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“LAS REGLAS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LA ESFERA DEL DERECHO COMÚN” TT EE SS II SS Que para obtener el título de: L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A : TANYA MARLENNE MAGALLANES LOPEZ MÉXICO, DISTRITO FEDERAL 2008 Neevia docConverter 5.1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. TzÜtwxv|Å|xÇàÉáM T Å|á ÑtwÜxá? Por ser sostén en mi vida, por su aliento constante, por su amor ilimitado. Espero llegar a ser un digno reflejo de ustedes. Los amo. Gracias por su increíble apoyo. T Å| {xÜÅtÇtA Por acompañarme siempre y haberme enseñado el valor de la perseverancia. Te quiero muchísimo. T Å| ytÅ|Ä|tA En especial a las Familias: López Vega, Urbina López y Hernández López. Puesto que he recibido de ustedes cariño, amor y el apoyo incondicional que tanto alienta día a día mis sueños. T Å|á tÅ|zÉáM CARMEN RAMÍREZ, ERIC CASTILLO, HÉCTOR PÉREZ, MONICK LUNA, ADRIANA MENDEZ, CAROLINA ARZOLA, PERLA IBARRA, FRANCISCO ARBIZU, CYNTHIA HERNÁNDEZ, JOAQUIN NARRO, HATSICAN DÍAZ, NATALIA CALERO, OCTAVIO ECHÁVARRI, JOSÉ LUIS RUIZ, CARLOS E ISAAC MERCADO, DANTE SOLIS Y ERIK ESTRADA. Por su increíble y auténtica amistad brindada durante los años más difíciles de mi vida, por su soporte, por su entrega y simplemente por existir. Los adoro. Neevia docConverter 5.1 T Ät hÇ|äxÜá|wtw atv|ÉÇtÄ Tâà™ÇÉÅt wx `°å|vÉ? XÇ xáÑxv|tÄ t Ät [A YtvâÄàtw wx WxÜxv{É? Por ser mi alma mater y mi segunda casa, forjándome como profesionista y cobijándome orgullosamente como universitaria. T àÉwÉá ç vtwt âÇÉ wx Å|á ÅtxáàÜÉá? XÇ xáÑxv|tÄ t Å| táxáÉÜ? l t Ät wÉvàÉÜt `tÜ•t XÄxÇt `tÇá|ÄÄt ç `x}•t? Quienes se han preocupado por hacer de mi una profesionista exitosa otorgando en cada clase, conferencia, y asesoría los mejores conocimientos de mundo y de derecho. T W|Éá Por permitirme admirar mis propios logros. Neevia docConverter 5.1 Wxw|vtàÉÜ|tá T báätÄwÉ? Por haber aparecido en mi vida en el momento cumbre de mi existencia. T WtÇ|xÄ? En agradecimiento infinito por su apoyo y su dedicación para la culminación de este trabajo. Neevia docConverter 5.1 “El Arbitraje no es un propósito en sí mismo, sino un camino que tiene al final una meta”. FRANCISCO GONZÁLEZ DE COSSÍO Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” ÍNDICE CAPÍTULO 1: LINEAMIENTOS GENERALES. 1.1 CONCEPTOS DOCTRINALES DE ARBITRAJE 4 9 1.2 NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE. 1.2.1 TEORÍA CONTRACTUALISTA. 1.2.2 TESIS JURISDICCIONALISTA. 1.2.3 TEORIA HIBRIDA O HIBRIDA. 1.2.4 TEORÍA AUTÓNOMA. 11 14 15 18 19 1.3 TIPOS DE ARBITRAJE. 1.3.1 ARBITRAJE COMERCIAL. 1.3.2 ARBITRAJE INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÙBLICO 1.3.3 ARBITRAJE INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 20 21 21 22 1.4 EL ARBITRAJE COMO OPCIÓN PARA RESOLVER CONTROVERSIAS. 23 1.5 DISTINCIÒN DEL ARBITRAJE CON OTRAS FIGURAS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. 1.5.1 CONCILIACIÓN. 1.5.2 MEDIACIÓN. 24 26 26 1.6 MARCO JURÍDICO DEL ARBITRAJE. 1.6.1 MARCO JURÌDICO INTERNACIONAL. 1.6.2 MARCO JURÌDICO NACIONAL. 28 28 29 Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” CAPÍTULO 2: LA INFLUENCIA DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL. 2. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL INTERNACIONAL. 2.1 EL ACUERDO ARBITRAL. 2.1.1 ELEMENTOS DE EXITENCIA Y DE VALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL. 2.1.2 PRINCIPIOS RECTORES DEL ACUERDO O COMPROMISO ARBITRAL. 31 31 31 37 43 2.2. CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL. 2.2.1 ASISTENCIA JUDICIAL EN LA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL. 2.2.2 DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS. 46 47 50 2.3 LA DEMANDA ARBITRAL. 52 2.4 LA CONTESTACION. 53 2.5 PASOS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL. 2.5.1 AUDIENCIAS 2.5.2 REBELDÍA 2.5.3 LAS PRUEBAS: PRESENTACIÓN Y DESAHOGO. 2.5.4 EL LAUDO ARBITRAL. 2.5.4.1 TIPOS DE LAUDOS EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL. 55 58 60 60 64 66 Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” CAPÍTULO 3: EL ARBITRAJE EN MÉXICO. 3. PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE EN MÉXICO. 69 69 3.1 COMISIÓN NACIONAL DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS. 70 3.2 COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES. 78 3.3 COMISIÓN NACIONAL DE ARBITRAJE MÉDICO. 79 3.4 PROCURADURÍA FEDERAL DEL CONSUMIDOR. 81 3.5 INSTITUTO NACIONAL DEL DERECHO DE AUTOR. 84 3.6 CENTRO DE ARBITRAJE DE MÉXICO. 88 CAPÍTULO 4: CONSIDERACIONES FINALES DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL APLICADO EN MÉXICO. 4.1 ARBITRABILIDAD OBJETIVA EN MÉXICO 4.1.1 AREAS EXPRESAMENTE EXCLUÍDAS. 4.1.2 MATERIAS EN DONDE EL ARBITRAJE RESULTA DISPERSO. 4.1.2.1 MATERIA DE PROPIEDAD INTELECTUAL. 4.1.2.2 MATERIA DE TELECOMUNICACIONES. 4.1.2.3 MATERIA DE OBRA PÚBLICA. 93 93 94 96 96 97 98 4.2 EFECTOS Y CONTENIDO OBLIGACIONAL DEL ACUERDO ARBITRAL. 4.2.1 LITISPENDENICIA. 99 101 Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 4.3. RECONOCIMIENTO Y EJECUCION DEL LAUDO ARBITRAL. 4.3.1 REMISION AL ARBITRAJE. 4.3.2 PROCEDIMIENTO EXEQUATUR 4.3.3 HOMOLOGACIÓN Y EJECUCIÓN DEL LAUDO. 102 103 107 115 4.4 MEDIDAS ESTATALES QUE OBSTACULIZAN PROCEDIMIENTOS ARBITRALES. 119 CONCLUSIONES. 122 BIBLIOGRAFIA. 129 ANEXO 1. CLÀUSULA TIPO O MODELO. I ANEXO 2. COMPARATIVO DE ADMINISTRADORAS INTERNACIONALES EN MATERIA DE ARBITRAJE. IV ANEXO 3. LEYES QUE PROTEGEN A LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS DESDE ANTES DE LA CREACIÒN DE LA COMISIÒN NACIONAL DE PROTECCIÒN Y DEFENSA DE LOS USUARIOS DE SERVICIOS FINANCIEROS, QUE SIGUEN VIGENTES. XXIV Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 1 IINNTTRROODDUUCCCCIIÓÓNN El presente trabajo de investigación se enfoca al estudio de una figura jurídica que se encuentra dentro de los medios de solución de controversias alternativos reconocidos, legislados y aplicados en México, cuyo origen puede presumirse de la legislación internacional pero que, sin embargo, dicha figura ha podido fungir como una auténtica opción para acudir a la justicia, pese a que la jurisdicción ha ejercido monopolio en la administración de la justicia. La labor en el desarrollo de esta tesis es proponer reducir aún más el papel del Estado como única autoridad que dicte las soluciones necesarias para dirimir una controversia en la vida de los particulares; además de aplicar verdaderamente las reglas del Arbitraje Internacional en el ámbito Nacional, ello por los resultados eficaces que ha producido el arbitraje en la esfera Internacional. El fin de la aplicación de este tipo de figuras en el marco legal de cualquier Estado es el de agilizar la justicia, para que ésta no dependa de un sistema complejo, en donde cuyaduración puede extenderse de manera exhorbitante según el juicio de que se trate, además de estar ceñido a muchas otras “etapas procesales”, y ello podría eliminarse si se acude a los medios alternativos de solución de controversias como primera instancia, pues estos fijan como punto de partida el acuerdo entre las partes, y así dirimir los conflictos suscitados de manera pronta y sin necesidad de acudir a los tribunales. Sin embargo la cultura de la justicia en nuestro País, siempre se ha visto relacionada con la ayuda de un tercero llamado “Juez” en quien recae la Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 2 decisión definitiva en el conflicto y quien con el hecho de emitir una sentencia, pretende terminar con la controversia. La línea que se propone en este trabajo de ninguna manera planea la aplicación de un nuevo sistema de impartición de justicia en México, ni con ello un cambio en su sistema jurídico, lo que se pretende es la aplicación de un mecanismo de solución de controversias efectivo, y que además se encuentra plenamente reconocido por la legislación mexicana por lo que se les debe aplicar el reconocimiento que se merece, tanto a su estructura, a su procedimiento y al resultado de la aplicación de estos métodos. El planteamiento de este trabajo es muy sencillo, cabe destacar que la única esfera donde particularmente el arbitraje, ha surtido un efecto positivo y sobre todo alentador es en la internacional, debido a la solución que ofrece frente a la problemática que surge de involucran Estados como partes, y de definir el Derecho aplicable en un conflicto específico, dificultades propias, en su mayoría, del Comercio Internacional. La estrategia de los Estados cuando se proponen afianzar negocios en el extranjero es en primer lugar formalizar un contrato, en el que se estipule una cláusula que hable de la forma en el que solucionarán cualquier contratiempo que pueda llegar a afectar su relación comercial, y es aquí donde tiene cabida la figura del Arbitraje, y dicho sistema puede bien aplicarse en otros ámbitos en donde los derechos y obligaciones entre dos o más partes se haga evidente. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 3 Las razones por las que es factible la aplicación de las reglas que sigue el Derecho Internacional con respecto al arbitraje en el actual sistema legal, es que México actualmente se encuentra rezagado en Instituciones jurídicas nuevas, no posee con ningún tipo de legislación especializada que contenga lineamientos precisos de esta figura jurídica. Si atendemos al hecho de que la Inversión Extranjera en México se ha visto mermada por la falta de un sistema jurídico confiable que permita asegurar a las empresas internacionales que, ante un conflicto, el proceso para solucionarlo será expedito y respetado, es importante comprender que la implementación de un método de solución de controversias atraería de nuevo los ojos de otras Naciones y lograría que el Estado mexicano avanzara en las negociaciones internacionales, pues se brindaría un panorama confiable, seguro y convincente para la Inversión. El planteamiento del problema ha sido expuesto en esta introducción, con un objetivos sencillos: Demostrar que en el sistema jurídico mexicano existen otras formas de solucionar conflictos, que pueden ser auténticas opciones para solucionar controversias y que además, el Estado mismo reconoce, en su ordenamiento tanto su aplicación, como la ejecución de sus laudos, y lograr el cumplimiento de los plazos constitucionales: Una Justicia rápida, pronta y expedita Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 4 CCAAPPÍÍTTUULLOO 11.. LLIINNEEAAMMIIEENNTTOOSS GGEENNEERRAALLEESS.. La impartición de justicia en nuestro País está en crisis, no nos cuesta trabajo descubrir que los procesos legales contradicen la esencia del derecho, que las normas han dilatado su sentido social, que la consecución de la justicia ha dejado de ser expedita y que su ejecución responde en muchas ocasiones a intereses superfluos ajenos a las partes realmente interesadas. Por lo anterior, es necesario que la maquinaria jurídica deba optar por otro rumbo y con ello, implementar la utilización de los medios alternativos de solución de controversias, mismos que actualmente se encuentran dentro de varios ordenamientos legales mexicanos, pero que poco se utilizan. La objetividad del derecho, su racionalidad y su sistematización nos obliga a retomar aquellas figuras que han perdido espacio en el mundo jurídico, y que se pretende, dejen de ser paradigmas para que se conviertan en realidad. No en vano, el artículo primero de la carta de la Organización de las Naciones Unidas establece, como uno de sus propósitos fundamentales, el resolver, por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz”. 1 1ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS http://www.un.org/spanish/aboutun/charter.htm#Cap1 Fecha de consulta: Julio 2007. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 5 Dentro de las figuras de los medios de solución de controversias, el arbitraje es la estructura jurídica que más ha llamado la atención debido a su eficacia y rapidez ante conflictos entre particulares en el ámbito internacional. El Arbitraje es una institución que se remonta a la antigüedad, e incluso se tiene conocimiento de ella desde antes de surgir el proceso jurisdiccional, tal como lo señala Humberto Briseño Sierra en su estudio Histórico Jurídico del Arbitraje: “En México, como Nación independiente, el arbitraje nace en 1824”2; y es a partir de entonces cuando entendemos que “…su regulación era establecida por las partidas y ordenanzas reales”3, tal y como nos explica Antonio Merchán Álvarez. En México la materia del arbitraje se actualizó con el surgimiento de los tratados internacionales, pero no fue sino hasta 1993 cuando el entonces Presidente de la República Mexicana: Carlos Salinas de Gortari, presentó al Congreso de la Unión una iniciativa para reformar y adicionar artículos del Código de Comercio y del Código Federal de Procedimientos Civiles, quien en su exposición de motivos señaló: “…Con frecuencia se recurre al arbitraje comercial para la solución de controversias entre empresarios mercantiles; de modo principal para las que resultan se sus relaciones contractuales, sin excluir las que derivan de relaciones extra contractuales. La inserción de cláusulas de sometimiento al 2 BRISEÑO SIERRA, Humberto, “Sobre Arbitraje Estudios, Estudios Histórico – Jurídico” S.N.E., Editorial Cárdenas, México, 1995, pág. 681. 3 MERCHAN ÁLVAREZ, Antonio, “El Arbitraje, Estudios Histórico Jurídico”, S.N.E., Editorial Universidad de Sevilla, España, 1981, pág.38 Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 6 arbitraje en los contratos comerciales y la recurrencia a los juicios arbitrales, se ha multiplicado en las últimas décadas. El arbitraje comercial internacional ha probado su utilidad para la solución de los problemas que no reciben satisfacción adecuada a través de las soluciones tradicionales del Derecho Internacional Privado. En efecto, el método tradicional consiste en escoger a cuáles sistemas domésticos debe recurrirse para determinar tanto el derecho aplicable al fondo de la controversia, como el foro en dondese debe ventilar la misma. Hoy en día, dicho sistema, en general, resulta inadecuado para el tráfico internacional. El arbitraje ayuda a resolver estos problemas. En efecto, por acuerdo de voluntades, las partes, o en su caso, los árbitros, determinarían el derecho aplicable a la relación concreta de que se trate”.4 Esta iniciativa no sólo trajo como consecuencia que se incluyera en el Código de Comercio, un capítulo que consistió prácticamente en la adopción de la ley modelo de Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil de 1985; también dejar en claro que las reglas de Organismos Internacionales pueden orientar en la creación de instituciones jurídicas en México al grado de influir en la incursión del 4 Diario Oficial de la Federación del día 22 del mes de Julio del año 1993. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 7 Arbitraje que ya opera en México desde hace más de diez años; sin embargo no ha tenido el resultado que se esperaba. Así, en el Título Cuarto del Código de Comercio mexicano vigente, compuesto por los artículos 1415 al 1463, se regula íntegramente la figura del arbitraje comercial. Dichas disposiciones son aplicables al arbitraje comercial, nacional e internacional; como ya se ha señalado, además de lo dispuesto en los tratados de los que México sea parte signante. Debemos señalar que el Código de Comercio mexicano, data del año de 1890 y a la fecha sigue vigente con las reformas correspondientes. En el artículo 1051 establece, que el procedimiento mercantil preferente es convencional, es decir, el que acuerden las partes5. Ello significa que desde entonces México tomaba en consideración los métodos alternativos de solución de controversias, aún cuando no estuvieran regulados. Además de la legislación antes citada, existen diversos criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que garantizan la constitucionalidad del arbitraje, así como la ejecución de los laudos nacionales y extranjeros. Las razones por las que el arbitraje no es usado en México son varias, la principal se refiere a la falta de información y difusión de ésta, es decir, se desconocen tanto las Convenciones Internacionales, como la relativamente 5 Cfr. En su texto actual sólo han adicionado las palabras convencional ante tribunales o ante el procedimiento arbitral. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 8 nueva normatividad adjetiva mercantil o de alguna otra naturaleza; y por ende se ignoran sus ventajas. La mayor parte de los abogados no están familiarizados con la materia arbitral, y algunos jueces la soslayan. En México el abogado es quien resulta tener un papel primordial en la difusión y empleo del arbitraje, sin embargo no está habituado a su uso y utilidad. Este desconocimiento se debe quizá a que por mucho tiempo ha sido formado y educado para enfrentarse en un juicio y emplear en este todos los recursos necesarios con la finalidad de ganar el litigio, sin importar el desgaste ocasionado entre las partes, los plazos y el dinero invertido pero no a lograr un acuerdo entre las partes afectadas o a la aplicación de un método de solución de controversias. No se pretende desacreditar el valor del trabajo que realizan tribunales en el ámbito de la aplicación de justicia, simplemente se desea hacer palpable el hecho de que el trabajo ha superado la capacidad humana y material de la función judicial, se pretende hacer conciencia de que el arbitraje resulta ser el mejor aliado de la justicia. Es por lo anterior que el compromiso con el presente trabajo, es difundir las bondades de los métodos alternativos de solución de controversias, con el objeto de que se tome una conciencia de los beneficios del arbitraje y que los jueces acepten la misión de los árbitros para que sean considerados como verdaderos auxiliares de la administración de la Justicia. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 9 El arbitraje es uno de los “Medios Alternativos de Solución de Controversias”6, los cuales han constituido, en el ramo internacional, una vía cuya utilidad ha terminado de ser asimilada por la comunidad jurídica y mercantil mexicana. 1.1 CONCEPTOS DOCTRINALES DE ARBITRAJE. José Luis Siqueiros, establece el siguiente concepto de arbitraje es: “Un método o técnica mediante la cual se tratan de resolver extrajudicialmente las diferencias que pueden ocurrir o que han surgido entre dos o más partes, mediante la actuación de una o varias personas: árbitro o árbitros, los cuales derivan sus facultades del acuerdo consensual de las partes involucradas en la controversia”7. En palabras de Briseño Sierra el Arbitraje es: “Un proceso jurídico tramitado, desarrollado y resuelto por particulares, es una relación jurídica triangular, en cuyo vértice superior se encuentra el árbitro, que es el sujeto ajeno a los intereses en disputa, y llamando por las mismas partes para componer las diferencias que les separan”8. 6 Cfr. Figura que ha sido adoptada en el Derecho Anglosajón como: “Alternative Dispute Resolution” y cuyo significado literal al idioma español correspondería a “Alternativa de Resolución de Disputas”. Sobre este tema se recomienda la lectura del trabajo de ESTAVILLO CASTRO Fernando, “Medios alternativos de solución de controversias”, Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, número 26, 1996; así como de FLORES GARCÍA, Fernando, “Arbitraje, conciliación, amigable composición”, Revista de la Facultad de Derecho de México, México, Tomo XLV, números 201 - 202, mayo-agosto de 1995, y CRUZ BARNEY, Óscar, “Notas sobre los medios alternativos de solución de controversias”, Ars Iuris, México, número 24, 2000. 7SIQUEIROS, José Luis, “El arbitraje, marco normativo, tipos de arbitraje, compromiso arbitral y cláusula compromisoria”, S.N.E., México D.F., 1999. núm. 29,200, pág.3 8BRISEÑO SIERRA, Humberto, “El arbitraje comercial. Doctrina y Legislación”, Segunda Edición, Editorial Limusa, México D.F., 1999, pág.2. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 10 Raúl Medina Mora, hace referencia al arbitraje comercial, y establece que: “…el desarrollo procesal de un convenio privado que, con el apoyo del orden jurídico positivo, encomienda la resolución de controversias mercantiles, entre las partes que lo han celebrado, a un árbitro o a un tribunal arbitral independientes, les señala los términos básicos de su misión, indica el derecho aplicable al fondo de la controversia y las reglas del procedimiento arbitral, conviene en el lugar y la lengua del arbitraje”.9 El arbitraje, según Alcalá Zamora y Castillo, “…es un auténtico proceso jurisdiccional, con la peculiaridad de que intervienen jueces nombrados por las partes, al amparo de una autorización estatal, sin la cual no podrían hacer su papel de mediadores”.10 Por su parte Martín Virgilio Bravo Peralta, se basa en las ventajas del arbitraje al establecer que “…el arbitraje en una jurisdicción ad hoc creada especialmente para resolver el conflicto, mientras que en el ámbito judicial, el órgano es preexistente al conflicto, y puede decidir conflictos en general”;11 este concepto nos abre las posibilidades de usar al arbitraje para cualquier tipo de conflicto, siempre que así lo manifiesten las voluntades de las partes. Tal y como nos lo hace ver Raúl Medina Mora al afirmar que “…el 9MEDINA MORA, Raúl, “Cláusulay acuerdo arbitrales”, en PEREZNIETO CASTRO, Leonel “Arbitraje Comercial Internacional” (compilación), México, Distribuciones Fontamara, Primera Edición, 2000 Pág. 15. 10ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto, “Proceso, Auto Composición y Defensa”, Tercera edición, UNAM, México, D.F., 1991, pág. 71 11BRAVO Peralta, Martín Virgilio “El Arbitraje Económico en México”, Editorial Porrúa y Universidad Anáhuac, Primera Edición, México, Distrito Federal, 2002. Pág. 102. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 11 acuerdo de voluntades de las partes es el elemento sustancial y dinámico del arbitraje”.12 Si nos basamos en estos conceptos, podremos establecer un concepto propio: El arbitraje es una institución jurídica que se encuentra contenida en los medios alternativos de aplicación de la justicia, cuyo objetivo es dirimir conflictos presentados ante un Tribunal Arbitral y que emana de una cláusula compromisoria arbitral contenida previamente en una relación contractual que le da capacidad a dicho Tribunal para que mediante un procedimiento ágil se llegue a una solución para disipar la controversia suscitada. 1.2 NATURALEZA JURÍDICA DEL ARBITRAJE. Para comprender la naturaleza jurídica del arbitraje, nos explican Rodolfo Cruz Miramontes y Oscar Cruz Barney, “…el punto de partida será la afirmación de que existe una diferencia de fondo entre la resolución de un conflicto y la impartición de o determinación de la justicia”13. La función jurisdiccional, que desempeña por definición el Estado a través del Poder Judicial, es la solución de esa diferencia, pues si establecemos a quien le corresponde aplicar el derecho nos encontraremos que por orden Constitucional, esta función le corresponde sólo al Estado, a través del 12 En PEREZ NIETO, Leonel, Op. Cit. Pág. 15 13 CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo y CRUZ BARNEY Oscar, “El Arbitraje”, S.N.E., Editorial Porrúa, México, 2004. Pág. 30. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 12 Poder Judicial. Por ello se establecen los tribunales con un juzgador encargado de cumplir con esta función, y ello dependerá de cada Estado, establecer las reglas para ello, y que por lo regular se establece una relación triangular, en cuya base están ubicados los extremos de la contienda, y sobre ellos, en el vértice, pertenece a quien “dirá la justicia”. FIGURA A. RELACIÓN TRIANGULAR DEL PROCESO JURISDICCIONAL. Parte A Parte B Juzgador: Quien dice el Derecho Sin embargo, en este esquema no depende de las partes que se realice la tarea de dirimir el conflicto, sino de un sistema judicial establecido por el poder público, situación que no sucede en el arbitraje, donde las partes, por decisión propia, acuerdan utilizar el mecanismo alternativo de solución de controversias en cuestión y lo somete al conocimiento del árbitro, quien conocerá solamente de los temas que le sean planteados, y en los cuales él sea experto. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 13 FIGURA B. RELACIÓN TRIANGULAR DEL ARBITRAJE. a configuración de un esquema triangular similar al anteriormente descrito e ese sistema triangular debemos señalar las fuentes primarias o básicas as Fuentes básicas del Derecho Arbitral para Jorge Alberto Silva Silva14, Árbitro Parte A Parte B L se dará únicamente si las partes en el conflicto así lo deciden. Se privilegia el principio pacta sunt servanda. D del Derecho arbitral, puesto que ello nos permitirá apreciar cuáles son los orígenes de esta figura. L son: El Derecho convencional internacional. El Derecho interno legislado. El Derecho derivado de la autonomía de la voluntad. (lex mercatorum). La Ley Modelo de la Comisión para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional. 14 Crf. SILVA SILVA, Jorge Alberto, “ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL”, segunda edición, Editorial Oxford, México, 2001, Pág. 59. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 14 Conforme a lo anterior, es importante destacar que la naturaleza jurídica de la figura del arbitraje trae consigo una disputa doctrinal o meramente académica, puesto que la definición de su naturaleza la concreta como: “…un impacto en la regulación y práctica del arbitraje, necesario para definir, la actitud que el derecho y tribunales nacionales tomen en relación los procedimientos que se tenga la naturaleza jurídica del arbitraje.”15 Para encontrar la respuesta más apropiada, se invocarán varias teorías, mismas que se citan a continuación: 1.2.1 TEORÍA CONTRACTUALISTA. Esta tesis se apoya en el hecho de que en el arbitraje, al igual que en los contratos, la voluntad de las partes es la fuente de los derechos y obligaciones que deriven del mismo, y que su ámbito de aplicación, las reglas prodecedimentales y otros pormenores, dependerán del acuerdo de voluntades aún cuando ya existan plasmados en ordenamientos legales arbitrales previos, pues su adopción estribará en que los interesados así lo decidan, para que se obliguen por el laudo que se dicte. Esta teoría tiende a equiparar el arbitraje a un contrato privado, como una manifestación más de la autonomía de la voluntad de las partes en sus relaciones jurídicas. “La intervención de un tercero se justifica por la llamada 15 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Arbitraje”, Primera edición, Editorial Porrúa, Guadalajara, Jalisco, México, 2004. Pág. 13 Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 15 de las partes y por su voluntad de someterse a la decisión que esta persona pronuncie. Esta posibilidad es una facultad más de la autonomía privada”.16 La esencia del arbitraje y su meta es, al igual que el propósito de la tarea del juzgador, en resolver un conflicto que sólo puede lograrse con la realización de uno de los valores fundamentales del derecho, como lo es la justicia, y con ello permitir la presencia de otros como son la certeza, la seguridad y el orden jurídico; empero por apegarse estrictamente a estos principios el juez al impartir justicia sufre complicaciones, retrasos y no logramos entender que la búsqueda del bien público es la tarea específica del Estado. En general, el arbitraje se funda en el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, dentro de los límites fijados por la autoridad y el derecho. Se concibe al arbitraje como una obligación que está regida por el derecho de los contratos, en donde los árbitros no tienen más poderes que los otorgados por el propio contrato, su decisión es autónoma y es el acuerdo de voluntades en el que gira su ejecución. 