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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN ASESOR: LIC. LUISA HERNÁNDEZ CABRERA MARZO 2006 LA NECESIDAD DE REGULAR ESTRICTAMENTE EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES P A R A O B T E N E R E L T I T U L O D E L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A : MARCO ANTONIO ORTIZ GÓMEZ UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A Dios. “Gracias por ser mi amparo y mi fortaleza así como ayudarme a llegar a esta etapa de mi vida.” A la Universidad Nacional Autónoma de México. Gracias por prepararme para desempeñarme como un profesionista comprometido con la Sociedad. A mis padres: Gracias por darme su apoyo en los momentos difíciles y por tantas cosas que hicieron por mí. A los licenciados: Leticia de la Rosa Ruvalcaba y Manuel de Jesús Salgado Maldonado Gracias por todo lo que me han enseñado a lo largo de este tiempo. Al Licenciado: Manlio Castillo Colmenares. Gracias por darme la oportunidad de mejorar y por todo el apoyo que me ha otorgado. Al Licenciado: Fernando Monroy Zetina. Gracias por ser mi primer guía en esta profesión tan hermosa. A la Licenciada Maria Luisa Hernández Cabrera Gracias por todo el apoyo otorgado y que sin duda no hubiera terminado sin su ayuda. A mis Sinodales Gracias por sus consejos y toda su ayuda para poder culminar este trabajo. A mis amigos: Gracias por seguir apoyándome no obstante las adversidades ocurridas. LA NECESIDAD DE REGULAR ESTRICTAMENTE EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES I N D I C E pág. INTRODUCCIÓN CAPITULO 1. MARCO HISTÓRICO DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES 1. Antecedentes del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales. 1.1. En la antigua Roma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.2. En México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .6 1.2.1. Época Prehispánica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 1.2.2. Época de la Colonia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1.2.3. Época Independiente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 CAPITULO 2. NOCIONES GENERALES SOBRE EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. 2. Conceptos. 2.1. Concepto de Obligación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 2.2. Concepto de Convenio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 2.3. Concepto de Contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.4. Concepto de Prestación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2.5. Concepto de Servicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2.6. Concepto de Profesión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 2.7. Noción de Contrato de Prestación de Servicios Profesionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2.7.1. Tipos de contrato de Prestación de Servicios. . . . . . . . . . . . . . . . . .45 2.8. Características del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .46 2.8.1. Principalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2.8.2. Bilateralidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .47 2.8.3. Onerosidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 2.8.4. Consensualidad en oposición a su formalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2.8.5. Instantaneidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2.8.6. De tracto sucesivo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2.8.7. Intuitu personae. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2.8.8. Conmutativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2.9. Elementos Esenciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2.9.1. Consentimiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 2.9.2. Objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2.10. Elementos de Validez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60 2.10.1. Capacidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2.10.2. Forma. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .62 CAPITULO 3. MARCO JURÍDICO EN MÉXICO Y ESPAÑA. 3. Disposiciones legales que regulan el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales. 3.1. Regulación en México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 3.1.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. . . . . . . . . . . . 65 3.1.2 Código Civil Federal de los Estados Unidos Mexicanos y Código Civil para el Distrito Federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 3.1.3 Ley Reglamentaria del artículo 5º Constitucional, relativo al ejercicio de las profesiones del Distrito Federal. . . . . . . . . . . . . . . . .76 3.1.4 Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 3.1.5 Reglamento de la Ley General de Profesiones. . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 3.2 Regulación en España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3.2.1 Constitución de España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3.2.2. Código Civil de España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 CAPITULO 4. NECESIDAD DE TENER UNA APROPIADA REGULACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES. 4. Problemas y modificación de la actual regulación del Contrato de Prestación de Servicios Profesionalesen el Código Civil para el Distrito Federal. 4.1. Problemas que surgen por su inadecuada regulación. . . . . . . . . . . . . . .108 4.2. Modificación a la regulación del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales en el Código de Civil para el Distrito Federal. . . . . . . . . . .113 CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA INTRODUCCIÓN. Siempre ha existido la necesidad de que el hombre pueda prestar de alguna forma sus servicios a otra persona, con la finalidad de obtener una contraprestación que deba ser la pactada por las partes, por ello es necesario que pueda contar con una regulación del contrato de prestación de servicios profesionales adecuado a la actualidad en que vivimos ya que cada día es necesario su mejoramiento. Así pues, al ser un contrato que nos conlleva a una serie de necesidades que implican la transferencia de bienes, así como la de servicios, mas aun que dichos servicios sean prestados por profesionales, con una regulación adecuada que de como resultado no crear confusiones tanto para el profesionista como para el cliente, que como partes en el Contrato de Prestación de Servicios Profesionales; ya que si no fuera así se prestaría a una serie de problemas que sin lugar a dudas resultarían en procesos judiciales innecesarios, problemas como la dificultad para acreditar la celebración de nuestro contrato cuando se realiza en forma verbal, o poder determinar cuando se celebra un contrato de prestación de servicios profesionales y cuando uno de los contratos de prestación de servicios, de la misma forma podemos mencionar la difícil situación de en que se encuentras los profesionistas en caso de que exista concurso o quiebra de las personas morales con el grado de preferencia que tienen los salarios de los que no tiene la misma preferencia los honorarios, entre otros En éste trabajo hemos citado determinados problemas que crean situaciones que en la practica resultan en controversias judiciales, pero también proponemos soluciones que resultarían provechosas para el cliente como para el profesionista. Lo mas difícil no es resolverlos si no con qué regulación hacerlo, sin embargo actualmente las cifras nos revelan que se siguen resolviendo estas controversias con la deficiente regulación que existe, por lo anterior, lo que pretendemos hacer en el presente trabajo de tesis es dar propuestas para la solución a este problema, ya que a este contrato no se le ha dado el debido tratamiento que merece. Por lo anteriormente mencionado, que utilizando el método deductivo con el cual pretendemos estudiar de lo general a lo particular la problemática existente en relación al contrato de prestación de servicios profesionales y realizar una ampliación al articulado establecido en el Código Civil para el Distrito Federal que lo regula en diez artículos comprendidos del artículo 2606 al 2615 y que aplican supletoriamente las normas establecidas para el contrato de mandato, el contrato de prestación de servicios profesionales debe de tener su regulación especial y solamente en situaciones nuevas que no se encuentran establecidas se utilice la supletoriedad con el contrato de mandato, por lo tanto el contrato de prestación de servicios profesionales al ser un contrato que con mucha dificultad dejaría de utilizarse más profesionistas lo utilizarían por tener una seguridad jurídica al estar bien regulado. Lo que se pretende con este proyecto de estudio es ampliar algunos puntos de gran importancia en este contrato, así como su regulación en el Código Civil para el Distrito Federal, ya que su importancia radica en que este contrato en la actualidad cada día tiene mayor uso y por consiguiente crea mayor problema al no tener una regulación estricta; queriendo decir con la palabra “estricta” una regulación que no se deje al arbitrio de las partes, así como del juzgador. Particularmente hemos elegido el presente tema porque se ha observado