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UNIVERSIDAD ~IT .. Ir~ ~~Q UNIDAS CLAVE INC, 8873-09 UNIVERSIDAD AMERICAS UNIDAS DE LEON Licenciatura en Derecho INCORPORADA A LA UNAM ACUERDO 44í98 (ABRIL 14/98) "La plenitud de la prueba pericial, en materia penal, del tercero en discordia, por contar con bases científicas" T E s 1 s QU E PARA OBTENER E L TÍTULO D E: LICENCIADO EN Derecho P R E S E N T A FRANCISCO MUÑOZ PÉREZ G EN ERAC IÓN 1998 - 2003 ASESOR DE TESIS: LIC. GILBERTO IBARRA PEÑALOZA LEÓN GTO. ;;zDOS UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. UNIDAS CLAVE INC, 8873-09 UNIVERSIDAD AM ERI CAS UNIDAS DE LEON Licenciatura en Derecho INCORPORADA A LA UNAM ACUERDO 44í98 (ABRIL 14198) "La plenitud de la prueba pericial, en materia penal, del tercero en discordia, por contar con bases científicas" T E s 1 s QU E PARA OBTEN E R E L TÍTULO D E : LICENCIADO EN Derecho P R E S E N T A FRANCISCO MUÑOZ PÉREZ GENERACIÓN 1998 - 2003 AS ESOR DE TESIS: LIC. GILBERTO !BARRA PEÑALOZA LEÓN GTO. DEDICATORIAS A pesar de ser tan común no deja de ser importante; quiero agradecer al Creador de todas las cosas materiales e inmateriales, al Ser Supremo llamado Dios en cualquier aspecto espiritual, la fortaleza física y mental que me ha concedido para cumplir con mi encomienda, al darme paciencia, prudencia y sabiduría para tener la hermosa oportu nidad de cu lminar esta pequeña etapa de mi mida, iGracias Señor!. Así también agradecer a toda mi familia por estar siempre en los momentos de pesar y de alegría, por darme una palabra de aliento, por estar ahí sin pedírselos, por saber escuchar, estar dispuestos a la ayuda a pesar de los bastos momentos en que los olvide, en que creí que mis compañeros, conocidos o amigos me tenderían la mano y no fue así; y ustedes con toda bondad sin pedir nada a cambio me tendieron la mano. Gracias Padre y Madre por darme la dicha de ser su hijo, por inculcarme los valores de la verdad, honestidad, lea ltad, respeto, va lor, es decir por haberme formado un hombre cabal ya que con ello me he forjado y termino una etapa en mi formación intelectual la que siempre desde el principio fue dedicada a Ustedes y a Dios, que Él permita que estén más tiempo a mi lado para seguir cosechando triunfos juntos, que afortunado soy al tenerlos ¡Gracias, Gracias, por ser lo que son, ¡mis Padres!. A todos aquellos que han creído en mi, animándome con sus comentarios de aliento y en forma espiritual estuvieron conmigo; que pusieron en mis manos la responsabilidad de saca r adelante el futuro de los adolescentes y jóvenes, hablo de la Maestra Au relia Gutiérrez Ríos, Sor Delia, Sor Edelmira, Sor Ceci lia, Sor Ana y las demás hermanas, Gracias. A una amiga especial Ana Maria Pérez, gracias por escucharme, reprenderme e impulsarme. Al gran amigo de la familia que con sus oraciones y consejos nos ha apoyado al Presbítero José de Jesús Valtierra Puga. A todos los docentes honestos que durante la carrera inculcaron sus conocimientos en mi y además me apoyaron y creyeron en mi, así como a mis asesores, por sus desvelos y tiempo dedicado a la revisión de este trabajo, ya que sin ellos no seria posible esta Tesis. A la Universidad por abrirme la puerta del triunfo alcanzado por mi esfuerzo, a la Maestra Natividad y el Profesor Carranza por confiar siempre en mi a pesar de algunos malos momentos. y a todos aquellos que no creen y nunca creyeron en mi, a todos los que me pusieron obstáculos, durante la carrera para no alcanzar mi fin, a los que se desviaron de su deber que era la cátedra y la administración, y se dedicaron a aceptar el soborno de mis compañeros por dádivas económicas y políticas ya que con ello me fortalecieron aun más. Con empeño logre la meta, demostrándoles que tan fuerte me hicieron y que tan débiles son; igracias por hacerme ver que tengo grandes capacidades y habilidades! A todos les dedico esta Tesis realizada con paciencia y gran investigación, la cual es motivo de mi Titulación, para lograr ser Licenciado en Derecho y con ella contribuir a erradicar una laguna en nuestra legislación local. Con mis mejores deseos de Paz Profunda, Sincera y fraternalmente, FRANCISCO MUÑOZ PÉREZ íNDICE TEMA PÁG INA Justificación Marco teóri co ............. . . . ....... ........................................................................ V Objetivo genera l ..................... ........... ... ................................................................... ...... Vl l Objeti vo especifico ................... .. ....... .. ..................................................................... ... . Vll Hipótesis ....................................................................................................................... V lll Metodologia ............................. .. .. .. . ........... ...................................................... Vlll Profesor asignado ................... ...... ............................................................................ .. . IX Capitu lo I Antecedentes históricos ...... ... _ .... _ ..... _ ........................................................................ . 1.1 Impcriurn .................. ............................................ .................................. ....... ... 1 1.2 Los sistemas procesales ............ ....... .................................................................. 1 1.3 El proceso .. .................................................................................. ..................... .3 1.3.1 Semejanza entre los procesos .................. ............ ................. .............. 4 1.3.2 El proceso y sus clases .. __ ._ ........................................ ......... ................. 4 1.3.3 El procedimiento y sus clases ........................................................... 5 1.4 Los medios probatorios .... .... .. .. ................... ............................... .. ................. 7 1.4. 1 Las pruebas que conocía el derecho romano ........................ ........ 9 1.5 El proceso germánico .. _ ............................................................................ __ . 12 1.6 El proceso medieval italiano .................................................................... _ 16 1.7 Característ icas del proceso común ................................................................. 19 1.8 Evolución de la prueba a través de la historia ......... .............................. ....... 22 Capitulo 11 La prueba y los medios de prueba .............. ... _ .......................................................... _. 27 2. 1 La prueba ........................................................................................................ .27 2.1. 1 Concepto ...................... ..................................... .................. .............. 27 2.2 Los medios de prueba .......... .... .. ... .................................. ............... ................. 28 2.2 .1 Clasi ficación de los medios de prueba .............................................. 29 2 .2.2 La prueba directa e indirect'a .............................................................. 30 2.2.3 Prueba s imple y preconstituidas ........................................................30 2.2.4 Pruebas históricas y criticas ............................................................... 3 \ 2.2.5 Pruebas permanentes y transitorias ................................................... 32 2.2.6 Pruebas reales y persona les ................................................................ 32 2.3 El procedimiento probatorio .......................................................................... .33 2.4 Ofrec imiento de los medios de pruebas ........................................................ .33 2.4. \ Ad misión o rechazo por parte del juzgador sobre los medios de prueba que han sido presentados ..... .............................................. 33 2.4.2 Preparación de los medios probatorios ................................... 34 2.4.3 Desahogo de los med ios probatorios .............. ............ ....................... 36 2.4.4 Va loración de los medios probatorios ............................................. .37 2.5 Los medios de prueba según el código de procedimientos penales en el estado de Guanajuato ...................................................... .......... . .38 2.5. 1 Peric ia l ............... .......................................................................... ........ 39 Capitulo 111 El perito como un mejor apoyo en la impartición de justic ia ..................................... 42 3. 1 Órgano dc la prueba .................................................................................... _._.43 3. 1. 1 Objeto de la prueba ........................................ ....................... ........ _ .. __ 43 3.2 Requisitos de capacidad para ser perito ......................................................... 5 1 3.3 El peritaje como medio probatorio en nuestra legislac ión ............................ 53 3.4 El perito ...... __ ......................................................................... ..... . ............. 53 3.5 Peritaje .................... .. __ ................... .............................................. . ........... 56 3.5. 1 Va lor probatorio del peritaje ..................... ............... ................. 58 3.5.2 Regla para la presentac ión de l peritaje .............................................. 60 3.6 Nombramien tos de peritos ........................................................................... ... 62 3.6. 