el propio Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria establece como competente. Estas son las fases que se repiten en la sustanciación de los Procedimientos Administrativos en Materia
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