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UNIVERSIDAD NACIONAL DE MEXICO ACTONO~IA FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO MERCANTIL LA REGULACION DE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA Y DEL COMERCIO ELECTRONICO EN LA LEY FEDERAL DE PROTECCION AL CONSUMIDOR. T E S 1 S QUE PARA ASPIRAR AL TITULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A RAFAEL EDUARDO DIAZ BECERRA UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. ,C:(;'~};,< n~J; ~~ SR. ING. LEOPOLDO SILVA GUTIERREZ DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACION ESCOLAR UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO PRESENTE. El alumno: RAFAEL EDUARDO DIAZ BECERRA, realizó bajo la supervisión de este Seminario el trabajo titulado: "LA REGULACION DE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA Y DEL COMERCIO ELECTRONICO EN LA LEY FEDERAL DE PROTECCION AL CONSUMIDOR", con la asesoría del LIC. GERARDO RODRIGUEZ BARAJAS, que presentará como tesis para obtener el título de licenciado en Derecho. El mencionado asesor nos comunica que el trabajo realizado por dicho alumno reúne los requisitos reglamentarios aplicables, para los efectos de su aprobación forma!. En vista de lo anterior, comunico a usted que el trabajo de referencia puede ser sometido a la consideración del H. Jurado que habrá de calificarlo. Por sesión del día 3 de febrero de 1998 del Consejo de Directores de Seminario se acordó incluir en el oficio de aprobación de tesis la siguiente leyenda que se hace del conocimiento del sustentante: "El interesado deberá iniciar el trámite para su titulación dentro de los seis meses siguientes (contados de día a día) a aquél en que le sea entregado el presente oficio. en el entendido de que transcurrido dicho lapso sin haberlo hecho, caducará la autorización que ahora se le concede para someter su tesís a examen profesional, misma autorización que no podl"á otorgarse nuevamente sino en el caso de que el trabajo recepcional conserve su actualidad y siempre que oportuna iniciación del trámite para la celebración del examen haya sido impedida por circullstancia grave, todo lo cual calificará la Secretaría General de la Facultad". Ate.ntamente. "POR MI RAZA JiABLARA EL ESPIRIT})~:;,. r', Ciudad Universitaria,a 18 de enero del añol2'GOErI'.'~:, " D .~~~i~·-·~,~~ :~.:\~~~ DR. ALBERTO FABIAN ~NDRAGON PEDRER8'?'~ DIREC'fOR. ~.cp. Secretaría General de la Facultad de Oerech . e.c.p. Archivo Seminario (\ c c.p. Alumno. f ~M~mm . . d""/" ¿; . DEDICATORIAS Con todo cariño a mi madre, Flor de María Becerra Espinosa, con mi eterno agradecimiento por su empeño y esfuerzo que me impulsaron hacia la meta de poder concluir una carrera profesional, que me ha servido de base para lograr obtener mejores expectativas de vida. Con amor a mi esposa Lic. Ivonne Zamorategui Berber, quien ha compartido conmigo las experiencias de esta profesión y con su ejemplo, apoyo y motivación, contribuyó en forma muy especial a la conclusión de este trabajo de tesis. Con especial dedicatoria a mis hijos Laura Gabriela y Luis Eduardo, a quienes agradezco su cariño y comprensión, por el tiempo que deje de brindarles, para poder culminar esta meta. A mis hermanos, Ana María, Juan Carlos, Moisés Nicolás, María del Carmen y Norma Angélica, quienes compartieron mi vida y mis estudios. A mi suegra y mis cuñados, quienes me han apoyado con su tiempo, cariño y esfuerzo en el cuidado y atención de mi familia. A mi Director Corporativo, Lic. Joaquín Solís Rivera, agradeciendo su valioso apoyo para la realización de este trabajo y en cumplimiento al compromiso de titulación que asumí, hace algún tiempo. A mi amigo, Lic. Salvador Arzate Castañeda, por su constante impulso para que este trabajo de tesis haya sido concluido, con mi agradecimiento por sus consejos y apoyo incondicional. A mi amigo, Lic. Miguel Ángel Ramos Labastida, quien compaliió conmigo mi vida estudiantil y profesional, brindándome su amistad y compartiendo sus conocimientos, sus experiencias laborales y mi desenvolvimiento profesional. A todos mis demás familiares, amigos y compañeros de trabajo, que en mayor o menor medida contribuyeron al desarrollo de esta investigación. AGRADECIMIENTOS A Dios, por dirigir mi camino hacia los fines de la justicia y por darme la oportunidad de tener una profesión que me ha permitido tener mejores oportunidades en la vida y brindar a los demás un servicio y la solución de sus conflictos. A la Universidad Nacional Autónoma de México, por darme un lugar en ella, para poder forjar mi futuro profesional. A la Facultad de Derecho de esta Máxima Casa de Estudios, por todo el tiempo que me permitió estar en sus aulas, para aprender día a día el Derecho y sus valores, así como por brindarme la oportunidad de conocer en ella, a la compañera de mi vida. Al Seminario de Derecho Mercantil y en particular a su Director, Dr. Alberto Fabián Mondragón Pedrero, por autorizarme el registro de esta tesis y por su importante colaboración en la conclusión profesional de todos los que hemos elaborado nuestra tesis en este Seminario. A todos los maestros de esta Facultad, quienes uno a uno fueron transmitiéndome sus conocimientos sobre las diversas materias que conforman la carrera, con mi agradecimiento por su dedicación y esfuerzo en mi formación profesional. Un agradecimiento muy espeCial, a mi maestro y asesor de Tesis, Lic. Gerardo Rodríguez Barajas por el invaluable tiempo y apoyo, que desinteresadamente me brindó en la dirección y revisión de este trabajo de tesis. íNDICE GENERAL INTRODUCCiÓN .......................................................................... . CAPíTULO PRIMERO. CONCEPTOS GENERALES 1.- El comercio electrónico............................................................... 4 2.- El proveedor............................................................................. 27 3.- El consumidor........................................................................... 31 4.- El contrato de compraventa mercantil ........................................ ..... 35 5.- El contrato de compraventa civil.................................................... 39 6.- La Ley Federal de Protección al Consumidor.................................. 41 7.- La Procuraduría Federal de Protección al Consumidor...................... 52 CAPíTULO SEGUNDO. PRINCIPALES CONTRATOS REGULADOS EN lA lEY FEDERAL DE PROTECCiÓN Al CONSUMIDOR. 1.- De la compraventa a domicilio, mediata o directa ............................. 56 2.- De los contratos de prestación de servicios.................................... 62 3.- De los contratos de arrendamiento de bienes muebles..................... 70 4.- De los contratos de prestación del servicio de tiempo compartido....... 75 5.- De los contratos de sistemas de comercialización de bienes y servicio 88 6.- De los contratos de compraventa a crédito..................................... 97 7.- De los contratos de compraventa de inmuebles............................... 107 8.- De los contratos de compraventa vía electrónica............................. 116 9. - De los contratos de adhesión ........................... " .. . .. .... ... .. .... .. . .. . .. 148 CAPíTULO TERCERO. LA REGULACiÓN DEL COMERCIO ELECTRÓNICO EN OTROS PAíSES DEL MUNDO. 1.- La regulación del comercio electrónicoen los tratados internacionales con México .................................................................................. . 165 2.- La regulación del comercio electrónico en los Estados Unidos de América ....................................................................................... 194 3.- La regulación del comercio electrónico en América Latina.................. 200 CAPíTULO CUARTO. DEL COMERCIO ELECTRONICO y LA COMPRAVENTA EN LA LEY FEDERAL DE PROTECCiÓN AL CONSUMIDOR. 1.- El Internet como vía de acceso al comercio electrónico.................. ... 210 2.- Del registro e identificación de los vendedores o proveedores en el comercio electrónico ........................................................................ 220 3.- Del registro e identificación de los compradores o consumidores en el comercio electrónico.......... .......... ........ ............... ......... ................ ... 224 4.- De la formalización del contrato en el comercio electrónico................ 232 5.- De las diversas formas de pago en el comercio el~3ctrónico ..... ........... 242 6.- Del incumplimiento de las obligaciones en el comercio electrónico...... 251 7.- De la publicidad y garantía en el comercio electrónico................ .... ... 255 8.- De la Protección de los derechos del consumidor en el comercio electrónico..... ........... ....... ..................... .. . .............. ....... ................ 263 9.- Pro p u e s t a ......................................................................... 273 C O N C L U S ION E S ................................................................. 