1.2.2 TESIS JURISDICCIONALISTA. “Según esta postura, se entiende al arbitraje como una institución análoga a la administración de justicia, siendo así el convenio entre particulares para someter sus litigios a la jurisdicción de determinado Estado o tribunal. En esta tesis se asocia al árbitro con el juez. Se parte de la idea de que al ser la 16 BRAVO Peralta, Martín Virgilio, Op. Cit. Pág. 60. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 16 administración de la justicia un servicio público, la jurisdicción de los árbitros no puede admitirse más que en el supuesto de que esté integrada a la organización de este servicio.”17 La teoría jurisdiccional sostiene que el arbitraje tiene, en su esencia, naturaleza judicial, pues algunas de sus figurasse homologan a las funciones jurisdiccionales, como es el caso del árbitro, quien dirime un conflicto como lo hace el juez. En origen, esta teoría sostiene que es tarea del Estado controlar y regular los arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdicción, ya que la interpretación y aplicación del derecho es una función soberana normalmente ejercida mediante los tribunales nacionales y por consiguiente, si es que puede tener lugar la solución de una controversia por un medio distinto a dicha facultad, el Estado lo avala, lo vigila y hasta lo protege. “Esta autorización, es un acto de justicia delegada o paralela que encuentra su sanción en la ejecutabilidad del laudo en forma similar a una sentencia proveniente de un juez estatal”.18 “Los postulados de estas teorías defienden a la jurisdiccionalidad del arbitraje con diversos argumentos”19. En general, se comparan los efectos del laudo arbitral y de la sentencia jurisdiccional, se llega, en suma, a demostrar la existencia de juicio y cosa juzgada en el arbitraje. “En la base 17 CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo y CRUZ BARNEY, Óscar, Op. Cit. Pág. 31 y 32. 18 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, Op. Cit., Pág. 14. 19 Cfr. “El arbitraje es un auténtico proceso jurisdiccional, con la peculiaridad de que intervienen jueces nombrados por las partes al amparo, de una autorización estatal, sin la cual no podría hacer su papel de mediadores.” ALCALÁ ZAMORA y Castillo, Niceto, Op. Cit., Pág. 74 Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 17 de la discusión está la fuente del poder arbitral. Se trata de decidir si es el poder público o el contrato-voluntad de las partes, es el que determina las características y resultados del arbitraje”.20 Caballol Angelats sostiene que la naturaleza jurisdiccional del arbitraje es plenamente compatible con su fundamento contractual al mencionar que “…el contrato explica la posibilidad de acudir al arbitraje en el caso concreto, la jurisdiccionalidad explica que tras la aceptación, los árbitros no vean condicionado, ni el desarrollo de su actuación, ni el alcance vinculante de su decisión a la posterior anuencia de las partes”21, por lo que podemos sostener que la naturaleza jurisdiccional del arbitraje es una premisa necesaria para explicar el alcance de lo que Caballol denomina su “efecto negativo” sobre la jurisdicción estatal, y se hace referencia a la variación que experimenta la competencia de los tribunales sobre un determinado litigio como consecuencia de la suscripción de un convenio arbitral. Es sintomático que, mientras respecto al proceso jurisdiccional se han elaborado multitud de tesis que sostienen, desde su naturaleza contractual, cuasi contractual, de modificación jurídica, hasta las que aluden a la relación, la situación, el servicio público, la reproducción jurídica de una interferencia real, la entidad jurídica compleja y las institucionalistas, para no citar algunas más que no pasan de ser calificaciones; en lo tocante al arbitraje solo cabe hablar de tendencias publicistas y privatistas. 20 ZAMORA SÁNCHEZ, Juan Pedro, “Nuevas Tendencias del arbitraje comercial internacional; la posición de México”, S.N.E., Tesis doctoral, UNAM, Facultad de Derecho, México D.F., 1984, Pág. 24 21 CARBALLOL Angelats, Lluis, “El tratamiento procesal de la excepción del arbitraje”, S.N.E., J. M. Bosch Editor, Barcelona España, 1997, pág. 20,21 y 37. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 18 1.2.3 TEORIA HIBRIDA O MIXTA. La razón de esta teoría es recopilar los aspectos más importantes de las dos anteriores y así formular ésta con los aspectos medulares de la teoría contractual, como lo son el carácter contractual del laudo arbitral y el papel de los árbitros como representantes de las partes. Esta teoría se funda en el hecho de reconocer que cada arbitraje tiene origen en un contrato privado, y que los árbitros designados y las reglas para regir el arbitraje, dependen en forma primaria del acuerdo de las partes. Por consiguiente sostiene que existen elementos contractuales y jurisdiccionales en el arbitraje que están íntimamente relacionados en forma indisoluble. Los árbitros, como veremos, son tomadores de decisiones que realizan una función muy similar a la jurisdiccional pero que carecen de ese poder impulsado por el Estado, dado que no existe acto alguno de delegación de poderes y sólo se limitan a resolver, con base en el derecho, un conflicto. La función de árbitro es equivalente a la de un juez, pero mientras que un juez está investido del poder público estatal, la decisión del árbitro no tiene dicho poder público. La posibilidad de que el laudo, que finalmente emite un árbitro para solucionar la controversia; sea ejecutable mediante poder público deviene al momento de su ejecución, mas ello no modifica la naturaleza de esta institución, sólo la enriquece convirtiéndola en una institución híbrida. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 19 Un efecto importante en esta teoría es que tiene una gran influencia en el arbitraje, pues trata de darle un lugar dentro del mundo del Derecho, como una institución jurídica. 1.2.4 TEORÍA AUTÓNOMA. Esta teoría es la de más reciente creación, afirma que el arbitraje se desenvuelve en un régimen emancipado, y por lo tanto, autónomo. Sostiene que el carácter del arbitraje puede ser determinado tanto jurídica como prácticamente con su uso y finalidades, razón por la cual el arbitraje no puede ser clasificado como meramente contractual o sólo jurisdiccional, y tampoco como una institución mixta. La teoría autónoma considera al arbitraje por lo que hace, es decir per se, pues reconoce los elementos jurisdiccionales y contractuales de este medio de solución de controversias, pero cambia el punto de atención de los mismos. Esta teoría se ubica en el medio legal y empresarial donde las partes acuerdan participar en el procedimiento arbitral. Según esta teoría, la finalidad del arbitraje es satisfacer las necesidades y sobre todo las expectativas de los usuarios en un marco nacional e internacional. Lo anterior se manifiesta en varios foros alrededor del mundo, como lo son la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional, mediante su Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 20 Reglamento de arbitraje y la Ley Modelo, convenciones internacionales y la tendencia mundial a uniformar las prácticas arbitrales. “Más importante que ubicar a los tratadistas o a sus teorías, es recordar los argumentos ilustrativos en esta polémica sobre la índole jurídica del arbitraje, que no guardan correspondencia con la simetría derivada de cualquier clasificación sino que muchas veces muestran los criterios discrepantes de dos o más adeptos de una teoría. Podría considerarse que la discusión ha tomado diversas directrices, mismas que han quedado plasmadas en los ordenamientos de cada Estado, sin embargo, consideramos que este debate se ha convertido en un círculo vicioso que parece no tener fin, por lo que se ha perdido el verdadero sentido de tal figura jurídica, pues si bien existen “lagunas jurídicas” en la legislación, ante una duda doctrinal no basta con basarse en alguna de las teorías descritas con anterioridad, sólo se necesita no perder de vista uno de los principios del arbitraje”22 tal como lo señala Francisco González de Cossío 1.3 TIPOS DE ARBITRAJE. Se pueden distinguir diversos tipos de arbitraje a saber, todos ellos de la misma naturaleza, perocon matices diferentes. 