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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL “LOS DELITOS INFORMÁTICOS Y SU VINCULACIÓN CON EL CÓDIGO PENAL FEDERAL” TESIS QUE PARA OBTENER EL TITULO DE L I C E N C I A D O E N D E R E C H O PRESENTA MAURICIO AGUSTÍN SUÁREZ HERNÁNDEZ ASESOR DE TESIS DR. JOSE PABLO PATIÑO Y SOUZA MEXICO, D. F. 2006 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS A DIOS Por darme la oportunidad de estar aquí. A MI MADRE Por todos estos años de amor, cariño, cuidado y por impulsarme día con día en todo lo que hago. A MI PADRE Por creer en mi, por enseñarme el valor de la humildad, por tu ejemplo de tenacidad e inagotable actividad. A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Por ser mi casa, por educarme y con quien estaré eternamente agradecido. AL DR. JOSÉ PABLO PATIÑO Y SOUZA Con respeto y admiración, por la confianza depositada en mi y por acceder a guiarme en la elaboración de este trabajo. A OSVALDO CHAVARRIA SUAREZ Por tu gran ayuda y apoyo incondicional, por los consejos, paciencia y todo el tiempo invertido. A MIS HERMANOS A Isabel, Alejandra y Fernando, por su ejemplo y por ser una gran influencia en mi vida. A LA FACULTAD DE DERECHO Y MIS PROFESORES Por enseñarme, guiarme y hacerme creer en el Derecho. A MIS AMIGOS A todos aquellos que han estado conmigo a lo largo de estos años, a Luis, Rocio, Armando, Héctor, Diana y Lorena, pues cada uno de ustedes representa algo diferente y muy importante en mi vida. ÍNDICE INTRODUCCION ___________________________________________________________ I CAPITULO I. ANTECEDENTES 1.1. DESARROLLO DE LA COMPUTADORA __________________________________________ 1 1.1.1. LAS PRIMERAS FORMAS DE CALCULAR _____________________________________ 1 1.1.2. APARICIÓN DEL SISTEMA DECIMAL________________________________________ 2 1.1.3. LA REGLA DE CÁLCULO Y LOS LOGARITMOS _________________________________ 3 1.1.4. LA PRIMERA MÁQUINA DE CALCULAR MECÁNICA _____________________________ 3 1.1.5. LA MÁQUINA ANALÍTICA ________________________________________________ 5 1.1.6. PRIMERAS COMPUTADORAS ______________________________________________ 5 1.1.7. COMPUTADORAS ELECTRÓNICAS__________________________________________ 6 1.1.8. GENERACIONES DE COMPUTADORAS_______________________________________ 6 1.1.8.1. Primera Generación _________________________________________________ 6 1.1.8.2. Segunda Generación_________________________________________________ 8 1.1.8.3. Tercera Generación _________________________________________________ 9 1.1.8.4. Cuarta Generación _________________________________________________ 10 1.2. INTERNET ______________________________________________________________ 12 1.2.1. NACIMIENTO Y DESARROLLO____________________________________________ 12 1.2.1.1. Internet en México ________________________________________________ 19 1.2.2. LA CREACIÓN DEL CIBERESPACIO ________________________________________ 20 CAPITULO II. CONCEPTOS FUNDAMENTALES EN MATERIA DE DELITOS INFORMÁTICOS 2.1. DERECHO PENAL ________________________________________________________ 21 2.1.1. GENERALIDADES ACERCA DEL DELITO ____________________________________ 22 2.1.1.1. Definición de Delito________________________________________________ 22 2.1.1.2. Sistemas de estudio del Delito ________________________________________ 25 2.1.1.3. Sistema Causalista del Delito_________________________________________ 27 2.1.2. DERECHO INFORMÁTICO _______________________________________________ 42 2.1.2.1. Informática Jurídica ________________________________________________ 42 2.1.2.2. Derecho de la Informática ___________________________________________ 43 2.1.2.3. Seguridad de la información _________________________________________ 44 2.1.3. DELITOS INFORMÁTICOS _______________________________________________ 47 2.1.3.1. Definición _______________________________________________________ 47 2.1.3.2. Clasificación de los Delitos Informáticos _______________________________ 50 2.1.4. REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA_______________________________ 51 2.1.4.1. Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos ____________________ 52 2.1.4.2. Código Penal Federal _______________________________________________ 55 2.1.4.3. Ley Federal del Derecho de Autor _____________________________________ 57 2.1.4.4. Ley de Vías Generales de Comunicación _______________________________ 59 2.1.4.5. Código Penal del Estado de Sinaloa____________________________________ 60 2.1.4.6. Código Penal para el Estado de Tabasco ________________________________ 61 2.2. INFORMÁTICA___________________________________________________________ 62 2.2.1 LA COMPUTADORA ____________________________________________________ 62 2.2.1.1. Clasificación de las Computadoras ____________________________________ 62 2.2.1.2. El Hardware ______________________________________________________ 64 2.2.1.3. El Software_______________________________________________________ 66 2.2.1.4. Lenguaje de Programación___________________________________________ 69 2.2.2. LA INFORMÁTICA _____________________________________________________ 69 2.2.3. INTERNET, EL CIBERESPACIO Y LA WORLD WIDE WEB________________________ 71 2.2.4. FUNCIONAMIENTO DE INTERNET _________________________________________ 72 CAPITULO III. LOS DELITOS INFORMÁTICOS COMO FENÓMENO INTERNACIONAL 3.1 LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS Y SU IMPLICACIÓN A NIVEL INTERNACIONAL_____________ 74 3.2 LEGISLACIÓN DE OTROS PAÍSES SOBRE DELITOS INFORMÁTICOS ____________________ 78 3.2.1. ALEMANIA __________________________________________________________ 79 3.2.2. ARGENTINA _________________________________________________________ 82 3.2.3. ESPAÑA ____________________________________________________________ 86 3.2.4. ESTADOS UNIDOS_____________________________________________________ 89 CAPITULO IV.SITUACIÓN ACTUAL DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS EN MÉXICO 4.1. SOBRE LA CORRECTA SISTEMATIZACIÓN DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS____________ 93 4.1.1. DELITOS INFORMÁTICOS EN AMPLIO Y ESTRICTO SENTIDO _____________________ 94 4.1.2. LOS DELITOS INFORMÁTICOS EN AMPLIO SENTIDO __________________________ 100 4.1.2.1. Los medios comisivos _____________________________________________ 101 4.1.2.2. Delitos Informáticos más comunes en México __________________________ 105 4.1.3. LOS DELITOS INFORMÁTICOS EN ESTRICTO SENTIDO ________________________ 111 4.1.3.1. Los delitos informáticos en el Código Penal Federal______________________ 114 4.1.3.2. El fishing o pesca sin carnada _______________________________________ 121 4.1.4. LOS DELITOS INFORMÁTICOS Y EL PRINCIPIO DE LA EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL ___________________________________________________________________ 125 CONCLUSIONES_________________________________________________________130 PROPUESTA ____________________________________________________________ 134 BIBLIOGRAFIA__________________________________________________________ 138 INTRODUCCION Cuando en 1927 Charles Lindbergh realizo el primer vuelo sobre el océano Atlántico no existían leyes que trataran sobre vuelos internacionales; de igual manera, en 1969 cuando el hombre llego a la luna tampoco había una ley que regulara los viajes espaciales y probablemente para el año 2020 llegue la primera misión tripulada a Marte y lo más seguro será que tampoco exista una ley que regule los viajes a dicho lugar. El legislador de aquella época como el de ahora, no previó ni podría haber previsto el impacto que tendría el desarrollo del conocimiento humano al ser utilizado en nuevas tecnologías a lo largo del paso del tiempo. Lo mismo ha sucedido con el fenómeno de Internet y de las nuevas tecnologías electrónicas que permiten realizar contratos, para así contraer derechos y obligaciones de una manera nueva, rápida y sencilla. El uso de la computadora ha pasado de ser algo excepcional a algo rutinario y en la mayoría de ocasiones hasta necesario. Hoy en día, un teléfono celular, una cámara fotográfica, una impresora, una computadora portátil e inclusive una agenda electrónica (PDA), pueden llegar a utilizar sistemas informáticos y en algunos casos hasta conectarse desde algún lugar remoto y de forma inalámbrica a Internet. En un principio todo ello no se encontraba regulado por el derecho e inclusive hasta hace apenas unos cuantos años, para ser exacto mayo del 2000, en nuestro país comenzó a regularse lo que actualmente se conoce como “comercio electrónico”, que no es otra cosa que ofertas y aceptaciones realizadas a través de Internet u otros medios electrónicos, y más recientemente se comenzaron a regular los llamados delitos informáticos o electrónicos. Así como han surgido nuevos medios o formas para realizar actos jurídicos I que hemos venido realizando desde hace muchos años, de igual manera han surgido nuevas formas de cometer delitos y lesionar bienes jurídicos que en la mayoría de los casos ya se encuentran protegidos por la ley. Hasta hoy día resulta difícil hablar de delitos informáticos pues no existe una definición jurídica concreta e inclusive en un primer plano el decir “delitos informáticos” es una frase vacía de sustancia pues como sabemos únicamente es considerado delito lo que expresamente es señalado como tal en una ley, y