reiteradamente cuando tuvimos la oportunidad de prestar el servicio social en la Octava Sala Civil, perteneciente al Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal en la que la insuficiente regulación que existe al respecto en el citado contrato se presta a la diversa promoción de recursos ordinarios, así como extraordinarios. Recursos que no tendrían lugar a surgir si tenemos regulado correctamente este contrato, máxime que obtendríamos como resultado el que se promovieran menos juicios al respecto y la carga de trabajo del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal reduciría considerablemente; obviamente se dedicaría mas tiempo a otras controversias que tienen mayor problemática en la misma sociedad como por ejemplo los juicios hipotecarios, posesorios, entre otros. Asimismo hemos tratado de no hacer tedioso el presente trabajo con citas de jurisprudencia o notas que por su contenido tiendan a apartarse de alguna forma del tema, por lo que hemos hecho nuestra esas interpretaciones. Proponemos una regulación aplicable al Contrato de Prestación de Servicios Profesionales en el Código Civil para el Distrito Federal, que no implique ningún problema en la práctica profesional del profesionista como del cliente, también en la impartición de justicia por parte de Tribunales Jurisdiccionales, es decir, con la modificación del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales se obtendría mayor seguridad jurídica a las partes. CAPITULO 1. MARCO HISTORICO DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. 1. Antecedentes del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales. 1 1.1. En la antigua Roma. La raíz latina de la figura que tiene mayor importancia dentro del Derecho Romano como antecedente del Contrato de Prestación de Servicios Profesionales fue la locatio conductio ya que ésta regulaba la prestación de servicios, pero se debe iniciar con la explicación de lo que es la locatio-onis que significa arriendo, alquiler pero también significa jornal o salario. Este sustantivo viene a su vez de loco-as-are (de locus, lugar), que quiere decir colocar, poner, dar en alquiler, arrendar. Ahora bien, conductio-onis, significa conducción, el alquiler; deriva de conduco-is-ere-xi-ctum (de cum y duco, llevar) que significa conducir, llevar, tomar a sueldo, asalariar, encargarse por cierto precio, es por eso necesario conocer de donde derivan las palabras locatio conductio. Como definición decimos que el arrendamiento “es un contrato por el cual una persona –el locator- se compromete con otra –llamada conductor- a procurarle el goce temporal de una cosa, la prestación de una serie de servicios, o la realización de una obra determinada mediante una remuneración en dinero”1. Se debe mencionar que consiste en la prestación remunerada del trabajo, como es el caso del jornalero o del sirviente doméstico y solo se aplica a las operae illiberales, o sea a los servicios de orden inferior a los que se les puede fijar un precio, lo anterior lo hacemos para no confundir con la figura denominada operae liberales que mas adelante comentaremos. El arrendamiento era considerado dentro de la categoría de los contratos consensuales, siendo éstos los que para su validez no requerían de determinada forma, sino solamente el consentimiento de las partes, éstos eran los dominados por el principio de la buena fe, siendo libres de embarazos formales y accesibles a los extranjeros, sin embargo en la actualidad es demasiado difícil encontrar personas que como en Roma, consideren inviolable su palabra, esta es una de las causas por lo que pretendemos la modificación de la regulación actual. 1 BRAVO GONZALEZ, Agustín. ObligationesRomanae. Editorial Fax-México. México. 1974. Pág. 162. 2 Dentro de los contratos que estaban contemplados por el arrendamiento se pueden clasificar tres, siendo el primero de ellos aquel que a cambio de una merced o remuneración un sujeto se obliga a procurar a otro el uso ó el uso y disfrute de una cosa (locatio conductio rei), como segundo aquel se obligaba a prestar determinados servicios (locatio conductio operarum), y por ultimo en el que se obligaba a realizarle una obra (locatio conductio operis).2 Aquel que nos interesa a nosotros abordar es el segundo mencionado como arrendamiento de servicios (locatio conductio operarum) ya que es el de la prestación de servicios durante un cierto tiempo y a cambio de una remuneración. Como ya lo hemos mencionado la locatio conductio operarum era parte de lo que es el arrendamiento, para nosotros solamente será motivo de estudio la Locatio conductio operarum; los romanos veían de cierta forma muy mal el comparar el arrendamiento de cosas con el de las personas, y por lo mismo realizaron las clasificaciones que ya se ha mencionado. La locatio conductio operarum cobra vigencia cuando el locator u obrero se obliga a proporcionar al conductor ó patrón servicios determinados mediante el pago de una merces3, en general no era necesario poseer conocimientos especiales, y siempre existía la dirección técnica por parte del patrón, era un contrato poco practicado en Roma debido a que la esclavitud cubría todos los requerimientos de trabajadores ya que al hombre libre no le gustaba realizarlos al grado de repugnarle este tipo de actividades, además los romanos denominaron a este contrato como trabajo mercenario. 2 Cfr. Idem. Pág. 163. 3 “El precio o merces es la prestación que recibe el locator del conductor por el disfrute que éste obtiene del bien. La merces es el equivalente del precio en la compraventa; debe consistir in numerata pecunia salvo en el contrato de aparceria –colonus partidarios—en el cual el colono paga la merces entregando al dueño del terreno parte de los frutos. La merces debe ser certa, esto es, fijada por las partes o por un tercero. También debe ser vera, cuando la merces es ficticia el arriendo es nulo en tanto el arriendamiento, pero puede valer como donación.” BRAVO GONZALEZ, Agustín. Op. Cit. Pág. 2. 3 Pero debemos aclarar que al principio de ésta época los servicios de artes liberales como la abogacía, medicina entre otros, eran prestados gratuitamente, no siendo comprendidas tales profesiones. Dentro de este contrato tenemos como ya lo hemos mencionado dos partes que es el locator –aquella persona que prestaba sus servicios por una remuneración y por cierto tiempo- y el conductor –aquel a que se le prestaban los servicios o aquel que los contrataba-. Este contrato es parcialmente el antecedente de la prestación de servicios, sin embargo la otra lo es la operae liberales porque los servicios de abogados y médicos que el día de hoy son contemplados en el contrato de prestación de servicios profesionales en la época romana no eran servicios que fueran celebrados por el contrato de arrendamiento de servicios. Como ya hemos mencionado existió un contrato denominado operae liberales pero este era una especie dentro de la locatio operarum que eran prestados por los abogados, médicos, profesores y artistas que consideraban un contrato de servicios altamente calificados y lo ubican en la categoría del mandato, estos servicios no se cobraban en dinero pero se compensaba su labor con honorarium ya que se celebraban dichos contratos como un mandato remunerado4, y se pagaban con honorarios ya que como lo dice este autor “...del preceptor de persona libre no se consideraban entre los romanos como objeto de arriendo ni se podía pretender jurídicamente la merced y la costumbre regulaba la compensación para estas obras con donativos socialmente obligatorios que los romanos llamaban honoraria o munera”.5 Otro elemento que consideramos importante mencionar es que la operae liberales no podía ser reclamada en justicia más que por una congnitio extraordinaria. Con posterioridad en el periodo Imperial relaciones semejantes 4 Cfr. MARGADANT S., Guillermo Floris. El Derecho Privado Romano. Quinta Edición. Editorial Esfinge. México. 1974. p. 115. 5 BONFANTE, Pedro. Instituciones de Derecho Romano. Quinta Edición. Editorial Instituto Editorial Reus. España. 1979. Pág. 498. 4 comenzaron a ser reguladas en el Derecho por vía de extraordinario cognitio, e igualmente por razones sociales no se consideraban como arriendos, sino como ab antiquo bajo el ámbito de otras relaciones jurídicas como por ejemplo el contrato con la nodriza que se realizaba por mandato, o el contrato con el agrimensor que era la actio in factum, o con el politor o agrónomo que era el contrato de sociedad el que se celebraba.6 Para comprender mejor el arrendamiento de servicios debemos mencionar las obligaciones de las partes. “Las obligaciones del locator son: a) Prestar sus servicios en la forma convenida. b) Responder por su dolo y culpa, pero no del caso fortuito. c) Si no realiza su trabajo por dolo o culpa del patrón, tiene derecho a cobrar su salario, pero si trabajó en otro lugar, se hace el descuento correspondiente. Las obligaciones del conductor son: a) Pagar la merces estipulada. b) Pagar el precio, aunque el trabajo no se pueda efectuar por caso fortuito. c) Debe pagar por el tiempo convenido si por su dolo o culpa el trabajo no se puede llevar a cabo.”7 Consideramos que no debe de confundirse lo que es el contrato de trabajo ó el contrato de mandato con el contrato de prestación de servicios profesionales 6 Cfr. Idem. 7 MUNGUIA SERRANO, Alma Lorena. Derecho Romano II. Iure Editores. México. 