1 Junta de peritos ................................. ................. ................ .................. 64 37 L .., 67 . a pentac lon ........... _. ______ .. _ ............................................................................ . 3.8 3.9 3.7. 1 Pericia ........... .... .. 68 3.7.2 Peritaje ......... 69 Clasificación de la peritación .......... _ ........................................................ _ .... 69 La Etica en la practica profesional 3.9. 1 Método de la Ética ........................................................... .70 71 3.9.2 Algunos valores básicos de la Éti ca proresiona l 72 Capítulo IV Propuesta .......................................... ........................................................................... 77 4.1 En re lac ión a la doctrina 77 4.2 En relación a nuestra legislac ión ................................................................... .79 4.3 Propuesta para crear el articulo 227 bis del Código de Procedimientos Penales en el Estado de Guanajualo ............................................................... 83 Conclusiones ....................................... ....................................................................... . 86 Bibliografia ............................................................................................................... X JUSTIFICACION Escoger este tema de Tesis no fue una tarea fácil como se pudiese pensar, ya que es un tema nuevo y poco estudiado, actual, de importancia jurídica en la practica o teoría y tiene que despertar un sentido critico en la gente que la pueda leer. Busca que los Jueces no impongan su libre apreciación en la verdad histórica, "que es la concordancia entre un hecho real y la idea que de el se forma el entendimiento"l y hechos científicamente comprobados por personas preparadas en su respectiva rama y especialidad profesional, ya que el Juez tendría que ser un experto en las disciplinas causales explicativas conocidas con su nombre genérico de Ciencias Penales, como las que destacan la Antropología Criminal, la Sociología, la Endocrinología, la Psicología, y la Estadística criminales, así como experto en las Ciencias Auxiliares del Derecho Penal como pueden ser la Medicina Legal y la Criminalística, por mencionar algunas; ciencias que explican el nexo entre el delito y los factores que influyen en su realización, y no intentan guiar la conducta humana, sino explicar sus causas, disciplinas que en este tema de tesis no serán abordadas, sino enunciadas. Mencionado lo anterior, reitero que el Juez no debe de tomar su libre apreciación ante una prueba pericial ofrecida por perito tercero en discordia, debido a que no posee los conocimientos científicos necesarios y si lo hiciere estaríamos en presencia de una conducta guiada por sus sentimientos o mal razonamiento jurídico, y una falsa apreciación de la verdad histórica causando detrimento a alguna de las partes en el proceso penal. Este perito tercero en discordia surge de la necesidad de dirimir la controversia suscitada cuando los peritos de las partes difieren en sus dictámenes o son confusos beneficiándose cada una de ellas, ya que cada parte es quien paga al perito, el perito tercero en discordia pertenecería a la Procuraduría de Justicia de Guanajuato, de quien recibiría su sa lario, por tal motivo no tendría interés en declinar su dictamen a favor de alguna de las partes, sino contribuir en escla recer el hecho real, es decir llegar a la verdad histórica y la aplicación de la justicia. Así, quiero ayudar a nuestro sistema ju ríd ico actual, pretendiendo se busque la verdad histórica a través de la prueba plena que puede ser la Pericia l y realmente llegar a la máxima jurídica "la Ju sticia ". El presente trabajo de t itulación lleva por tema "LA PLENITUD DE LA PRUEBA PERICIAL, EN MATERIA PENAL, DEL TERCERO EN DISCORDIA, POR CONTAR CON BASES CIENTÍFICAS", debido a que en nuestro medio jurídico los titulares de los órga nos jurisdiccionales, al realizar la valoración de algunas de las pruebas, la llevan a cabo según su prudente apreciación, siendo una de ellas la pericial: lo que se desprende de los artículos: Artículo 276 (doscientos setenta y seis) del Cód igo de Procedim ientos Penales para el Estado de Guanajuato establece lo siguiente: "Los tribunales apreciarán los dictámenes periciales, aun los de los peritos científicos, según las circunstancias del caso .", este artículo nos establece, en correlación con el articulo 208 del mismo Código, que la prueba pericia l es rea lizada por personas que tienen conocimientos especia lizados en la materia que se les ha conferid o para el análisis de personas u objetos, el cual entregaran por escrito en un dictamen, donde los tribunales tendrán que apreciarlos para la resolución del caso; el Artículo 208 (doscientos ocho) del Cód igo de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato, establece lo siguiente: "Siempre que para el examen de personas u objetos se 11 requieran conocimientos Intervención de peritos", especiales, se procederá con aquí el artículo establece que se presentaran circunstancias especiales en un litigio y que requiera de conocimiento experto para poder esclarecer la controversia, por esta circunstancia debemos de solicitar la intervención de personas, llamadas peritos, que poseen este conocimiento especial para que nos ayude, a través de un dictamen, tener la certeza de llegar a la resolución del litigio, al hecho real, la verdadhistórica. Desde los orígenes del derecho aparece muy poco la prueba pericial debido a que se le da poca importancia, los órganos encargados de la realización de justicia se encargaban de llevar a cabo dicha prueba, ya que se les consideraba como personas que tenían toda clase de conocimientos, limitando así los derechos de las personas que querían presentar una prueba pericial de su parte, por supuesto con una visión diferente al juzgador; y algunos jueces no tenían los conocimientos suficientes para rea liza r este tipo de prueba, lo que daba lugar a una mala interpretación del hecho real, llegando a caer en la injusticia, pero con el transcurso del tiempo se ha dado cuenta de lo ilusorio que puede ser que el juez sea el encargado de realizar esta prueba. La óptica del juzgador para va lorar la prueba que conduce al esclarecimiento del hechos es muy diversa, ya que primeramente se funda en el conocimiento adquirido por el sistema procesal, es decir lo ya establecido en las normas procésales, por consiguiente es invariable su apreciación, por no querer apartarse de lo estrictamente ya determinado por la norma procesal; en segundo, acuden a la lógica para esclarecer la controversia del litigio, una lógica que proviene de su leal saber y entender, conduciéndolo a que aprecie los hechos según su conciencia, la cual puede ser manipulada; esta nos lleva por 111 último a que estime las pruebas según su experiencia, esta experiencia en ocasiones pudo haber tenido errores, llevando a una mala aplicación de la equidad y la justicia. Estos preceptos nos muestra una desconfianza en la calidad personal del juzgador debido a que observamos su inflexibilidad con respecto a la norma o el extremo opuesto, ser demasiado flexible en la interpretación de la prueba. Por lo anteriormente expuesto considero que lo mas importante de este tema de Tesis es ayudar a quien la realiza, a estimular su espíritu de investigación para desarrollar un tema, plantear un cuestionario fundado en la ley, en principios jurídicos y motivado por un pensamiento con sed de justicia; ya que esta es la finalidad de la profesión de los abogados, "la Justicia". IV MARCO TEÓRICO . He creído conveniente tratar los antecedentes históricos del procedimiento judicial en ROMA, ya que la forma inicial de defensa de los derechos se originó en casi todos los pueblos de la antigüedad en forma similar, esto es, a través de la protección que realizaba el ofendido o su familia, utilizando en caso necesario la violencia. Ante la ausencia de organismos especiales por parte de el Estado para administrar justicia, era el jefe de la fami lia en la Gens (g rupo compuesto por varias familias que ll evan el mismo nombre y descienden de antepasados comunes) el encargado de resolver los conflictos y violaciones de los derechos imponiendo la s sanciones correspondientes . La antigua venganza privada por conducto de la aplicación de la ley del talión es dejada atrás al adoptarse el sistema de composiciones, de lo que se desprende que la función represiva estaba en manos de los particulares . Posteriormente encontramos un periodo de venganza divina, en donde los sacerdotes juzgaban a nombre de la divinidad ofendida, pero a medida que los pueblos adquieren un mayor desarrollo y so lidez, hallamos el inicio de impartición de justicia por parte de autoridades públicas, y durante la época de Augusto [(Cayo Julio César Octavio Augusto (63 a.C.-14 d.C.), primer emperad or de Roma (27 a.C.