al no haber ley, no hay delito, lo que nos lleva a señalar que al menos en nuestra legislación aún no existe una ley que defina que es un delito informático. Debemos recordar que en nuestro sistema jurídico, la interpretación admitida de la ley penal es aquella respetuosa del principio de legalidad y de prohibición de la analogía, en donde la autoridad únicamente puede actuar dentro de los márgenes que la ley señala, en otras palabras es actuar únicamente ante los supuestos en donde se faculte esta acción, sobre todo en materia penal. La realidad frente los denominados delitos informáticos es que no hay claridad en cuanto a que se esta protegiendo o bien cuales son los elementos de estas conductas antisociales, no sabemos si es necesario crear nuevos tipos penales o si los que tenemos son suficientes y lo único que debe hacerse es aplicarlos correctamente o cuando más hacerle algunas modificaciones a los tipos penales existentes para adecuarlos a la actualidad. En el contexto internacional, la Organización de las Naciones Unidas ha reconocido que los delitos por computadora constituyen un grave problema, ya que las leyes, los sistemas de impartición de justicia y la cooperación internacional no se han adecuado a los cambios tecnológicos. Tan solo en nuestro país se han realizado fraudes por cerca de mil trescientos ochenta millones de pesos en un año por medio de Internet, de II acuerdo con estadísticas de la Policía Federal Preventiva, aunque se cree que la cifra podría ser aún más alta debido a que en muchas ocasiones este tipo de fraudes no son denunciados. Como es sabido, una de las finalidades del Derecho Penal es proteger a la sociedad y al individuo de conductas antisociales que causen daño, violaciones a su persona, libertad, patrimonio, etc. y la ley penal tiene como función amparar estos bienes o instituciones creando bienes jurídicos tutelados por el derecho, de tal manera que existe un delito cuando se afecta un bien jurídico tutelado por el derecho, protegido por la ley. Es en este punto donde debemos detenernos y reflexionar lo siguiente, ¿sí existen ya figuras que protegen diversos bienes jurídicos, tales como el robo, el fraude, etc. en nuestra legislación, entonces cual es la finalidad de legislar en materia de delitos informáticos? A este cuestionamiento debemos responder que muchas de las figuras delictivas funcionan correctamente para las cuales no es necesario crear nuevos tipos penales sino únicamente interpretarlos adecuadamente, pero en ocasiones los nuevos adelantos y las nuevas tecnologías han dado lugar a nuevos bienes jurídicos a tutelar, como lo es la información en si misma. Para algunos autores los delitos informáticos básicamente pueden ser cualquier clase de conducta delictiva en la cual se vea involucrada una computadora, y con ello, en realidad estaríamos hablando de casi cualquier delito podría ser de carácter informático, mientras que para otros más, en realidad no existen tales delitos, señalan que la legislación y la doctrina los tienen contemplados y que no es necesario realizar un estudio a fondo sobre ellos, pues en la práctica no es necesario regularlos ya que las figuras típicas tradicionales funcionan de manera eficiente. III Sin embargo, para otros autores, en estudios más recientes han encontrado un punto medio, en donde ni todos los delitos son informáticos, ni llegan a aseverar que los delitos informáticos como tal no existen, sino que reconocen que el Derecho en algunas de sus ramas ha quedado rezagado frente al fenómeno de la información digital y que es necesario realizar un estudio a fondo de los alcances de estas nuevas tecnologías que a la par han traído nuevas formas de cometer delitos y que el orden y la seguridad social han sido rebasados. El propósito del presente trabajo es analizar los elementos de estas nuevas formas de cometer delitos y precisar en que casos es necesario modificar nuestra legislación y para ello se estudiarán los elementos integrantes de las conductas analizadas, partiendo como base del bien jurídico a tutelar. Se analizará como es que las figuras penales no nacen de la nada, sino que guardan cierta relación con las figuras existentes y que deben ser creadas bajo el sustento teórico que brindan los principios fundamentales del Derecho penal. IV CAPITULO I. ANTECEDENTES 1.1. DESARROLLO DE LA COMPUTADORA 1.1.1. LAS PRIMERAS FORMAS DE CALCULAR No se sabe con exactitud cual fue la primera forma que utilizó el hombre para realizar cálculos, sin embargo, se cree que fue por medio de los dedos y que por ello mismo, “nuestro sistema moderno de base 10 sea resultado de esta antigua costumbre.”1 Se considera que la primera máquina para contar fue el ábaco y que fue utilizado por los antiguos chinos, japoneses y egipcios, el cual ya se conocía en el año 500 A. C. Gracias a su descubrimiento, pudieron funcionar en el mundo antiguo y con cierta agilidad los negocios, los cuales se valieron de esta ingeniosa herramienta para realizar sus cálculos y operaciones matemáticas.2 “Los romanos y los griegos usaron tableros de cobre o mármol, con unas hendiduras que servían de canales para la colocación de guijarros en ellos.”3 Las piedras se llamaban calculi, y de allí deriva la palabracálculo, que quiere decir contar. Con el transcurrir del tiempo se inventó el ábaco portátil el cual consistía en unas bolitas ensartadas en un cordón que a su vez se fijaban en un soporte de madera. El uso del ábaco se extendió por toda Europa hasta la Edad Media, pero cuando los árabes implantaron el sistema de numeración decimal el uso del ábaco comenzó a declinar. 1 BITTER, Gary G. Computación, fundamentos, aplicaciones y programación, Editorial Sistemas Técnicos de Edición, México, 1987, p. 15. 2 Cfr. Monografías, Informática básica, [Información en Línea], México, enero 2006, página Web http://www.monografias.com. 3 UREÑA LOPEZ, Antonio. Fundamentos de Informática, Editorial Alfaomega, 1999. p. 290. 1 1.1.2. APARICIÓN DEL SISTEMA DECIMAL A ciencia cierta no se sabe con exactitud cuando fue la invención de este sistema, pero se supone que fue entre los siglos II y VI D. C., pero no fue sino hasta el siglo XII que fueron introducidos en Europa por los matemáticos árabes quienes fueron los que llegaron a preservar, recopilar y transmitir conocimientos de los cuales no eran los verdaderos creadores.4 “Una aportación fundamental al cálculo fue realizada por el matemático árabe Mohamed Ibn Musa Al-Khiwarizmi, nacido alrededor del año 780, que unificó los conocimientos existentes en aquel momento, desarrollando el actual sistema de numeración decimal posicional con cero, fundamental para poder realizar operaciones sofisticadas.”5 Este tratado fue traducido al latín por el filósofo escolástico Adelardo de Bath quien realizó numerosos viajes por el mundo árabe. A partir del siglo XIII, algunos matemáticos cristianos empezaron a utilizar este sistema de numeración, al que llamaron numeración árabe, como por ejemplo, Leonardo de Pisa (Fibonacci), “que publicó en 1202 el Liber Abaci, o libro Abaco, para explicar el nuevo sistema de numeración y lograr su implementación en occidente”6. Este sistema tuvo serias dificultades en sus inicios para imponerse y no es sino hacia el siglo XV cuando se generalizó. La aparición de la numeración árabe y la invención del papel, (el cual muy pronto sustituyó el uso del papiro) contribuyeron notablemente a la desaparición del uso del ábaco en Europa. 4 Cfr. Enciclopedia Microsoft Encarta, Microsoft Corporation, México, 2005. 5 MORALES BARROSO, José. Senderos, caminos y autopistas de información, historia de los ordenadores y las comunicaciones, Editorial L&m Data Comunication, España, 1998. p. 9 6 Ídem. 2 1.1.3. LA REGLA DE CÁLCULO Y LOS LOGARITMOS John Napier (1550-1617) fue un matemático escocés que en el año de 1614 dio a conocer la primera regla de cálculo, conocida como las varillas de Napier. Su invento permitía realizar multiplicaciones y divisiones. “Esta regla funcionaba por medio de logaritmos los cuales permiten multiplicar y dividir mediante series de sumas y restas.”7 La regla de cálculo es considerada como un calculador analógico de gran éxito pues siguió siendo de gran utilidad hasta los años setenta, década en la cual fue sustituida por las calculadoras electrónicas. En el siglo XVII hubo una división entre los calculadores en analógicos y digitales. Hallándose los que utilizaban la regla de cálculo como analógicos, ya que los valores que se obtenían con ésta eran aproximados y digitales los que utilizaban el ábaco, ya que los cálculos realizados con éste eran exactos. 1.1.4. LA PRIMERA MÁQUINA DE CALCULAR MECÁNICA El desarrollo de las matemáticas, la navegación y los avances de la ciencia durante el siglo XVII potenciaron la creación de nuevas y cada vez mejores máquinas de calcular. Se había hecho necesario disminuir los errores ya que cada día el comercio iba en aumento y “se requerían, para realizar los cálculos, tablas numéricas más precisas.”8 Una de estas nuevas máquinas para calcular fue inventada “[…] en 1642 por el matemático francés Blaise Pascal, considerado como uno de los precursores del ordenador digital.”9 Aquel dispositivo utilizaba una serie de ruedas de diez dientes en las que cada uno de los dientes representaba un dígito del 0 al 9. Las ruedas estaban conectadas de tal manera que podían sumarse números 7 UREÑA LOPEZ, Antonio. Op. cit., p. 290-291. 