2003. Pág. 73. 5 ya que para efecto de este capítulo no pretendemos abordar el contrato de trabajo y mucho menos el contrato de mandato; además es para nosotros más importante tocar la locatio conductio operarum que existió en el Derecho romano debido a la gran importancia que tuvo éste en el sistema jurídico mexicano y en otros países, sin embargo también se puede prestar como antecedente de los contratos de trabajo y de mandato el contrato romano en estudio. Existe sin embargo una opinión diferente que indica que la locatio operarum representa en la economía de los antiguos romanos una excepción frente a la más difundida locación de esclavos de trabajo; así como en éstos casos la expresión operas servorum locare se ha cambiado con la otra servos locare, también que cuando excepcionalmente se recurría al trabajo libre se ha hablado de se operasque suas locare; también en otros campos y particularmente en las relaciones entre patrono y liberto, los servicios a prestarse por día se consideraban de la misma manera que las cosas fungibles o más bien que el dinero.8 Lo anterior es importante debido a que debe hacerse notar la diferencia que se tenia de lo que era la locatio conductio operarum con el trabajo prestado por los esclavos, para el efecto de no confundirnos, además no olvidemos que en Roma los esclavos eran considerados como cosas no como personas y por lo tanto eran materia de la locatio conductio operis. Además, debe hacerse mención como parte final que la prestación de la operae –servicio-- debía hacerse personalmente y para su terminación cesaba la obligación con la muerte del locator, sin embargo la muerte del conductor no determinaba el cese de la relación ya que esta se traspasaba a sus herederos, y de igual forma el locator podía exigir la remuneración aunque no se hayan utilizado sus servicios pero siempre que ello se deba acausas extrañas a su 8 Cfr. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Instituciones de Derecho Romano. Décima Edición. Editorial Ediciones Depalma. Argentina. 1986. Pág. 386. 6 voluntad y no medie por otra parte un pacto en contrario, otra de las formas de terminación de este contrato lo era el término del plazo. De igual forma una de las características más importantes era que las acciones nacientes del arrendamiento son la actio ex locator o locati y la actio ex conducto o conducti, que competen respectivamente al arrendador y al arrendatario para exigir sus respectivas prestaciones.9 Por ultimo, y a forma de comentario en el derecho romano existían una serie de contratos que se fundamentaban en la fides, prestaciones que por tradición no podían ser objeto de retribución contractual y obligatoriamente convenida y se acostumbra retribuir el servicio con un honorarium. Un ejemplo de esta clase de servicios era el mandato, que en la época posclásica dejó de ser gratuito, otro contrato de este tipo era la societas, donde debía existir la affectio contrahendae societatis y generalmente surgía entre los herederos obligados (sui heredes) a la muerte del pater familias, como continuación de la comunidad doméstica, también el contrato de servicios (locatio conductio), que podía cubrir necesidades tan calificadas como la de preceptor, médico, asesor judicial, etc. Consideramos que esto es lo más importante respecto al contrato de arrendamiento y en especial la locatio conductio operarum, para iniciar el presente trabajo con una noción de lo que era en Roma la prestación de servicios. Pero debemos también estudiar lo que fue en nuestro país la prestación de servicios profesionales, pero este tema lo abordaremos en el siguiente punto. 1.2. En México. 1.2.1. Época Prehispánica. 9 Cfr. IGLESIAS, Juan. Derecho Romano. “Instituciones de Derecho Privado”, Séptima Edición, Editorial Ariel. España. 1982. Pág. 95. 7 El derecho que hasta ahora ha recibido mayor atención es el derecho de los aztecas o mexicas, porque es éste en el cual más testimonios se conservan, ya que siendo una de las culturas mas importantes del México prehispánico y en el que su civilización se desarrollo en una urbe, es lógico que se tenga mayor conocimiento sobre sus orígenes, además de su dominio predominante a la llegada de los españoles; sin embargo de los aztecas lo que se conocía sobre la prestación de servicios en la zona mesoamericana a la llegada de los españoles se consideraba trabajo, y por lo tanto era común el contrato de trabajo ya que se alquilaba gente para un servicio, por ejemplo para transportar los cadáveres de los esclavos sacrificados, se alquilaban cargadores por paga y porteadores para la conducción de mercancías. En lo que se refiere a la prestación de servicios casi no tenemos más noticias, pero podemos mencionar que existió un contrato denominado contrato de porteo, en este contrato las obras públicas eran realizadas por servicios obligatorios ya que algunos pagaban tributo al Estado en dinero y en otros en trabajo, pero también fue considerado dentro de lo que era el contrato de trabajo. Debido a que con el desarrollo de la técnica, los oficios atrajeron a muchos hombres para quienes la simple agricultura pareció carente de interés y poco productivo en donde los alfareros, los joyeros, los tejedores y los que hacían trabajos en pluma, llegaron a practicar estos oficios con exclusión de todo otro trabajo, y la enorme complejidad de la región obligaba a una actividad casi continua a escultores, albañiles y pintores10, debido a esto la actividad de prestación de sus servicios entró al mercado respecto de los que no producían 10 VAILLANT, C. La Civilización Azteca. “Origen, grandeza y decadencia”. Segunda Edición. Fondo de Cultura Económica. México. 1973. Pág. 34. 8 productos o mercancías como por ejemplo los abogados los cargadores etc, que con posterioridad serian parte de los que integrarían los calpulli.11 En lo que se refiere a la forma de los contratos, la publicidad que se daba a los contratos por medio de testigos les otorgaba preferencia sobre los celebrados privadamente. Además el primer compromiso tenia mayor fuerza que los posteriores y se aplicaba el principio general del derecho que hoy todavía se aplica y que esta contemplado en el artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su párrafo tercero, en relación a los principios generales del derecho: “El primero en tiempo es primero en derecho”. En ésta Civilización todos los contratos eran verbales, y se necesitaba licencia de las autoridades para ejercer un oficio, por lo regular los hijos aprendían el oficio de sus padres y en ciertos casos como para los comerciantes denominados pochtecas, en general la facultad o el derecho de ejercer el comercio era hereditaria.12 Una nota interesante era que la forma de acreditar la celebración de los contratos era por medio de invocaciones a la deidad, el sol o la tierra, poniendo el que prestaba juramento el dedo sobre la tierra y llevándolo a la boca como si estuviera comiendo de ella y la ejecución por deudas se hacia por medio de encarcelamiento en una prisión especial denominada teilpiloyan13 11 Calpulli. Siguiendo a Castillo Farreras que era un conjunto de linajes o grupos de familias, que englobaba amigos y aliados, y en el que cada linaje tenia sus tierras de cultivo a parte de las comunales; así mismo era una unidad económica con derechos y obligaciones, los primeros de propiedad, los primeros de propiedad, los segundos de pagar tributos; unidad social con sus fiestas, símbolos religiosos y organización política propia; entidad administrativa con sus propios dignatarios que registraban y distribuían tierras y supervisaban obras comunales; subárea de cultura con vestidos, costumbres y actividades propias; unidad política en los términos ya señalados, y finalmente, unidad militar con escuadrones, jefes y símbolos propios. GONZALEZ, Maria del Refugio. Historia del Derecho Mexicano. Editorial McGraw-Hill. México. 1998. Pág. 153. 12 Cfr. MENDIETA Y NÚÑEZ, Lucio. El Derecho Precolonial. Quinta Edición, Editorial Porrúa. México. 1985. Pág. 122. 13 Cfr. KOHLER DE BERLÍN, J. El Derecho de los Aztecas. Edición de la Revista Jurídica de la Escuela Libre de derecho, Compañía Editora Latino Americana Humboldt. México. 1924. Pág. 75. 