-14 d.C.)], encontramos leyes en las que se establecen sanciones para todo aquel que hiciere justicia con su propia mano. v En la actualidad se ha escrito poco acerca de la prueba pericial, afirmo esto, toda vez que tuve la fortuna de hablar y colaborar en algunas ocasiones con el jefe de los servicio periciales y varios peritos a su digno cargo, que se encuentran en el edificio de prevención social de León, asiéndole cuestionamiento acerca de cómo se realiza un peritaje y me ilustro mencionando que cada perito tiene una forma de realizar el peritaje, si n que este siga una norma o un procedimiento exclusivo para que pueda rea liza rse un buen peritaje, ya que no existen autores suficientes que hablen sobre como realizar el peri taje. No olvido que algunos autores hablan de la prueba pericial y el valor que tiene en un proceso, pero casi nunca mencionan la forma de realizar dicho peritaje . VI OBJETIVO GENERAL El objetivo general es buscar se le otorgue va lor probatorio pleno a la prueba pericial del perito tercero en discordia, evitando co n esta posible reforma que los que imparten justicia em itan su libre apreciación, dando por resultado, con la plenitud de la prueba pericial, castigar a quien realmente merece ser castigado y conceder le algún beneficio a las personas que cie rtam en te lo merezcan con el auxilio de los peritos; personas que se encuentran más preparados en la materia para rea li zar un peritaje, dentro del siste m a de impartición de justicia en e l Estado de Guanajuato. OBJETIVO ESPECIFICO El objetivo específico es darle valor probatorio pleno a la prueba pericial rendida por un perito o cuerpo de peritos dentro de un juicio penal y para que sean estos, si n tener presión de a lg una de las partes, los que pongan en funcionamiento todos los conoc imi entos técnicos, científicos y prácticos alcanzados, para poder rendir un estudio lo más ace rtadam ente posible a la Ve rd ad Histórica, y alcanzar e l va lor probatorio pleno de la prueba pericial. Poder consegu ir dar le va lor probatorio pleno a la prueba pericial es encontra r lo que se ha estado buscando desde hace muchos años, "hace r Justicia"; surgiend o así: La creación del Artícu lo 227bis del Código de Procedimientos Penales en el Estado de Guanajuato. VII HIPÓTESIS Alcanzar la plenitud del valor probatorio de la prueba pericial ofrecida por el perito tercero en discordia o cuerpo de peritos, a través de la creación del artículo 227 bis en el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato, sin perjudicar las pretensiones de las partes, ya que el perito o cuerpo de peritos cuentan con las bases y conocimientos científicos. , METODOLOGIA En la realización del presente trabajo de tesis y de acuerdo a los objetivos planeados utilizaré el método científico, y la investigación documental que me llevó al siguiente proceso. Apoyándome para el primer capítulo de libros de texto que tratan este tema impreso, mismos que nos ayudarán a conocer desde sus inicios lo que fue y es actualmente un proceso penal y la importancia que tiene la prueba pericial en el proceso penal. En el primer capítulo estableceré el origen de la prueba pericial, apoyándome de libros y todo tipo de documentos que ayuden a saber con qué fin se empezó a realizar la prueba pericial, verificar si realmente se esta cumpliendo su objetivo o hay que realizar alguna modificación al respecto. En el segundo capítulo tratare de establecer como se ofrece la prueba pericial en la actualidad, auxiliándome en las experiencias dadas por los peritos de la Procuraduría de Justicia del Estado de Guanajuato. VIII En el cuarto capítulo formularé mis conclusiones y ahí trata ré de definir el por qué se necesita un cuerpo de peritos que no dependan de ninguna de las partes y se le de valor probatorio pleno a la prueba pericial. PROFESOR ASIGNADO El profesor, asesor propuesto, es e l GILBERTO IBARRA PEÑ ALOZA, Director Técnico Licenciado de esta honorable Universidad, y fue elegido como guía, toda vez que é l tiene la capacidad suficiente para entender dicho problema, ya que labora como abogado litig ante en materia penal, por lo que conoce las anomalías que existen o puedan resultar en la prueba pericial, que en su momento le beneficiaron y benefician por tener quepresentar dicha prueba en los diversos casos atendidos y a la cua l no le han dado dicho valor probatorio, siendo uno de sus repetidos obstáculos como Abogado Litigante. IX CAPITULO 1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1.1 Imperium (IMPERIO) Era el poder en general que el Estado tenía sobre los gobernados, la autoridad con que se revestía a los magistrados de mas alta categoría; se consideraba también como el conjunto de facultades, en todos los ordenes, que podía apreciarse en ellos desde la fundación de Roma, aunque al principio se concretaba al jefe del ejercito, que lo era también el rey y después paso a los cónsules y a los emperadores. Por el imperium, los magistrados tenían un poder pleno y absoluto, cuyo carácter coactivo permitía hacer cumplir sus mandatos. 1 1. 2 Los sistemas procésales. Estudiar los sistemas procésales durante la vida socio - política-jurídica de Roma desde su iniciación, es encontrar tres periodos , aun cuando no puede deslindarse la esfera a cada uno de ellos, máxime que se invaden durante ciertas etapas. 1 Morales, José Ignacio, Derecho Romano,. Pág. 270 Así, el sistema conocido como de las acciones de la ley ( Iegi s antionis) imp eró durante toda la Monarquía, in vadiendo la República y ll egando a l Imperio hasta e l año 150 antes de Jesucristo. El sistema formulario (ordo juditio), llamado también procedimiento ordinario, rigió en la etapa conocida como clásica, durante el Imperio y su establecimiento se debió a la Ley Aebutia, mas o menos en el año 200 Antes de Cristo. Procedimiento que estuvo en vigor aproximadamente hasta el año 300 de nuestra era. El sistema extrao rdinari o (extraordinar ia congnitio) estuvo en vigor en determinados litigi os y quedo garantizado a partir del Imperio de Diocleciano, y ahí apareció la fuerza pública que le dio plena garantía. Para comprender en su fondo el procedimiento o sistema denominado acciones de la ley y el formulario, ha de establecerse que el procedimiento se dividía en dos in stancia s: una, qu e se llevaba a cabo ante el magistrado, denominada IN JURE; Y la otra, seguida ante un Juez, Arbitro o Jurado, denominado IN JUDITIO. La instancia ante el magistrado era llevada cuando se tenía la acción, sin importar qu e en el fondo asistiera o no razón al demandante, pues lo importante era que el derecho se garantizara con la acción acordada por la le y; de lo contrario, no podía intentarse. El demandante ocurría al colegio de los pontífices para obtener la acción, o antes al pretor para hacerse de la formula. 2 Posteriormente , se llevaba a cabo la petición ante un Juez , Arbitro o Jurado , que conocía la s cuestiones de hecho planteadas plenamente y una vez estudiada, dictaba su resolución (sentenc ia ). Durante los dos primeros sistemas, los Jueces estudiaban las prueba s y si el demand ante demostraba en todo su extensión la acción intentada en su demanda tenía éxito y la sentencia lo favorecía; pero en el caso de que so lo comprobara en parte lo reclamado, se rechazaba su acción, pues el procedimiento impuesto a los jueces los obl igaba a resolver a favor del reclamante solo cuando este había probado totalmente lo rec lam ado; este rigorismo era perjudicial y se atemperó al implantarse el procedimiento extraordinario. En lo s dos primeros sistemas e l pretor (magistrado de la antigua Roma, cuyo título, en un principio, se aplicó a la principal magistratura estata l, cuya función era mantener la jurisdicción de pleitos (litigios)), se concretaba a dirigir el debate y a pronunciar el derecho; el proceso se formaba y organizaba por la vo luntad de las parte, pues al estar de acuerdo, escogían la formula, elegían el Juez y se comprometían a sostene r el litigio hasta llegar a la sentencia, que acatarían fundados en la vo lunta d, es decir, en el co nve nio, sin intervención del Estado. 2 1.3 El proceso. En su inicio, el proceso siempre fue oral; la s partes litiga ntes tenían la ob ligación de reproducir la s formulas preparadas por los pont íf ices, en latín y en tiempo presente, justo a la medida de la formula, ni mas estricta ni mas lata, 3 y los demás actos del magistrado y del Juez eran tamb ién orales. En el formulario se siguió la formula oral aun que ya la base, es decir, la formula se redactaba por escrito. En el sistema extraordinario, se hizo sentir la influencia de lo escrito sobre lo oral. Todos los actos desde la demanda hasta la sentencia, debían redactarse por escrito, lo que daba seguridad y precisión, marcando la sujeción del Juez en sus funciones, de lo actuado por las partes que lo colocaban en un estrecho límite jur isdiccional que favorecía a los litigantes y lo hacía ser, a la vez un simple espectador del litigio . 1.3.1 Semejanza entre los procesos La semejanza de los tres sistemas era lo siguiente: el tiempo presente en que debía planearse la controversia; la continuidad desde el inicio hasta el termino de dicho litigio; y el concatenamiento de cada etapa del litigio que se sucedía entre sí, convirtiéndose cada acto en el presupuesto lógico y necesario del acto que le sucedía. 1.3.2 El Proceso y sus clases. Podemos considerar al proceso como el camino que va desde la acción a la sentencia y su ejecución. 2 IDEM 4 "Los romanos no distinguen el derecho privado del derecho procesal puesto que sus fuentes aparecen entremezcladas y determinados conceptos les eran comunes (como la actio y la excepción)" 3 , sin embargo, encontramos una diferencia marcada entre proceso público y privado. El proceso público era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano en representación de la comunidad con la finalidad de que el hecho delictuoso fuera debidamente sancionado y la decisión del juicio correspondía en todo los casos a un órgano estatal investido de jurisdicción . "Por lo que se refiere al proceso privado (similar al proceso civil de nuestros días) se iniciaba por acto de la parte demandante en donde un juez privado designado por las partes resolvería y cuya sentenc ia aceptaban someterse en virtud de una convención arbitral". 