8 MORALES BARROSO, Op. cit., p. 16. 9 FOURNIER GARCÍA, María de Lourdes. Computación I, Editorial Limusa, 1998. p. 15. 3 haciéndolas avanzar el número de dientes correcto. “En 1670 el filósofo y matemático alemán Gottfried Wilhelm Leibniz perfeccionó esta máquina e inventó una que también podía multiplicar.”10 El inventor francés Joseph Marie Jacquard, al diseñar un telar automático, “En 1801 añadió un mecanismo al telar que realizaba diseños en los tejidos sin que los tejedores tuvieran que cambiar los hilos […]”11; “utilizó delgadas placas de madera perforadas para controlar el tejido utilizado en los diseños complejos”12, descubrimiento que posteriormente fue utilizado para desarrollar las tarjetas perforadas que utilizaron las computadoras para introducir información. Durante la década de 1880 el estadístico estadounidense Herman Hollerith concibió la idea de utilizar tarjetas perforadas, similares a las placas de Jacquard, para procesar datos. “Hollerith, mientras trabajaba en la oficina de censos de Estados Unidos, diseño y construyo una máquina programadora que podía leer, contar y ordenar automáticamente los datos almacenados en tarjetas perforadas.”13 La máquina de Hollerith era muy rápida para su época, logro procesar toda la información del censo en menos de tres años, cuando en el censo anterior de 1880 se habían llevado cerca de diez años.14 También es recordado porque creo una compañía que posteriormente se asocio con otras compañías y dieron lugar a IBM (International Business Machines). 10 BITTER, Gary G. Op. cit., p. 17. 11 Ibidem. p. 18. 12 Enciclopedia Microsoft Encarta, Microsoft Corporation, México, 2005. 13 FOROUZAN, Behrouz. Introducción a la ciencia de la Computación, de la manipulación de datos a la teoría de la computadora, Editorial Thomson, México, 2003. p. 9. 14 Cfr. FERREYRA CORTÉS, Gonzalo. Informática paso a paso, Editorial Alfaomega, México, 2000. p. 26-27. 4 1.1.5. LA MÁQUINA ANALÍTICA En el siglo XIX el matemático e inventor británico Charles Babbage elaboró los principios de la computadora digital moderna. Inventó una serie de máquinas, como la máquina diferencial, diseñadas para solucionar problemas matemáticos complejos. “Muchos historiadores consideran a Babbage y a su socia, la matemática británica Augusta Ada Byron (1815-1852), hija del poeta inglés Lord Byron, como a los verdaderos inventores de la computadora digital moderna. La tecnología de aquella época no era capaz de trasladar a la práctica sus acertados conceptos; pero una de sus invenciones, la máquina analítica, ya tenía muchas de las características de una computadora moderna. Incluía una corriente, o flujo de entrada en forma de paquete de tarjetas perforadas, una memoria para guardar los datos, un procesador para las operaciones matemáticas y una impresora para hacer permanente el registro.”15 1.1.6. PRIMERAS COMPUTADORAS Las primeras computadoras que se inventaron eran analógicas y comenzaron a construirse a principios del siglo XX. Los primeros modelos realizaban los cálculos mediante ejes y engranajes giratorios. Con estas máquinas se evaluaban las aproximaciones numéricas de ecuaciones demasiado difíciles como para poder ser resueltas mediante otros métodos. “Durante las dos guerras mundiales se utilizaron sistemas informáticos analógicos, primero mecánicos y más tarde eléctricos, para predecir la trayectoria de los torpedosen los submarinos y para el manejo a distancia de las bombas en la aviación.”16 “Durante esta época, el desarrollo del computador avanzó muy rápido.”17 15 FOURNIER GARCÍA, María de Lourdes. Op. cit., p. 16-17. 16 Enciclopedia Microsoft Encarta, Microsoft Corporation, México, 2005. 17 BITTER, Gary G. Op. cit., p. 20. 5 1.1.7. COMPUTADORAS ELECTRÓNICAS Las computadoras electrónicas comenzaron a desarrollarse desde los años 30’ del siglo XX y su evolución se encuentra todavía en proceso. “La primera computadora para propósito especial que codificaba información de manera eléctrica fue inventada por John V. Atanasoff y su asistente Clifford Berry en 1939. Se llamó ABC (Atanasoff Berry Computer) y se diseño específicamente para resolver un sistema de ecuaciones lineales”18. La importancia de esta máquina es que “sirvió de base para el desarrollo de muchas otras computadoras, sin embargo, este modelo no fue terminado en su totalidad.”19 1.1.8. GENERACIONES DE COMPUTADORAS Dentro del desarrollo de las computadoras electrónicas se considera que ha habido cuatro etapas o generaciones en su evolución. Las computadoras que actualmente utilizamos corresponden a la cuarta generación de computadoras electrónicas, “aunque para algunos autores en realidad estamos viviendo en la quinta generación de la evolución de las computadoras.”20 En breve veremos su proceso de desarrollo hasta llegar a la actualidad. 1.1.8.1. Primera Generación Las computadoras de primera generación se caracterizan por usar bulbos, que son tubos hechos de vidrio dentro del cual se ha hecho un vacío. La corriente eléctrica corre a través del vacío. Para almacenar información utilizaban una memoria de núcleo magnético. Esta memoria esta hecha de material magnético que permite almacenar cargas eléctricas, de tal manera que dichas cargas son leídas por la computadora en forma de números, para luego ser traducidas en 18 FOROUZAN, Behrouz. Op. cit., p. 9. 19 FERREYRA CORTÉS, Gonzalo. Op. cit., p. 28. 20 Ibidem. p. 30. 6 información. Los programas y datos almacenados en la computadora sólo podían ser ingresados en notación binaria de manera directa, que en realidad es el único lenguaje que las computadoras entienden.21 Durante la II Guerra Mundial (1939-1945), “En Inglaterra, Alan Turning inventó una computadora llamada Colossus diseñada para descifrar el código enigma alemán.”22 La realidad es que no había sido la primera computadora electrónica pues para ese entonces ya existía la ABC creada por Atanasoff aunque ésta no se encontrara completamente desarrollada. Tal vez podría decirse que fueron desarrolladas simultáneamente en cuanto a tiempo aunque fueron proyectos completamente separados. Otro avance importante fue el de almacenar programas en la computadora, John Von Neumann: 23 “publicó un artículo acerca del almacenamiento de programas. El concepto de programa almacenado permitió la lectura de un programa dentro de la memoria de la computadora, y después la ejecución de las instrucciones del mismo sin tener que volverlas a escribir.” Más tarde en el año de 1946 se desarrolló el Calculador e Integrador Numérico Electrónico (en inglés ENIAC, Electronic Numerical Integrator and Computer). El ENIAC, fue inventado por John Mauchly y J. Presper Eckert en la universidad de Pennsylvania. Pesaba 30 toneladas y llenaba un cuarto de seis metros por doce, contenía 18,000 bulbos y realizaba cálculos matemáticos mil veces más rápido que cualquier otra máquina de su tiempo. El ENIAC, según se demostró, se basaba en gran medida en la tecnología empleada por Atanasoff 21 Cfr. BITTER, Gary G. Op. cit., p. 23. 22 FOROUZAN, Behrouz. Op. cit., p. 9. 23 DUFFY, Tim. Introducción a la Informática, Editorial Iberoamericana, México, 1994. p. 8 7 para crear su computadora, la ABC (Atanasoff-Berry Computer).24 El ENIAC tenía una velocidad de varios cientos de multiplicaciones por minuto, pero su programa estaba conectado al procesador y debía ser modificado manualmente. Se construyó un sucesor del ENIAC con un almacenamiento de programa que estaba basado en los conceptos del matemático húngaro- estadounidense John Von Neumann. Las instrucciones se almacenaban dentro de una llamada memoria, lo que liberaba al ordenador de las limitaciones de velocidad del lector de cinta de papel durante la ejecución y permitía resolver problemas sin necesidad de volver a escribir las instrucciones. “La primera computadora que utilizó este tipo de memoria fue la EDVAC (Electronic Discrete- Variable Automatic Computer).”25 1.1.8.2. Segunda Generación La segunda generación de computadoras se desarrollo a finales de la década de 1950, cuando el uso del transistor que “[…]era más rápido, confiable y 200 veces más pequeño que un bulbo”26 marcó el advenimiento de elementos lógicos más pequeños, rápidos y versátiles de lo que permitían las máquinas con válvulas. El transistor es “un objeto que permite pasar cierta cantidad de electricidad, pero al mismo tiempo detiene otra cantidad.”27 Como los transistores utilizan mucha menos energía y tienen una vida útil más prolongada, a su desarrollo se debió el nacimiento de máquinas más perfeccionadas. Los componentes se hicieron más pequeños, así como los espacios entre ellos, por lo que la fabricación del sistema resultaba menos cara. 24 Cfr. Enciclopedia Microsoft Encarta, Microsoft Corporation, México, 2005. 25 FERREYRA CORTÉS, Gonzalo. Op. cit., p. 29. 26 Ibidem. p. 12 27 BITTER, Gary G. Op. cit., p. 25. 8 De igual manera, se dieron cuenta de que mientras sea menor la distancia entre los componentes de la computadora, mayor será la velocidad en que trabaje. Sin embargo, aún no era posible su fabricación a gran escala, pues los costos todavía seguían siendo muy altos y la velocidad aún no era la deseada. 