Manifestaciones-anticipadas-de-la-voluntad--una-propuesta-filosofica-legitimadora-desde-el-pensamiento-utilitarista-de-Herbert-Spencer-y-John-Stuart-Mill

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO 
 
FACULTAD DE DERECHO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
MANIFESTACIONES ANTICIPADAS DE LA VOLUNTAD: 
UNA PROPUESTA FILOSÓFICA LEGITIMADORA DESDE 
EL PENSAMIENTO UTILITARISTA DE HERBERT SPENCER 
Y JOHN STUART MILL 
 
 
 
 
 
TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADA EN DERECHO 
PRESENTA: 
 
C. LILIANA SOTO GÓMEZ 
 
ASESOR: MAESTRO ALFONSO. E. OCHOA HOFFMAN 
 
 
 
 
 
México, D. F., enero de 2007 
 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
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respectivo titular de los Derechos de Autor. 
 
 
 
Dedicatorias y Agradecimientos 
 
 
 A Dios. Porque tengo la sensación de quedarme sin palabras para agradecerte 
todo lo que me has dado. Toda mi fe y amor. 
 
Quiero dedicar esta tesis a mi familia, especialmente a ti mamá: por tu amor, 
comprensión, tú sabes, por todo. Seguiré dando siempre lo mejor de mí. 
 
Abue: Realmente admiro tu fortaleza y experiencia. 
 
Tía Lilia: Por todo tu apoyo e interés en los diversos proyectos que hasta ahora 
he emprendido. 
 
A mi hermano Raúl: Por dar ese toque de alegría a mi vida. 
 
A mis tíos Raúl y Abel: Todo mi aprecio y cariño. 
 
Dra. Carmen Puga: Porque por tus conocimientos y consejos he aprendido 
tanto. Créeme que los seguiré aplicando. 
 
 
Quiero expresar mi más sincero a agradecimiento a quienes en diversas 
formas han contribuido significativamente a mi formación académica. No 
acabaría de mencionarlos en estas líneas; especialmente a mis maestros de la 
Facultad de Derecho de esta máxima Casa de Estudios. 
 
Hago una mención muy especial a quien confió en mí desde que el presente 
trabajo era un proyecto con todos los deseos de ser llevado a cabo: mi asesor 
Maestro Alfonso Ochoa Hofmann; por inspirarme ese gusto especial por la 
Filosofía en sus clases de mi octavo semestre, por haber estado siempre al 
pendiente, por sus sugerencias y observaciones; muchas gracias. 
 
 
Hago extensiva mi gratitud a quienes me han apoyado dentro del Instituto de 
Investigaciones Jurídicas: 
 
Especialmente a la Dra. Ingrid Brena, por haberme dado la oportunidad de 
aprender y trabajar dentro del Núcleo de Estudios Interdisciplinarios en Salud y 
Derecho, por su apoyo durante mi estancia en el mismo y por sus valiosos 
conocimientos, parte de ellos, sustento del presente trabajo. 
 
Al Dr. José Antonio Caballero por aceptarme y así incorporarme como becaria 
al área de Legislación y Jurisprudencia, por su apoyo y confianza. 
 
 
Gracias a mis compañeros, por la oportunidad de juntos aprender. 
 
A todos mis amigos por sus consejos, por permitirme compartir momentos 
gratos, amenos, agradables, divertidos y aún los difíciles: gracias por estar ahí. 
 
 
 
 
 
 
 
Índice 
 
 Pág. 
 