4 Las diferencias entre ambos procesos se fueron suavizando durante la época imperial, especialmente con el procedimiento extraordinario en el que no se requería de un juicio particular si no que la sentencia la dictaba el propio magistrado. 1.3.3 El procedimiento y sus clases. Podemos definir al procedimiento como el conjunto de formalidades que se deben observar durante el transcurso del proceso. 3 Saínez Gómez. José María, Derecho Romano 1, Pág. 14 1 5 Encontramos en la doctrina romana dos clases especificas de proced i m iento: el procedimiento penal y el procedimiento civil. A) "El procedimiento penal. Se desarrolla en un proceso público promovido a iniciativa del magistrado por cualquier ciudadano, podía ser ejercido por la victima, su familia o cualquier otro. Este procedimiento se llevó a cabo de dos formas diferentes: la antigua y primitivamente única de intervención de oficio, sin excitación de nadie, es decir la cognitivo, y la mas moderna de la inculpación o acusation. Este procedimiento comprendía los delitos públicos (criminal) que eran aquellos que ponían en peligro palpable a la comunidad". 5 En cambio los delitos privados (delicta, maleficia) eran los que causaban daños a un particular, estaban sancionados con multas privada y debían reclamar a través del proceso privado. Durante la época clásica la victima podía oponer entre una persecución privada y una pública 6 . Finalmente, el sistema penal llegó a unificarse al ampliarse el concepto de los delitos públicos debido a la necesidad de que el estado los persiguiera y sancionara. B) El procedimiento civil. Este procedimiento comprendía las controversias de los particulares entre sí y las originadascomo consecuencia de 4 IDEM 5 Mommsen. Teodoro: Derecho Penal Romano, Pág. 224. 6 la comisión de los delitos privados. Podemos definir como un conjunto de reglas que nos permiten hacer valer un derecho frente a la autoridad. El procedimiento civil romano pasó por tres épocas: el de la acciones de la ley (legis actionis) y que alcanza hasta la segunda mitad del siglo 2 Antes de Cristo, el procedimiento formulario (per formulam) que se inicia desde la segunda mitad del siglo 2 Antes de Cristo, hasta finales del siglo 3 Después de Cristo y el procedimiento extraordinario o cognitio (extra ordinem, o cognitio extraordinaria). En los puntos anteriores hemos establecido el origen del litigio comenzando por las formulas orales dando estas origen al proceso y procedimiento ante los magistrados, (estos magistrados creados por el orden Imperial romano), estas formalidades dan por consecuencia en la doctrina romana dos clases de procedimientos: el procedimiento penal y el procedimiento civil. 1.4 Los medios probatorios. En el sistema de las acciones de la ley los testigos eran el medio de prueba principal dada la oralidad del procedimiento , este medio pasa al sistema formulario, además tenemos el juramento de las partes, los documentos-scripta, tabulae-instrumenta, muy utilizadas en Oriente, la confesión, la fama pública, la presunción, la inspección ocular y los dictámenes de los peritos. El Juez es 6 UKP IANO, D. 47. 1.3 7 libre para apreciar la prueba, sin que se vea precisado legalmente a dar valor decisivo a tal o cual medio probatorio. 7 En el derecho romano encontramos la regla de que el actor debía comprobar los hechos en que fundaba su acción; y el demandado, los hechos en que justificaba su excepción. Lo cual da lugar a las máximas "el actor tiene la carga de la prueba" y "el demandado se convierte en actor por lo que se refiere a la prueba de la excepción" (rous in excepcione actor est. O sea: el demandado ocupa en relación con la excepción la misma petición que el actor en relación con la acción). Esta . distribución correspondía a un principio teleológico: se repartía la carga de la prueba según la mayor posibilidad de cada parte de aportar el material probatorio, y según el interés que tenían las partes en las pruebas. Sin embargo, en el derecho romano existían algunos casos, en que se producía una intervención de la carga probatoria; como veremos un ejemplo. El derecho romano clásico no nos presentaba un sistema de pruebas tasadas ni un sistema libre, si no una mezcla de ambos principios. Así, vemos que la prueba testimonial era siempre inferior a la documental pública; pero que, en la mayoría de los casos, se dejaba el valor de la prueba a la libre apreciación del juez, sin que este quedara obligado a observar cierta jerarquía entre ellas. 7 Bravo González. Agustín y Bialustosky, Sara, Compend io de Derecho Romano, Pág. 169. 8 Por último hay que agregar que, de acuerdo con el principio dispos i tivo, el iudex no podía exigir el desahogo de pruebas no ofrecida por las partes. eran: 1 .4.1 Las pruebas que conocía el derecho romano "Las pru ebas que conocía e l derecho romano • Documentos públicos y privados , cuya importancia crece en perjuicio de la prueba testimonia l, a med id a que progresa la orientalización posc lásica. • Testigos , la prueba preferida en tiempos clásicos. La reg la de tesis nullus es de Constantino y no existió en la fase formularia. No estaba obligado en iudex a ponerse del lado de la mayoría de los testigos; e l dicho del testigo debía pesar no contar para la decisión del iudex. En materia civil, no existía e l deber del ciudadano de hacer declaraciones testimoniales sobre lo que le constara . Así que, solo si a lguien se había presentado a ser testigo de algún acto jurídico, después no podía negarse a declarar al respecto, ante la autoridad judicial. • El juramento . No era una prueba decisiva; el juez podía libremente darle el va lor que qu isiera, con la excepción siguiente: la parte, a la cual e l adversario hubiera impuesto (deferido) el juramento podía devolver (referir) el mismo; si entonces la parte contraria se 9 negaba a jurar, perd ía el proceso. Desde luego, quien presentaba un juramento falso incurría en graves sanciones. • La declaración de una parte, la cual se recibía hasta donde coincidía con las afirmaciones de su adversario (confessio) considerada a menudo como "la reina de las pruebas". • cuestiones médicos), Peritaje, este existía no solamente en de hecho (agrimensores, grafólogos, sino también de derecho y sabemos que, desde Adriano, el Juez debía inclinarse ante la mayoría de las opiniones de los jurisconsultos investidos del ius publice respondendi. • La fama pública, mencionada en una de las obras de Quintiliano sobre oratoria, menciona como una de las pruebas del proceso romano la fama pública . Es decir cuando un hecho o acto era del dominio público, ya no había necesidad de ofrecer prueba testimonial por ser notorio el hecho o acto desplegado . • Presunciones legales o humanas que no son auténticos medios probatorios, dogmáticamente hablando. Las presunciones legales pueden ser iuris tantun (admitiendo prueba en contrario) o iuris et de iure (no admitiendo tal prueba). 8 8 Floris Mmargadant S. Gui llermo. Derecho privado Romano. 10 Obsérvese que nos encontramos en la s fuent es de l juicio de Dios o ordalía , "fó rmula de pru eba utilizada en la edad media que in vocaba la actuación de Dios a tra vés del somet imi e nto del suj eto a una actuación determinada, como podía ser la introducción de la mano en agua o aceite hirviendo, la utilización de hierros candentes, o la lu cha co ntra quien defendía en jui cio la propos ició n o pretensión contraria"; ta n frecuente utilizada e n la edad media. El análisis histórico demue stra, empero, algunos recuerdos de esta " pru eba " en la consertio manuum de la legis actio sacra mento. Tampoco encontramos en el derecho clá sico o bizantino el sistema medieval de los conju rados que corrobora n la buena reputación de una de la s partes, haciéndose r es pon sa bl es ante Dios de su buen prestigio o inocen cia , aunque no hubiera presenciado los hechos e n cuestión. En vez de se r te st ig os qu e decía n lo que sabía n, estos conjuradores e ran como fiadores morales, que arriesgaban la sa lvac ión de su alma al manifestar a su propia co nvicció n, no apoyada en he chos concretos qu e conocieran personalmente, si no en la impresión genera l qu e tu vie ran de unas de las pa rtes. En este punto de lo s medios probatoriOS obse rva mos como e l litigio , durante el procedim iento, se requiere qu e la s partes co mpru eben su di cho, es decir que el acto r debía co mproba r los hechos en que fundaba su acción; y el demandado, los hec ho s en que justificaba su exce pción; creando un siste ma probatorio necesario para que e l magi stra do dirimiera la controversia. El Derecho 11 romano no tenía un sistema de prueba libre o sistema tasado sino es una mez cla de ambos, colocando con esto a la prueba testimonial por debajo de la prueba documental púb li ca, de cualquier forma e l juez acudía a su libre apreciación para darle va lor a la prueba aún a la pericial. El Derecho romano conocía las siguientes pruebas: Documentos públicos y privados, testigos, el juramento , la declaración de una parte, peritaje, la fama pública y presunciones lega les o humanas. 