1.1.8.3. Tercera Generación En 1958, Jack Kilby produjo el primer circuito integrado (CI). El circuito integrado hizo posible la fabricación de varios transistores en una única laminilla de silicio, llamada chip, en la que los cables de interconexión iban soldados y eran de tamaño microscópico.28 La distancia entre los componentes se redujo de manera sustancial y ello hizo posible desarrollar una mayor rapidez en las computadoras. El circuito integrado permitió una posterior reducción del precio, el tamaño y los porcentajes de error. Este nuevo descubrimiento tecnológico fue lo que dio cabida al desarrollo de la siguiente generación de computadoras. La tercera generación de computadoras representa el advenimiento de la “minicomputadora” y el comienzo de su comercialización. La IBM decidió utilizar circuitos integrados en sus computadoras a partir de 1965, “con su sistema 360.”29 Gracias al circuito integrado también fue posible desarrollar otro tipo de memoria para las computadoras de tercera generación. El circuito integrado guardaba la información en forma de cargas eléctricas. La computadora recuperaba la información al leer el código de las cargas eléctricas. Anteriormente, “las computadoras estaban diseñadas para aplicaciones 28 Cfr. FOURNIER GARCÍA, María de Lourdes. Op. cit., p. 27. 29 MORALES BARROSO, José. Op. Cit. p. 116. 9 matemáticas o de negocios, pero no para las dos cosas.”30 Con el desarrollo de los chips fue posible la flexibilidad de los programas de cómputo. En esta generación se desarrollaron diferentes lenguajes de programación para poder realizar diversas tareas en las computadoras y además, los programas podían ser utilizados en diferentes computadoras sin tener que modificarse o adaptarse.1.1.8.4. Cuarta Generación La cuarta generación es marcada por la aparición de los microprocesadores, los cuales fueron creados a partir del principio de Von Neumann, que consistía en que toda computadora debía tener una sección para hacer operaciones aritméticas y otra sección encargada del control lógico de la máquina. “A estas dos partes en conjunto se les conoce como el procesador de la computadora.”31 El microprocesador se convirtió en una realidad a mediados de la década de los 70’, con la introducción de circuitos integrados aún más pequeños, conocidos como circuito de integración a gran escala (LSI, acrónimo de Large Scale Integrated) y, más tarde, con el circuito de integración a mayor escala (VLSI, acrónimo de Very Large Scale Integrated), con varios miles de transistores interconectados soldados sobre un único chip.32 La tecnología VLSI hizo posible reducir el costo de las computadoras y su producción a gran escala. Gracias al microprocesador se fabricaron las computadoras como 30 DUFFY, Tim. Op. cit. p. 13. 31 NAVA GARCÉS, Alberto Enrique. Análisis de los Delitos Informáticos, Editorial Porrúa, México, 2005. p. 13. 32 Cfr. BITTER, Gary G. Op. cit., p. 27. 10 actualmente las conocemos, pequeñas, relativamente fáciles de utilizar y de dar mantenimiento, o bien, grandes computadoras capaces de realizar millones de operaciones por segundo. Dentro de esta generación hizo su aparición la PC (Personal Computer o computadoras personales) y su nombre deriva de que la industria ha hecho posible ponerlas al alcance de un gran número de compradores con diversas necesidades, desde investigadores, empresarios, etc., hasta su empleo en el ejército, el gobierno o el hogar. Respecto a las computadoras que actualmente utilizamos éstas pertenecen en estricto orden a la cuarta generación en tanto que los últimos avances que han ocurrido en la materia sólo son mejoras de los procesos antiguos, por lo tanto no se puede afirmar categóricamente la existencia de una quinta o sexta generación, como se señala por algunos autores. Gary G. Bitter dice lo siguiente: “Piense en su propia familia; usted representa una generación, su madre, otra, y su abuela, una tercera; cada una nace de la anterior. Esto es similar a lo que se quiere decir cuando se habla de generaciones de computadores. Cada nuevo avance computacional se origina en la tecnología empleada en la construcción de los computadores anteriores.”33 En otras palabras sólo podemos hablar de nuevas generaciones de computadoras en tanto haya un cambio en la tecnología empleada, lo cual aún no sucede, se sigue utilizando la misma tecnología únicamente mejorada.34 33 Ibidem. p. 22. 34 Cfr. Monografías, Informática básica [información en línea], México, noviembre 2005, página Web http://www.monografias.com. 11 1.2. INTERNET Para tener un primer acercamiento, a la Internet podríamos entenderla como una interconexión de redes informáticas que permite a las computadoras comunicarse directamente sin importar en que lugar del planeta nos encontremos, o en otras palabras, es “una red global de redes de ordenadores”35, o computadoras. Han sido varios los factores que han hecho posible el desarrollo de Internet tal como actualmente lo concebimos, ya que gracias al desarrollo de otras tantas tecnologías se hace posible su existencia y practicidad, las cuales no abordare por no ser nuestro objeto de estudio, sin embargo, veremos en breve cuales han sido los aspectos más importantes para su nacimiento, evolución y funcionamiento. 1.2.1. NACIMIENTO Y DESARROLLO Internet vivió sus inicios a principios de los años 60’, como un experimento de conexión de computadoras del Departamento de Defensa de los Estados Unidos. En el año de 1957 el Presidente de los Estados Unidos Dwight David Eisenhower creó dos agencias de investigación, una de ellas fue la NASA y la otra fue ARPA, por sus siglas en ingles (Advance Research Porjects Agency), o en español, Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada, destinada a la realización de proyectos de investigación complejos.36 Para 1972 dicha agencia comenzó a participar en investigaciones con el sector privado y las universidades y este acontecimiento dio lugar a la creación de ARPAnet. En el año de 1973 el Departamento de Defensa de los Estados Unidos encomendó a la ARPAnet un programa de investigación para la búsqueda de técnicas y tecnologías que interrelacionasen conjuntos de redes de varias 35 MERCADO IDOETA, Carmelo. Banca en Internet: marketing y nuevas tecnologías, Editorial Dykinson, Madrid, 1999. p. 80. 36 Cfr. MORALES BARROSO, Op. cit., p.226. 12 clases.37 El objetivo de este programa era desarrollar acuerdos o “protocolos de comunicación” (programas computacionales) que permitieran que varias redes conectadas entre si pudieran seguir comunicándose, ya fuera por radio, satélite o cualquier otro medio, aún en caso de desastres parciales. Se temía que en caso de ataque, se destruyeran las centrales telefónicas, por lo que se intentó crear un sistema de conmutación de datos totalmente descentralizado. La idea principal era que cada computadora de la red pudiese comunicarse con cualquier otra. El resultado de dichas investigaciones fue un sistema de redes denominado Internet y se dio a conocer públicamente en el año de 1974. Este mismo nombre también se utilizó para identificar al proyecto en si mismo, que aún seguía en desarrollo. Dicho sistema de comunicación funcionaba por medio de “protocolos de comunicación” denominados TCP/IP (Protocolo de Control de Transmisión y Protocolo de Internet) los cuales “son acuerdos o programas que hacen posible la comunicación en Internet entre distintos tipos de máquinas y redes.”38 “Internet comenzó a estar en modo operativo por primera vez en el año de 1983, cuando ARPAnet se separo en dos redes distintas, MILTnet y ARPAnet, cuya suma formaban Internet.”39 A cada una se le dio un número de red distinto para poder intercambiar información. La Agencia de Comunicación de Defensa de los Estado Unidos obligó a todo los usuarios de ARPAnet a utilizar los protocolos TCP/IP. Al crearse Internet de esta manera, se dio lugar a que fuera posible añadir más redes a Internet sin afectar la red ya existente. 37 Cfr. Enciclopedia Microsoft Encarta, Microsoft Corporation, México, 2005. 38 MERCADO IDOETA, Carmelo. Op. cit., p. 83. 39 Ídem. 13 Al mismo tiempo que el proyecto Internet comenzaba a desarrollarse, “el sector privado ya había estado desarrollando otro tipo de red de computadoras conocida como Ethernet, que era un sistema de red de área local conocido como LAN (Local Area Networks).”40 Las redes LAN funcionaban de la siguiente manera: una computadora central permitía compartir información entre las distintas computadoras de una misma organización conectadas a ella en una distancia relativamente corta, por ejemplo, 500 metros. La ventaja de este tipo de redes de área local era que permitía compartir información de manera rápida, evitando tener que transferir datos manualmente de una computadora a otra y que los costos de mantenimiento e instalación eran relativamente bajos.41 Las grandes corporaciones comenzaron a comprar redes LAN, aprovechando los beneficios que éstas aportaban y los costos tan bajos que generaban. Gracias a ello, las empresas comenzaron a desarrollar diferentes tipos de tecnologías LAN, ya que representaba un nuevo mercado en expansión y con diferentes necesidades que cubrir según el comprador. Se desarrollaron diferentes tecnologías LAN según su desempeño, lo cual también determinaba elcosto. Una red LAN que permitiera transferir datos de forma muy rápida era más costosa que otra que fuera menos rápida. Algunas corporaciones, principalmente las que eran muy grandes, optaban por comprar diferentes redes LAN y utilizarlas conjuntamente, ya que de acuerdo a sus necesidades, en algunos departamentos no era indispensable tener transferencia de datos muy rápidas y entonces una 40 Enciclopedia Microsoft Encarta, Microsoft Corporation, México, 2005. 