9 En lo que hace a los mayas estos fueron los que alcanzaron el más elevado desarrollo y a la llegada de los españoles se encontraban en una etapa de decadencia cultural. Todo el derecho maya fue consuetudinario, no existieron normas escritas ni documentos quirográficos, estando los preceptos jurídicos y legales, arraigados en la conciencia popular, en forma de “costumbres”, pero no dejando de poseer por eso su fuerza positiva. Y no debe dejarse de mencionar que el aspecto del derecho del pueblo maya como el de todos los pueblos estuvo regulado por su Economía.14 Ahora bien, en lo que respecta a la clasificación no es posible realizarla conforme al derecho moderno debido a que los mayas no conocieron muchas instituciones que sí existieron en el Derecho Romano, que es base del derecho actual. En lo que hace a nuestro tema los contratos se celebraban delante de testigos y bastaba con que los contratantes bebieran públicamente con ellos para que la operación se diese desde luego por consentida, en materia de contratos el derecho civil no se distinguió del derecho mercantil, los mismos requisitos se aplicaban para ambas materias que eran: mutuo consentimiento de los interesados y manifiesto de la voluntadante testigos, lo cual se hacía por el hecho de beber juntos los contratantes ante los mismos testigos, no existiendo los documentos quirográficos. Quizá la dificultad de los trueques o compras, a consecuencia de las especies y clases de moneda, dio origen a los contratos de préstamo y de venta al crédito entre los mayas pero la buena fe y la puntualidad que observaron en el pago de sus deudas, además de que ellos fiavan, prestaban y pagaban cortésmente y sin usuras.15 Ahora bien, atendiendo a los mayas que era para nuestra opinión la segunda cultura más importante en mesoamerica, sin embargo desgraciadamente muy pocas veces celebraban convenios de forma escrita y no dejaron antecedentes que pudieran servir para poder determinar con mayor facilidad su 14 Cfr. PÉREZ GALAZ, D. Juan. Derecho y Organización Social de los Mayas. México. 1943. Pág. 88. 15 Cfr. Idem. 10 organización jurídica, pero creemos que la prestación de servicios se daba en forma muy similar en la que lo hacían los aztecas y la sanción de su incumplimiento al igual que en esta cultura se daba rigurosamente surgiendo de dos orígenes: la sanción impuesta por la comunidad y la promulgación especifica por parte de la autoridad y los particulares podían pedir la intervención de los órganos del Estado en determinados casos, pero en otros las autoridades políticas y religiosas ejercían de oficio la jurisdicción. Como ya antes lo hemos mencionado no se ha encontrado documento fidedigno que haga prueba fehaciente de la celebración de contratos, tal vez por la importancia del cumplimiento que existió y la rigurosidad que tenia el que no se cumplieran tanto por parte de la sociedad como por parte de la ley, no obstante hemos considerado dar una pequeña noción que nos haga entender como era practicado en el México Prehispánico. 1.2.2. Época de la Colonia. En esta época las instituciones indígenas de trabajo masivo fueron más apropiadamente controladas por la encomienda16 que por la esclavitud, y la encomienda resulto ser la institución mas importante, sin embargo la iglesia en los primeros tiempos convenció e influyó a los caciques, empleó a trabajadores indígenas para la construcción de edificios eclesiásticos y otros servicios personales, ahora bien, en el trabajo como en los tributos un efecto de la encomienda y de otros tipos del control español primitivo fue descentralizar la 16 La encomienda es una institución característica de la colonización española en América y Filipinas, que, jurídicamente, era un derecho otorgado por el monarca en favor de un súbdito español (encomendero) con el objeto de que éste percibiera los tributos o los trabajos que los súbditos indios debían pagar a la monarquía. A cambio, el encomendero debía cuidar del bienestar de los indígenas en lo espiritual y en lo terrenal, asegurando su mantenimiento y su protección, así como su adoctrinamiento cristiano. http://es.wikipedia.org/wiki/Encomienda. 11 organización imperial azteca y acentuar las distintas unidades de cabeceras y sujetos. El servicio a encomenderos y corregidores así como la construcción de edificios eclesiásticos eran empresas de los pueblos, los españoles utilizaron el término llamamiento para denominar el acto por el cual el tlatoani -nombre correcto del Emperador Azteca- convocaba a los trabajadores de los sujetos para la construcción de casas de la comunidad, el trabajo agrícola común, el servicio personal u otros trabajos. Los encomenderos, eclesiásticos y patronos de todas clases confiaban en los tamemes (en nahuatl singular tlamama), o cargadores indígenas, para el suministro de bienes y para el transporte, esta actividad tuvo sus antecedentes en la época prehispánica debido a que la sociedad indígena carecía de vehículos y de bestias de carga pero la Colonia en sus primeros tiempos extendió considerablemente su papel y sus dimensiones, las ordenes reales que prohibieron los cargadores humanos por razones humanitarias, tropezaron con fuerte oposición y fueron en consecuencia modificadas o revocadas. Se intentaron muchos tipos de regulaciones sobre los tamemes como lo fue la carga voluntaria, la licencia la imitación a rutas fijas, la reducción de las distancias que había que atravesar, las limitaciones del tamaño o peso de los bultos pero todo esto en su mayor parte en vano, mas aún a principios del siglo XVII, se emitieron ordenes reales prohibiendo los tamemes, y los colonos argumentaron su necesidad.17 Atendiendo a que México fue colonizado por España es importante mencionar que siendo España provincia de Roma se tuvo que regir por los principios del Derecho Romano como ya se ha mencionado en el punto anterior y acabando el poder de las Césares, vinieron los Visigodos y fundaron una Monarquía independiente. 17 Cfr. GIBSON, Charles. Los Aztecas bajo el dominio Español (1519-1810)., Quinta Edición. Editorial Siglo Veintiuno XXI, 1980. Pág. 8. 12 Debido a la conquista de México los españoles impusieron una concepción del mundo y de la vida e implantaron los usos y costumbres hispánicos, así como los conocimientos y los medios de transmisión de estos, del Viejo Mundo. Sin embargo al organizarse la sociedad era natural que se reprodujeran las instituciones vigentes en España, pero por tratarse de un transplante a una sociedad diferente en cuya base quedaban los pobladores originales del Nuevo Mundo a menudo sufrieron adaptaciones.18 Posteriormente, quedó después el territorio español en poder de las árabes, y durante largos años los pueblos españoles levantaron los estandartes de la independencia, estableciendo una multitud de fueros, que aunque se fundamentaban en las leyes de los Godos, contenían de nuevo el principio de la legislación romana, que volvía a influir en el pensamiento jurídico del resto de Europa, así uno de los principales fue el Fuero Viejo de Castilla. Pero a mediados del siglo XIII, surge la figura del Rey, Don Alfonso X, El Sabio, quien publicó primero el Fuero Real, después el Código de las Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, Las Leyes del Toro, por mencionar las más sobresalientes. Se ha mencionado este antecedente debido a que después de arrojados los árabes de Granada, vino el matrimonio de Fernando de Aragón y de la Reina Isabel de Castilla, se integró la España conquistadora, pasando por el periodo de Doña Juana, así Don Carlos I de España y V de Alemania, gobernó bastos dominios con diversas leyes, viéndose precisado a la recopilación de todas esas leyes que vinieron a ser de una forma u otra los antecedentes para la legislación de las Indias y de las innumerables y reales ordenanzas que en su mayoría fueron también recopiladas, aunque intempestivamente aparecían algunas disposiciones conocidas solo por unos cuantos. 18 Cfr. ARCE GURZA, Francisco y/o, Historia de las Profesiones en México. Primera Edición. El Colegio de México. México. 1982. Pág. 10. 13 La primera desvinculación del Derecho Romano, se encuentra en las Instituciones del Derecho Civil de Castilla y es en esa obra en donde se menciona al Derecho Civil por primera vez, aunque su idea de Derecho Civil dista todavía de la que se ha definido en la actualidad. Así el concepto de derecho civil, atraviesa en Europa por diversos pasos en cuanto a la manera de definirlo, y en México también se dan diversas definiciones, pero solo en la etapa previa al movimiento codificador, se establece la definición que se ha generalizado hasta nuestros días. Es lógico por tanto que el concepto que se tenia del derecho civil en el siglo XIX, se debiera a la influencia de la tradiciónJus Naturalista que se hizo presente en toda la Colonia y obviamente siguió en los primeros años de la Independencia Nacional. La Ciudad de México era la que realmente tenia influencia en todo el México Independiente, y por tanto el derecho natural era el que imperaba en México Capital, así también se aplicaba en toda la República, pero esto será estudio del siguiente punto. Debemos recordar que la iglesia, durante la Colonia, había concentrado gran poder económico y político y por tanto al transcurso de la primera parte del siglo XIX, defendió sus fueros y privilegios. Así, los grupos liberales empezaron con gran visión a cuestionar la participación de la Iglesia en la vida civil de los mexicanos. A los liberales se debe en gran parte los primeros intentos en formar la legislación civil, que no fuera una simple modernización de la legislación Española sino que implicara un cambio radical entre la relación Iglesia-Estado. Así durante cuarenta y nueve años se pueden apreciar los tratados de los estudiosos del derecho basados en la tradición legal hispana que a su vez se sustentaba en la tradición romano-canónica. 