1.5 El proceso germánico. Genera lm ente se seña lan como causas de la decadencia del imperio romano, entre otras, e l surgim ien to del cristianismo y las llamadas invasiones bárbaras o marcha de los pueblos germánicos hacia el sur. Esto s pueblos germánicos se desplazaron desde e l norte de Europa hacia Italia, Francia y España . Estoprovoca el choque de las dos culturas la romana y la germánica que señala e l inic io de la Edad Media. El proceso germánico se ha querido caracterizar como de índo le publicista, frente a la tendencia predominante privatista de l derecho romano. Es decir, mientras que en determinados enfoques del derecho civil, prevalece, o se protege con mayor rigor , el derecho del individuo frente a la co lectividad, en el derecho germánico, la nota de acentuación es del predominio de los intereses de la colectividad sobre los del individuo. Tiempo antes del colapso de Roma, era común la migración o movimientos democráticos de pueblos que provenían del norte y se desplazaban hacia el sur. En un 12 principio los romanos vieron como desde esas marchas, se formaron unidades popu lares las cuales poseían un linaje y tradiciones nacionales, esto tenía un poder social y político en las diversas agrupaciones populares germánicas lo que se conoce como "Soberanía Domestica", que conllevaba a una democracia, y otro tipo costumbres; donde los romanos no hicieron mucho caso al respecto; después, esas invasiones coincidieron con la decadencia por la que atravesaba Roma. Estos pueblos invasores traían también consigo procesos primitivos, con particularidades mágico- religiosas; las cuales permitían formas auto tutelares y auto compositivas. La mezcla de los elementos romanos y germánicos daría origen posteriormente a los procesos medievales. 9 "Goldschimith nos señala de la forma sistemática, las características principales de lo que él llama el procedimiento alemán hasta la recepción ulterior del derecho Romano. Existía una asamblea del pueblo o de los miembros libres del pueblo, llamado el Ding, ante la cual, el juez solamente intervenía como instructor, es decir, como un investigador del derecho y un director de los debates . La sentencia era pronunciada por esta asamblea como resultado de una propuesta de la que a su vez, después recae un mandamiento del juez, concreto que hace ya las veces de una sentencia. El proceso, al lado del cual existe aún la autodefensa, es común tanto para las cuestiones civiles como para las penales y su fin es el obtener una reparación, procurando inicialmente un acuerdo entre las partes y, si este no logra entonces coactivamente el pago 9 Gómez Lara, Cipriano. Teoría General de l Proceso, Pág. 45 . 13 de una sanción pecuniaria, con objeto de evitar la venganza de 1 es ion ad o o de su tribu". 10 El procedimiento es público, oral, de rigor formalista. Las pruebas no se dirigen al tribunal sino al adversario. Al lado de las actuaciones procésales, hay un constante regreso a las formas auto tutelares, y en especial al duelo, al juicio de Dios y a las ordalías. Se emplean, al mismo tiempo una serie de pruebas que son comunes a muchas culturas primitivas, como la prueba del agua caliente, la del fuego, la del hierro candente, el duelo, la oralidad aleatoria y la prueba del agua fría. El procedimiento se inicia, mediante citación del demandado por el demandante; una vez que es declarada la constitución del tribunal, el actor impone su demanda haciendo sus alegaciones jurídicas e invita al demandado a que conteste a ella. Si este no se allana, ha de contestar negando en absoluto. La sentencia es dictada por el Ding a petición del actor y a propuesta de un juez permanente. Las pruebas se realizaban mediante el jurado de purificación, estas pruebas las presentaba una sola persona o podía acompañarse de varias para que le auxiliasen. Los conjuradores, miembros de la misma tribu del que lo presenta, juran conjuntamente, afirmando que el juramento de la parte es limpio y sin tacha. El juramento puede ser 10 Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, Págs. 14 - 18. 14 rechazado y entonces se reemplaza por otros conjuradores que gocen de buena reputación por la provocación al duelo. La ejecución de la sentencia, a cuyo cumplimiento se ha comprometido solem nem ente el sentenciado, tiene lug ar extrajudicialmente. Si no la cumple, cae en pérdida de la paz Divina, es decir su alma no esta en armonía con Dios. Comentando este procedimiento, ZANZUCHI dice que representaba un medio de pacifica ción socia l y que en e l : • El juez no decidía según su convencimiento, sino que dirigía el juicio y pronunciaba la decisión que era formulada, en un principio, por todo el pueblo y después por cuanto número de representantes de éste. Los excávanos, los cua le s se limitaban a verificar el efecto de la intervención de la divinidad, se manifestaban en los experimentos so lemnes que constituían la s pruebas; pero además tenían una función importantísima, consistente en establecer quien debería rendir las pruebas y con que medios, por lo cual e l momento cu lminante del proceso germánico era la sentencia sobre la admisión de las pruebas, que emanaba a la mitad del litigio. • Las pruebas se reducían a crear la formula para que la vo luntad divina se manifestara y se reducían a pocos actos solemnes: juramentos, invocación directa de la divinidad " juicio de Dios". 15 • La sentencia, como no era expresión del convencimiento personal del juez, sino que era la consagración de la voluntad del Dios común a todo el pueblo, manifestada a través de las pruebas mencionadas, y hab ía sido formulada por todo el pueblo, tenía fuerza de verdad absoluta. DONOFRIO "mencionaba que la verdade r a se nten ci a era la emanada durante la liti s, al estab lecer a quien pertenecía rendir pruebas y CHIVEN DA concluye afirmando: en el proceso ge rm ánico existía una sentenc ia central sobre la prueba que no so lo t iene el nombre de sentenc ia , como la definiti va si no que const ituye la ve rdadera decisión potencial de la causa , porque la victoria o la derrota de la parte expresada en e l pronunciamiento último del juez no es sin o la consecuencia automática del pronunciamiento precedente". 11 El proceso germánico contiene un procedimiento más riguro so, se atendía en cuest ión de la Divinidad (D ios), la s pruebas se realizaban con agua caliente, fuego, y otras torturas. En este proceso el juez no decidía según su co nvencim iento sino que el pueblo y representantes de este ayudaban a decidir, ya que era la Vo luntad de Dios a través de su pueblo, esto era la verda d absoluta, la prueba pe ricial no tenía gran importancia. 1.6 PROCESO MEDIEVAL ITALIANO. " En Italia se comp leta la función de los procedimientos romanos y germanos. El fondo de la misma esta constitu id o 16 por el derecho logrado-franco, que luego evoluciona bajo el influjo de teorías ro m ana s y de las leyes eclesiásticas y esta tu ta ria s". "La justicia está en manos de los funcionarios, al lado de los cuales se desarrolla la abogacía. El proceso comienza con una citación con plazo hecha al demandado, plazo dentro del cual se presenta la demanda. Contra esta el demandado puede oponer excepciones imperialistas o dilatorias sobre las cuales se ha de decidir de nuevo en otro plazo determinado. La litis contestatio se entiende como una incorporación del demandado a la contienda, en el caso de que no oponga excepciones. En cierta forma hay un retorno al proceso clásico romano. Una vez que se afinan las cuestiones que son materia propia de la controversia se recibe el pleito a prueba con la circunstancia de que rige una teoría probatoria legal o formal, es decir, reglas determinadas para la apreciación de las pruebas . La sentencia puede ser impugnada mediante la apelación y en un grado de desarrollo mas avanzado, por medio de la querella nullitatis, por la cual se pide la nulidad de la sentencia" 12 . Esta querella de nulidad se remonta en sus antecedentes al derecho romano, y es uno de los precedentes históricos de la causación actual" 13 , que encontramos configurada en loque llamamos amparo directo en el sistema jurídico mexicano. La característica principal del proceso medieval italiano, es su lentitud y contra ella, desde la mitad del 11 Becerra Bautista. José, El Proceso Penal en México 1992, Pág. 25 1. 12 Goldschmidi, James, Derecho Procesal Penal, Pág. 19. 17 siglo XIII se iniciaron reformas conducentes a obtener una mayor rapidez en el procedimiento. En virtud de estas reformas surgen los juicios de tipo sumario que son los tres siguientes: l. El llamado procedimiento ejecutivo, merced al cual a base de su misión del deudor o de determinados documentos dotados por la ley de una fuerza ejecutiva, se llega directamente a la ejecución, o a una cognitio sumario. 2. El proceso de mandato condicionado o no condicionado, enlazado a aquel con el procedimiento interdictal romano, y este con el procedimiento monitorio, y 3. "el procedimiento de embargo que se propone lograr una garantía de la ejecución contra e 1 de u do r sospechoso " 14 . Al lado de estos procedimientos sumarios se desarrollo también un procedimiento rápido que recibirá más tarde la denominación de procedimiento sumario indeterminado, el procedimiento sumario indeterminado es un producto aligerado de formalidades, que conducen, sin embargo, a una sentencia, la cual puede llegar a ser firme. Este tipo de procedimiento sumario indeterminado es el antecedente mas remoto de lo que hoy conocemos como juicio sumario 15 . 13 CALAMENDREI PI ERE. La Causación Civil, . 14 ------ Derecho Procesal Civil , Laboral Barcelona Pág. 20. 18 Este proceso Italiano es de gran relevancia ya que da origen a la abogacía co rn o tal y establece los términos para el demandado en el cual se presenta la demanda así como el termino para poner las excepciones pero era lento, además existían reglas determinantes para la apreciación de las pruebas, teniendo más relevancia la prueba pericial. 