277 B lB L 10 G R A F í A.................................................................... 281 INTRODUCCiÓN Tradicionalmente la regulación de los contratos se contempla de manera general en los Códigos Civiles, tanto locales como en el Federal, que establecen la normatividad relativa a las obligaciones, a los contratos, a su objeto, a sus elementos de validez, sus modalidades, las consecuencias de su incumplimiento, los pagos, la rescisión, la nulidad, etc., en tanto el Código de Comercio, regula los actos de comercio y particularmente los contratos de carácter mercantil. No obstante la regulación de los ordenamientos citados, en materia de los denominados contratos de consumo, cobra especial importancia la normatividad contenida en la Ley Federal de Protección al Consumidor y ordenamientos relacionados, por ser una ley cuyo objeto específico es proteger los derechos del consumidor, procurando la equidad y seguridad jurídicas en las relaciones comerciales entre proveedores y consumidores. Por otra parte, el avance continuo de las tecnologías, así como la invención, creación y operación de nuevos aparatos, sistemas y equipos vienen indiscutiblemente a facilitar las actividades de los individuos. En este orden de ideas, la invención de las computadoras y su rápida expansión y accesibilidad a casi todos los sectores de la sociedad, ha motivado que hoy en día, no sólo se recurra a las computadoras, como una herramienta de trabajo, información, cultura o entretenimiento, sino que también se lleven a cabo a través de ellas, operaciones de compraventa de una diversidad infinita de artículos y mercancías. El crecimiento de este medio de compra, hace necesario que las leyes que regulan este tipo de operaciones de compraventa, así como aquellas que tienen por objetivo la protección y vigilancia de los intereses de los consumidores, se actualicen para adecuarse a la realidad social y de esta manera regular adecuadamente las conductas y actividades que pretenden normar. 2 El objetivo del presente estudio consiste en realizar un análisis acerca de la adecuada regulación de esta clase de actividades mercantiles y principalmente establecer si la normatividad existente y vigente en la materia, es lo suficientemente adecuada para regular debidamente las operaciones mercantiles, así como brindar una efectiva y total protección de los derechos de la sociedad consumidora. Con el fin de realizar este análisis, el presente trabajo se ha dividido en cuatro capítulos, a través de los cuales se analizarán los diversos contratos regulados por la Ley Federal de Protección al Consumidor y en particular la normatividad aplicable al comercio electrónico. Así en el capítulo primero, se abordarán, definirán y analizarán conceptos generales, tales como los de proveedor, consumidor, contratos de compraventa civil y mercantil, comercio electrónico, la Ley Federal de Protección al Consumidor y la Procuraduría Federal del Consumidor, con el fin de tener un marco de referencia acerca de la terminología empleada por la citada Ley y comprender el alcance jurídico de estos conceptos, incluyendo la estructura de la propia Ley y la estructura y funciones de la Procuraduría Federal del Consumidor. El capítulo segundo, tiene por objeto realizar un análisis de las diversas especies de contratos regulados por la Ley Federal de Protección al Consumidor, entre ellos los contratos de compraventa a domicilio, de prestación de servicios, de arrendamiento de bienes muebles, de prestación del servicio de tiempo compartido, de los sistemas de comercialización de bienes y servicios, de compraventa a crédito, de compraventa de bienes inmuebles, de compraventa vía electrónica y finalmente, los denominados contratos de adhesión, de vital importancia, ya que la mayoría de los contratos que celebra la parte consumidora con los proveedores de bienes y servicios son predeterminados por estos últimos. El análisis de estos contratos tendrá por objeto establecer si se encuentran regulados en forma completa y adecuada, de manera tal que permitan al 3 consumidor conocer y proteger sus derechos en la celebración de los denominados contratos de consumo. El capítulo tercero, tratará particularmente de la regulación del comercio electrónico tanto en los tratados internacionales celebrados por México, como la regulación de este tipo de comercio en los Estados Unidos de América y América Latina. Este estudio tendrá por objeto establecer en que forma se contempla y regula el comercio electrónico a nivel internacional, lo cual resulta de importancia trascendente, tomando en consideración que al desarrollarse el comercio electrónico a través de una red global, no existen fronteras que limiten este tipo de operaciones comerciales, de donde se desprende la importancia de que exista una legislación internacional acorde y concordante que permita a los consumidores o compradores en línea, contar con la seguridad y protección debida en este tipo de relaciones comerciales. Finalmente, en el capítulo cuarto, se entrará al estudio de la regulación en la Ley Federal de Protección al Consumidor del Comercio Electrónico, tocando puntos trascendentes dentro de este tipo de operaciones comerciales, como son el registro e identificación tanto del proveedor como del consumidor, el Internet como medio de contratación, la formalización de este tipo de contratos, las formas de pago en línea, el incumplimiento, las formas de publicidad y de garantía, así como la protección que otorga la Ley Federal de Protección al Consumidor a los consumidores en este tipo de comercio. Estudio que tendrá por objeto, establecer si la regulación de esta leyes suficiente para otorgar a los consumidores la seguridad y certeza en este tipo de operaciones mercantiles, principalmente en cuanto a la identidad de la otra parte y sobre la seguridad de las diversas formas de pago que pueden tener lugar en este tipo de comercio, por medios tradicionales y medios novedosos creados específicamente para facilitar este tipo de operaciones, como son: El cheque electrónico, el monedero electrónico, la billetera electrónica, el Dinero electrónico y las tarjetas inteligentes. Rafael Eduardo Díaz Becerra CAPíTULO PRIMEROCONCEPTOS GENERALES 1.- EL COMERCIO ELECTRÓNICO. 1.1. CONCEPTO DE COMERCIO. 4 "El concepto de comercio proviene del latín" commercium, de cum, con y merx-cis, mercancía. Constituye una actividad lucrativa que consiste en la intermediación directa o indirecta entre productores y consumidores de bienes y servicios a fin de facilitar y promover la circulación de la riqueza ... .En términos jurídicos el comercio no es sólo una intermediación lucrativa, sino también la actividad de las empresas, de la industria, de los títulos de crédito, etc. El concepto jurídico es variable porque se refiere a lo que el legislador haya querido reputar como tal y este concepto lo plasma a lo largo del derecho positivo y de una manera implícita". 1 En igual sentido se manifiesta el maestro Barrera Graf al señalar: "Económicamente, es comercio la "negociación, trato, tráfico de mercaderías, de dinero con mercantes o mercaderes" (Diccionario de Autoridades); la actividad de éstos, como intermediarios y el intercambio de bienes con el propósito de obtener ganancias". 2 Al respecto expresa que la actividad comercial no se agota en el tráfico de mercancías a través de comerciantes, ya que de éste también forman parte los I Quintana Adriano, Elvia Arcelia. Diccionario de derecho mercantiL Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM. Editorial I'orrúa. México, 2001. Voz Comercio. Págs. 106 y 107. 1 Barrera Graf. Jorge. Instituciones de derecho mercantil. 6'. Edición. Editorial Porrúa. México 2005. Págs. I y2. 5 negocios y actos individuales y aislados y aquellos en los que no intervienen mercaderes pero recaen en cosas que no son mercancías desde el punto jurídico como la empresa y la prestación de servicios, así como aquellos que no son lucrativos, como la adquisición de una letra de cambio, así como a otros que siéndolo están regidos por el derecho civil, como la venta de productos agrícolas por un agricultor. En cuanto al concepto legal de comercio, expone que no hay un concepto a priori y absoluto, ya que éste se determina conforme al derecho positivo de un lugar y momento determinados. 3 El maestro Óscar Vásquez del Mercado, haciendo cita del autor Ercole Vidari señala que el Comercio es la actividad económica que comprende por una parte, el hecho de producir mercancías y por la otra, el hecho de hacerlas circular para ponerlas a disposición del consumidor. En su propia cita expresa que el autor Ercole Vidari al inicio de su obra Corso di diritto comérciale Milano 1893, señala la dificultad de dar una definición de Comercio y haciendo referencia a diversos autores que han tratado de dar un concepto, expone el propio, recogiendo los elementos encontrados, en los siguientes términos: "Comercio es el complejo de actos entre los productores y consumidores, que ejercitados habitualmente y con fin de lucro, efectúan, promueven o facilitan la circulación del producto de la naturaleza o de la industria, para hacer más fácil y expedita la demanda y la oferta".4 Son objeto específico del comercio, de conformidad con el significado etimológico del concepto, las mercancías. "(En singular, de mercar). Es "todo género vendible" o "cualquiera cosa mueble que se hace objeto de trato o venta" . ... En un sentido amplio, es cosa mercantil toda entidad corporal o incorporal que, no estando excluida del comercio, puede ser objeto de apropiación (a. 747, CC) ... En un sentido restringido, son cosas mercantiles aquéllas que son objeto del 'Cfi·.ldem. , Vásquez del Mercado Osear. Contratos mercantiles. 13'. Edición. Editorial Porrúa. México 2004. Pág. 25. 6 tráfico mercantil o sirven como instrumento de éste, p.e., las mercancías; o bien aquéllas que sirvan como auxiliar para la realización del tráfico. p.e., la moneda, o aquéllas cuya mercantilidad establezcan las leyes, p.e., los títulos de crédito (a. 10. LGTOC)".5 "La actividad comercial comprende tanto aquella que se realiza comprando, vendiendo o permutando géneros o mercancías, como toda la que se realiza con la finalidad de crear o explotar una empresa." 