41 Cfr. COMER, Douglas G. El libro de Internet, 2ª edición, Editorial Prentice Hall, México, 1998. p. 49. 14 manera de abatir costos era comprando tecnología menos cara que por su puesto era más lenta. El problema que surgió de ello es que no era posible conectar entre sí las redes LAN de diversas velocidades, aún compartiendo un mismo espacio físico.42 Las tecnologías LAN eran desarrolladas de manera independiente por cada proveedor, no existiendo acuerdos entre uno u otro para que existiese algún tipo de compatibilidad entre los equipos de computo que vendían, e inclusive la idea que prevalecía era la de proteger sus tecnologías a través de patentes para que ninguna otra compañía pudiese utilizar sus descubrimientos, algo que a primera vista parece la opción más viable para lograr los más altos beneficios comerciales. Otro problema de las redes LAN es la imposibilidad de transferir datos a computadoras que se encontraran en lugares remotos, por ejemplo, en otro estado. No obstante lo anterior, también se había ya desarrollado otro tipo de redes que permitían conectar computadoras a través de grandes distancias geográficas, las cuales son conocidas como WAN (Wide Area Networks), o redes de área amplia.43 Las redes WAN eran similares a las LAN, pero conectaban entre sí computadoras separados por distancias mayores, situadas en distintos lugares de un país o en diferentes países. Por otra parte, las redes WAN tenían varias desventajas pues utilizaban equipo físico especializado muy costoso y además se tenían que arrendar servicios de comunicaciones tales como líneas telefónicas, lo cual hacía muy costosa su utilización.44 42 Cfr. Ibidem. p. 50-51. 43 Cfr. Enciclopedia Microsoft Encarta, Microsoft Corporation, México, 2005. 44 COMER, Douglas G. Op. cit., p.52. 15 Además, al igual que las redes LAN, también existía una gran variedad de tecnologías WAN y tampoco era posible conectar una red WAN a otra red WAN diferente, debido a las incompatibilidades de tecnología de los diferentes creadores. De igual manera, casi no había compatibilidades entre las redes WAN y las LAN por lo cual tampoco podían conectarse. “En esencia, cada red formaba una isla separada que se conectaba a un conjunto de computadoras, sin conexión con otras islas.”45 El punto clave fue que ARPA realizó investigaciones para averiguar cuál era la manera de resolver la incompatibilidad entre las redes WAN Y LAN, resultando de ello una serie de programas computacionales que funcionaban de manera integral, conocidos como protocolos TCP/IP, que lograron hacer posible la interconexión de redes distintas y lo más importante, hicieron publica esta información para que cualquiera pudiera desarrollar nuevos programas y computadoras compatibles con esta tecnología.46 ARPA decidió hacer públicos los resultados de su investigación para la interconexión entre redes WAN y LAN fue el parte aguas para el desarrollo de Internet como hoy día lo conocemos, pues como ya se señaló, antes de ello las compañías de computación guardaban con recelo sus avances en conexión de redes y eso era lo que había hecho imposible una interconexión. A partir de ello, “[…] muchas redes LAN empezaron a funcionar por medio de un sistema llamado UNIX desarrollado por la Universidad de Berkeley, el cual contenía software que utilizaba el IP (Protocolo de Internet).”47 Otras organizaciones comenzaron la construcción de sus propias redes, haciéndose evidente que, si todas estas redes distintas lograban conectarse entre 45 Ibidem. 54. 46 Cfr. MERCADO IDOETA, Carmelo. Op. cit., 81. 47 Ibidem. p.83. 16 si, el beneficio que obtendrían no tendría precedentes. En el año de 1984: “[…] la Fundación Nacional de Ciencias de los Estados Unidos (National Science Foundation) inicia una nueva red de redes vinculando en una primera etapa a los centros de súper cómputo en los E. U. a través de nuevas y más rápidas conexiones. Esta red se le conoció como NSFNET y adoptó también como protocolo de comunicación a TCP/IP.”48 A finales de los años 80, “la Fundación Nacional de Ciencias de los Estados Unidos contaba con una de las redes más importantes, la NFSnet” 49, y con cinco centros de supercomputadoras, que conjuntamente hicieron posible poner al alcance de los estudiantes de las universidades recursos que anteriormente sólo el ejercito y las grandes corporaciones podían tener. A partir de ese momento cualquier estudiante universitario podía ser usuario de Internet. Los cinco centros estaban conectados por medio de la tecnología IP de ARPAnet, utilizando “líneas telefónicas de 56,000 bits por segundo de velocidad (56 kbps) […], lo equivalente a dos paginas de texto por segundo.”50 Sin embargo, sí se conectaba cada universidad a un supercentro los costos eran muy elevados, ya que el servicio de telefonía se pagaba por millas. La solución que encontraron fue que no era necesario que las universidades estuvieran conectadas a cada una de las supercomputadoras, sino que dividieron el país en zonas y las universidades se conectaban a su vecino más próximo, creando redes regionales y por su parte los cinco centros de supercomputadoras se encontraban conectados entre sí. Con el paso del tiempo llego un momento en que el tráfico en la red se 48 Albanet, Historia de Internet [información en línea], México, marzo 2006, página Web http:// www.albanet.com.mx. 49 Ídem. 50 MERCADO IDOETA, Carmelo. Op. cit., p. 84. 17 incrementó al grado de que las computadoras que controlaban la red y las líneas de teléfono que las conectaban fueron saturadas. Para dar solución al problema, “En 1987, se concedió un contrato a Merit Network Information Center Services en unión con IBM Y MCI. La vieja red fue remplazada con líneas telefónicas más veloces y computadoras más veloces para controlarlas”51 y también se crearon líneas de enlace (llamadas backbones) que permitieron una mejor transferencia de datos. Una vez resuelto el problema de la saturación en Internet, el siguiente paso fue la expansión hacia Europa, aunque en un principio ésta fue limitada ya que la NFSnet seguía controlando el uso de Internet para uso casi exclusivamente científico. Para el año de 1992, “nace la ISOC (Internet Society, Sociedad de Internet), organismo que controla y regula desde entonces la red. También en ese año se desarrolla la WWW (World Wide Web, Red de Alcance Mundial), actualmente el principal servicio de Internet y el más popular de todos.”52 Fue a principios de 1995 que el gobierno de Estados Unidos decidió dejar de dar subsidios a Internet y privatizarla, con lo cual la NSFnet dejo de controlar el uso que se la había venido dando a la red, empezando a utilizarse a partir de ese momento con fines de comunicación y comerciales principalmente. Desde entonces Internet tomo la forma en que actualmente le conocemos y es utilizado para fines de la más diversa índole imaginable. Para el año de 1996 la mayor parte del tráfico de Internet fue movido a backbones independientes, ISP’s como MCI, AT&T, Sprint, UUnet, BBN planet, ANS, y otros. A partir de ese momento el crecimiento de Internet fue en aumentoy 51 Ibidem. p. 85. 52 ZURDO, David Y ACEVEDO, Fernando. Internet, Guía Rápida, Editorial Paraninfo, España, 1998. p. 15. 18 a finales de ese año el número de usuarios ascendía a 80 millones en 150 países.53 1.2.1.1. Internet en México México se conectó por primera vez a Internet “el 1 de febrero de 1989 a través de una conexión que estableció el ITESM Campus Monterrey con la NFSnet”54, que en ese entonces era la autoridad encargada de controlar el uso de Internet casi con fines científicos. Sin embargo, fue hasta el año de 1995 que se creo el Centro de Información de Redes México (NIC-México) y se anunció oficialmente el dominio “.mx.”, encargado de la administración del nombre de dominio territorial “.mx.”, código de dos letras asignado a cada país. Para finales de año los dominios comerciales representaban ya el 55% de los existentes, superando a los educativos que hasta ese entonces eran los que predominaban. Actualmente, el número de usuarios y de dominios en Internet es de millones, solamente en México existen 172 277 nombres de dominio registrados bajo “.mx.”55 De acuerdo con datos proporcionados por el INEGI, “existen cerca de 16.5 millones de cibernautas en México, de los cuales 2 millones 318 mil 243 cuentan con el servicio de Internet en su hogar, lo que representa el 9 % del total.”56 Sin embargo, a pesar de las cifras aparentemente bajas comparadas con otros países como Estados Unidos la tendencia en México ha ido a la alza, pues de 7 millones de navegantes en 2001 ha aumentado a más del doble en apenas 5 años y se prevé que siga esta tendencia. 53 Cfr. Albanet, Op. cit., página Web http://www.albanet.com.mx. 54 Network Information Center México [información en línea], México, enero 2006, página Web http://www.nic.mx. 55 ídem. 56 Chacon Lilia, Registran mexicanos poco acceso a Internet, Reforma, Sec. Negocios, 17 de mayo de 2006. 