1.7 Características del proceso común. El proceso común fue, por lo tanto el resultado de una combinación de elementos germánicos, romanos y canónicos y se denominó por eso común, siendo que tal característica derivaba por que regía en todas partes, a menos que fuera derogado por leyes especiales . HUGO ROCCO sintetiza los caracteres de ese derecho y le atribuye elementos de origen romano canon1co y germánico en los siguientes términos. l . Romano-canónicos eran los conceptos de que el juez como tercero entre las partes, debía decidir según su convicción; de que la prueba no tenía por objeto resolver la intervención de la divinidad, sino comprobar la verdad de los hechos, y de que la sentencia sólo valía entre las partes. 2. Los germanos, en cambio fueron: la falta absoluta de iniciativa del juez se mantiene pasivamente frente a las partes; la introducción de la prueba legal, sistema por el que se establecen condiciones sin cuya observancia la 15 Gómez Lara, Cipriano. Teoría General del Proceso, Pág. 48 19 prueba no produce ef ectos; las sanc ion es contra e l reb elde; el fra cc iona m ie nto del proceso en estadios qu e deben seguirse rigurosamente. El proceso común fue singularmente complicado, precisamente por el formali smo que había heredad o del proceso germánico; era un proceso escrito en el que la s partes nunca comparecía n , siendo por esto largo y di spendioso. Las bulas del Papa CLEMENTE V. Al estab lecer e l procedimiento su mari o, trataron de simp lifi car el ordinario, pero sin embargo, todavía co nse rvo caracteres de procedim iento escrito. ZANZUCCHI atribuye al derecho comu n e l proceso sumari o determinado, en el cua l lo suma rio cons ist ía no en la reducción de los planes, si no en la reducción del co nocim ien t o del juez. En este tip o ent ran diversas clases de procesos, cuya nota com ún es la de ser procesos tendientes a la ejecución sin previo conocimie ntos a la exis t encia de la protección demandada: e l proceso asegurativo, el proceso ejecuti vo con base en un pact um executivu m , e l proc eso documental y el proceso monitorio. 1. El p roceso asegurativo. Es de origen germánico, pues e l derecho lon goba r do admitía que los ac r eedo re s no sat isfechos podían proceder a la pign oración en forma privada. Por influ enc ia de las ideas r omana s, se llegó a admitir que cua nd o la futura ejecuc ió n forzada co rrie se peligro de no poderse rea li zar, por tratarse de un 20 deudor extranjero a punto de huir, el juez podía ordenar, como una anticipada ejecución, el secuestro de sus bienes. El secuestro se o rd enaba sin previo conocimie nto de l créd ito y la ejecución se limitaba a una medida asegu rat iva. Cuando el secuest ro se ordenaba a favor de todos lo s acreedores, se tenía un secuestro general, principio del proceso ejecutivo de quiebra. 2 . Proceso ejecutivo,- e n long obardo se admitía que a la la práctica del derecho pignoración privada pOdía proceder no so lo con la observancia de las formalidades establecidas, sino ind ependientemente de el la s, siempre que las partes lo hubieran pactado en sus contratos pactum exsecutivurn, Con el mismo fin de proceder a la prenda privada, se introdujo el uso de los procesos aparentes, en los cuales el deudor, compareciendo ante el juez espontáneamente, confesaba su deuda y con base en esta confes ión, el acreedor podía recibir la prenda, sone contradictione. Los inté rpretes del derecho romano, trataron de j ustificar una y otra practica con base en las fuentes: el pactum exsecutivum en la ley r omana de la prenda y el proceso aparente sobre el principio romano confessus pro judicato habertur. La confesió n se hacia ante e l j uez quien expedía una ord en de pago praeceptum resolviendo dentro de diez días, bajo pena de ejecución inm ediata, como si se tratare de sentencia ejecutoriada . 3. Mandatum de so lvendo cum cláusula justificativa. Con base en una institución del proceso franco in diculus comminatorius, combinado con normas romanas se admitió que para ciertos créditos, aún no resultante s de 21 documentos, el acreedor podía, sin citar al deudor, obtener de juez una orden de pago o de exigir la prestación dentro de determinado plazo. La orden venía notificada al deudor y era acompañada de la cláusula justificativa para que si el deudor tenía excepciones que hacer valer, las hiciese valer en determinados plazo, por vía de oposición. Si el deudor se oponía, seguía un juicio ordinario, si no comparecía, el transcurso del término convertía al mandatum en exigible. 16 1.8 Evolución de la prueba a través de la historia Ya desde el Derecho romano existe una elaborada doctrina, recibida en la legislación, acerca de los medios de prueba, que se ha circunscrito a la clasificación de los medios en cuatro grupos : la confesión del adversario; la prueba de testigos, la prueba conjetural o por presunciones, y la prueba documental. Los actuales historiadores del derecho y los sociólogos que tratan de las instituciones jurídicas han podido demostrar que la evolución de los llamados medios probatorios se han realizado de la siguiente manera: • La prueba es religiosa en las primeras etapas del Derecho para convertirse después en la prueba laica. Tuvieron aquel carácter del juramento, las ordalías, la purgación canónica. El primero todavía subsiste en muchas legislaciones, pero en la nuestra desapareció desde las leyes de REFORMA. Todas las pruebas que reglamenta el código son laicas. 16 Becerra Bautista, José. El Proceso Penal en México, Pág. 17 22 • Primeramente tuvo mas testimonial que la documental, aquellas en provecho de ésta. importancia la prueba para después declinar El cambio se explica fácilmente si se tienen en cuenta varias circunstancias, la abundancia de libros y documentos en los tiempos modernos, el descubrimiento de la imprenta y el hechode que el pasado, sobre todo en la Edad Media, las personas que sabían leer se encontraban en reducida minoría, al grado de que las leyes de partida aconsejan a los jueces que aprendieran a leer para que pudieran administrar justicia, les era dable firmar las actas de los concilios por que tampoco sabían escribir. • Cabe señalar que durante la edad media por las circunstancias religiosas y que los jueces no sabían escribir ni leer, la prueba pericial no estaba aun al alcance del proceso judicial; debido al sistema inquisitorio a cargo de la Iglesia, ya que esta tenia la exclusividad en el aspecto académico y no permitía el avance científico y por lo tanto la tecnología no aparecía. Cuando se trataba de demostrar un hecho a través de la ciencia no era admitido, aludiendo que era una intervención del mal y estos científicos eran perseguidos por el Santo Oficio (inquisición). • En el Derecho griego antiguo no aparecen antecedentes de la prueba pericial. En el Derecho romano surge como medio de lograr la convicción del Juez, y consecuentemente como prueba, cuando se suprime el procedimiento in iure, en el cual, al elegirse a un experto para conocer del pleito, resultaba inútil y exótico 23 recurrir al auxilio de un perito. Por el contrario. En el procedimiento judicial propiamente dicho, el peritaje es admitido y empleado, adquiriendo mayor relevancia. • En el derecho moderno, y salvo casos muy contados de excepción, la prueba esta regida por el principio de publicidad, mientras que en el pasado era secreta. Los procedimientos inquisitoriales han de considerarse como un modelo odioso, en ese último punto. • En varias legislaciones primitivas, e l objeto de la prueba era las pretensiones de los litigantes en su totalidad. Consideradas como un todo indivisible, sin distinguir entre el hecho y el derecho. Lo que entonces se trataba de probar era que e l demandado debía tal prestación. Ahora la prueba sólo concierne a los fundamentos de hecho de las pretensiones de las partes y excepcionalmente a la norma jurídica. • En las legislaciones modernas impera el principio de que la prueba, para ser válida, se ha de producir en debate contradictorio. No sucedió así en el pasado, sobre todo cuado tuvo carácter secreto. • De la prueba libre se ha pasado a la tasada pero a últimas fechas hay una tendencia a volver a aquella. En el sistema de la prueba lib re, el juez es libre de convencerse, no necesita ap licar regla alguna para la apreciación de la prueba según su íntimo parecer de la 24 existencia de los hechos de causa de acuerdo con su propio criterio. Este sistema, tasada, pues no formalidades de establecidas. 17 tiene una ata la reglas ventaja sobre la prueba convicción del juzgador a o normas previamente De lo anterior podemos deducir que existe una desventaja en la prueba libre, en el momento que el Juez al aplicar su libre determinación, puede incurrir en una mala aplicación de la justicia al tener errores de apreciación de la prueba. • Predominio de las pruebas de carácter técnico respecto de las empíricas, a causa del anterior adelanto de la ciencia y de las artes, surgiendo así las pruebas periciales. Estas pruebas periciales tienen gran importancia por contar estas con un conocimiento científico basado en un método, donde podemos demostrar un hecho sin equivocación. Una ventaja es que el actor, el demandado o el Juez pueden solicitar esta prueba cuando consideren que un hecho es confuso y/o el Juez no posee los conocimientos suficientes para comprender, esclarecer o explicar el hecho; al acudir a esta prueba las partes y el Juez están 17 Sandoval Delgado, Emiliano. Medios de Prueba en el Proceso Penal, Pág. 9. 