22 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, Op. Cit., Pág. 22 Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 21 1.3.1 ARBITRAJE COMERCIAL. Como hemos desarrollado, el procedimiento arbitral se aplica, debido a la particularidad del comercio, para ser optado por las asociaciones comerciales, para resolver las controversias que surgen entre sus afiliados, se finca con las mismas reglas que el arbitraje civil, contenido en tratados internacionales, y así mismo, con las reglas que determinen las diversas Cámaras Internacionales de Comercio o los Organismos especializados en este. La regulación jurídica del arbitraje comercial internacional vigente en México se puede encontrar en diversos instrumentos jurídicos, tanto nacionales como internacionales. Las tres fuentes básicas del Derecho del Arbitraje en México son: Derecho internacional. Derecho interno. Reglas del Ius Mercatorum: Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional. 1.3.2 ARBITRAJE INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO. Tal y como nos lo indica la doctrina española: “El Arbitraje Internacional tiene por objeto resolver litigios entre los Estados, mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del respeto del derecho”.23Es “El arreglo de los conflictos entre Estados, con sujeción a los dictados del Derecho Internacional por árbitros designados por los gobiernos interesados, quienes 23 ROUSSEAU, Charles, “Derecho Internacional Público”, Traducción de Fernando Artigues, S.N.E., Barcelona, España. 1960, Pág. 487. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 22 se comprometen a consignar el laudo que recaiga como solución definitiva de la cuestión debatida”.24 Es el aquel que se lleva acabo entre Estados soberanos, sobre la base del respeto a las Instituciones Jurídicas. Se utiliza en las controversias que surjan en la interpretación y aplicación de tratados bilaterales o multilaterales. Las Controversias de los Estados se resuelven principalmente por la vía diplomática, en caso de fallar se acude a la Corte Permanente de Arbitraje, también llamado “Tribunal Permanente”; o bien a la Corte Internacional de Justicia. 1.3.3 ARBITRAJE INTERNACIONAL EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Francesco Carnelutti sostiene que “La composición de la litis obtenida mediante el arbitraje no tiene carácter público, aunque pueda adquirirlo mediante el decreto de ejecutoriedad del laudo pronunciado por el pretor”25, es por ello que el autor califica al arbitraje como un subrogado procesal. Insistimos en aprobar la idea de que, si bien el arbitraje se fundamenta estrictamente en la exteriorización de la voluntad de ambas partes, la ejecutoriedad que la figura originalmente prevé, convierte al procedimiento, de privado en público, además de que “…ante la tendencia a desvalorizar 24 DE PINA VARA, Rafael, “Principios de Derecho Procesal Civil”, S.N.E., Editorial Herrero, México, 1957, pág. 98 25 CARNELUTTI, Francesco. “Instituciones del Proceso Civil”. Traducción de la Quinta edición italiana por Santiago Sentis Melendo. Ediciones jurídicas Europa-América. Buenos Aires Argentina. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 23 cada vez más al arbitraje como figura del proceso -nos indica Briceño Sierra- en el sentido de dejar a un lado el poder que el Estado aplica a las autoridades que aplican el derecho26”, la consigna debe ser descentralizar, no sólo en el campo administrativo y legislativo, sino también en el judicial. “El procedimiento se ajusta a la litis en interés de la justicia y servirá para alcanzar soluciones sosegadas y pacíficas”.27 1.4 EL ARBITRAJE COMO OPCIÓN PARA RESOLVER CONTROVERSIAS. En principio, debemos entender que “…el arbitraje constituye un procedimiento de solución de controversias; no es un mecanismo de impartición de Justicia.”28 Existen varias fórmulas para resolver controversias, como veremos más adelante; en algunos casos las leyes lo reconocen expresamente, o bien, simplemente, en forma implícita les reconoce validez bajo la autonomía de la voluntad. Resolver una disputa e impartir justicia, son nociones muy diferentes en sustancia, esta diferencia de resolver una controversia e impartir justicia, es que esta última corresponde a los tribunales dotados de imperio, aquellos 26 BRISEÑO Sierra, Humberto. “El Arbitraje en el Derecho Privado”. S.N.E., Imprenta Universitaria. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Derecho Comparado. México 1963. pág. 21 y ss. 27 BRISEÑO Sierra, Humberto, Op. Cit., Pág. 24 y 25. 28 GRAHAM Tapia, Luis Enrique. “El Arbitraje en el Derecho Privado”. S.N.E., Imprenta Universitaria. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Derecho Comparado. México 1963. pág. 21 y ss. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 24 que tienen la facultad de hacer cumplir sus resoluciones en forma coactiva. El árbitro no es un tribunal en el sentido constitucional de la expresión, es decir, no es un tribunal del Estado. Por lo mismo, en modo alguno cae en el supuesto de los tribunales privativos, pero lo cierto es que la facultad del árbitro para dirimir una disputa, emana estrictamente de las partes que le han conferido tal función, esta exigencia es tal, que si hay una controversia que afecte varias personas, pero sólo algunas de ellas han decidido remitirse al arbitraje vía acuerdo arbitral, el árbitro solamente podrá pronunciarse en cuanto a los derechos de los terceros que no se sometieron al arbitraje aunque estén implicadas en la controversia. La competencia del árbitro, en cuanto a la materia y a las personas afectadas, se ciñe al alcance del acuerdo arbitral. Es conveniente recordar que el tribunal arbitral goza de mayor libertad para dirigir el procedimiento y por lo mismo sus reglas se encuentran al alcance de las partes. 1.5 DISTINCIÓN DEL ARBITRAJE CON OTRAS FIGURAS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Existen medios de solución de litigios denominados equivalentes, toda vez que no cuentan con la participación de las autoridades judiciales, o con ellas, pero sin ejercer su función jurisdiccional, las cuales se describirán a continuación. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 25 Si bien es cierto que hacia fines del presente siglo los sistemas creados para resolver las diferencias han evolucionado al grado de que la jurisdicción estatal cada vez está más preparada y tiene mayores elementos materiales para llevar a buen término su labor, también lo es que la complejidad de las relaciones humanas se hace más evidente y que, aún cuando los tribunales están expeditos para impartir justicia, las diferencias y los conflictos rebasan la capacidad de dichos tribunales pues los particulares buscan con mayor frecuencia una justicia más pronta y eficaz, con la intención de disponer de otros medios alternativos a la jurisdicción que colmen sus necesidades y soluciones de manera más civilizada sus controversias, sin tener que suspender relaciones comerciales y jurídicas valiosas. Francesco Carnelutti propagó la idea conocida en la doctrina como de los “equivalentes jurisdiccionales” 29. La composición de la litis puede ocurrir en formas distintas de las del proceso civil, el cual es uno de los medios, por ello se emplea el término de equivalentes, para equiparar esos medios. Es bien sabido que la litispuede componerse de dos formas: Por obra de las partes y por un tercero ajeno a la función judicial. Urbani Carpintero nos indica en relación a lo anterior que “…el primer caso es la figura auto compositiva, que es extra procesal, en cambio en el segundo caso estamos en presencia de la figura heterocompositiva en donde difiere del proceso judicial debido a que el tercero es un particular desprovisto de potestad judicial. Por ello recibe el nombre de proceso extra judicial.”30 29 CARNELUTTI, Francesco, Op. Cit., Pág. 109 30 URBANI CARPINTERO Gonzalo, "El Arbitraje en México", Serie Estudios sobre Arbitraje Comercial Colección Estudios Jurídicos, Oxford University Press, 2ª edición, México, 2000. Pág. 102. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 26 1.5.1 CONCILIACIÓN. La conciliación es un proceso instituido por las mismas partes en conflicto para resolver sus problemas. Consiste principalmente en que un tercero interviene entre las partes en conflicto y trata de conciliar sus diferencias sobre la base de concesiones recíprocas. 