6 Al respecto y con independencia de la dificultad expresada para su definición, con la que coincido; considero que el concepto de "comercio" debe definirse tomando en cuenta sus elementos propios, es decir, en primer lugar como una actividad comercial, por constituirse por actos que tienen que ver con "cosas mercantiles", en segundo lugar considero debe señalarse el sujeto que en este caso serían las personas consideradas por la ley como comerciantes, en tercer lugar el objeto de tal actividad, que consiste en producir, intermediar, distribuir, promover y poner a disposición del consumidor mercancías y servicios, en cuarto lugar, la finalidad de tal actividad que consistiría en la especulación comercial, o sea, el ánimo de lucro o ganancia que se persigue en toda actividad comercial; en este orden de ideas una propuesta de definición podría ser: "actividad comercial realizada por personas consideradas por la ley mercantil como comerciantes que tiene por objeto la producción, intermediación, distribución, promoción y puesta a disposición del consumidor de mercancías y servicios con fines de especulación comercial". Por otra parte desde el punto de vista del acto de comercio regulado por el Código de Comercio vigente, se propone la siguiente definición de Comercio: "Realización de actos reputados como comerciales por parte de 5 Quintana Adriano, Elvia Arcelia. OP.Cit. voz mercancías. Pág. 321. " Ibídem. Voz actividad comercial. Pág. 8. 7 personas individuales y colectivas que tienen por objeto la especulación mercantil respecto de bienes y servicios". 1.2 ACTO DE COMERCIO. ''Denomínase "acto de comercio" a la expresión de la voluntad humana susceptible de producir efectos jurídicos dentro del ámbito de la realidad reservada a la regulación de la legislación mercan ti/". 7 El maestro Miguel Acosta Romero hace referencia a las definiciones que diversos autores han formulado del acto de comercio en los siguientes términos: Maestro Roberto Mantilla Malina "el regido por las leyes mercantiles y juzgado por los tribunales con arreglo a el/as o los que ejecutan los comerciantes". Tratadista Alfredo Rocco: "todo acto que realiza o facilita una interposición en el cambio". Los autores Calvo M. Octavio y Puente Arturo definen a los actos de comercio como: "actos jurídicos que producen efectos en el campo del Derecho Mercantil". El tratadista Salvador García Rodríguez señala que los actos de comercio objetivos son "los actos calificados de mercantiles en virtud de sus caracteres intrínsecos cualquiera que sea el sujeto que los realice. Tiene fin de lucro. ,,g 'Ibídem. Voz Acto de comercio. Pág. 13. s Cfr. Acosta Romero Miguel y Julieta Arelí Lara Luna. Nuevo derecho mercantil. la. Edición. Editorial Porrúa. México 2000. Págs. 101 Y 102. 8 No obstante lo anterior, en general, los tratadistas expresan que no ha sido posible daí un concepto unitario del acto de comercio, en el que se logre comprender todos y cada uno de los actos que son considerados mercantiles o de comercio, en virtud de que existen diversas notas o elementos determinantes o distintivos, lo que dificulta establecer una definición general que los abarque. En este sentido, se aprecia que el propio Código de Comercio vigente no establece una definición o concepto del acto de comercio, limitándose a señalar en su artículo 1°., que sus disposiciones son aplicables a los actos comerciales, en tanto en su artículo 75 enumera los actos que reputa de comercio, sin que esta enumeración sea limitativa o exhaustiva, toda vez que el propio artículo en su última fracción, incluye como actos de comercio a "cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código", disposición con la cual deja la puerta abierta para que puedan reputarsecomo actos de comercio aquellos que por su naturaleza y características similares puedan ser considerados como tales. Por su importancia a continuación se trascribe el contenido del artículo 75 del Código de Comercio: "ARTíCULO 75. La ley reputa actos de comercio: l. Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados; //. Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial; //1. Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles; IV. Los contratos relativos a obligaciones del Estado u otros títulos de crédito corrientes en el comercio; 9 V. Las empresas de abastecimientos y suministros; VI. Las empresas de construcciones y trabajos públicos y privados; VII. Las empresas de fabricas y manufacturas; VIII. Las empresas de trasportes de personas o cosas, por tierra o por agua, y las empresas de turismo; IX Las librerías y las empresas editoriales y tipográficas; X Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales y establecimientos de ventas en pública almoneda; XI. Las empresas de espectáculos públicos; XII. Las empresas de comisión mercantil; XII/. Las operaciones de mediación en negocios mercantiles; XIV. Las operaciones de bancos; XV. Todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior y exterior; XVI. Los contratos de seguros de toda especie, siempre que sean hechos por empresas; XVII. Los depósitos por causa de comercio; XVII/. Los depósitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados de depósito y bonos de prenda librados por los mismos; XIX. Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas; XX Los valores u otros títulos a la orden o al portador, y las obligaciones de los comerciantes, a no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraña al comercio; XXI. Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil; XXII. Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio; XXIII. La enajenación que el propietario o el cultivador hagan de los productos de su finca o de su cultivo; 10 XXIV. Las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; XXV. Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este Código. En caso de duda, la naturaleza comercial del acto será fijada por arbitrio judicial". En mi opinión, la definición del acto de comercio, expresada inicialmente, tiene el acierto de incorporar dentro de la definición el concepto de acto jurídico, es decir, "la expresión de la voluntad humana susceptible de producir efectos jurídicos" a diferencia de las otras que la omiten y por lo que respecta al término comercio, podríamos añadir realizada por personas individuales y colectivas que la ley reputa como comerciantes que tiene como finalidad la especulación sobre bienes y servicios; de esta forma conjuntando estas ideas entendería el acto de comercio como; "expresión de la voluntad humana susceptible de producir efectos jurídicos, realizada por personas individuales y colectivas que la ley reputa como comerciantes que tiene como finalidad la especulación sobre bienes y servicios". 1.3 CLASIFICACiÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO. En la doctrina se han formulado diversas clasificaciones de los actos de comercio, tendientes a explicar la naturaleza de estos actos, de esta forma se les ha calificado como: Actos mercantiles subjetivos, atendiendo al sujeto- comerciante; actos de comercio objetivos, atendiendo solamente a la actividad de carácter comercial regulada por la ley; actos de comercio absolutos, es decir aquellos que siempre tendrán la naturaleza de mercantiles; actos de comercio relativos, aquellos que dependen del fin de especulación que persiga o no el sujeto; actos accesorios o conexos; atendiendo este criterio de clasificación a la relación que pueda existir con el ejercicio, la actividad o la negociación del comerciante. 9 " Cfr. Quintano Adriano, Elvia Areelia. OP .Cit. Voz acto de comercio. Págs. 13 y 14 1 ¡ El maestro Miguel Acosta Romero, presenta una diversa clasificación en los siguientes términos: ''Actos de intermediación en el cambio. Son aquellos en la que la intervención de un sujeto comerciante implica una intermediación en el cambio de bienes o servicios con la intención de obtener un beneficio, esto es, un lucro. (Teoría de Alfredo Rocco). Actos lucrativos. Son aquellos que se realizan con un propósito de especulación, esto es, obtener un lucro. El carácter lucrativo, se refiere al fin del acto o de la relación que implica una intención de obtener ganancias, por alguna de las partes. Actos masivos por su realización. Son aquellos que se ejecutan por empresas mercantiles, es decir, son los actos conectados con la organización y explotación de las empresas y de su personal. Actos practicados por empresa. Son aquellos en los que para su realización se requiere la existencia de una empresa, esto es, de una unidad económica que en forma organizada y sistemática realiza actos de comercio. Actos accesorios. Un acto es accesorio en tanto está vinculado con el ejercicio del comercio .. Por lo tanto con respecto a los comerciantes, la accesoriedad se establece respecto del ejercicio del comercio, en cambio respecto a los no comerciantes, la accesoriedad se establece respecto de otro acto de comercio. 12 Actos conexos. Son aquellos relacionados con la actividad del comerciante, o de su negociación o empresa. Suponen el actuar de un comerciante o empresario y plantean la presunción de ser mercantiles". 