Introducción………………………………………..……………………….………….1 
 
CAPÍTULO I 
Manifestaciones anticipadas de voluntad 
1. 1 Denominación del tema………………………….………..………..……………7 
1.1.1Concepto…………………………………….……..……….………………..7 
1.1.1.2 Declaración del cuidado de la salud “living will”…………..…….11 
1.1.1.3 Curador terapéutico (Health Care Proxy)………………..…....…12 
1.2 Contenido……………………………………………………………..……....….14 
1.2.3 Alimento e hidratación como parte del contenido………………….15 
1.2.4 Ordenes de no resucitamiento…………………………...…………..18 
1.3 Los mejores intereses del paciente………………………………………..…..18 
1.4 Aspectos Jurídicos de las Manifestaciones Anticipadas de Voluntad: Un 
Panorama Reciente……………………………………………….…………………19 
1.4.1. Sujetos……………………………………………………………..…..20 
 1.4. 2 Formalidades………………………………………………………….20 
1.4.2.1 Intervención del médico……………………………..…………21 
1.4.3 Requisitos………………………………………………….……..22 
 1.4.3.1 La Capacidad como requisito…………….…………..……22 
 1.4.3.2 Declaración por escrito como respaldo de la 
 manifestación anticipada de la voluntad del paciente………..….23 
 1.4.3.3 Requisitos del curador terapéutico dentro de la 
declaración por escrito de las manifestaciones anticipadas de la 
voluntad………………………………………………………………..…..24 
 1.4.3.4 Elementos subjetivos que deben tomarse en 
cuenta……………………………………...………………………………24 
1.5 Otras características del documento de Manifestaciones Anticipadas de 
Voluntad.……………………………………………………………….……………..25 
1.5.1 Cuándo surte efectos un documento de esta naturaleza…………25 
1.6 Naturaleza jurídica……………………………………………………………....27 
1.6.1 Fuerza vinculatoria………………………………………...……...….27 
1.6.2 Figuras jurídicas que se han asociado a la denominación…...…..27 
1.6.2.1 Acto jurídico…………………………………….………..….28 
1.6.2.2 Negocio jurídico……………………………………..…..….28 
1.6.2.3 Testamento……………………………………………….…29 
1.6.2.4 Poder…………………………………………..……………..30 
1.6.2.5 Declaración Unilateral de la voluntad……………………..31 
1.6.2.6 Representación……………………………………..……….33 
1.6.2.7 Objeción de conciencia………………….………………….34 
1.6.2.7.8 La objeción a tratamientos médicos…………..………...34 
 
CAPÍTULO II 
 Antecedentes de las Manifestaciones Anticipadas de la voluntad. 
2.1 En busca del origen de las manifestaciones anticipadas de la voluntad….37 
2.1.1 Antiguo modelo paternalista………………………………………….38 
2.1.2 Razones que motivaron el surgimiento de esta figura dentro de la 
relación médico paciente……………………………………………………………40 
2.1.3 Derechos de ambas partes……………………….…………….…….41 
2.1.3.1 Derechos de los pacientes…………………………………42 
2.1.3.2 Derechos de los médicos……………………...…...…...….43 
2.2 Principios a tomarse en cuenta…………………………………………….…..44 
2.2.1 Beneficencia…………………………………………………………….……44 
2.2.2 No maleficencia………………………………………………………...……45 
2.2.3 Justicia…………………………………………………………………..…..45 
2.2.4 Autonomía…..………………………………………………...…………….46 
2.2.5 Consentimiento informado………….………………………………….….46 
2.3 Responsabilidad: sus diversas acepciones dentro de la relación médico 
paciente……………………………………………………………………………….47 
2.3.1Lineamientos generales……………………….………………………48 
2.4 Comentarios finales sobre el origen de las manifestaciones anticipadas de 
la voluntad…………………………………………………………………………….52 
 
CAPÍTULO III 
3.0 Preámbulo….…………………………………………………………………… 54 
3.0.1 Contexto Histórico de los autores en cuestión…...……………….. 54 
3.0.2 La Teoría Liberal ……………………...………………………………56 
3.1 Biografía de John Stuart Mill …………………………………………………..58 
3.2 La Filosofía de John Stuart Mill………………………………………………..59 
3.3 El Utilitarismo en Stuart Mill……………………………………..….…………..60 
3.4 Una de las tesis Principales de Stuart Mill……………………………………63 
3.4.1 Acto habitual de la voluntad………………………………………… 63 
3. 5 Nociones de Felicidad………………………………………………………….64 
3.5.1 Felicidad Individual……………………………………………………67 
3.5.2 Felicidad Colectiva………………………….…..……….……………67 
3. 5.2.1 Virtud y felicidad…………………….………………….….68 
3.6 Moral en Stuart Mill…….…………………………………………..….…….….68 
3.6.1 Clasificación de los deberes morales.…………………….…….….70 
3.6.2 Acciones virtuosas………...……………….…………………….…...71 
3.7 Nociones de Libertad…………………………………………………………. 71 
3.7.1 La libertad individual…………………………..……………….…….72 
3.7.2 Libertad colectiva…………………………………………….………74 
3.8 Nociones de Política y Derecho…………………………………………….. 77 
3.8.1 Justicia………………………………………………………………. 77 
3.8.1.1 Justicia y derecho………………………………………... 78 
3.8.2 Virtudes Judiciales…………………………………………………. 79 
3.8.3 Papel del derecho…………………………………………………. 80 
3.9 Ideas sobre religión……………………………………………………….…. 81 
 