1.5.2 MEDIACIÓN. La mediación tiene una diferencia de grado: La mediación es menos formal que la conciliación, el mediador sugiere una solución, y en caso de ser rechazada por las partes, formula nuevas propuestas; mientras que el conciliador, que puede ser una persona física o una comisión, puede investigar los hechos y al final emitir un reporte con conclusiones y recomendaciones para resolver la controversia. La principal diferencia entre la mediación y la conciliación reside en el órgano que la ejerce. El conciliador es designado por acuerdo de las partes para investigar los hechos y sugerir las fórmulas de solución; es más formal y menos flexible que la mediación, es un método de solución de controversias que podemos ubicar entre la negociación de las partes y el arbitraje, siendo la característica primordial, al igual que en los buenos oficios, la intervención de un tercero para resolver las controversias. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 27 El factor principal en la mediación es el prestigio del mediador, mientras que en la conciliación, es la independencia del conciliador. El diálogo es la base del entendimiento. El conciliador debe aligerar las tensiones y diferencias entre las partes. Definitivamente la conciliación debe ser dirigida, no asistida; además de ser llevada acabo por personal altamente capacitado. “Su finalidad -dice el maestro De la Fuente Rodríguez- es solucionar controversias de paz y justicia oportuna, lo que evita juicios innecesarios y con la ventaja que de ello deriva acordes a un principio de economía procesal que debe asumir toda impartición de justicia.”31 La mediación es el proceso informal en el que una tercera parte neutral ayuda a las partes en conflicto a resolver la controversia, pero sin tener el poder para imponer una solución. Dentro de la mediación, el tercero que interviene participa activamente y sugiere posibles soluciones, aunque las propuestas son emitidas de manera informal y con base en la información proporcionada por las partes. “La mediación se distingue por acercar a las partes hacia disposiciones libres y voluntariamente concertadas que aligeren sus diferencias previas. La idea es eliminar en el enfrentamiento la idea de que debe predominar la 31 DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, “Tratado de Derecho Bancario y Bursátil”, Cuarta Edición, Editorial Porrúa, México, Tomo II, 2002, pág. 1409 Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 28 razón de uno de los adversarios, y para ello es conocido que el mediador tiene la sabiduría técnica para aproximarse al conflicto, sin embargo no resuelve, sólo sugiere caminos o alternativas, tampoco asesora ni dictamina; es únicamente un tercero que intercede entre los contradictores para ayudarlos a encontrar un acuerdo mutuamente satisfactorio.”32 1.6 MARCO JURÍDICO DEL ARBITRAJE EN MÉXICO La normatividad del arbitraje suelen entrar en los códigos de procedimientos civiles y mercantiles. Como Estado Federal, México tiene un orden jurídico Nacional, compuesto por treinta y un ordenamientos estatales y otro distrital. Puede acontecer que en determinadas circunstancias falte la disposición respectiva, este incompleta o sea contradictoria respecto de otra. Estas cuestiones serán puestas de relieve oportunamente. 1.6.1 MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL. Dentro de los Convenciones Internacionales cuyo objeto es regular el arbitraje, y de los cuales México es parte signante, señalamos los siguientes: CONVENIOS INTERNACIONALES. LUGAR Y FECHA Tratado Procesal Internacional Montevideo 1940. Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Nueva York 1958.33 32 URBANI Carpintero, Gonzalo, Op. Cit., Pág. 10. 33 En México publicado en el Diario Oficial de la Federación del 22 de junio de 1971. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 29 CONVENIOS INTERNACIONALES. LUGAR Y FECHA Convenio sobre el arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados. Washington District of Columbia 1965. Convención Internacional sobre Arbitraje Comercial. Panamá 1975. Convención Internacional sobre eficacia extraterritorial de las sentencias arbitrales extranjeras. Montevideo 1979. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional. México34, 1979. Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. México35, 1987. Convención Interamericana Sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras. México36,1987. Decreto de Promulgación del Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de España. México, Diario Oficial de la Federación del 22 de junio 1995. 1.6.2 MARCO JURÍDICO NACIONAL. La regulación nacional del arbitraje se rige bajo las siguientes codificaciones: LEGISLACION CONTENIDO Código de Comercio. Título IV “El Procedimiento Arbitral” Artículos 1415 al 1463. Código Federal de Procedimientos Civiles. Libro Cuarto, Capítulo V “Reconocimiento y ejecución de Laudos extranjeros” 34Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 27 de abril de 1979. 35Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 20 de Agosto de 1987. 36 Publicado en el Diario Oficial de la Federación del 28 de Agosto de 1987. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 30 Artículos 564 al 577. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, así como para cada entidad federativa. Título VIII “ Del Juicio Arbitral” Artículos 609 al 693. Leyes Federales, ya sean locales, que de manera aislada establecen alguna regla vinculada al arbitraje. Ley de Defensa y Protección al Usuario de Servicios Financieros. Ley Federal de Protección al Consumidor. Ley de la Comisión Bancaria y de Valores. Jurisprudencia. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 31 CCAAPPÍÍTTUULLOO 22.. LLAA IINNFFLLUUEENNCCIIAA DDEELL AARRBBIITTRRAAJJEE IINNTTEERRNNAACCIIOONNAALL.. Es importante destacar que el arbitraje nacional, desde su implementacióndentro del Código de Comercio, se ha visto influenciado por el arbitraje internacional. Es por esto mismo que debemos conocer los diversos procesos del procedimiento arbitral, impregnados en su mayor parte por la doctrina internacional. 2. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL INTERNACIONAL. “La necesidad de aplicar principios derivados de diversas ramas jurídicas, explica que el arbitraje se estructure en forma compuesta por cuatro cuerpos que son: un acuerdo, un procedimiento, un laudo y una ejecución”1. Quizá estos cuerpos no sean constantes en la práctica, pero en la doctrina marcan pauta de la institución arbitral. Analizaremos cada uno de estos procesos. 2.1 EL ACUERDO ARBITRAL. La figura del Arbitraje se basa en el acuerdo arbitral, pues para que el procedimiento sea catalogado como válido, es necesario que el acuerdo también lo sea. “El acuerdo arbitral es un convenio y, como tal, crea o transfiere derechos y obligaciones entre los compromitentes. Se trata de un convenio que incluye normas procesales, en lugar de sustantivas, o que 1 BRISEÑO Sierra, Humberto, “El Arbitraje en el Derecho Privado”, S.N.E., Editorial Porrúa, México, 1963. Pág. 31. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 32 designa normas procesales para solucionar el litigio. De ahí que se le considere también contrato procesal, acuerdo o contrato en un sentido amplísimo.”2 “Existe una relación inversa entre el tamaño del acuerdo arbitral y el conocimiento y experiencia sobre arbitraje del abogado que la redacta”3, ya que dependerá de su sustanciación si se emplea sólo como una carta instructiva en el procedimiento arbitral, o bien se trata de la demostración del acuerdo de voluntades de someter un conflicto presente o futuro entre las partes que inmolan en el negocio mercantil o civil, puesto que “dada la naturaleza consensual del arbitraje, se requiere la voluntad de los interesados”4 Será prudente analizar las siguientes dilucidaciones: “El Acuerdo arbitral es un contrato por virtud del cual dos o más partes acuerdan que una controversia, ya sea parte del presente o del futuro, se resolverá mediante arbitraje”5, esta definición dista mucho de la ofrecida por José Luis Siqueiros, pues esta última señala que el acuerdo arbitral “…es un acuerdo por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, sea o no sea contractual”6. Ya que en 2 SILVA SILVA, Jorge Alberto, “ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL”, segunda edición, Editorial Oxford, México, 2001, Pág. 59. 3 GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco. “ARBITRAJE”, primera edición, Editorial Porrúa, México, 2004, Pág. 56 4 CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo, et al., “EL ARBITRAJE”, S.N.E., Editorial Porrúa, México, 2004, Pág. 37 5 GONZÁLEZ DE COSSIO, Op. Cit., Pág. 56. 