10 De la enumeración de actos y actividades que se reputan actos de comercio, así como de las diversas clasificaciones de los tratadistas, se puede establecer que la ley les otorga tal carácter a todos aquellos actos o actividades que tengan por objeto o propósito en primer lugar la especulación comercial, es decir la intención de obtener un lucro o ganancia, por la acción de intermediación o intercambio de los bienes o efectos de comercio. En segundo lugar se toma como criterio para establecer la naturaleza de un acto de comercio, el bien u objeto de comercio, ya que se consideran mercantiles las operaciones que tengan por objeto bienes que el propio Código califica como "cosas mercantiles". Un tercer criterio establecido por el Código de Comercio para considerar un acto de comercio es el relativo a los actos realizados por Empresas, por considerar a éstas como organizaciones que tienen como objeto el obtener un lucro o ganancia por el tráfico de bienes o servicios. Un último criterio para considerar un acto mercantil, es aquel que considera los actos conexos vinculados a una actividad de carácter comercial. De esta manera, se observa que el sistema que adopta nuestro Código de Comercio para delimitar los actos de comercio es predominantemente objetivo, al tomar como elemento para establecer su mercantilidad el objeto sobre el cual recae la operación comercial, en tanto que a otros les otorga tal naturaleza considerando el elemento subjetivo de la existencia de una empresa o comerciante, esto es, de un agente o entidad económica que en forma continua, 10 Acosta Romero Miguel y Julieta Areli Lara Luna. OP. Cit. Págs. 105 Y 106. 13 habitual, organizada y sistemática lleva a cabo el acto o actividad. 1.4 CONCEPTO DE COMERCIANTE. El artículo 3° del Código de Comercio señala qué personas son comerciantes, en los siguientes términos: "ARTíCULO 3° Se reputan en derechocomerciantes: ,. Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria; 11. Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; 111. Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio." El comerciante es el sujeto que realiza la función de aportar o llevar al mercado general, bienes o servicios, con el fin de obtener un lucro o ganancia, constituyéndose en la figura principal del derecho mercantil y por ende, del comercio. Tal como se desprende de la disposición legal antes transcrita, los comerciantes pueden ser personas físicas (individuales) o morales Uurídicas- colectivas), bajo el presupuesto de que cumplan con la condición impuesta por la ley de hacer del comercio su ocupación ordinaria. Por otra parte, de acuerdo a lo previsto por el artículo 4° del propio Código, las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operación de comercio, serán considerados como comerciantes para los efectos de esa operación, lo que constituye una excepción a la regla general prevista por el artículo precedente. 14 "Los comerciantes como personas físicas son las personas con capacidad legal, con la habilidad para contratar y obligarse, que ejerzan el comercio y que hagan de éste su ocupación ordinaria. Como persona colectiva son las sociedades constituidas conforme a las leyes mercantiles, así como las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas que ejerzan actos de comercio dentro del país".11 El artículo 5° del Código de Comercio vigente, establece que "Toda persona que según las leyes comunes es hábil para contratar y obligarse, y a quien las mismas leyes no prohíben expresamente la profesión del comercio, tiene capacidad legal para ejercerlo". De la disposición legal transcrita se concluye que únicamente tienen capacidad legal para ejercer el comercio las personas que legalmente son consideradas hábiles para contratar y obligarse, es decir que tienen la facultad para ejecutar actos de comercio por sí mismos. En este sentido no serán hábiles para ejercer el comercio, tanto los menores de edad, como aquellas personas mayores de edad que por enfermedad o discapacidad no puedan obligarse o manifestar su voluntad por sí mismos (artículo 450 del Código Civil Federal). Por otra parte, el artículo 12 del Código de Comercio, establece que no pueden ejercer el comercio: Los corredores, los quebrados no rehabilitados y los que por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por delitos contra la propiedad. Por último, los extranjeros serán libres para ejercer el comercio, según lo convenido en los tratados con sus respectivas naciones y las leyes que establezcan sus derechos y obligaciones. 11 Acosta Romero Miguel. OP.Cit. Pág. 114. 15 De igual manera, se consideran incompatibles con el ejercicio de la actividad comercial, por lo que las leyes les impiden ejercer el comercio, a los siguientes sujetos: corredores públicos, agentes aduanales, notarios públicos, funcionarios judiciales, ya que estas actividades son incompatibles con las actividades de los comerciantes. 12 1.5 EL COMERCIO ELECTRÓNICO. Una vez que dentro del presente estudio, se ha definido el comercio en su acepción general, se entrará al estudio y definición del llamado "comercio electrónico" o E-Commerce. En los últimos años la evolución de la tecnología de la información y la transmisión de datos, el uso de las computadoras, la Internet y otros medios electrónicos, han influido determinantemente en todos los ámbitos del quehacer humano, como por ejemplo, la comunicación, la educación, la cultura y el comercio, el cual ha pesar de ser tan antiguo como el hombre, ha ido evolucionando a través de los tiempos, adaptándose a las nuevas condiciones y situaciones que impone la realidad social. Es así como en la actualidad surge el denominado comercio electróníco, entendido éste como "toda forma de transacción relacionada con las actividades comerciales, involucrando tanto a organizaciones como a individuos, y basadas en el procesamiento y transmisión de datos digitalizados, incluyendo texto, sonido e imágenes". 13 12 Ibídem. Págs. 218 y 219. [) Martín Grill~ildos Mil. AnlOnieta. Avances en matel'ia de regulación mercantil y civil del comercio electrónico en México y los aspectos fiscales del establecimiento permanente. Revista Contaduría y Administración. UNAM. No. 204, enero-marzo 2002. Pág. 21. 16 El comercio electrónico se erige CClmo una nueva forma de desarrollar la actividad comercial, que hace posible realizar operaciones comerciales en todo el mundo sin tener necesariamente presencia física en cada país en que se ofrecen los productos, mercancías o servicios. El comercio electrónico no conoce fronteras y sólo está supeditado a la cobertura de las redes y a la existencia de los equipos de cómputo. La actividad comercial ha devenido en una actividad electrónica y global. 14 En este orden de ideas, la Organización de las Naciones Unidas por medio de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha formulado una "Ley Modelo sobre Comercio Electrónico" con la finalidad de ofrecer a los legisladores un conjunto de reglas aceptables en el ámbito internacional que permitan eliminar los obstáculos jurídicos e impulsen la creación de un marco legal para regular las operaciones electrónicas. Esta Ley Modelo sobre Comercio Electrónico enuncia los procedimientos y principios básicos que pretenden facilitar el empleo de la comunicación y transmisión de información por Internet. "Se basa en el reconocimiento de que los requisitos legales necesarios en una operación tradicional no pueden darse de igual manera en el comercio electrónico, simplemente porque no existe un papel que soporte la operación. Esto establece una guia sobre cómo los mensajes electrónicos pueden cumplir con los requisitos jurídicos formales que deben observarse, de manera que no se nieguen los efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria de la información por la sola razón de que esté en forma de mensaje de datos. 1·1 Ibídem. Pág. 22. 17 Entre los aspectos jurídicos más importantes que se definen en esta Ley se encuentra la necesidad de que el mensaje conste por escrito, y establece que este requisito queda satisfecho si la información de dicho mensaje puede consultarse posteriormente, ya sea mediante impresión o lectura de un medio magnético. Define también los conceptos de firma digital, mensaje original, momento de recepción, acuse de recibo, lugar del envío, y todo lo necesario para que un mensaje de datos tenga valor jurídico. En nuestro país algunos de los conceptos que establece la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico fueron considerados para una mejor regulación de la información trasferida por medios electrónicos". 15 En efecto, con fecha 29 de mayo del año 2000, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el denominado "Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, del Código Federal de Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y de la Ley Federal de Protección al Consumidor". Dentro de las citadas reformas al Código de Comercio, en su Libro Segundo, Titulo Segundo, se denomina a este título "Del comercio electrónico", introduciéndose de esta forma la regulación y denominación dentro de nuestra legislación, sin que por otra parte se establezca una definición dentro del propio Código de lo que debe entenderse como tal, sin embargo sí se contemplan los elementos que nos pueden llevar a definir este término. 15 Mariin Granados Ma. Antonieta. Imposición al comercio electrónico: Iniciativas. RevistaNuevo Consultorio Fiscal. No. 294. Noviembre 2001. Fondo Editorial F.C.A. UNAM. Pág. 79. 