25 seguros de alcanzar una certeza jurídica, no tiene el riesgo de caer en una mala impartición de justicia. Las desventajas llegan cuando los peritos que son los que llevan acabo esta prueba, varían los resultados de acuerdo a las pretensiones de las partes, la falta de ética en los peritos, por esta circunstancia el Juez puede llamar a un tercer perito en discordia para dirimir esta controversia; otra desventaja es que aun no se le ha dado valor probatorio pleno (tema de esta tesis). • Predominio de la prueba preconstituida sobre la eventual en las fases más delante de la evolución jurídica. 18 18 Pallares. Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civi l, Pág. 66 1. 26 CAPITULO II LA PRUEBA Y LOS MEDIOS DE PRUEBA. 2.1 La prueba. La prueba constituye uno de los aspectos básicos de todo procedimiento judicial, ya que el "Periodo de Instrucción" es de extremada importancia: en las simples "apariencias" bajo las que comenzó el procesal con respecto a su contenido de hechos, intentan transformarse, por actividad de las partes o del mismo juez, en existencias de la Verdad Histórica y la Verdad Jurídica de tales hechos . En donde las partes van a demostrar al juzgado la veracidad de sus aseveraciones, es decir, que en esta parte del juicio, es en donde se hace necesaria la democracia de la verdad de la demanda por parte del actor o de la contestación por parte del demandado. 2.1.1 Concepto La palabra prueba, dice Caravantes tiene su etimología del adverbio probé, que significa Honradamente por considerarse que obra con honradez el que prueba lo que pretende. 19 19 PALLARES. Eduardo. Diccionar io 27 El sustantivo prueba se refiere al medio o instrumento de que se sirva el hombre para evidenciar la verdad o la falsedad de una proposición, la existencia o i n ex i s te n c i a d e a 1 g o . 20 Rafael de Pina nos establece que prueba es la acción y efecto de probar. 21 Para Planiol se llama Prueba, todo Procedimiento empleado para convencer al juez de la verdad de un hecho 22 . Laurent definía a la prueba como la demostración legal de la verdad de un hecho 23 . Considero la definición de Laurent acorde con el significado mismo de la prueba, pues coincido que es la obtención del cercioramiento por parte del juzgado, sobre los hechos controvertidos en su adecuación o no con la hipótesis legal prevista en la norma jurídica, cumpliendo con el artículo 14 párrafo tercero en materia penal. 2.2 Los medios de prueba. La forma en que vamos a obtener el cercioramiento del juzgador sobre los hechos discutidos en juicio es a través de los medios de prueba, desde un punto de vista puramente lógico, las partes podrían acreditar la verdad de los hechos controvertidos valiéndose de cualquier medio que en su concepto, pudiera crear la convicción necesaria en el animo del juzgador para aceptar como verdadero un hecho concreto. Ovalle Fabela define los medios de prueba como la 20 ÍDEM 21 DE PINA, Rafael y CASTILLO LARRAÑAGA, José, Derecho Procesal Civil. 22 MATEOS ALARCÓN, Man uel, Las Pruebas en Materia Civi l Mercant il Penal y Federal. 23 lbidem cita 21 28 actividad que pretende lograr el cercioramiento del juzgador, independie ntemente de que lo logre o no 24 • Eduardo Pallares por su parte, señala que los medio de prueba son todas aquellas cosas, hechos o abstenciones que llegan a producir en el ánimo del juez certeza sobre los hechos materia de la controversia 25 . Becerra Bautista considera que los medios de prueba son las fuentes de las cuales la ley pretende que el juzgador obtenga sus propias co nv i cci o n es 26 . Un medio de prueba es un vehículo para alcanzar un fin. Esto significa que para su operación, debe existir un funcionario que le imprima dinamismo, y así a través de uno o más actos determinados se actualice el conocimiento. En resumen con el nombre de prueba se designa, procesalmente hablando, al cercioramiento del juzgador sobre los hechos en que fundan las partes sus pretensiones en juicio y la forma en que vamos a obtenerlo a través de los medios de prueba. 2.2.1Clasificación de los medios de prueba. Existen muchos clasificaciones en relación con los medios de prueba, pero no siendo este el tema de este trabajo, a continuación presento únicamente la realizada por José Becerra Bautista, la cual es bastante clara y completa, pues incluye los aspectos más importantes 24 OV ALLE FA VELA, José, Derecho Procesal Civil. 25 PALLA RES, Eduardo, Derecho Procesal Civil. 26 BECERRA BAUTISTA, José. El Proceso Civi l en Méx ico. 29 para entender la difere nci a entre uno y otros medios probato ri os. 2.2.2 Prueba directa e indirecta. La diferencia entre los dos tipos de prueba está en la coinc idenc ia o en la divergencia del hecho que se va a probar (objeto de la p r ueba) y el hecho percibido por el juez (objeto de la pe rcepción); en la prueba directa e l objeto de la prueba coi ncide con e l objeto de la percepción del Juez; en la indirecta, e l hecho percibi do por e l juez so lo le sirve de medio para conoce r e l objeto de la prueba. Los primeros muestran al juzgador e l hecho a probar directamente y los segundos lo hacen po r medio de otro hecho u objeto, declaración o dictamen. La regla general, exp li ca Ova lle, es que los med ios probatorios sean indi rectos como son la confesión, el testimonio, los documentos, confrontac ión y careos. El medio probatorio directo, es por exce len cia, la inspección judicial , el cual pone al juez en co ntacto directo con los hechos que se van a probar. 2.2.3 Prueba simple y preconstituidas. BENTHA, definió co m o simp les las pruebas que se forman durante la transmisión del procedimiento, y a causa de éste; tales so n las declaraciones pericia les. HUGO ROCCO, las llama también d urante e l desarrollo del proceso. Las preconstituidas son las de pre-existencia 30 a la formación del juicio, las cuale s las partes crea n preventivamente para e l caso de que surja una contienda posterior, A esta clase pertenecen los documentos otorgados ante f edatarios, Los medios probatorios preconstitu id os existen prev iam ente a l proceso como el caso de los docu mentos, Lo s medios probatorios simples son aquel los que se realizan solo durante y con motivo del proceso, como la declaració n testimonia l , la inspección judicial, los dictámenes periciales y la confro ntac ión. 2.2 .4 Pruebas históricas y criticas. Las pruebas históricas son aquellas que son aptas para representar el objeto que se quiera conocer, en camb io, las críticas son las que no representan directamente e l objeto que se quiere conocer, A la primera clase corresponderían en nuestro derecho las fotografías, cintas cinematog ráficas, los documentos. A la segunda CARNE LUTTI , aque ll os objetos pertenecen, según enseña o declaracio nes de personas que sin reflexio na r e l hecho mismo que se va a probar, sirven a l juez para deducir la existencia o inexistencia del mismo, la s presu nciones po r ejemplo entraría n, en esta clase de medios probatorios, J I 2.2 .5 Pruebas permanentes y transitorias. Los documentos pertenecen a la primera clase, por que tienen la eficacia de conservar la rea li zación de los hechos independientes de la memoria del hombre; a la segunda pertenece la declaración de testigos que se basa en la memoria del hombre, que reconstruye los he chos con e lementos puramente subjetivos . 2.2 .6 Pruebas reales y personales. Las primeras son proporcionadas por cosas: documentos, fotografías, copias fotostáticas y otras. ; Ias segundas tienen su origen en declaraciones de pe r sonas: testimoniales, confeccióna les, pericia les. Considero hacer una acla r ación en esta parte de mi tesis, la cual consiste en que siempre en nuestro Código de Procedimientos Penales para e l Estado de Guanajuato en sus artículos 158 y 194 se confunden los términos de prueba y medios probatorios, pues al anal izar sus significados no tienen ninguna semejanza, son distintos y por lo tanto no debe considerarse como prueba a la que en realidad es un medio de probar, ya que no es lo mismo la obtención de cercioramientos por parte del juzgador, sobre la adecuación o no de los hechos controvertidos, con la hipótesis legal prevista en la norma jurídica, a la forma en que vamos a obtene r dicho cercioramiento en el juzgador. 32 2.3 El procedimiento probatorio. El procedimiento probatorio se encuent ra formado por diversos acto s judiciales que nos van a permitir presentarle al juez, aquellos medios de prueba que las partes conside ren neces arios para demostrar la verdad de los hechos en que funden sus pretensiones. Dichos procedimientos se desarrollan de acuerdo a las siguientes etapas: 2.4 Ofrecimiento de los medios de pruebas. En esta etapa se propone o se manifiesta al juez que medios probatorios se van a utilizar para demostrar los hechos base de la acción o de la excepción. Esto s ignifi ca que e l acto r debe mencionar el punto controvertido que trata de demostrar con cada medio de prueba, en lo que a el afecta, es decir, debe mencionar los hechos fundamentales de la acción, el reo debe referirse a los hechos controvertidos también en cuanto la prueba acredite los hechos extintivos o impedimentivos que justifiquen sus excepciones . Si no se hace relación de la s pruebas ofrecidas, en forma precisa con los puntos controvert idos, serán desechadas, para la prueba pericial se desarrolla en base a los puntos . 2.4.1 Admisión o rechazo por parte del juzgador sobre los medios de prueba que han sido presentados. El juzgador puede admitir o desechar. Por tanto mediante un acto de voluntad externado en una 33 resolución determina que pruebas admite y también si desecha alguna de las pruebas ofrecidas por las partes. Existen las reglas generales que le obligan a desechar las pruebas contrarias a derecho, a hechos ajenos a la controversia, a hechos imposibles o notoriamente inverosímiles. La prueba sobre hechos no controvertidos serían inútiles y ociosos ya que el juez no tiene por que formarse una convicción sobre algo respecto de lo cual no va a dictar su fallo. Hechos imposibles serían aquellos que dados los conocimientos ordinarios del juez, no pudieron haber acontecido en el caso a debate, e inverosímiles, aquellos que en ningún supuesto, dentro o fuera del juicio, pudieron acontecer. Sin embargo, no puede concluirse que el juez sea omnímodo en la administración de pruebas, aun cuando admita probanzas contrarias a derecho. 