19 1.2.2. LA CREACIÓN DEL CIBERESPACIO Este término fue acuñado por William Gibson en su novela de ciencia ficción titulada Neuromante, publicada en 1984.57 Su utilización original se refería a un concepto mucho más ambicioso y amplio del actual: la sensibilidad proporcionada al ser humano sería creada por la computadora y suministrada directamente al cerebro. En el ciberespacio de Gibson el usuario podría interactuar con los objetos verbal e incluso físicamente, suponía una integración completa de la persona y la máquina. Un dato curioso es el hecho de que Gibson no había utilizado jamás una computadora cuando escribió Neuromante y sin embargo, realizó una gran aportación con su visión del ciberespacio. El ciberespacio al que actualmente se hace alusión es el creado por el entorno de Internet, podría decirse que Internet es la red y el ciberespacio es el mundo existente dentro de la red, un sin fin de datos e información que día a día aumenta y a la cual millones de usuarios tienen acceso. 57 Cfr. BENEDIKT, Michael. Ciberespacio: los primeros pasos, Editado por la CONACYT, México, 1991. p. 9. 20 CAPITULO II. CONCEPTOS FUNDAMENTALES EN MATERIA DE DELITOS INFORMÁTICOS 2.1. DERECHO PENAL El Derecho Penal como cualquier otra rama del Derecho no puede concebirse de una manera aislada, en realidad forma parte de un todo jurídico y gracias a ese todo es que podemos concebir su importancia y en realidad tomar la dimensión tan trascendental que tiene en nuestra sociedad, ya bien lo decía Castellanos Tena al señalar que “la distinción entre el Derecho penal y las otras disciplinas jurídicas, es sólo de grado, más no de esencia.”58 No es posible dar una definición única o concreta de que es el Derecho Penal, pues ésta en realidad sólo podrá darse atendiendo al punto de vista desde el cual lo estemos estudiando. Desde un primer punto de vista, nos dice Castellanos Tena, “el Derecho Penal es la rama del Derecho público interno relativa a los delitos, a las penas y a las medidas de seguridad, que tiene por objeto inmediato la creación y la conservación del orden social.”59 Al señalar Castellanos Tena “Derecho público interno”, se refiere a que es público, no en tanto que es reconocido por el Estado o creado por él, pues todo el derecho lo es, sino en tanto que es el propio Estado quien se encarga de ejercerlo y establecer una relación directa con los particulares, a diferencia de otras ramas del derecho, en donde las relaciones se dan entre particulares y el Estado es sólo un órgano rector. Al decir que es interno, se refiere a su campo de aplicación, que recae dentro del territorio nacional por regla, no siendo aplicable a otros países. 58 CASTELLANOS TENA, Fernando. Lineamientos Elementales de Derecho Penal, 38ª edición, Editorial Porrúa, México, 1998. p. 21. 59 Ibidem. p. 19. 21 Desde un punto de vista objetivo, Cuello Calón nos señala que el Derecho Penal “es el conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad con que aquéllos son sancionados.”60 De estas definiciones apuntadas podemos desprender, como hemos visto, no una definición universal y única del Derecho Penal pero si la noción del mismo, que consiste en ser un derecho creado por la sociedad y para la sociedad en si misma, que busca preservarla por medio de distintos mecanismos que han ido cambiando y que lo seguirán haciendo de acuerdo a circunstancias y necesidades específicas de cada grupo social. 2.1.1. GENERALIDADES ACERCA DEL DELITO 2.1.1.1. Definición de Delito Castellanos Tena nos dice que la palabra delito deriva del verbo latino “delinquere, que quiere decir abandonar, apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley.”61 A lo largo del tiempo se han creado diversas definiciones acerca de lo que es el delito así como también teorías y sistemas para tratar de estudiarlo. Esto sucede en virtud de que el delito es un tema de estudio de muchas disciplinas y ciencias, y en cada una de ellas tiene un significado y contenido propio. Aún reduciendo nuestro campo de estudio al jurídico, es difícil tener una definición universalmente válida de delito, pues como es sabido, la concepción de 60 CUELLO CALÓN, Eugenio. Derecho Penal, parte general, Tomo I, volumen 1º, 16ª edición, Editorial Bosch, España, 1971. p. 7. 61 CASTELLANOS TENA, Op. cit., p. 125. 22 éste cambia de acuerdo al lugar, época o costumbres del lugar donde se comete, además de que existe toda una discusión sobre cómo debe estudiarse, si como un fenómeno social o como un aspecto puramente formal del derecho atendiendo al orden jurídico en concreto, o bien, desde ambos puntos de vista.62 A pesar de ello, trataré de acercarnos a una definición jurídica para saber de que estamos hablando al decir delito. Para Jiménez de Asúa “[…] es delito la acción típicamente antijurídica y culpable.”63 Para Ricardo Franco Guzmán, el delito es “[…] el hecho del hombre que una determinada sociedad considera dañoso para ciertos bienes que estima necesario proteger.”64 El autor alemán Edmund Mezger define al delito en un primer momento como “la acción típicamente jurídica y culpable.”65 Señala que el delito posee tres elementos esenciales: una acción, que ésta sea antijurídica y que además sea imputable. Posteriormente nos proporciona una nueva definición contemplando a la punibilidad y al respecto dice “El hecho punible es, por tanto, una acción, típicamente antijurídica, personalmente imputable y conminada con pena.”66 En su obra Lecciones de Teoría del Delito, José Antonio y Miguel Ángel Granados Atlaco se adhieren alpunto de vista de Celestino Porte Petit al señalar que no es necesario tener una definición universal de lo que es el delito y al 62 Cfr. REYNOSO DÁVILA, Roberto. Teoría General del Delito, 4ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001. p.18 63 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Teoría del Delito, Volumen 2, Editorial Jurídica Universitaria, México, 2002. p. 29. 64 FRANCO GUZMAN, Ricardo. Manual de Introducción a las Ciencias Penales, 2ª edición, Editado por la Secretaria de Gobernación, México, 1976. p. 8. 65 REYNOSO DÁVILA, Op. cit., p. 15. 66 MEZGER, Edmund. Derecho Penal, parte general, Tomo I, Valleta Ediciones, Argentina, 2004. p.54. 23 respecto señalan lo siguiente: “El maestro Celestino Porte Petit opina que definir al delito es irrelevante e innecesario, postura a la que nos adherimos, ya que existe en el código de la materia una parte especial que reglamenta conductas o hechos constitutivos del delito; por tanto, es superfluo establecer el concepto del mismo en la parte general.”67 De igual manera, Castellanos Tena señala que “los autores han tratado en vano de producir una definición del delito con validez universal”68, más sin embargo, que es posible caracterizarlo jurídicamente. Y de hecho, al menos en nuestra legislación así sucede, ya que la ley le da una definición formal al delito, a saber, el Código Penal Federal en su artículo 7º dispone que “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales.” Dicha definición nada nos dice pues no profundiza en la naturaleza del delito, no hay claridad en cuanto a cuales son esos actos u omisiones, ni en que condiciones es sancionable. Por esta razón expuesta es que para tener una noción más clara del delito debemos acercarnos a una definición jurídico-sustancial, así Muñoz Conde define al delito como la “acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible”69 mientras que el maestro Mario Alberto Torres López proporciona una definición aún más amplia, señalando dentro de ella algunos elementos adicionales que en su momento serán analizados y al respecto del delito dice que es una “conducta típica, antijurídica, imputable, culpable y punible.”70 Estos elementos apuntados, pueden llegar a ser o no esenciales para la constitución del delito o inclusive presupuestos del mismo. Como se verá más adelante, existen diferentes sistemas para estudiar al delito y en realidad dependiendo del sistema que adoptemos serán considerados los elementos del 67 GRANADOS ATLACO JOSÉ ANTONIO Y GRANADOS ATLACO MIGUEL ANGEL. Teoría del Delito, lecciones de cátedra, Editado por la División de Universidad Abierta de la Facultad de Derecho de la UNAM, México, 1998. p.28. 68 CASTELLANOS TENA, Op. cit., p. 125. 69 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del Delito, Editorial Temis, Colombia, 2001. p. 4. 70 TORRES LOPEZ, Mario Alberto. Las Leyes Penales, dogmática y técnicas penales, 3ª edición, Editorial Porrúa, 1996. p. 184. 24 mismo. Sin embargo y a pesar de ello, la última definición apuntada es una de las más completas en tanto que aquellos elementos, dejando a un lado el sistema de estudio que adoptemos y el grado que demos a éstos, regularmente se analizan y se encuentran presentes en el estudio del delito. En mi opinión, el delito debe ser considerado como una conducta dañosa a los intereses del individuo y/o la sociedad, positiva o negativa, con las características de ser típica, antijurídica, imputable, culpable y punible. 