14 Se aprecia como en esa época tanto el Derecho Canónico como el Derecho Civil tenían bien delimitada su jurisdicción, aunque en ocasiones se ampliaban y mezclaban, por tanto al transcurso de los cambios entre las relaciones Estado-Iglesia, los tribunales civiles fueron absorbiendo poco a poco las materias propias del Derecho Civil, volviéndose como laico por ejemplo el Matrimonio que a partir de entonces fue contemplado como un contrato de carácter civil. También en esa época se inicia el estudio de la división del derecho: Humano y Divino, de Gentes y Natural, Canónico y Civil, Público y Privado, los autores de ese tiempo aportan sus teorías enriqueciendo con ello la doctrina. Paralelo al desarrollo de la doctrina, se vio el deseo de la Codificación del Derecho por áreas, siguiendo el ejemplo del Código de Napoleón. La fuente de nuestra Codificación Civil, ya sea directa o indirectamente es el Código Civil francés pues así se ha dejado sentir desde el proyecto Sierra de 1861 hasta el Código Civil vigente de 1928, pasando por el Código del Imperio de 1866, el de 1870 y el de 1884. Porque es indudable que los estudiosos de la Codificación Civil indagan sobre el origen del Ordenamiento, ya que el conocimiento de las fuentes es de incalculable valor para conocer y resolver los problemas de interpretación principalmente cuando hay ambigüedad en ella y dado que nuestro Código de 1936, es por ende producto de la Codificación Francesa que es origen y fuente de estudios de investigación para la jurisprudencia y la doctrina mexicana y en este caso jalisciense. Las fuentes utilizadas para elaborar el Código Civil fueron muy diversas. Las principales son: las costumbres, sobre todo la de Paris, el. Derecho Romano, las Ordenanzas Reales y las leyes de la Revolución. El Derecho Consuetudinario suministró la mayor parte de las disposiciones sobre la incapacidad de la mujer casada, la potestad marital, la comunidad de 15 bienes entre cónyuges, y muchas reglas sobre Sucesiones. El Derecho Romano sirvió sobre todo para el régimen de la propiedad, las reglas generales de las obligaciones, las de algunos contratos, el régimen dotal. Las Ordenanzas Reales han sido conservadas principalmente para las actas del estado civil (ordenanza de abril de 1667), las donaciones, los testamentos y las sustituciones (ordenanzas de Deaguessau de 1731, 1735 y 1747), para la prueba (ordenanza de Moulins de 1556 y la de abril de 1667), y la cancelación de hipotecas (Edicto de 1771). Las leyes de la Revolución fueron conservadas principalmente en cuanto a la mayoría de edad, el matrimonio y el régimen hipotecario. Influenciando al Código Civil Francés en gran parte los Tratados de Pothier. Es importante mencionar estas codificaciones debido a que dieron la pauta para la creación de lo que hoy es el contrato de prestación de servicios profesionales. 1.2.3. Época Independiente. Como producto de la conquista y colonización las autoridades españolas desde los inicios de la Nueva España trataron de resolver casuísticamente las cuestiones legales y aún las morales. Así las actitudes frente a los indígenas fueron de diversa índole y hasta contradictorias, por eso el Estado Español no siempre siguió la misma política respecto de un problema sino que fue la realidad que entonces se vivía la que hizo que adecuara sus puntos de vista. Muchos factores intervinieron en el desenvolvimiento de la Nueva España, desde las de carácter étnico hasta las de carácter religioso, el camino lento y desigual caracterizaron el proceso de fusión entre las dos razas. Al triunfo de la Inde- 16 pendencia se presentó el problema de la organización política, pero se estableció la igualdad de todos los habitantes de la República, abolió algunos fueros y privilegios, así como la esclavitud, los tributos personales, las alcabalas etc., los indígenas y los mestizos siguieron siendo los grupos mayoritarios y sus condiciones, a pesar de lo que decían las leyes, siguieron siendo más o menos las mismas. En el artículo 211 del decreto Constitucional de 22 de octubre de 1814, se dijo "que en tanto se formaba un cuerpo de leyes que habían que sustituir a las antiguas, permanecerán éstas en todo su vigor, a excepción de las que derogaren los decretos anteriores y las que en adelante se derogaren"19. La junta provisional de 1822 nombró una comisión para que preparase el Código Civil ignorándose el resultado de su comisión, continuándose las designaciones de comisiones durante largos años, sin éxito. Había sobrevivido el Derecho Colonial, debido a falta de códigos nacionales y como se puede apreciar, la legislación colonial estaba integrada por leyes de diverso origen, como por ejemplo: Las Castellanas, promulgadas en la madre patria y con vigencia en el nuevo continente; normas que conformaban el Derecho Indiano, que se aplicaban en lo general, o para cada territorio en lo particular; así como el Derecho Criollo y los precedentes consuetudinarios indígenas y no indígenas. Fue hasta los últimos 30 años del siglo XIX en que se logró la codificación iniciando en 1870 y continuando en 1884, en donde se desarrolla el pensamiento liberal en su máxima expresión y fue entonces precisamente cuando se señalaron como presupuestos de la Codificación, los principios de Soberanía popular, igualdad, monopolio del poder por parte de la autoridad, primacía de la ley como fuente del derecho y constitucionalismo. 19 BATIZA, Rodolfo. Los Orígenes de la codificación civil y su influencia en el derecho mexicano. Editorial Porrúa. México. 1982. Pág. 35. 17 Sin embargo en México antes de la expedición del Código de 1884 no se reguló el contrato de prestación de servicios profesionales y se consideraba como un mandato, es decir se consideraba como mandato los encargos que se hacen a los profesores, industriales, artistas y artesanos sobre una cosa que requiere el ejercicio de una profesión, arte u oficio, a los abogados, a los médicos, etcétera.20 Es por esto que en la actualidad su regulación todavía se ve reflejada en el contrato de mandato, y por lo mismo creemos que el tema es uno de mayor importancia. Así lo que al México independiente más le preocupaba en el orden jurídico era el darse una Constitución, y se despreocupó de la codificación del derecho privado la cual podía esperar y prueba de ello es lo expresado por la Comisión redactora del Código Civil de 1870. Ahora bien, aunque México no tenía que ver con los fueros especiales de las provincias de España, quedaba en pie respecto de él las demás causas de confusiónreagravadas de un modo extraordinario con la legislación particular de indias. Las disposiciones dictadas para el régimen de la Colonia, que necesariamente fueron muchas, si bien en lo general no tocaban los principios cardinales del derecho, introducían modificaciones que complicaban la legislación, como sucede siempre que, sea por la causa que fuere, hay alguna clase privilegiada. Además por que las Leyes de Indias en su mayor parte están recopiladas en multitud de cédulas y reales órdenes que sólo son conocidas de una u otra persona y que sin embargo suele aparecer en un momento dado, para tormento de los abogados y tribunales. Hecha la Independencia las dificultades subieron de punto; porque no habiéndose dictado como habría convenido, una ley que a lo menos estableciese bases para reconocer las disposiciones que no 20 PEREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo. Contratos Civiles. Octava Edición. Editorial Porrúa. México, D. F. 2001. Pág. 276. 18 deberían considerarse vigentes, quedó tan grave resolución sujeta realmente a la crítica y al arbitrio judicial. La primera codificación de Derecho Civil del México Independiente, es el proyecto de un Código Civil Mexicano que por encargo de Don Benito Juárez, redactó el señor Doctor Justo Sierra, mismo que terminó a principios del año de 1860; es conveniente recordar, que ya antes se habían dictado las Leyes de Reforma, con una gran influencia del Código Civil francés, como fueron las leyes de Sucesiones por testamento y ab intestato, la del Matrimonio Civil y la Orgánica del Registro Civil. También, el proyecto del Doctor Sierra, tenía influencia del proyecto español de García Goyena, del Código Civil de Luisiana y de la Constitución Política de México de 1857. En enero de 1862, el Ministro de Justicia, Licenciado Jesús Terán, invitó a varios abogados, para oír su opinión acerca del proyecto, mismas reuniones que se prolongaron por más de un año; tiempo después, ya en la Regencia, se volvieron a reunir, incluso tres de los miembros de la comisión, fueron ministros de Maximiliano; fue así que se publicaron como parte del Código Civil del Imperio, el Título Preliminar, el libro Primero y el Segundo, pero habiendo caído el Imperio, de nuevo se retomó el proyecto por el Gobierno liberal del Benemérito. "Si no es imposible, inmensamente difícil es formar un Código perfecto", así se expresaba la Comisión encargada de redactar el proyecto del Código Civil del Distrito Federal y Territorio de Baja California, de 1870, que estaba integrada por los distinguidos jurisconsultos mexicanos: Mariano Yáñez, José María Lafragua, Isidro Montiel y Rafael Dondé. Después de cuarenta y siete años de ser la Nación