18 Al respecto, el artículo 89 de! Código de Comercio establece textualmente lo siguiente: "En los actos de comercio y en la formación de los mismos podrán emplearse los medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología. Para efecto del presente Código, se deberán tomar en cuenta las siguientes definiciones: Mensaje de Datos: La información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier tecnología". Por otra parte, en el propio Decreto antes mencionado, se adiciona a la Ley Federal de Protección al Consumidor, el Capítulo VIII BIS, denominado "De los derechos de los consumidores en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología. ", incorporándose en este capítulo el artículo 76 bis que en su parte inicial establece lo siguiente: "Las disposiciones del presente capítulo aplican a las relaciones entre proveedores y consumidores en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología ... ". El doctor en derecho Víctor Manuel Rojas Amandi, señala: "Por comercio electrónico se entiende la compraventa de productos y la contratación de servicios a través de Internet. La transacción típica de comercio electrónico incluye tres fases. En la primera, un comprador potencial accede a una página web para obtener información sobre cierto producto que le interesa adquirir. En la 19 segunda fase, el comprador manifiesta su aceptación enviando una orden de pago al vendedor. Finalmente, el ve-mdedor procesa la orden de pago y hace entrega del producto o presta e:' 0t';!viGio al cliente." 16 Por su parte el autor Javier Arce Gargollo señala que el comercio electrónico puede definirse como "la información en forma de mensaje de datos utilizada en el contexto de actividades comerciales" (art. 1° Ley modelo de UNCITRAL "Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional" sobre comercio electrónico). 17 La Ley Modelo de UNCITRAL señala: por "mensaje de datos" se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser entre otros, el intercambio electrónicos de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax .... (art. 2 a). "El comercio electrónico es aquel que se realiza transmitiendo los datos e informaciones necesarias de manera electrónica. Como su nombre lo indica, primero es el comercio, la transacción y la venta y en segundo lugar supone un soporte tecnológico para la transmisión de los datos que el comercio implica. El comercio electrónico en su parte de venta se desarrolla igual que se ha desarrollado la venta a través de los tiempos. Se caracteriza por ofrecer, de manera virtual, un establecimiento real que el consumidor puede recorrer para elegir su compra. Es decir en el comercio, hay un cliente que necesita un producto o servicio y hay un proveedor que lo proporciona. El proveedor informa sobre 1(, Rojas Amandi Víctor Manuel. El uso dellntemet en el derecho. 2'. Edición. Editorial Oxford University Press. México 2001, Pág. 22. 17 Arce Gargollo Javier. Contratos Mercantiles Atípicos. lla. Edición. Editorial Porrúa. Méxíco200S, Págs. 41 y42. 20 todas las concJiciones de su oferta y el cliente decide si la misma cubre sus necesidades. Cuando existe el acuerdo, la venta se realiza. El comercio electrónico en su parte de electrónico, emplea tecnologías de la información que permiten a los ordenadores interconectarse y entenderse. Estas tecnologías se conocen como redes de ordenadores. Entre ellas la más conocida es Internet. El comercio electrónico es una forma de venta que se puede utilizar de manera prácticamente universal. Empresas fabricantes de productos industriales, de consumo y empresas de servicios, organismos oficiales y personas individuales pueden utilizar el comercio electrónico para canalizar las ventas y satisfacer la demanda del mercado". 18 De las definiciones y conceptos expuestos, considero que la definición de comercio electrónico, expresada por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) es adecuada al considerar a éste como "toda forma de transacción relacionada con las actividades comerciales" conjuntando los términos que en nuestra legislación se han reflejado en el Código de Comercio, es decir el concepto de actividad comercial y por otra parte el término transacción utilizado por la Ley Federal de Protección al Consumidor. De igual manera esa definición hace referencia a los sujetos que llevan a cabo las transacciones comerciales refiriéndose a ellas como "organizaciones e individuos" entendiéndose como tales a las personas jurídicas colectivas e individuales y por último señala el medio por el cual se lleva a cabo este tipo de actividad comercial, es decir por sistemas tecnológicos consistentes en "el procesamiento y transmisión de datos digitalizados". 18 Vázquez Salas Ma. Antonieta. Tesis de Maestría. "Comercio electrónico, estrategias y análisis de casos". Facultad de Ingeniería UNAM. México, 2002. Biblioteca Central. Clasif. 001-1 168-VI-2002. Pág. 16. 21 "El comercio electrónico puede practir;arse mediante dos canales: de empresa a empresa o de empresa a consumidor. Eí primero se emplea con el fin de que las empresas vendan y paguen productos entre sí; el segundo se utiliza para que el contacto entre la empresa y el consumidor sea directo. Para ambos canales de negocios en Internet se han ideado diversos modelos de negocios virtuales; es decir formas virtuales de organización para ofrecer productos y servicios, para cobrar y establecer las condiciones de entrega: TIENDA VIRTUAL. - Es el modelo más sencillo de comercio electrónico; en ella se ofrecen productos y servicios, junto con las herramientas para efectuar el pago de los mismos. Los sitios Todito.com, DeRemate y Amazon son ejemplos de este modelo, que es el que desplaza el mayor volumen de ventas en el espacio cibernético. CENTRO COMERCIAL. (MALL).- Es el modelo de negocios más complejo, que agrupa una selecta oferta de tiendas virtuales, como tiendas de discos, ropa, computadoras, libros, joyas, alimentos yacio interactivo. El sistema garantiza la calidad y los estándares de seguridad de las tiendas. PORTAL COMERCIAL.- Se trata de un sitio web que integra diversos servicios que buscan satisfacer múltiples necesidades de compra, recreo e información. Entre los servicios disponibles en los portales comerciales encontramos: buscadores, tiendas virtuales, correo electrónico, juegos interactivos, descargas de software, ofertas, boletines de noticias, etc. El sitio T1 MSN es el prototipo de un portal comercial 22 Por lo que respecta a la regulación jurídica del comercio electrónico se ha evidenciado que fas normas que regulan el comercio tradicional son inadecuadas e insuficientes para ofrecer soluciones a los problemas que pueden plantear este tipO de transacciones comerciales, por /0 que organismos internacionales como la ONU (Organización de las Naciones Unidas) y la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos) han implementado modelos de leyes o directrices sobre el comercio electrónico, con el fin de ayudar a los diversos Estados o Países a formular sus propias leyes en la materia". 19 Una vez definido lo que podemos entender por actividad comercial y acto de comercio, resulta conveniente definir el término "transacción" que se utiliza en la definición de la OCDE y en nuestra legislación principalmente en la Ley Federal de Protección al Consumidor (artículo 76 bis), sin que se establezca en esta ley, alguna definición o concepto de ella. Al respecto se observa que elCódigo de Comercio no utiliza este término y únicamente en la legislación civil encontramos la definición de esta figura jurídica. En efecto, el Código Civil Federal, define la transacción de la siguiente manera: "ARTICULO 2944. La transacción es un contrato por el cual las partes, haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura". Definición o concepto que desde luego, no consideramos aplicable en este caso al sentido que la Ley Federal de Protección al Consumidor pretende ") Ibídem. Págs. 22-24. darle, ya que interpretando su redacción se !lega a ia conclusión de que la emplea como sinónimo de operación comercial. En este orden ideas, se ha conceptualizado a la transacción como un sinónimo de convenio, trato, negociación, acuerdo, compromiso, contrato, tratado. 2o De igual manera se le ha considerado como "operación comercial" o bien como un "acuerdo basado en concesiones recíprocas". 21 Lo anterior, considero nos lleva a la conclusión que al utilizarse este término, tanto en la definición de comercio electrónico expresada por la OCDE, como en la Ley Federal de Protección al Consumidor, lo hacen en el sentido de considerarla como el acuerdo o acto jurídico mediante el cual las partes celebran una operación comercial, ya que sería incongruente con la materia comercial el que se le pretendiera atribuir el concepto civil comentado, es decir el de un acuerdo en el que las partes se hacen mutuas concesiones para terminar una controversia o prevenir una futura. Ha quedado establecido, conforme a las consideraciones anteriores y especialmente de las reformas y adiciones al Código de Comercio, al Código Civil Federal y a la Ley Federal de Protección al Consumidor, que el Comercio electrónico, se lleva a cabo a través de "medios electrónicos, ópticos o de naturaleza similar", por lo que a continuación se tratarán de definir estos términos. Es importante señalar, que ni el Código de Comercio, ni el Código Civil Federal y tampoco la Ley Federal de Protección al Consumidor establecen alguna definición o terminología que explique qué debemos entender por "medios electrónicos, ópticos o similares". No obstante lo anterior, encontramos una 2il Diccionario de sinónimos y antónimos Océano. Editorial Océano Grupo Editorial. España 1998. Pág. 681. " Diccionario enciclopédico ilustrado Larousse. Tomo 3, Tercera Edición. Editorial Ediciones Larousse. México 1988. Pág. 884. 