2.1.1.2. Sistemas de estudio del Delito Como ya se había mencionado existen varios sistemas que estudian y tratan de explicar al delito, habiendo entre ellos diferencias en su forma de estudio y principalmente entre los elementos esenciales del delito que algunos sistemas consideran y otros no. Principalmente tenemos dos sistemas: el Sistema Causalista del Delito y el Sistema Finalista del Delito, aunque cabe señalar que existen otros como el Sistema Funcionalista o el modelo lógico. En general, puede apuntarse que en la mayoría de las definiciones del delito se incluyen elementos que en un estudio estricto resultarían ser no esenciales o podrían ser presupuestos del mismo y esto sucederá en función del sistema que estemos tomando en cuenta para realizar su estudio. No obstante lo anterior, debemos tomar en cuenta la concepción heptatómica del delito propuesta por Guillermo Sauer, que de acuerdo con Reynoso Dávila apoyándose en Jiménez de Asúa “el cuadro de Guillermo Sauer construye un completo esquema de los aspectos positivos y negativos de los caracteres del delito”71, y que para la configuración del delito todos los elementos positivos deben encontrarse presentes apareciendo uno tras otro de tal forma que 71 REYNOSO DÁVILA, Roberto. Op. cit., p. 15. 25 de faltar solamente uno de ellos y aparecer un aspecto negativo, el delito no se configurará, e inclusive en el momento mismo que aparezca un aspecto negativo, será suficiente para no continuar con el estudio del delito.72 Dichos elementos considerados por Sauer son:73 Elementos positivos Elementos Negativos 1. Actividad Falta de acción 2. Tipicidad Ausencia de tipo 3. Antijuricidad Causas de justificación 4. Imputabilidad Causas de inimputabilidad 5. Culpabilidad Causas de inculpabilidad 6. Condiciones objetivas Falta de condiciones objetivas 7. Punibilidad Excusas absolutorias Esta concepción que nos brinda Sauer es importante pues pone en relieve la prelación lógica de los elementos del delito, sin embargo, no escapa a la crítica, pues bien es cierto que las condiciones objetivas no siempre se presentan en el delito sino que existen de forma excepcional. Además de que al primer elemento el lo llama actividad, siendo que también hay delitos en los que no se requiere actividad sino lo contrario, son producidos por la inactividad del agente. Por ultimo, debemos tener siempre presente que “en el plano ontológico o de la realidad el delito se integra con todos sus elementos en el instante mismo en que se comete,”74 además de que “no debe perderse de vista su indisoluble unidad.”75. 72 Cfr. MEDINA PEÑALOZA, Sergio J., Teoría del Delito, Causalismo, Finalismo, Funcionalismo e Imputación Objetiva. Editorial Ángel, México, 2001. p. 82. 73 ORELLANA WIARCO, Octavio Alberto. Curso de Derecho Penal, 2ª edición, Editorial Porrúa, México, 2001. p.150. 74 Ibidem. p 152. 75 PAVÓN VASCONCELOS, Francisco. Manual de Derecho Penal Mexicano, 14ª edición, Editorial Porrúa, México, 1999. p. 191 26 Para este estudio utilizaré el Sistema Causalista del Delito y a partir de él realizaré un análisis de los delitos informáticos. 2.1.1.3. Sistema Causalista del Delito El sistema Cuasalista del Delito parte de la idea de que la conducta humana o “acción es un fenómeno de la naturaleza, que como cualquier otro, se basa en una relación de procesos causales.”76 En la teoría causalista la acción es analizada puramente desde un plano objetivo, ya que en su análisis no importa el contenido de ésta, sino únicamente la parte externa, “[…] trata a la conducta como factor causal del resultado, sin tomar en cuenta la intención que llevo al sujeto a cometerla”.77 Es por ello que tanto la conducta, la tipicidad como la antijuricidad son denominadas como las partes objetivas del delito, quedando como subjetiva, la culpabilidad en donde se analiza el dolo y la culpa por contener la intención del sujeto, siendo ésta de carácter subjetivo. Siguiendo este orden de ideas, para el Causalismo “la acción causal se compone de un movimiento corporal, un resultado y un nexo causal.”78 Esto es que toda conducta humana voluntaria necesariamente causau ocasiona un resultado, ya que al realizarse una conducta existe un movimiento corporal que ocasiona un cambio en el mundo exterior sucediendo entonces un resultado. De esta idea, podemos considerar entonces que la conducta siempre será un elemento objetivo del delito, algo perceptible por los sentidos. Para el sistema Causalista del Delito, las características o elementos específicos del delito son que exista una acción o conducta y que ésta a su vez sea típica, antijurídica y culpable y dentro de la culpabilidad, como presupuesto encontraremos a la imputabilidad. A continuación veremos a detalle estos 76 ORELLANA WIARCO, Octavio. Teoría del Delito, Sistema Cuasalista y Finalista, 3ª edición, Editorial Porrúa, México, 1996. p.10. 77 REYNOSO DÁVILA, Roberto. Op. cit., p. 11. 78 MEDINA PEÑALOZA, Op. cit., p. 85. 27 elementos anotados. a) Conducta La conducta es el primer elemento a ser estudiado tanto por la teoría causalista como finalista y funcionalista debido a su importancia. Respecto a ella, nos dice Castellanos Tena citando a Cuello Calón, “en estricto sentido, es el movimiento corporal voluntario encaminado a la producción de un resultado consistente en la modificación del mundo exterior o en el peligro de que se produzca.”79 Existen varias formas de denominar a este primer elemento, ya sea como acción, actividad, hecho o conducta, para nuestro estudio la denominaremos como conducta de forma indistinta, no obstante que desde otro punto de vista, podría resultar correcto el utilizar otros vocablos de los aquí apuntados. La conducta puede revestir dos formas, un hacer o no hacer, una acción u omisión. “En los delitos de acción se hace lo prohibido, en los de omisión se deja de hacer lo mandado expresamente.”80 Por su parte la omisión presenta dos formas, la omisión simple y comisión por omisión. En los delitos de omisión simple o pura se infringe una ley preceptiva, es decir, una ley que manda hacer algo y que independientemente de que exista un resultado material o no, el delito se ha cometido en virtud de esta desobediencia a la ley. Si no existe un mandato por parte de la ley no existe delito.81 79 CASTELLANOS TENA, Op. cit., p. 152. 80 Ibidem. p. 153. 81Cfr. REYNOSO DÁVILA, Roberto. Op. cit., p. 21. 28 Los delitos de comisión por omisión revisten una naturaleza más compleja, puesto que éstos son llevados a cabo en aquellos casos en donde no es llevado a cabo un mandato establecido por la ley y a consecuencia de ese no actuar, de esa omisión, se produce un resultado material, hay un cambio en el mundo exterior como consecuencia de la infracción a la ley. En este orden de ideas, para que pueda existir un delito de acción por omisión debe haber una ley preceptiva y por el otro, una prohibitiva, en donde al no obedecerse una se tiene como consecuencia un resultado material. La conducta o acción reviste tres elementos constitutivos o subelementos:82 • Un movimiento corporal.- Este es causado por la voluntad del agente, que puede desembocar en una acción u omisión. • Un resultado.- Es un cambio en el mundo exterior producido por el movimiento corporal. • Un nexo causal. Existe una relación entre el acto ejecutado y la producción de un resultado, el cual se encuentra previsto por la ley. “El nexo causal es el lazo indisoluble que une causa (acción) con efecto (resultado).”83 Existen muchas teorías que han tratado de explicar el nexo causal, “pudiendo englobarlas en las teorías materializantes del nexo causal, que a su vez se dividen en teorías individualizadoras y teorías generalizadoras […]”84, sin embargo, hasta el momento ninguna de ellas ha podido solucionar el problema del todo, ya que al ser llevadas a la práctica todas tienen fallas insuperables. A su vez, la voluntad tiene dos fases, una interna en donde se analiza cual es el contenido de ésta (parte subjetiva) y de allí se puede determinar la culpabilidad y además, una fase externa que es la manifestación de la voluntad al 82 Cfr. MEDINA PEÑALOZA, Sergio. Op. cit., p. 85. 83 ORELLANA WIARCO, Octavio. Op. cit., p. 178. 84 MEDINA PEÑALOZA, Sergio. Op. cit., p. 87. 29 mundo exterior. Es por ello que al no haber voluntad nos encontramos ante el aspecto negativo de este elemento, la denominada ausencia de conducta, que se presenta cuando el sujeto realiza un movimiento corporal involuntario que produce un resultado delictivo y que dicho movimiento no corresponde a su voluntad, por lo cual el sujeto es un mero instrumento y por ello no puede configurarse este elemento. Jiménez de Asúa advierte que “se debe a los penalistas alemanes haber establecido con toda claridad la ausencia de acto, con independencia de la inimputabilidad o inculpabilidad.” 85 De igual forma, apoyándose en Mezger, señala que existen varios casos en los cuales puede presentarse la ausencia de conducta, dividiéndose básicamente en dos grupos: “los llamados movimiento reflejos y los realizados bajo una fuerza irresistible.”86 Dentro de ellos podemos encontrar a la fuerza física exterior irresistible o vis absoluta, fuerza de la naturaleza o vis mayor, sueño, hipnotismo, etc. El Código Penal Federal en su artículo 15, fracción I recoge la ausencia de conducta al señalar que el delito se excluye cuando el “hecho se realice sin la intervención de la voluntad del agente”, abarcando en esta formula cualquier supuesto en el que falte la voluntad. b) Tipicidad Para entender la tipicidad debemos señalar que es el tipo, entendiendo a éste como “la descripción de la parte objetiva del acto humano desplegado en el mundo exterior”87 contemplado en una ley o bien, “es la descripción legal de una conducta como delictiva, es la figura abstracta que el legislador consagra como ley; la tipicidad a su vez el encuadramiento de la conducta concreta (acción u 85 Cfr. JIMÉNEZ DE ASUA, Luis. Op. cit., p. 121. 