6SIQUEIROS, José Luis, “EL ARBITRAJE EN LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES DE NATURALEZA PRIVADA”, S.N.E., Editorial Miguel Ángel Porrúa, México, 1992, Pág. 9 y 10, citado por CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo et al., Op. Cit., Pág. 38 Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 33 consideración con Raúl Medina: “…el compromiso arbitral es un acto privado en que rige la autonomía de la voluntad”7. Para mayor claridad de “…la cláusula compromisoria puede ser definida como el pacto o estipulación con sujeción a la cual dos o más personas convienen en que si surge en el futuro alguna controversia en torno a la interpretación, validez, terminación o cumplimiento de una relación jurídica existente entre ellas, tal diferencia se someterá al arbitraje”8, de esta noción debe destacarse que la característica fundamental que identifica a la cláusula compromisoria es precisamente que esta se pacta antes de que sobrevenga el conflicto, con la mira de prever la forma como se dirimirá ese eventual litigio. Este rasgo es el que la particulariza y distingue al acuerdo arbitral de otras figuras como el compromiso y la conciliación. Hemos de señalar que, generalmente, su redacción es muy sencilla y se elabora, por ejemplo, ajustándose a la siguiente forma: “…cualquier litigio, diferencia o conflicto relacionado o derivado de este contrato, sea en su interpretación, validez, terminación o cumplimiento, será sometida a arbitraje”9, a pesar de lo anterior, diversas autoridades especialistas en materia de arbitraje han ajustado cláusulas llamadas “modelo” con el objetivo de hacer uso correcto de las especificaciones necesarias para un Acuerdo Arbitral útil, mismas que se encuentran en el presente trabajo bajo el nombre de: ANEXO UNO. 7 MEDINA MORA, Raúl, en la compilación de PÉREZNIETO CASTRO, Leonel, compilador “ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL”, Primera edición, Editorial Fontamara, México, 2000, Pág. 17. 8 FÁBREGA P., Jorge, “ARBITRAJE EN EL ÁREA IBEROAMERICANA” EN LA REVISTA DE LA FACULTAD DE DERECHO DE MÉXICO, Tomo XLI, Números: 175-176-177, Enero-Junio, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1991, Pág. 41. 9 Íbidem, Pág. 42. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 34 En la doctrina mexicana, para no entrar en conflictos, se señala en el “Código de Comercio” dentro de lo establecido en el artículo 1416 fracción I que “Acuerdo de Arbitraje es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”10. Es de esa forma en la que ambas definiciones en el ámbito del arbitraje internacional, se unen en el arbitraje nacional, puesto que para que un acuerdo arbitral tenga validez puede ostentarse de cualquiera de las dos formas explicadas con anterioridad: Como contrato y como acuerdo, como se puede apreciar en el siguiente esquema: FIGURA A. CLÁUSULA COMPROMISORIA Dentro del contrato se encuentra la cláusula “N” que menciona al Arbitraje. De esta forma, el acuerdo se constituye de manera independiente. FIGURA B. COMPROMISO ARBITRAL acuerdo contrato contrato 10 Artículo 1416, fracción I del “Código de comercio”. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 35 A pesar de lo parecido que pueda ser la figura antes expuesta en este trabajo, es menester anticipar algunas divergencias pues tal como lo señala Briseño Sierra: “la cláusula determina las partes de uno o más arbitrajes futuros, mientras que el compromiso señala las partes de un solo arbitraje actual”11. “Aunque forme parte de un contrato y sean su objeto exclusivo las controversias que se susciten con motivo del mismo, es acuerdo independiente de los demás que contenga el contrato. Así se funda lo que la doctrina ha llamado “competencia sobre la competencia,”12 a esto nos referiremos más adelante cuando se estudie la autonomía del acuerdo arbitral, sin embargo en el ámbito nacional, el artículo 1432 del Código de comercio, menciona que “El tribunal está facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia y validez del acuerdo de arbitraje. Esto significa que la cláusula compromisoria forma parte de las demás estipulaciones del contrato arbitral.” Si regresamos a las necesidades del acuerdo arbitral, será necesario que éste conste por escrito y no conforme con eso, es necesario “…prevenir bajo qué reglasde procedimiento se regirá el juicio arbitral y qué leyes se aplicarán al fondo”13 11 BRISEÑO SIERRA, Humberto, “EL ARBITRAJE EN EL DERECHO PRIVADO”, S.N.E., Instituto de Derecho Comparado, Universidad Nacional Autónoma de México, México 1963, Pág. 46. 12 MEDINA MORA, Raúl, Op.Cit., Pág. 17. 13 CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo et al., Op. Cit., Pág. 38 Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 36 La Convención de Nueva York “Sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras” establece en el primer párrafo del artículo segundo que “cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes obligan a someter al arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica”, esto constituye una disposición de derecho uniforme que desplaza el derecho local en lo que se refiere a los acuerdos arbitrales al amparo de la Convención de Nueva York “Sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras”. El anterior tratamiento igualitario a la cláusula arbitral y compromiso arbitral ha tenido como consecuencia “…eliminar la anticuada tendencia, derivada de la hostilidad hacia el arbitraje, que consideraba a la cláusula arbitral un acuerdo para un futuro acuerdo de someter el arbitraje. De no celebrarse el nuevo acuerdo arbitral surgida la controversia, no podía acudirse al arbitraje.” 14 Con relación a la redacción del acuerdo arbitral, “…es recomendable consignar la sede, la forma de la designación de los árbitros y, aún mejor, señalar algún ordenamiento que lo prevea”15, así como establecer el lenguaje oficial. Con esto no sugerimos que el acuerdo arbitral sea extenso, ni mucho menos contradictorio al momento de la redacción, simplemente se trata de dar seguridad y eficacia al origen del procedimiento arbitral y así 14 GONZÁLEZ DE COSÍO, Francisco, Op. Cit., Pág. 62 15 CRUZ MIRAMONTES, Rodolfo et al., Op. Cit. Pág. 38 Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 37 evitar dilaciones e interpretaciones ociosas en perjuicio de las partes, ya que “…la aceptación de los árbitros marca el nacimiento del proceso”16. Puntualizaremos los rasgos distintivos de la cláusula arbitral como sigue: Es un pacto que se establece para dirimir por arbitraje un conflicto futuro. Esta característica es la que la identifica y separa del compromiso en el que el objeto de éste último es someter a arbitraje un conflicto actual, es decir, ya surgido. Es un pacto que puede estar incluido en un contrato principal o puede celebrarse por separado, suscribiéndose antes de que surja el conflicto. Es un contrato preparatorio porque prevé la posibilidad de que, una vez surgido el conflicto, se someta a la decisión de árbitros o arbitradores, mediante la suscripción de un compromiso. Es un pacto autónomo, puesto que es válido y obligatorio para las partes que lo han suscrito, aunque el contrato principal en el cual se subsume adolezca de algún vicio. De la misma forma, es factible que la cláusula compromisoria haya sido afectada de nulidad y no por eso se perjudica o invalida el contrato principal al cual aquella accede. 2.1.1 ELEMENTOS DE EXISTENCIA Y DE VALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL. Los elementos de existencia son: El consentimiento y el objeto que pueda ser materia del contrato. Se omite dentro de estos elementos a la solemnidad, por no ser aplicable al acuerdo arbitral. 16 BRISEÑO Sierra, Humberto, Op. Cit. Pág. 63. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 38 Por lo que respecta al Código de Comercio, “…el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, y consignarse en documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas, facsímil u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria, constituirá acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”17, es fácil aludir que en el concepto anterior, existen tres formas de consentimiento: El intercambio de comunicaciones, el intercambio de escritos y la incorporación por referencia. En cuanto al intercambio de comunicaciones un acuerdo arbitral deja constancia por escrito sólo si está firmada por ambas partes, se devuelve una copia por el destinatario y la confirmación unilateral se acepta por escrito con posterioridad. En el intercambio de escritos es más sencillo tener constancia, pues se aclara el intercambio de comunicaciones de forma expresa. “El que una parte presente una solicitud de arbitraje y la otra la conteste o reconvenga sin cuestionarla es razón suficiente para encontrar un concurso de voluntades que tengan por objeto crear el deber de arbitrar”.18 17 Artículo 1423 del “Código de Comercio”. 