24 referencia importante en el artículo 2 a, de la Ley modelo de UNCITRAL que señala: por "mensaje de datos" se entenderá "la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser entre otros, el intercambio electrónico de datos (Eol), el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax". Con el fin de comprender la terminología relativa a los "medios electrónicos, ópticos o similares, encontramos que se define al "medio" como lo que sirve para transmitir mensajes visuales o auditivos, es decir, aquéllos que se pueden apreciar a través de los sentidos de la vista y del oído; a su vez lo "óptico" se define como lo relativo a la visión y finalmente la palabra "electrónico (a)" se define como la conducción de la electricidad a través de gases, vacío o de materiales conductores o semiconductores. En tales condiciones podemos establecer que todas aquellas operaciones comerciales que se celebren a través de medios electrónicos, formarán parte del comercio electrónico y encontramos que dentro de tales medios se ubican el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex y el telefax, por lo que a continuación se definirán algunos de estos medios: El intercambio electrónico de datos, es definido como: "Sistema mediante el cual de modo seguro, las empresas realizan transacciones entre ellas. Se trata de un servidor informático caro de mantener y cerrado, de ahí que ahora comiencen a prosperar otras alternativas en Internet" 22 El correo electrónico se define como "Sistema basado en el empleo de dispositivos electrónicos de transmisión de datos (p.ej. Internet) para el envío y 12 Mar Monsoriu, Flor. Vocabulario técnico de marketing e interne!. Voz intercambio electrónico de datos. Ilttp illwww.l11ixmarketing-onlinc.com/vocabulario. recepción de mensajes escritos, con o sin fotos, esquemas, registros sonoros, etc." 23 El autor Rojas Amandi señala: "El correo electrónico (e-mail) es un servicio de mensajería electrónica por redes de cómputo que funciona también en Internet". 24 El telegrama se define como "Despacho telegráfico. Papel que se envía a alguien". 25 A su vez, la Telegrafía se connota como "el sistema de telecomunicación para la transmisión de mensajes escritos o documentos por medio de un código de señales o por otros medios adecuados". 26 El télex es un "servicio transmisor de mensajes mecanografiados mediante teletipos". La expresión deviene de Teleprinter exchange o intercambio entre teleimpresores. El teletipo es un telégrafo que realiza directamente la transmisión de señales por teclado y la recepción en caracteres tipográficos. 27 Internet. "el Internet (red de redes) es un sistema de comunicación electrónico por medio de computadoras que las enlaza o comunica entre sí y que tiene muy diversas aplicaciones; es el laberinto de computadoras conectadas conocido como la World WideWeb (www). 28 23 Ibídem. Voz correo electrónico. Pág. 120 Y 121. 21 Rojas Amandi Víctor Manuel. OP.Cit. Pág. 47. 21 Diccionario Enciclopédico ilustrado Océano. OP.Cit. Voz Telegrama. 2(, Diccionario Enciclopédico Larousse. Voz Telegrafía. Pág. 855 " Diccionario vocabulario técnico-científico. Editorial Océano Grupo Editorial. Voces télcx y teletipo. Pág. 448. 2< Arce Gargollo. Javier. OP. Cit. Pág. 41. 26 "Internet es un conjunto de servidores dc archivos distri·'Juidos en todo el mundo e interconectados mediante un sistema maestro de redes de cómputo. ,,29 De confOímidad con las definiciones antes citadas y para los efectos de este estudio, el Internet viene a ser el sistema de comunicación electrónico que se utiliza o sirve de medio para llevar a cabo las transacciones comerciales o actos de comercio objeto del comercio electrónico. En México, siguiendo esta directriz se formularon reformas y adiciones relativas a la materia del comercio electrónico a diversos ordenamientos como son el Código Civil Federal, el Código Federal de Procedimientos Civiles, el Código de Comercio y la Ley Federal de Protección al Consumidor, a través del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 29 de mayo del año 2000, al que se ha hecho referencia con anterioridad, por medio de las cuales se pretende complementar la regulación de las compraventas electrónicas, existente en los ordenamientos legales antes mencionados, sin que se genere una legislación especial y específica que regule en forma completa, uniforme e integral todos los posibles contratos de comercio electrónico. Al respecto considero que es necesaria la existencia de una legislación especial y específica que regule la diversidad de operaciones comerciales que pueden llevarse a cabo por la vía del comercio electrónico, así como regular los medios electrónicos a través de los cuales tienen lugar estas transacciones, la forma que deben observar las operaciones y los contratos, la validez de los documentos generados respecto de la oferta, aceptación y confirmación, la territorialidad de las leyes aplicables, el registro de los proveedores y consumidores, el tipo o clase de bienes que pueden ofertarse, así como su ,') Rojas AmandL V íclor Manuel. OP.Cit. Pago l. 27 cali.dad y especificaciones, las condiciones de devolución de los bienes, las responsabilidades de las partes contratantes, etc. Es oportuno señalar, que las normasque se formulen para regular el comercio electrónico, deben en todo momento observar y tomar en cuenta las diversas normas o directrices establecidas o aceptadas a nivel internacional, tomando en cuenta que este tipo de comercio, no sólo se puede llevar a cabo entre los nacionales de un país, sino que al ser una red global a través de la cual se llevan a cabo las operaciones, necesariamente las normas que lo regulen deben tener concordancia con las normas internacionales, principalmente en los . casos de conflictos o controversias que se puedan derivar de este tipo de transacciones electrónicas. 2. EL PROVEEDOR. La Ley Federal de Protección al Consumidor, en su artículo 2°, Fracción 11, establece que para efectos de esta ley se entiende por proveedor "la persona física o moral que habitual o periódicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso y disfrute de bienes, productos y servicios". Asimismo, el artículo 5° de la propia ley, establece: "Quedan exceptuadas de las disposiciones de esta ley, los servicios que se presten en virtud de una relación o contrato de trabajo, los servicios profesionales que no sean de carácter mercantil y los servicios que presten las sociedades de información crediticia. También, quedan excluidos los servicios regulados por las leyes financieras que presten las instituciones y organizaciones cuya supervisión o vigilancia esté a cargo de las Comisiones Nacionales Bancaria y de Valores, de Seguros y 28 Fianzas; del Sistema de Ahorro para el Retiro, o de cualquier órgano de regulación, de supervisión o de protección y defensa dependiente de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. En relación a los servicios financieros excluidos, el autor José Ovalle Favela señala: "De este modo, quedan excluidos de las disposiciones de la Ley los servicios que prestan las instituciones de crédito (artículos 2°. Y 123 de la Ley de Instituciones de Crédito) y las organizaciones auxiliares de crédito: es decir, los almacenes generales de depósito, las arrendadoras financieras, las uniones de crédito y las empresas de factoraje financiero (artículos 3° y 56 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito). También están excluidos los servicios de las casas de cambio, en cuanto qUE~ desempeñan una actividad auxiliar del crédito, sujeta a la inspección y vigilancia de la Comisión Nacional Bancaria (artículo 56, en relación con los artículos 84 y 85 de la Ley citada). Asimismo, quedan excluidos los servicios de las casas de bolsa y los especialistas bursátiles (artículo 41, fracción 1, de la L.ey del Mercado de Valores). Por último, quedan excluidos de las disposiciones de la Ley, los servicios que presten las instituciones de fianzas (artículo 66 de la Ley Federal de Instituciones de Fianzas), las instituciones de seguros y las sociedades mutualistas de seguros (artículo 106 de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros)". 30 Por otra parte, en cuanto a los servicios profesionales excluidos de la aplicación de la Ley el propio autor expresa: "Esto significa que desde el punto de 30 Ovalle Favela, José. Comentarios a la Ley Federal de Protección al Consumidor. Leyes y Jurisprudencia. Editorial McGraw HilL México 1998. Pág. 25 29 vista de la legislación aplicable, los contratos de prestación de servicios profesionales normalmente tienen carácter civil. Sin embargo, el artículo 5° de la Ley, entendido a· contrario sensu, sujeta a las disposiciones de ésta a la prestación de servicios profesionales que tengan carácter mercantil. La mercantilidad de dichos servicios profesionales debe determinarse con base en las disposiciones del Código de Comercio que regulan los actos mercantiles. Desde el punto de vista del sujeto, se deben considerar mercantiles los servicios profesionales prestados tanto por sociedades mercantiles como por personas físicas que se dedican habitualmente al comercio (artículo 3° del Código de Comercio); es decir, que se ocupan de la intermediación en la prestación de servicios o en la distribución de bienes, con el ánimo de obtener ganancias. Por el contenido y la finalidad del acto, la prestación de servicios profesionales podrá ser calificada de mercantil cuando corresponda a alguna de las hipótesis previstas en el artículo 75 del Código de Comercio". 