Mexicana Independiente, se procedía a formular un proyecto que el Presidente don Benito Juárez hiciera saber a los habitantes de la República, en decreto del Congreso de la Unión, de fecha 8 de diciembre de 1870 que iniciaría 19 a surtir sus efectos el primero de marzo de 1871.21 En el artículo segundo del mencionado decreto se decía: “Desde la misma fecha quedará derogada toda la legislación antigua en las materias que abrazan los cuatro libros de que se compone el expresado Código”, se iniciaba pues, una era en la Codificación de la Republica Mexicana, puesto que el Nuevo Código Civil venía a llenar una aspiración largamente anhelada por los juristas mexicanos. Es por eso, que la Comisión Redactora, en la parte expositiva expresaba: “Nuestra legislación es la de España que si bien en alguna época pudo considerarse más adelantada que la de otras naciones de Europa, con el curso de los siglos, con el cambio de dinastías y con el malestar que hace tanto tiempo aqueja a la Nación, ha venido a tal estado de confusión y de desorden, que los mas ilustres jurisconsultos españoles, se admiran y con razón, de cómo ha podido administrarse la justicia bajo el imperio de leyes inadecuadas unas y contradictorias otras, y casi todas torpemente cumplidas”. Y basta una rápida ojeada sobre esta legislación, (la española), para demostrar esta triste verdad, seguían diciendo los integrantes de la comisión redactora del Código Civil. Así la Comisión redactora del Código de 1870, se encontró que a pesar de los años transcurridos desde la consumación de la Independencia, las dificultades se habían presentado, aumentando las mismas por no haberse expedido ninguna ley que estableciese las bases para no aplicar tanto la ley que para entonces no debería considerarse en vigencia. El proyecto, (que sigue diciendo la comisión), sin duda tendrá muchos y graves defectos, amargos frutos de las dificultades antes indicadas y de la insuficiencia de la Comisión, no resultado de falta de empeño y de estudio. Pero si la Comisión esta segura de no haber hecho un Código perfecto, lo esta también de que el proyecto, tal cual es, remidirá en gran parte los males que lamentamos, siquiera que sea porque suprimiendo todo lo que no es ya 21 Cfr. Ibidem. Pág. 26. 20 adecuado a nuestra época; aumentando lo que la ciencia moderna ha considerado como útil, ofrece en un volumen la legislación que hoy está derramada en muchas y la presenta con mas orden y claridad, y escrita en el idioma que todos hablamos. La formación de un buen Código, es obra de muchos años, ya porque la experiencia va indicando poco a poco los errores que hay que corregir y los vacíos que hay que llenar; ya que porque las nuevas negociaciones mercantiles o industriales exigen nuevas reglas, ya en fin, porque los cambios políticos traen consigo la necesidad de modificar la legislación. El Código napoleónico siguió el criterio del Derecho Romano y consideró la prestación de servicios profesionales como una especie del contrato de arrendamiento de Servicios. En contra de esta concepción reaccionó el Código Civil de 1870, por considerar que era degradante equiparar la actividad del hombre, aun la de carácter material, a los servicios que podían prestar los animales y aun las cosas inanimadas. En vista de ello, estimó dicho ordenamiento que la prestación de servicios en general no debía considerarse como un arrendamiento de servicios, sino que tenía más semejanza con el mandato, pues aunque en éste la actividad era de un rango moral superior, de todas maneras en uno y en otro contrato se trataba de la actividad humana como objeto de contrato y ambos tenían el carácter de intuitu personae por lo que hace al mandatario y al que presta los servicios. Por esta razón el Código de 1870 reglamentó la prestación de servicios en general no en seguida del arrendamiento de bienes, sino inmediatamente después del mandato, pero no dedicó disposiciones en particular a la prestación de servicios profesionales.22 Con esto terminamos los comentarios sobre los antecedentes del contrato en estudio pero debemos mencionar antes parte de lo que es la relación que ha tenido nuestro contrato con el contrato de mandato. 22 ORIZABA MONROY, Salvador. Contratos Civiles. Editorial PAC. México. 2002. Pág. 45. 21 El Código Civil de 1884, dentro de las pocas innovaciones que introdujo, consagró, por una parte, una reglamentación especial al contrato de prestación de servicios profesionales (Arts. 2406 a 2415); pero, por otra parte, ya no sólo lo asemejó al mandato, sino que lo consideró como una especie de él, estableciendo además, que las disposiciones relativas al mandato serían normas supletorias del contrato de prestación de servicios profesionales. El Código Civil de 1928, de acuerdo con las ideas de Planiol y de Demogue, distinguió el contrato de prestación de servicios profesionales como un contrato diferente del de mandato, dotando a uno y otro de una especial reglamentaciónpropia, dado que en el mandato el objeto son siempre actos jurídicos y el mandatario actúa en nombre o por lo menos por cuenta del mandante, en tanto que el profesionista realiza actos materiales y no actúa en nombre o por cuenta del cliente, sino simplemente ejerce su profesión, como ocurre con el medico que somete a un paciente a un tratamiento, con el Notario que estudia los antecedentes de un contrato, aconseja a las partes o redacta una escritura. etc. Sin embargo, aún en el Código Civil subsiste la posibilidad de involucrar el contrato de mandato dentro de un contrato de prestación de servicios profesionales, cuando aquel se confiere a un profesionista que ofrece al público sus servicios (anuncios, placas, tarjetas, etc.) y dicho profesionista no rehúsa tal mandato dentro de los tres días siguientes a la fecha en que tuvo conocimiento de la existencia de éste.23 Consideramos que es importante mencionar la intima relación que tiene con el contrato de mandato en la ultima parte de este punto, pero sin entrar al estudio profundo de este contrato, debido a que en uno de los capítulos 23 SÁNCHEZ MEDAL, Ramón. De los Contratos Civiles. Décimo Octava Edición. Editorial Porrúa. México. 2001. Pág. 152. 22 realizaremos comentarios sobre la importancia que tiene para nosotros el que el contrato de prestación de servicios profesionales sea un contrato el cual tenga su reglamentación eficiente y propia así como que no se le equipare, pero se pretenda suplir en menor grado su regulación con las reglas establecidas para otro contrato como lo es en este caso el contrato de mandato. CAPITULO 2. NOCIONES GENERALES SOBRE EL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES. 2. Conceptos. 23 2.1. Concepto de Obligación. La palabra obligación proviene del latín obligatio compuesta del prefijo ob que significa en torno y el verbo ligare, que significa atar, amarrar; así como consecuencia por el solo hecho de contraer la obligación, el deudor queda atado, amarrado, ligado al acreedor, es decir ligado alrededor de. En tiempos de Roma la palabra obligación no es un término que se haya utilizado con antigüedad en el derecho romano debido a que no aparece en el derecho quiritario porque no está en ningún fragmento de la Ley de las XII Tablas y esta ley hasta ese momento era la mas importante legislación, pero el que no estuviera contemplada la obligación dentro de la misma ley fue porque esta palabra fue de uso tardío en Roma, Plauto la emplea sólo una vez en sentido jurídico y Cicerón no le dio la extensión que tuvo en la época clásica, la causa de ello es que las obligaciones en Roma se fueron desarrollando paulatinamente, es decir según las necesidades de la vida practica, de modo que los romanos nunca hicieron su estudio dogmático y sistemático. No obstante su desarrollo fue portentoso, ya que en esta materia llegaron a la cima de la perfección y su significado pasa casi íntegramente a los códigos modernos.24 Por otra parte, la definición de obligación que se halla en la compilación justinianea se estableció de la siguiente forma: “La obligación es un vinculo de derecho por el que somos constreñidos en la necesidad de pagar alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad.”25 La definición anterior se basa en el punto de vista del deudor, y consideramos mas completa la que se da en las fuentes de Paulo que dice: “La sustancia de la obligación no consiste en que se haga nuestra alguna cosa 24 Cfr. LOUZAN DE SOLIMANO, Nelly y Horacio A. García. Teoría General de las Obligaciones. Argentina. 1998. Pág. 17. 