18 GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco, Op. Cit., Pág. 66 Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 39 Será fácil entonces entender que “…hay consentimiento cuando los compromitentes se hallan de acuerdo con el objeto y expresan de forma tal aquél, que no queda lugar a dudas sobre su acuerdo de voluntades. El consentimiento surge cuando ambos compromitentes se ponen de acuerdo en la forma de solucionar sus conflictos o cuando se acepta una oferta o policitación seria de una de las partes para resolver mediante proceso arbitral (declaración unilateral de voluntad)”19 La incorporación por referencia implica la mención de éste dentro del cuerpo de un contrato; es decir, se aboca a “la referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria”20. Al respecto, el artículo 1423 del Código de Comercio establece que “…La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria, constituirá acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”. El segundo elemento de existencia para el acuerdo arbitral es el objeto. “El objeto directo es la creación o transmisión de obligaciones y/o derechos. El objeto indirecto es el objeto de la obligación, la cosa”,21 con lo que sabemos con certeza que el objeto será, en materia arbitral, la controversia que surja de una determinada relación jurídica. 19 SILVA SILVA, Jorge Alberto, Op. Cit., Pág. 69. 20 Ídem. 21 BORJA SORIANO, Manuel, “Teoría General de las Obligaciones”, Cuarta Edición, Editorial Porrúa, México, 2001. Pág. 138 y 139. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 40 El objeto “…consiste tanto en la expresión del deseo de someterse al proceso arbitral para dirimir la controversia, presente o futura, como de la forma de solucionarlo. El litigio que ha de resolverse debe ser posible y no imposible. El acuerdo interpartes que el arbitraje implica, a la vez, la renuncia del proceso jurisdiccional estatal.”22 “Para que un acuerdo arbitral sea válido debe existir una relación jurídica definida entre las partes,”23 además de que la materia de la que se trate,algunos estudiosos lo definen como “…negocio jurídico o, mejor dicho, litigio, tiene que ser determinado o, al menos, determinable. Determinable se refiere prácticamente a los litigios futuros.”24 En el objeto del acuerdo arbitral las partes pueden simplemente ajustarse a las reglas de una institución que administre el arbitraje, las que siempre se entenderán como supletorias de la voluntad de las partes y cuando el arbitraje deba celebrarse en México también se aplicarán como supletorias las reglas del procedimiento arbitral contenidas en el Código de Comercio. Por supuesto, “la libertad de las partes, que es la regla general, no es absoluta sino que debe entenderse dentro del marco del orden público:”25 A los requisitos de validez, del acto jurídico, los encontramos en el Código Civil Federal vigente, dentro de su artículo 1795, y que se definen como: capacidad de goce y de ejercicio, voluntad libre de vicios, motivo o fin lícitos 22 SILVA SILVA, Jorge Alberto, Op. Cit., Pág. 66. 23 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, Op. Cit., Pág. 69 24 SILVA SILVA, Jorge Alberto, Op. Cit., Pág. 67 25 MEDINA MORA, Raúl, Op. Cit., Pág. 24. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 41 y por último, la forma, y como ya se ha aclarado, el acuerdo arbitral es a todas luces un acto jurídico, y es por ello que también se aplican. “La capacidad es la aptitud para ser sujeto de derechos y hacerlos valer”26, además “…un acuerdo arbitral, como todo acto jurídico, puede ser invalidado en caso que las partes que lo celebraron carezcan de las facultades necesarias para ello”,27 ya que “…las partes del acuerdo arbitral deben ser capaces de pactar; de lo contrario, aquél resultará inválido”28 y es por ello que “es necesario que las partes compromitentes posean facultades para transigir sobre la materia u objeto litigiosos; de lo contrario, el acuerdo resultará nulo.”29 “El acuerdo debe ser válido, es decir que ninguna de las partes, al tiempo de celebrarse, haya sido afectada por alguna incapacidad o bien que el acuerdo en sí mismo no sea contrario a la ley a la cual las partes en el arbitraje lo han sometido o, en su caso, a la ley mexicana.”30 Pueden celebrar el acuerdo arbitral personas físicas y personas morales; en el caso de estas últimas, será necesario analizar el objeto social de la empresa para determinar si éste permite la adopción del procedimiento arbitral, y si así lo hace, los administradores o quienes lleven a cabo las operaciones inherentes a su objeto social podrán celebrar el acuerdo arbitral, pero de no tratarse de los administradores o quienes lleven a cabo las 26 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, Op. Cit., Pág. 70 27 Ídem. 28 SILVA SILVA, Jorge Alberto, Op. Cit., Pág. 75. 29 Ídem 30 MEDINA MORA; Raúl, Op. Cit., Pág. 27. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 42 operaciones inherentes al objeto social, será necesario analizar el acto jurídico que da lugar a la representación de dicha sociedad. “La figura de la “representación” ocurre cuando una persona celebra a nombre y por cuenta de otra un acto jurídico de manera que sus efectos se producen directa o inmediatamente en la persona y patrimonio del representado como si él hubiera celebrado el acto; es decir, es la facultad que tiene una persona de actuar, obligar y decir a nombre o por cuenta de otra.”31 Pero no sólo las personas morales con carácter privado pueden formar parte de un arbitraje, una persona moral de carácter público puede ser parte en el arbitraje. “Dentro de dicho género caben dos especies el Estado mismo y una dependencia o entidad del Estado”,32 ya sea esta parte de la administración pública centralizada o paraestatal. “Se ha considerado tradicionalmente que los Estados son libres y soberanos y que no están ni pueden estar bajo la potestad de nadie, menos de un tribunal arbitral, y olvidémonos si éste es extranjero”33, sin embargo existen algunas excepciones, “…la ley de Venezuela, por ejemplo, dispone que su gobierno o sus entidades públicas no pueden formar parte en un acuerdo arbitral,”34 y con ello se demuestra plenamente que cuando un Estado 31 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, “Representación, Poder Y Mandato, Prestación De Servicios Profesionales Y Su Ética”, novena edición, Editorial Porrúa, México, 1996, Pág. 3. 32 GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco, Op. Cit. Pág. 75 33 SILVA SILVA, Jorge Alberto, Op. Cit. Pág. 77. 34 AGUILAR ÁLVAREZ, Guillermo, “El régimen jurídico de la ejecución de laudos arbitrales en América Latina”, citado en “Homenaje a Jorge Barrera Graf”, Tomo I, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1989. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 43 realiza actos iure imperii, no sólo goza de inmunidad puesto que goza de inmunidad soberana, además, está incapacitado para pactar que en caso de conflicto ese tipo de actos sea resuelto mediante arbitraje privado. No ocurre lo mismo cuando el gobierno actúa iure gestionis y pacta un convenio arbitral. En México las grandes empresas públicas como Petróleos Mexicanos, la Comisión Federal de Electricidad y en su momento Teléfonos de México, podían pactar válidamente someterse al proceso arbitral, sin importar que éste se desarrollara en el extranjero e incluso conforme a las leyes foráneas. 2.1.2 PRINCIPIOS RECTORES DEL ACUERDO O COMPROMISO ARBITRAL. “El acuerdo arbitral es un acto jurídico complejo y sui generis. Es complejo puesto que del mismo derivan una diversidad de derechos y obligaciones que se equilibran y limitan mutuamente”.35 “Es un acto sui generis puesto que, en adición a las reglas aplicables a los actos jurídicos en lo general, existen ciertos principios especiales que le son aplicables: El principio de autonomía del acuerdo arbitral, el principio a favor de validez, y el principio de interpretación estricta”.36 En cuanto a la autonomía, la doctrina arbitral estableció desde un principio que además de un requisito indispensable, es un elemento independiente 35 VILLORO TORANZO, Miguel, “Las Relaciones Jurídicas”, S.N.E., Editorial JUS México, México, 1976, Pág. 116, citado por GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, Op. Cit., Pág. 113. 36 GONZÁLEZ DE COSSIO, Francisco, Op. Cit. Pág. 113. Neevia docConverter 5.1 “Las Reglas del arbitraje Internacional en la esfera del Derecho Común” 44 del contrato arbitral, pero por tratarse de la materia arbitral, este elemento consta de dos razones: la jurídica y la fáctica. La primera de ellas, la razón jurídica, consta en vencer la invalidez, e incluso, la inexistencia del acuerdo arbitral; y la segunda, es decir, la razón fáctica, se inclina a imponerse frente a la imposibilidad de que el conflicto que surgiere entre las partes que han pactado solucionar sus controversias por medio del procedimiento arbitral, pueda resolverse mediante arbitraje. “Las vicisitudes que pueda sufrir el contrato principal no necesariamente impactan al acuerdo arbitral; el destino del acuerdo arbitral está disociado del contrato principal”37. Lo anterior refleja la importancia del acuerdo arbitral y más aún, de la autonomía que emana de él. El principio a favor de la validez, inicialmente de esfera internacional, ha contagiado a la doctrina mexicana; emana de la convención de Nueva York “Sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras”, puesto que la creación de esta deriva de la necesidad de inducir al mundo al procedimiento arbitral, es decir, “…revertir la hostilidad
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