86 Ídem. 87 MEDINA PEÑALOZA, Sergio. Op. cit., p. 95. 30 omisión) al tipo, a la fórmula legal.”88 Para Castellanos Tena la Tipicidad es “la adecuación de la conducta concreta con la descripción legal formulada en abstracto.”89 Entre la tipicidad y el tipo existe una relación muy estrecha, ya que sin la existencia del tipo no habrá tipicidad. La creación de la tipicidad ha tenido una importancia trascendental para crear un ambiente de seguridad jurídica, pues trae consigo ciertos principios fundamentales que no pueden dejarse de lado en un Estado que se jacte de reconocer las garantías individuales y alejarse de los Estados totalitarios, ya así nuestra Constitución los recoge y en la práctica se demuestra que no sólo se trata de un tecnicismo jurídico, sino que se trata de una garantía a favor del individuo, de la exacta aplicación de la ley penal, en donde este encuadramiento de la conducta al tipo resulta a favor del individuo, pues de esta manera se garantiza que será juzgado y condenado exclusivamente dentro de los límites previstos en el tipo, con respeto pleno al principio de legalidad. El tipo es aquello que define el comportamiento delictivo y sus demás circunstancias, “es indicativo de lo propio de cada delito y de lo que lo diferencia de otros delitos.”90 El tipo penal esta compuesto de tres elementos:91 • Objetivos.- Son todos aquellos aspectos que son descritos en el tipo y que son de carácter material, se pueden percibir por los sentidos. 88 ORELLANA WIARCO, Octavio. Op. cit., p. 216. 89 CASTELLANOS TENA, Fernando. Op. cit. p. 167. 90 TORRES LOPEZ, Op. cit. p. 64 91 SOLER, Sebastián. Análisis de la Figura Delictiva, Criminalia,Revista de Ciencias Penales, Año XI, No. 7, julio de 1945. p. 442 y 443. 31 • Subjetivos.- Son situaciones de aspecto psicológico, que no son de carácter material, sino que requieren de una valoración y análisis para determinarlos, como por ejemplo, el “engaño” en el delito de fraude, en donde este requisito es una situación psicológica no perceptible o material que requiere de un análisis. • Normativos.- Son valoraciones jurídicas o culturales contenidas en el tipo, por ejemplo el ser “honesto”. Es aquí donde encontramos al bien jurídico tutelado. El aspecto negativo de la tipicidad es la atipicidad y consiste en la falta total o parcial de la adecuación o encuadramiento de la conducta al tipo, previamente contenido en la ley. La atipicidad no debe confundirse con la falta de tipo ya que ésta se refiere a que no existe una descripción en la ley de una determinada conducta, es decir, no existe tipo. Es diferente a la atipicidad pues en ésta existe una conducta que reúne ciertas características que hacen parecer que la conducta se puede adecuar pero que al faltar alguna de las circunstancias o calidades descritas en el tipo hace imposible su encuadramiento. El Código Federal de Procedimientos Penales hace referencia a este elemento del delito en su artículo 168 y dispone que el Ministerio Público debe acreditar los elementos del tipo del delito que se trate. Por su parte el Código Penal Federal considera la ausencia de dolo y culpa como causales de atipicidad, situación distinta al pensamiento de la corriente causalista, pues para esta corriente el dolo y la culpa se analizan en la culpabilidad. 32 c) Antijuricidad La Antijuricidad es: “la constatación de que el ordenamiento jurídico no autoriza, en una situación específica, la ejecución de un comportamiento típico; es la comprobación de que un acto prohibido por la norma penal no está excusado por una causal de justificación.”92 Para Edmund Mezger, la antijuricidad “[…] significa, sencillamente, que el delito constituye una violación del derecho, o sea que contradice el derecho.”93 Y continúa explicándonos que la antijuridicidad, “significa el juicio impersonal- objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico, en tanto que la culpabilidad destaca la imputación personal de un hecho al autor.”94 La antijuridicidad o antijuricidad es un elemento un tanto difícil de definir, ya que para algunos autores como Mezger simplemente es lo contrario al derecho, o sea una contradicción entre el hecho y la ley, mientras que para otros como Franz von Liszt, la antijuricidad va más allá de ello y tiene una estructura dualista, la cual es entendida en sentido formal y material: “Formal. Se compone de la mera relación de contradicción entre la conducta típica y ordenamiento jurídico, cuando una acción constituye una trasgresión a la norma dictada por el estado, contrariando el mandato o prohibición de la ley. Material. Se refiere más al contenido de la conducta que a la forma, planteada la interrogante; ¿por qué la conducta es antijurídica?, la cual es respondida en diversos sentidos: • Porque lesiona intereses colectivos. • Porque lesiona las normas de cultura.” 95 Cabe señalar la distinción o lo que debemos entender cuando hablamos de 92 GARRIDO MONT, Mario. Nociones Fundamentales de la Teoría del Delito, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1992. p. 102 93 MEZGER Edmund. Op. cit., p. 89. 94 Ídem. 95 MEDINA PEÑALOZA, Sergio. Op. cit., p. 97. 33 normas jurídicas y cuando hablamos de leyes o disposiciones jurídicas que al menos para este tema en cuestión es prudente hacer una distinción, aunque en algunas ocasiones lleguen a utilizarse estos términos como sinónimos. La norma jurídica no es lo mismo a la ley, disposición o artículo contenido en un ordenamiento jurídico, a la norma jurídica debemos entenderla como un patrón de comportamiento o regla de conducta, aquello que nos indica que hacer o no hacer, por lo que desembocara en un mandato o en una prohibición. La norma jurídica se manifiesta a través de la ley o disposición jurídica, es decir, la norma es aquello no escrito expresamente pero que por medio de una ley es reconocida por el Estado, la norma por lo general no está codificada únicamente “formulada a través de ley penal, pero no en ella.”96 Orellana Wiarco recoge el pensamiento de Binding que sigue este orden de ideas y al respecto dice que “al cometerse un delito, éste no resulta contrario a la ley, puesto que la conducta del sujeto activo se ajustaba a lo previsto en la ley, lo que violaba dicho sujeto no es la ley, sino la norma subyacente en la ley.”97 De ello podemos concluir que al actualizarse la figura delictiva, lo que se esta violando no es la ley en si misma, sino la norma jurídica que ésta contiene, la cual ha sido reconocida por el Estado. En la práctica, la antijuricidad de una conducta se verifica al momento de revisar la no existencia de una causa de justificación, ya que de haberla se estará actuando dentro de los márgenes del derecho y con motivo de ello la antijuricidad desaparecerá. En mi opinión, la antijuricidad debe ser considerada como la transgresión a una norma promulgada por el Estado, verificándose que la realización de dicha 96 TORRES LOPEZ, Mario Alberto, Op. cit., p. 70. 97 ORELLANA WIACO, Op. cit., p. 252. 34 conducta prohibida no se encuentre excusada por la ley, en las llamadas causas de justificación. Las causas de justificación representan el aspecto negativo de este elemento. Luis Jiménez de Asúa las define como: “[..] aquellas causas que excluyen la antijuridicidad en una conducta que puede subsumirse en un tipo legal, eso es, aquellos actos u omisiones que revisten aspectos del delito, figura delictiva, pero en los que falta, sin embargo, el carácter de ser antijurídicos, de contrarios al derecho, que es el elemento más importante del crimen.”98 Dentro de las causas de justificación encontramos las siguientes figuras, las cuales son contempladas en el Código Penal Federal como causas de exclusión el delito:99 DEFENSA LEGÍTIMA • Repulsa inmediata • Ataque grave, actual e inminente. • Defensa proporcional al ataque. • En protección de un bien jurídico. ESTADO DE NECESIDAD • Salvaguardar un bien jurídico de mayor valía. • Sacrificio de un bien jurídico de menor valía. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER • Obligación consignada en la ley. • Daño o lesión en cumplimiento de una obligación. • Sin la posibilidad de otro medio menos perjudicial. EJERCICIO DE UN DERECHO • Prerrogativa consignada en la ley. 98 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Op. cit., p. 126. 99 GRANADOS ATLACO, José Antonio y Miguel Ángel. Op. cit., p. 81. 35 • Ejercicio en términos legales. CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO • Sobre bienes jurídicos disponibles. • Consentimiento expreso o tácito. Este cuadro nos señala las causas de justificación con los respectivos requisitos que deben cumplirse para que éstas puedan operar. d) Culpabilidad A lo largo del tiempo, el concepto de culpabilidad y su entendimiento se ha ido desarrollando por medio de diferentes teorías hasta llegar a lo que actualmente conocemos como culpabilidad.100 De acuerdo con Vela Treviño la culpabilidad consiste en “el resultado del juicio por el cual se reprocha a un sujeto imputable haber realizado un comportamiento típico y antijurídico, cuando le era exigible la realización de otro comportamiento diferente, adecuado a la norma.”101 Por su parte, Edmund Mezger explica que la culpabilidad es: “el conjunto de los presupuestos que fundamentan el reproche personal al autor por el
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