25 Idem. 24 corporal o una servidumbre, sino en que se constriña a otro a darnos, a hacernos o a prestarnos alguna cosa.”26 Ahora bien, estas definiciones elaboradas por los jurisconsultos clásicos coinciden con la de Gayo en sus Institutas IV, 2 citado por Louzan de Solimano y Garcia de la siguiente manera: “La actio in personam es aquella por la cual la accionamos contra alguien que esta obligado hacia nosotros ya sea en virtud de un contrato, o en virtud de un delito, es decir cuando reclamamos que se nos deba dar, hacer o prestar algo”.27 Por su parte, Borda define a la obligación como “el vinculo jurídico establecido entre dos personas (o grupos de personas), por el cual una de ellas puede exigir de la otra la entrega de una cosa o el cumplimiento de un servicio o de una abstención”, en lo que hace a Rezzónico la caracteriza sosteniendo que “es un vinculo individual por el cual el acreedor puede exigir del deudor una prestación”, para finalizar Roca Sastre, con la colaboración de Puig Brutau, define la obligación como: “una relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (o varios) tiene el derecho de exigir (pretensión) a otro sujeto, (o varios) una determinada prestación (consistente en dar, hacer, o no hacer) y en su defecto a procurarse una congrua satisfacción equivalente a base de la responsabilidad patrimonial del deudor”. Sin embargo los códigos modernos, salvo aisladas excepciones, no definen la obligación, e igual criterio adoptó Vélez Sarsfield donde dice que “Nos abstenemos de definir, porque, como dice Freitas, las definiciones son impropias de un código de leyes y no porque haya peligro de hacerlo, pues mayor peligro hay en la ley que en la doctrina”,28 No obstante no coincidimos con la idea de que en el Código Civil no se debe definir lo que es la obligación, debido a que el cuerpo de leyes es dirigido no solamente a personas doctas en la materia como lo son los Licenciados en 26 LOUZAN DE SOLIMANO, Nelly y Horacio A. García. Op Cit. Pág. 18. 27 Ibidem. Pág. 23. 28 Cfr. Idem. 25 Derecho, por lo mismo debe ser claro en definir que es lo que se considera como obligación, así como otras figuras que no son de uso común; pero al observar minuciosamente todas estas definiciones podemos ver que siguen vigentes las definiciones romanas y éstas pueden ser enfocadas desde el punto de vista del sujeto activo, cuando se considera a la obligación como un crédito, o al contrario como un débito, cuando se le enfoca desde el punto de vista del deudor, o sea del sujeto pasivo, pero casi siempre concuerdan en lo que es la obligación. Otra definición importante es la de Justiniano que dice que “la obligación es el vínculo jurídico que nos constriñe en la necesidad de pagar una cosa según el derecho de nuestra ciudad.”29 Esta definición es muy diferente a las que hemos mencionado con anterioridad debido a que, si bien es cierto concuerda con algunas en considerarla como un vínculo jurídico también lo es que a diferencia de otras indica que derecho debe ser utilizado al decir que es el deber de pagar una cosa según el derecho de la ciudad, definición muy diferente a las anteriores, sin embargo nuestro punto de vista no considera esta definición como aceptable debido a que no dice cuales partes son las que integran la obligación, y dicha obligación no se limita solamente a pagar una cosa. En la actualidad se define una obligación como: “vinculo jurídico por el que una o varias personas determinadas están obligadas, a dar, hacer o no hacer algo respecto de otra u otras personas, en virtud de un contrato, cuasicontrato, hechos ilícitos o la ley”30 y esta definición es la mas aceptable debido a que reúne con los elementos indispensables como lo son que es la obligación, cuales son las partes que intervienen y cual es su objeto o finalidad que persigue. 29 MARTINEZ ALFARO, Joaquín.Teoría de las obligaciones. Octava Edición. Editorial Porrúa. México. 2001. Pág. 167. 30 GARRONE, José Alberto. Diccionario Jurídico. Volumen II, E-O. Segunda Edición. Editorial Abeledo- Perrot. Argentina. 1993. Pág. 598. 26 Así mismo, pensamos que es importante entrar a un estudio mas profundo de lo que es la obligación, pero sin apartarnos de nuestro tema principal, por lo que debemos iniciar con lo que se conoce como la obligación jurídica que tiene las mismas características de la norma jurídica31, entre ellas la bilateralidad, según la cual al mismo tiempo que impone un deber a cargo del deudor confiere un derecho a favor del acreedor, o sea, la obligación al ser un vínculo tiene dos lados: el activo y el pasivo, o sea, como derecho y como deber, partiendo desde el punto de vista activo, considerado como una relación de carácter jurídico que faculta al acreedor a recibir y a exigir del deudor una prestación; y por otro lado visto el lado positivo, la obligación es la relación de carácter jurídico que constriñe al deudor a realizar una prestación a favor del acreedor. Ahora bien, por tener la obligación jurídica dos lados el activo y el pasivo es bilateral; el activo es el crédito y el pasivo es la deuda, por lo tanto la obligación es al mismo tiempo un crédito y una deuda.32 De todas las definiciones de obligación que hemos citado y comentado con anterioridad se desprenden tres elementos comunes y constantes de los cuales la obligación no podría formarse: a) Relación Jurídica. b) Los sujetos. c) El objeto. La relación implica la pluralidad de personas, y siguiendo el mismo orden, la relación jurídica consiste en la situación de unión en que se encuentran los sujetos acreedor y deudor y por la cual el deudor se haya en la necesidad de ejecutar una 31 “No es posible dar un concepto unívoco, desde el principio, de lo que es la norma jurídica, pues sobre este concepto, tan importante y fundamental para la ciencia jurídica, no hay acuerdo entre los diversos autores. El problema es el siguiente; puede afirmarse que existe consenso en el sentido de que el objeto de estudio de la ciencia jurídica esta constituido por normas; que las normas constituyen conjuntos ordenados y llevan a cabo diversas funciones, que pueden claramente especificarse; que los órdenes normativos poseen una estructura interna, que puede ponerse de manifiesto. Sin embargo, no se tiene un concepto de lo que es una norma jurídica.” Centro de Investigación de Sofware Jurídico. Diccionario Jurídico 2004. Raúl Juárez Carro Editorial. México. 2004. 32 Cfr. MARTINEZ ALFARO, Joaquín. Teoría de las obligaciones. Op. Cit. Pág. 169. 27 prestación a favor del acreedor, quien a su vez, está facultado para recibir y exigir esa prestación, y esa misma relación es la que hace posible que varias personas produzcan una obligación y es por lo que se dice que es una relación de subordinación. Ahora bien, la etimología del elemento relación de la palabra obligación, que quiere decir atadura, como ya se mencionó anteriormente, se compone de dos partes, el prefijo ob que significa alrededor y, la terminación ligacion, o sea, en conjunto las partes que componen la palabra obligación vienen a significar atar por alrededor y el hecho de estar atado implica el elemento relación que se da entre el que ata y el atado.33 Es claro que la relación jurídica hace referencia a la unión de las partes para poder obligarse y que es importante en la obligación. La parte subjetiva que son el acreedor y el deudor es esencial a la obligación y no puede faltar, es decir no puede haber obligación sin sujetos porque toda obligación implica un deber que necesariamente es a cargo de una persona, física o moral. A su vez y como consecuencia de la bilateralidad de la norma jurídica, todo deber es correlativo de un derecho subjetivo, o sea de una facultad, la que igualmente solo puede ser a favor de personas físicas o morales. A pesar de lo antes dicho, en Francia se origino la teoría llamada objetivista, sostenida por los autores Gazin y Jallu, quienes afirmaron que los sujetos no son un elemento esencial de la obligación y se fundaron en el razonamiento siguiente: “En el derecho romano el cambio de sujetos extinguía la obligación que vinculaba a los sujetos cambiados y creaba una nueva, entre los sujetos posteriores, que sustituía a la extinguida, o sea se operaba una novación”34. En cambio, en el derecho contemporáneo la sustitución de sujetos no extingue la obligación sino que subsiste, pues no ocurre una novación, consecuencia de lo anterior es que, según la teoría objetivista los sujetos no son elemento esencial de la obligación y por tanto pueden faltar sin que se extinga la obligación.35 33 Cfr. Idem. 34 Ibidem. Pág. 172. 35 Cfr. Idem. 28 Comprenden la parte subjetiva los siguientes sujetos: a) Sujeto Activo. b) Sujeto Pasivo. El sujeto activo es el también llamado acreedor, es el beneficiado con la prestación; tiene dos facultades a su favor que son: la facultado de recibir y la de exigir. La facultad de recibir consiste en el derecho de retener en su patrimonio lo que recibió a titulo de pago, la facultad de exigir es el derecho de reclamar al deudor, sea en forma judicial o extrajudicial, el cumplimiento de la prestación que se tiene derecho de recibir, la forma judicial consiste en tener acción para demandar ante los tribunales el pago de lo que se tiene derecho de recibir cuando el deudor no ha cumplido voluntariamente, la forma extrajudicial son los requerimientos privados que se hacen al deudor para que cumpla. Normalmente se tiene ambas facultades, sin embargo puede haber casos en los que solo se tenga la facultad de recibir y no la de exigir judicialmente, como sucede en la venta de bebidas embriagantes hecha en cantinas al fiado, regulada en el artículo 2268 del Código Civil para el Distrito Federal; en consecuencia la de exigir implica la de recibir, pero no sucede al revés, por tanto la de recibir es la principal y la de exigir es su consecuencia; el sujeto pasivo también llamado deudor es el que debe ejecutar la prestación que es objeto de la obligación y son dos las prestaciones a su cargo: el deber jurídico y la responsabilidad patrimonial para el caso de incumplimiento. Deber jurídico deuda o debito, consiste en estar constreñido el deudor a ejecutar a favor del acreedor la prestación que es objeto de la obligación. La responsabilidad patrimonial por incumplimiento es la prestación, a cargo del deudor, de pagar los daños y perjuicios que causo por su incumplimiento, los que consisten en una suma de dinero.36 El siguiente elemento que seguiremos estudiando es el objeto o prestación, este elemento de la obligación consiste en la conducta del deudor ejecutada a 36 Cfr. Ibidem. Pág. 170. 