31 El concepto de proveedor, establece que la actividad deberá tener el carácter· de habitual o periódica, es decir, únicamente podrá considerarse proveedor a aquella persona física o moral que en forma continua desarrolle las actividades de ofrecimiento, distribución, venta, arrendamiento o concesión de uso o disfrute de bienes, productos y servicios, a contrario sensu, no será considerado como tal, aquella persona que ocasionalmente desarrolle alguna de estas actividades. El autor Javier Arce Gargollo puntualiza: "En forma excepcional, la LFPC se aplica a los inmuebles en casos limitados: proveedores, fraccionadores o )1 lbícem. Pág. 24. 30 constructores de viviendas para habitación pa:'Q venta al ptíb!ico y fas operaciones de tiempo compartido" 32 El ofrecimiento de bienes, productos y servicios obliga desde luego a la parte proveedora que la realiza a respetar los precios, tarifas, garantías, cantidades, calidades, medidas, intereses, cargos, términos, plazos, fechas, modalidades, reservaciones y demás condiciones conforme a las cuales se hubiere ofrecido el bien, producto o servicio, tal como lo prevé el artículo 7° de la Ley Federal de Protección al Consumidor. El conceder el uso o disfrute de bienes, productos o servicios, consideramos que normalmente se lleva a cabo a través de figuras tales como el arrendamiento de bienes muebles e inmuebles, asimismo caben dentro de este supuesto, la prestación de servicios de asesoramiento, transporte, hospedaje, espectáculos públicos, teléfonos, electricidad, gas, agua, etc" servicios de reparación de todo tipo de artículos, etc.). De conformidad con lo previsto por el artículo 6° de la propia Ley Federal de Protección al Consumidor, "Las entidades de las administraciones públicas federal, estatal, municipal y del Gobierno del Distrito Federal, están obligadas en cuanto tengan el carácter de proveedores y consumidores". Al respecto el autor Ovalle Favela señala: "De acuerdo con lo anterior, las entidades públicas que en forma habitual o periódica se dediquen a distribuir, vender, arrendar o a ofrecer y prestar servicios, deben cumplir las disposiciones de la Ley y contra ellas pueden presentarse y tramitarse reclamaciones ante la Procuraduría Federal del Consumidor". 33 "1 ,- Arce Gargollo, Javier. OP.Cit. Pág, 105 " Ovalle Favela, José. OP.Cit. Pág. 29 31 3. EL CONSUMIDOR. La actividad económica tiende a satisfacer las necesidades de los individuos, volcando al mercado de consumo, una innumerable cantidad de bienes y servicios, propiciando una economía de producción masiva que caracteriza a la actividad mercantil del siglo XX. Lo anterior, propició que la empresa fuese adquiriendo una posición dominante en el derecho privado, lo cual puso de manifiesto la necesidad de proteger a quién contrata para su consumo o uso final, de los abusos, la discrecionalidad del empresario en la contratación o prestación de los servicios, así como de los medios puestos a su alcance para influir en la decisión de la adquisición o compra de determinados bienes, productos o servicios, principalmente la publicidad a través de medios masivos de comunicación. Este marco social y económico, dio nacimiento a conceptos tales como "El derecho del consumidor", "La defensa o protección del consumidor', "La relación de consumo" y "El Consumidor'. El derecho del consumidor fue evolucionando a partir de las primeras medidas que se adoptaron para tutelar la salud de consumidor, mediante leyes y decretos que imponíanciertas condiciones de calidad para productos de primera necesidad, tales como alimentos y medicamentos. Posteriormente a mediados del siglo XX se fue poniendo énfasis en los aspectos contractuales como las cláusulas que se consideraban abusivas de los derechos esenciales del consumidor y las condiciones y términos generales de los contratos, así como en los efectos de la publicidad para motivar o generar un excesivo consumismo. El término "consumidor', tanto en la Ley Federal de Protección al Consumidor mexicana, como en casi todas las leyes similares del derecho 32 comparado, tiene un significado que excede la idea de la persona que adquiere cosas consumibles, ya que jurídicamente comprende no sólo al comprador, sino también a los usuarios de bienes o servicios. Los bienes u objetos susceptibles de una relación de consumo, pueden ser muebles o inmuebles, materiales o incorporales, como ejemplo podemos citar, los alimentos, las medicinas, el vestido, la vivienda, pero también, los artículos electrodomésticos, los vehículos, los artículos de decoración o suntuarios, así como los servicios tales como el telefónico y la electricidad, de tal suerte que la lista de bienes y servicios destinados a satisfacer las necesidades del consumidor prácticamente no tiene límites. La Ley Federal de Protección al Consumidor, define en su artículo 2°. al consumidor como: "la persona física o moral que adquiere, realiza o disfruta como destinatario final bienes, productos o servicios. Se entiende también por consumidor a la persona física o moral que adquiem, almacene, utilice o consuma bienes o servicios con objeto de integrar/osen procesos de producción, transformación, comercialización o prestación de servicios a terceros, únicamente para los casos a que se refieren los artículos 99 y 117 de esta Ley". De conformidad con la definición legal de Consumidor, señalada con anterioridad, podemos establecer que consumidor para efectos de la Ley, pueden ser tanto la persona física como la persona moral, jurídica o colectiva. El Código Civil Federal, no establece alguna definición respecto del concepto de persona física, únicamente se refiere a ella como el individuo concebido que entra bajo la protección de la ley (artículo 22). Doctrinariamente se le ha definido como el individuo o ser humano al que la ley le ha otorgado la capacidad para ser titular de derechos y obligaciones. De igual forma, el Código Civil Federal no establece una definición de la persona moral, únicamente establece las entidades jurídicas que pueden considerarse como tales (artículo 25). Doctrinalmente podemos definir a la persona moral como la agrupación de individuos o entes a los que la ley les reconoce capacidad jurídica independiente de la de sus integrantes para adquirir derechos y contraer obligaciones. "El Derecho Civil clasifica a su vez a las personas morales en públicas como: la Nación, los Estados y los municipios y privadas como las asociaciones, sociedades y fundaciones".34 Al respecto el artículo 25 del Código Civil Federal, establece que son personas morales: 1.- La Nación, el Distrito federal, los Estados y los Municipios; 11.- Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley III.-Las sociedades civiles o mercantiles; IV.- Las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del artículo 123 de la Constitución Federal; V. - Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquier otro fin lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley; y '4 Martínez Morales. Rafael 1. Diccionarios Jurídicos Temáticos. Derecho Civil. Volúmen 1. Editorial Oxford University Press. México 2000. Pág. 82. 34 VI.- Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del artículo 2736". Si bien ha quedado establecido, que en general las personas físicas y morales o colectivas, pueden quedar comprendidas dentro del término "consumidor", ia definición establecida por la Ley Federal de Protección al Consumidor, incorpora un elemento substancial y distintivo que consiste en ser "destinatario final" de los bienes, productos o servicios que se adquieran, realicen o disfruten. El "destinatario final" de los bienes, productos o servicios es considerado como "el sujeto o persona que adquiere los bienes o servicios para utilizarlos o consumirlos él mismo o su grupo familiar o social, por lo que esos bienes o servicios son adquiridos para quedar dentro de su ámbito personal, familiar o doméstico, sin que vuelvan a incorporarse al mercado".35 Como excepción, por reciente reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación del 4 de febrero del 2004, el artículo 2° de la Ley Federal de Protección al Consumidor, estableció que también se considerarían como consumidores, exclusivamente para los efectos de procedimientos de reclamación y arbitraje, a las físicas o morales que adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el objeto o finalidad de integrarlos en procesos productivos, de transformación, comercialización o de prestación de servicios a terceros. La doctrina ha considerado algunos aspectos que permitirán determinar cuándo el empresario o persona moral ha actuado Gomo tal o bien como simple 35 Farina, Juan M. Defensa del consumidor y del usuario. 2". Edición. Editorial Astrea. Buenos Aires, Argentina, 2000. Pág. 45. consumidor, serán entre otros, la naturaleza, las características, así como la cantidad de bienes o servicios adquiridos. 