2.4.2 Preparación de los medios probatorios. Este aspecto se refiere a las medidas que deben tomarse antes de la celebración de la audiencia respectiva a efecto de que los medios probatorios puedan desahogarse debidamente, como por ejemplo: la citación a peritos y testigos apercibidos que en caso de no asistir se emplearán las medidas de apremio conducentes, a no ser 34 que la parte oferente se haya comprometido a presentarlos; el envió de exhortos a efecto de que se practiquen los medios probatorios co rrespondientes cuando tengan que desahogarse en un partido judic ial diferente. Nuestro sistema judicial no regula el ofreci miento de la prueba pericial, sin embargo nos estab lece en el articulo 137 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Guanajuato en el párrafo seg undo que e l juzgador tiene amplias facultades para allegarse de datos para conocer las circun stancias de l caso, así el articulo 141 del mismo Código Adjetivo estab lece que cuando se considere agotada la Averiguación Previa, se da vista a la s partes para promover las pruebas que consideren pertinentes, el articulo 158 de este Código Adjetivo en su tercer párrafo estab lece que para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad se hará por cua lqui er medio probatorio. Por lo anterior establecemos que la prueba pericial se da e n la AveriguaciónPrevia en e l periodo de instrucción, cuando se pretende la acreditación del cuerpo del delito, la cual se ofrece o es so li citada por la parte actara, la demandada o el Juez, para esclarecer un hecho en el que se requieran conocimientos espec ial es, técnicos o artísticos, se hace necesaria la cual protestara su cargo y presencia de un Perito, e l se le hará saber la s responsabilidad penal protesta. en que incurrirá al no cumplir su 35 El perito solamente se acatará a l asunto que le fue encomendado resolver o esclarecer y entregara sus resu l tados por escrito sin manifestar sob r e la culpabilidad o inocencia de una de las pa r tes (parte acto ra o demandada). 2.4.3 Desahogo de los medios probatorios . Es la ejec ución práctica de aquellos e lementos que han sido ofrecidos, admitidos y preparados; consiste en la recepc ión de cada probanza o medio de probar, la cual se lleva a cabo de cuerdo a lo establecido por la ley para cada uno de los medios de prueba. La prueba pericial se ofrece durante la Averiguación Previa en la etapa de instrucción, o se so li cita para esclarecer a lgún medio probatorio ofrecido que es oscuro en su contenido o resultado. La parte actara puede so li citarla u ofrecer la si a su in terés jurídico conviene y poder comprobar su dicho; al igual el demandado puede solicitar lo u ofrecerla para fundar sus excepciones. Los e lementos que requieran de probarse a través de la prueba pericial por requerir de conocimientos técnicos-científicos especiales o práctica en una ciencia o arte y que tengan los efectos procésales son e l objeto de la prueba pericial. El perito u órgano de la prueba es ofrecida por una de las partes o el Juez solicita su intervención, este debe de aplicar sus conocimientos especia les, técnicos o científicos en un oficio u arte para incorporar el elemento 36 probatorio en el proceso y así lograr un conocimiento cierto acerca de la imputación delictiva. El perito entregara por escrito sus resultados el cual se la da el nombre de Dictamen Pericial; Cafferata Nores señala que "el dictamen es el acto procesal emanado del perito designado, en el cual, previa descripción de la persona, cosa o hechos examinados, relaciona detalladamente las operaciones practicadas, sus resultados y las conclusiones que de ellos deriva, conforme a los principios de su ciencia, arte o técnica" 27 ; este dictamen debe de ser ratificado. El dictamen debe contener los procedimientos científicos empleados, una descripción detallada de las personas, hechos, objetos o lugares examinados; esta exigencia deja constancia del estado en que se hallaban y sobre los cuales versa la pericia, o la forma de producción del hecho examinado, antes de operar sobre ellos; así como "las conclusiones que formulen los peritos conforme a las reglas científicas que su ciencia o arte les aconseje para a r r i b a r a d i ch a c o n c 1 u s i ó n " 28 . 2.4.4 Valoración de los medios probatorios. En este aspecto procesal es exclusivo del juez, quien lo realiza hasta antes de la sentencia y consiste en darle determinado valor a cada uno de los medios de prueba que se desahogaron durante el procedimiento, adminiculando o relacionando encadenadamente unos medios probatorios con otros. 17 SAN DOY AL DELGADO. Emiliano, Medios de Prueba en el Proceso Penal pp 174 37 En el Procedimientos Penales esta b 1 ece "todos 1 os artículo para demás 273 del el Estado medios de Código de de Guanajuato prueba o de investigación y la confesión constituyen meros indicios" 29 ; es decir en los artículos 268 , 269, 270, 271 y 272 establecen que los únicos medios de prueba que tienen valor probatorio son: documentos públicos, la inspección, el resultado de los cateas con los requisitos legales. En el artículo 2 76 del mismo Código Adjetivo establece "los tribunales apreciarán los d ictámenes periciales, aun los de los peritos científicos, según las circunstancias del caso" 3º. Aquí nos muestra las lagunas de nuestra legislación local en materia adjetiva, en lo que en artículo no da valor probatorio pleno a la prueba pericial sino mero indicio, en otro indica que se debe de tomar en cuenta, lo cual es materia de esta tesis, el dar valor probatorio pleno a la prueba pericial. 2.5 Los medios de prueba según el Código de Procedimientos Penales en el Estado de Guanajuato. Se admitirá como prueba en los términos del artículo 20 apartado A) fracción V de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, todo aquello que se ofrezca como tal, siempre que pueda ser conducente, y no vaya contra el derecho o la moral a ju icio del juez o tribunal, cuando la autoridad judicial lo estime necesario, podrá por algún otro medio de prueba establecer la autenticidad del objeto de la misma . 28 IDEM, pp. 167 29 Código de Procedimientos Penales Vigente para el Estado de Guanajuato 38 Los medios de prueba son los siguientes. • Confesional. • Inspección • Pericial • Testigos • Confrontación . • Ca reos • Documental . A continuación se tratará en forma breve la prueba pericial como medio de prueba, ya que será desarrollada mas profundamente durante la secuela de mi investigación, pues constituye el tema central de la misma. 2.5.1 Pericial. La prueba pericial es el dictamen de las personas expertas en una ciencia o arte, en un oficio con el objeto de ilustrar a los tribunales sobre los hechos cuya existencia no puede ser demostrada ni apreciada sino por medio de conocimientos científicos o técnicos; o bien un medio de descubrir la verdad de un hecho y la forma especial de su demostración deducida de los fenómenos visibles de él o de sus efectos 31 . El dictamen pericial dice Gómez Lara es aquel medio de confirmación de un hecho y sus circunstancias conforme a _ la legalidad causal que lo 30 IBIDEM 31 MA TEOS ALARCÓN. Manuel. Las Pruebas en Materia Penal. 32 <\RELLANO GARC ÍA, Derecho Procesal Civil. rige 32 ; así mismo 39 nuestra ley adjetiva habla al respec t o y estab lece qu e la pericial t endrá lug ar en las cuestiones de un negoc io relati vas a algunas ciencias o artes y e n los casos que expresamente lo previene la ley . Pero ya no qui siera e ntra r mas a fondo co n es te medio de prueba ya qu e en su momento lo iremos a naliz a nd o con ma s calma, toda vez que mi investigación en gran parte versa so bre dicho med io de prueba. · La va loraci ó n de la prueba pericial esta establecida en los sigui entes a rtí culos del Código de Procedimientos Penales V ig e nte para el Estado de Gua najuato bajo e l siste ma de prueba libre, el Ju ez no esta atado a un proceso para su apreciación. Artícu lo 273.- Todo s los demás medios de prueba o de in ves tiga ción y la confesión cons titu ye n m e ros indi cio s . (R EFORM ADO , P.O. 30 DE AGOSTO DE 1994) Artícu lo 274.- Los tribunales, segú n la naturaleza de los hechos y e l enlace lógico y natural m ás o men os necesario que exista entre la ve rdad co noc id a y la que se busca, apreciarán e n co ncien cia e l va lor de lo s indi c io s hasta poder considerarlos como prueba plena. Artículo 276 .- Los tribunales apreciarán los dictámenes pe ricial es, aun lo s de los peritos c ien tí fico s, seg ún la s c ircun stanc ia s del caso. 40 Artículo 278.- Los tribunales, en sus re solucio nes, expondrán los razonamientos que hayan tenido en cuenta para valora r jurídicamente la prueba. De acuerdo a lo anterior, el perito pone en conocimiento del jue z, hech os que gracias a su convicción de científico o de técnico estab le ce entre un dato conocido y otro desconocido. El órgano de la prueba .- es el perito o sea la persona física dotada de conocimientos especiales respecto a la ciencia o arte sobre la que haya de versar e l punto sob re e l que ha de opinar,
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