29 favor del acreedor y puede ser de tres formas: dar, hacer y no hacer, siendo que las formas de dar y hacer constituyen una prestación positiva, a diferencia del no hacer que es una prestación negativa que consiste en una abstención, en los derechos personales el objeto o la prestación es la conducta que el deudor debe ejecutar a favor del acreedor, o de otro modo, es la conducta del deudor que el acreedor esta facultado a recibir y exigir, en cambio en los derechos reales el objeto es la cosa sobre la cual el titular ejercita su derecho real, ejemplo: la propiedad.37 Ahora bien, el objeto o prestación de la obligación a veces se relaciona con las cosas pero en algunos casos falta esa relación, respecto a las obligaciones de dar, estas siempre se relacionan con las cosas pues según el artículo 2011 del Código Civil para el Distrito Federal y haciendo una interpretación son obligacionesde dar las siguientes: 1. Trasmitir la propiedad de una cosa. v. gr.: la obligación del vendedor. 2. Transmitir el uso temporal de una cosa. V. gr.: la obligación del arrendador. 3. Restituir la cosa ajena. v. gr.: la obligación del arrendatario de devolver la cosa arrendada al terminar el arrendamiento. 4. Pagar la cosa debida. v. gr.: la obligación del comprador de pagar el precio. Como puede observarse, todas las prestaciones que son objeto de las obligaciones de dar se refieren a cosas, pero por lo que hace a las obligaciones de hacer, en algunos casos se relacionan con las cosas y en otros no, ejemplo: la confección de un traje por un sastre es una obligación de hacer que se relaciona con una cosa; en cambio la operación de anginas también es una obligación de hacer pero sin relación con las cosas, pues la prestación consiste únicamente en un hacer, pero por otra parte las obligaciones de no hacer no tienen relación con las cosas ya que constituyen únicamente una abstención. A mayor abundamiento, consideramos que es de estas tres formas el objeto: dar, hacer y no hacer y que en especial en el contrato de prestación de 37 Cfr. Ibidem. Pág. 171. 30 servicios profesionales consiste en la obligación de hacer, ya que lo que se contrata es la prestación de un servicio profesional. 2.2. Concepto de Convenio. Para poder explicar lo que es el convenio primero debe tomarse en cuenta su raíz latina que viene de convenir y éste del latín convenirse, que es ser de un mismo parecer, ajuste o concierto entre dos o más personas. Ahora bien lo que debe de entenderse por convenio según el artículo 1792 del Código Civil para el Distrito Federal es: “acuerdo de dos o mas personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones”, definición que es establecida en sentido amplio (latu sensu), ya que en sentido estricto (strictu sensu) el convenio es el acuerdo de voluntades para modificar o extinguir obligaciones. Las definiciones doctrinales coinciden con la que estipula el ordenamiento civil, en que es un género particular de actos jurídicos en el que el acuerdo de voluntades tiene por objeto un interés jurídico referido a la trasmisión, modificación, creación o extinción de derechos y obligaciones, y nosotros coincidimos con estas definiciones, es decir, los contratos son una especie de este género, que es el convenio. En el Derecho Romano eran considerados como una fuente de obligaciones de inferior categoría que los contratos, en virtud de que por si solos no generaban obligaciones; para ello era necesario: a) estuvieran unidas a un contrato principal (pacta adiecta); b) los amparara el derecho pretorio (pacta pretoria), c) los amparara el derecho imperial (pacta legitima). 31 Para que surtieran efectos iban acompañados de palabras solemnes o menciones escritas y su cumplimiento se garantizaba a través de estipulaciones penales, de la entrega de arras, de la constitución de hipoteca o permuta, o del aval de una tercera persona.38 Sin embargo, en la actualidad dichas solemnidades no son necesarias y existen otras formas de poder garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas, así mismo consideramos que el mencionar en el Código Civil la definición del convenio es aceptable debido a que no deja a dudas que convenio es un acuerdo de voluntades generado por una o varias partes. Pero también estamos de acuerdo en definir al convenio como el acuerdo de voluntades por el cual una o varias personas crean, transfieren, modifican o extinguen obligaciones. 2.3. Concepto de contrato. Al explicar lo que es el contrato debe mencionarse su raíz latina, que es de donde proviene y es contractus derivado a su vez del verbo contrahere, que quiere decir reunir, lograr, concertar, y se establece como un acto jurídico bilateral que se constituye por el acuerdo de voluntades de dos o mas personas y que produce ciertas consecuencias jurídicas que es la creación o trasmisión de derechos y obligaciones, debido al reconocimiento de una norma de derecho, es decir, es una especie del convenio en el cual solo se crean y transfieren obligaciones; sus antecedentes históricos se tienen en Roma ya que aquí surge el contrato, pero originalmente no es una fuente genérica de obligaciones, ya que solo algunas 38 Cfr. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS UNAM. Nuevo Diccionario Jurídico Mexicano. Primer Volumen A-C. Editorial Porrúa. México. 2001. Pág. 756. 32 figuras típicas del acuerdo de voluntades producían acción y era sancionado su incumplimiento, y en el sistema contractual Romano se tuvo una larga evolución histórica que va del formalismo al consensualismo y ve aparecer las siguientes figuras: 1) Contratos verbis que se perfeccionaban (es decir adquirían obligatoriedad solo mediante el uso de determinadas frases verbales, por ejemplo la stipulatio. 2) Contratos literas que se perfeccionaban mediante la inscripción de un registro (codex accepti et expensi) de una deuda; era una forma contractual que tuvo escasa importancia. 3) Contratos re que se perfeccionaban mediante el consentimiento de las partes aunando a la entrega (traditio) de una cosa (res), eran el mutuo, el comodato, el deposito, y la prenda; generalmente creaban obligaciones sólo para la parte que recibía la cosa (exigibles por una actio directa), pero eventualmente podían surgir para la otra parte (exigiéndose por una actio contraria) por ejemplo cuando un depositario hacia gastos extraordinarios para la conservación de la cosa, el depositante debía reembolsarlos; 4) Contratos consensuales, que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes y eran la compraventa o emptio-venditio, el arrendamiento o locatio-conductio, (comprendido dentro de este como ya se estudio la prestación de servicios), la sociedad y el mandato; 5) Contratos innominados eran aquellos que no encuadraban dentro de una figura típica y que resultaban obligatorios cuando concurrían el consentimiento y la prestación de una de las partes; 33 6) Pactos que eran los acuerdos que no producían ningún efecto jurídico (nuda pacta), pero posteriormente para algunos de ellos se concedió acción para exigir su cumplimiento (pacta vestitia).39 Ahora bien, en sus orígenes los contratos fueron regulados por el Derecho civil que era aplicado exclusivamente para ciudadanos romanos, permitiéndose posteriormente su ingreso al derecho de gentes para regular las relaciones entre ciudadanos y extranjeros. La reglamentación romana de los contratos fue en el siguiente orden: Verbis (perfeccionados con palabras solemnes), Litteris (con menciones escritas en un registro mercantil); Re (con la inmediata tradición o entrega de la cosa) y Consensu (por el mero consentimiento de quienes lo conciertan).40 La definición que nos da Pothier de contrato es: “Contrato es un convenio por el cual una o mas personas se obligan, respecto de otra u otras a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa” 41 es aceptable para nosotros, sin embargo es deficiente debido a que debe hacerse la distinción de lo que es un contrato y lo que viene a ser un convenio y esta definición no lo hace, pero suponemos que lo hace no olvidando que el contrato es una especie del genero convenio y éste, el acuerdo de dos o mas personas con un fin jurídico, pero cuando ese fin es la creación de una obligación el convenio toma el nombre de contrato. No obstante lo anterior, debemos mencionar la definición que nuestro Código Civil da al contrato en su artículo 1793: “los convenios que
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