36 "En la doctrina europea, en general, se encara el estudio de estos temas desde el punto de vista del sujeto consumidor y, por ello, analizan cuidadosamente si las personas jurídicas pueden ser tratadas como consumidores o usuarios a los fines de dicha tutela Se advierte así, por parte de la doctrina, que hay personas jurídicas que son destinatarias finales de los bienes o servicios adquiridos en el mercado y, por lo tanto, no procede excluirlas de la tutela. Su situación -dicen estos autores- es equiparable a la persona física que adquiere los bienes o servicios para su utilización en el ámbito familiar o doméstico. Pero dentro de esta comente favorable algunos advierten que la dificultad surge a la hora de determinar qué personas jurídicas pueden ser conceptuadas como consumidoras beneficiarias de esta tutela. Entendemos que hay que exigir que concurran los mismos requisitos y circunstancias (y no más) que debe reunir el consumidor o usuario persona física". 37 4. EL CONTRATO DE COMPRAVENTA MERCANTIL Tal como lo expone el autor Javier Arce Gargollo: "No existe en el C. de c. o en alguna otra legislación de carácter mercantil, una regulación sistemática y específica del contrato mercantil en su parte general. Por ello, el concepto de Ji> Ibídem. Pág. 59 37 Ibídem. Pág. 64-65. 36 contrato, sus elementos de existencia y validez, así como la normativa general del acto o negocio jurídico y del contrato mercantil en lo general, deben tomarse de la regulación del Derecho civil que resulta aplicable en la mayoría de sus principios y reglas". 38 En este orden de ideas, encontramos que el Código Civil vigente, define en primer término al Convenio y en segundo lugar al Contrato, en los siguientes términos: "Artículo 1792.- Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. "Artículo 1793.- Los convenios que producen o transfieren las oblígaciones y derechos toman el nombre de contratos". De las definiciones anteriores, podemos establecer que el contrato es una especie dentro del género de los convenios, cuyo fin se circunscribe a generar o transferir obligaciones y derechos, en tanto el objeto de los convenios tiene también una función negativa que es la de modificarlos y extinguirlos.De igual manera en el artículo 2248 del Código Civil encontramos la definición del término compraventa: "Habrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una cosa o de un derecho y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero". Por último el artículo 371 del Código de Comercio, establece expresamente, lo que debemos entender por compraventa mercantil en los 38 Arce Gargollo, Javier. OP.Cit. Pág. 33 37 términos que a continuación se trascriben: Serán mercantiles las compraventas a las que este código les da tal carácter y todas las que se hagan con el objeto directo y preferente de traficar. En este orden de ideas, el Código de Comercio en su artículo 75 establece que la ley reputa actos de comercio, entre otros, aquellos que tienen un propósito de especulación comercial, como son los siguientes: "1.- Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados; 11. - Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial; 111.- Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles". Por otra parte, el artículo 1050 del propio Código de Comercio contempla el caso de los "actos mixtos" al señalar: "Cuando conforme a las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervengan en un acto, éste tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil la controversia que del mismo se derive se regirá conforme a las leyes mercantiles". Bajo las consideraciones anteriores, concluyo que los contratos mercantiles son aquéllos que constituyen alguno de los actos de comercio enumerados por el artículo 75 del Código de Comercio, así como cualquier otra operación o compraventa que tenga por objeto específico y preferente el de traficar. 38 Al respecto 'J'3riüS tratadistas. han establecido diversos criterios de distinción que píetenden establecer cuando se está frente a un contrato de naturaleza civil o cuando frente a un contrato de naturaleza mercantil, criterios que han sido enfocados a la mercantilidad de este tipo de contratos y que el maestro Javier Arce Gargollo, cita en los siguientes términos: "Una primera opinión señala que la nota característica de los contratos mercantiles es el fin de lucro o de provecho, sin atender a la cualidad de las personas, ni a ninguna otra consideración. Un criterio de orden práctico establece que los contratos mercantiles son aquéllos que constituyen alguno de los actos de comercio enumerados por el artículo 75 del Código de Comercio. Otro criterio derivado de la materia que regula o debe reglamentar el derecho mercantil y que puede servir de base para determinar la mercantilidad de un contrato, es el de los actos en masa realizados por empresas. Finalmente, una postura que se abre paso en la doctrina, es la tesis que considera que los contratos mercantiles son aquellos que surgen de las relaciones a que da lugar el ejercicio de una empresa o que están vinculados a la actividad empresarial". 39 Es decir, "la mercantilidad de un acto jurídico o de un contrato estará, muchas veces, en función de la existencia de: un sujeto empresario o comerciante, del objeto-cosa que sea de naturaleza mercantil (industria, buque, 39 Arce Gargollo Javier. Op. Cit. Pág. 34-35 39 título de crédito, marca), o del fin de lucro o especulación que anima la operación". 40 5.- EL CONTRATO DE COMPRAVENTA CIVIL En el punto anterior, ha quedado establecido que el contrato, es el acuerdo de dos o más personas que tiene por objeto producir o transferir obligaciones y derechos. Dentro del campo del Derecho Civil se ha considerado por numerosos autores que sólo deben llamarse contratos a los de contenido patrimonial, por considerar que el objeto del contrato es la creación o transmisión de obligaciones, las cuales para muchos de ellos son siempre de carácter patrimonial, pues como lo establece el propio Código Civil el objeto de los contratos son cosas y hechos, siendo las primeras susceptibles de apropiación individual y valorables en dinero y por consecuencia pueden estar en el comercio y por lo que respecta a los hechos aunque por su naturaleza no tienen posibilidad de incrementar el patrimonio del acreedor o el deudor por sí mismos, indirectamente, sí son susceptibles de valorizarse en dinero. Otra corriente de autores estima contractual cualquier acuerdo de voluntades que genere obligaciones, independientemente de que no sean valuables en dinero o no aumenten o disminuyan el patrimonio o sean susceptibles de responsabilidad pecuniaria. 41 El Código Civil Federal vigente no adopta una posición clara al respecto, ya que por una parte establece como objeto de los contratos las cosas y los hechos' o servicios susceptibles de valoración económica y por otra parte, se refiere a las obligaciones familiares sin ", Ibídem. Pág. 35-36. " Martínez Morales, Rafael I. Derecho Civil. Op. Cit. Pág. 26. 40 contenido patrimonial, como las que nacen de! matrimonio, relativas al deber de ayuda mutua, débito carnal, fidelidad o cohabitación.42 "El contrato crea derechos reales o personales, o bien los transmite. Existen contratos que originan exclusivamente derechos personales, otros que crean derechos reales y personales y puede haber contratos que exclusivamente tengan por objeto dar nacimiento a derechos reales. En todos los contratos traslativos de dominio, se da nacimiento a derechos personales y reales".43 El contrato de compraventa, es el principal de los contratos traslativos de dominio y por definición transfiere la propiedad del vendedor al comprador y al transferir la propiedad da nacimiento a un derecho real, es decir el derecho de dominio a favor del adquirente; sin embargo también la compraventa engendra derechos personales, ya que los contratantes adquieren obligaciones de dar, de hacer y de no hacer, así el vendedor asume las obligaciones de entregar la cosa, la de garantizar una posesión pacífica y útil de la misma; la de responder de las calidades de la cosa, de los vicios o defectos ocultos y de la evicción y por parte del comprador la principal obligación que adquiere en la celebración de este contrato es la de pagar el precio en el tiempo, lugar y forma convenidos. En conclusión, se puede decir que un contrato es de naturaleza civil, atendiendo a que las partes que en él intervienen, son particulares y dicho contrato se rige por las normas del Derecho Común, a diferencia de los contratos de compraventa de naturaleza mercantil donde las partes o por lo menos una de ellas suelen tener el carácter de comerciantes y el pacto se rige por las normas del Código de Comercio o de una ley de carácter mercantil. 42 Ibídem. Pág. 26 43 Rojina Villegas, Rafael. Derecho Civil Mexicano. Contratos. 8". Edición. México 200 l. Editorial Porrúa. Pág. 8 41 Existen asimismo, contratos de naturaleza mixta donde existen actos civiles para una parte y comerciales para la otra (actos mixtos), que se convierten en mercantiles ya que interviene una empresa como proveedor. 6.- LA LEY FEDERAL DE PROTECCiÓN AL CONSUMIDOR 6.1. ANTECEDENTES. "El 26 de septiembre de 1975, se sometía a consideración del H. Congreso de la Unión, una iniciativa de ley que tenía por objeto proponer la creación de un nuevo ordenamiento jurídico denominado Ley Federal de Protección al Consumidor, cuya finalidad consistía en proteger al consumidor ante las prácticas que le imponían las relaciones comerciales, que implicaban tanto la renuncia de derechos como la aceptación de condiciones inequitativas. Esta ley una vez aprobada por el Poder Legislativo, con ligeras modificaciones fue publicada en
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