CAPÍTULOIV 
Herbert Spencer 
4.1 Biografía de Herbert Spencer………………………….…………..………….82 
4.2 La Filosofía de Spencer…………………………………………..……………85 
4.3 El Utilitarismo en Spencer………………………………………..……...….…85 
4.4 Tesis principales de Spencer……………………………………………....… 86 
4.4.1 Teoría Evolucionista……………………………………………….....86 
 4.4.2 Naturaleza humana…………………..………………………..………89 
4.5 Nociones de Felicidad…………………………………………………...……. 91 
4.5.1 Felicidad Individual …………………………………..………………91 
4.5.2 Felicidad Colectiva……………………………………..……………. 91 
4.6 Moral en Spencer………………………………………………..………….…. 91 
4.7 Nociones de Libertad ……………………….…………………..…………..…92 
4.7.1 Libertad individual………………………..…………………..………..…92 
4.7.2 Libertad colectiva………………………………………..……..……….. 93 
4.8 Nociones sobre Política y Derecho…………………………....……………. 95 
4.8.1 Filosofía Política………………………….……………..……….……….95 
4.8.2 Política y Derecho………………………………….….……..….………97 
4.9 Ideas sobre Religión ………….…………...……………….…….……………99 
4.10 Comentarios finales respecto de la exposición de ideas de Herbert 
Spencer y John Stuart Mill…………………………………….………………….100 
4.11 Supervivencia de las ideas de ambos autores………………………….. 101 
 
CAPÍTULO V 
Análisis y legitimación de las manifestaciones anticipadas de la voluntad desde 
el pensamiento de Herbert Spencer y John Stuart Mill. 
5.1 Resumen de motivos de la argumentación……….…………………….…..103 
5.2 Presentación de la Argumentación………………………………..…………104 
5.3 Validación directa desde el utilitarismo…………………………………….. 105 
5.4 Una apología del utilitarismo…………………...……………………………. 107 
5.4.1 Defensa al utilitarismo. La postura de Moore..……….………….. 108 
 
5.5 Argumentación desde el utilitarismo de John Stuart Mill………….....…....111 
5.5.1 Análisis aplicando las ideas de John Stuart Mill al tema………...111 
5.5.2 Confrontación del interés individual y el interés colectivo aplicada al 
tema.…………………………………………………………..…..…………113 
5.5.3 Análisis de las manifestaciones anticipadas de la voluntad 
tomando como eje la virtud en John Stuart Mill.l………….……………….…...115 
5.5.4 Aplicación tema de las ideas sobre Justicia y Papel del Derecho de 
John Stuart Mill……………………….………………………………....…116 
5.5.5 Confrontación del panorama del autor con el contexto 
actual…………………………………………………..……..………….…119 
5.5.6 Ideas de Libertad aplicadas al tema…………………………….. 119 
5.5.7 Conclusión Parcial respecto de la posición de 
 John Stuart Mill…………………………………………………………...122 
 
5.6 Argumentación desde el Utilitarismo de Herbert Spencer……………… 123 
5.6.1 Ideas de felicidad y progreso aplicadas al tema….….…………123 
5.6.2 Ideas de Libertad aplicadas al tema……………………….…..…125 
5.6.3 El idóneo papel del Estado ante las Manifestaciones Anticipadas 
de la Voluntad desde la ideas de Spencer…………….………………127 
5.6.4 Conclusión Parcial respecto de la posición de 
Herbert Spencer …………………………………………………........…130 
 
Conclusiones……………………………………………………………….……..131 
 
Anexos 
Anexo 1 Cronología y obras de John Stuart Mill………………………….……...i 
Anexo 2 Cronología y obras de Herbert Spencer………………………….…….iv 
Anexo 3 Modelo de Manifestaciones Anticipadas de Voluntad………………..vii 
Bibliografía………………………………………………….……………………….142 
 
 
Introducción 
 
 
“Después de la vida, la salud, es sin duda 
el bien más preciado de nuestra 
existencia. Cuando esta falta se vislumbra 
la sombra de la enfermedad, inicia todo 
un proceso de incertidumbre y desolación 
que abre la puerta a nuestros miedos y a 
la reflexión sobre nuestras vidas” 1 
 
Enrique Díaz Aranda 
 
 
 
Actualmente nos encontramos en una época en la cual podemos tener puntos de 
vista diversos acerca de grandes cambios a nuestro alrededor, resultantes de los 
significativos avances de la ciencia; así como de las nuevas perspectivas de vida 
que se abren ante nosotros como consecuencia. Lo anterior es una razón 
fundamental para reflexionar acerca de las grandes responsabilidades que 
provienen de dichos cambios que han dado lugar a las transformaciones que 
experimenta nuestra sociedad; siempre con el fin de saber hacia dónde nos 
orientamos como humanidad y saber cómo actuar con certeza en un panorama 
donde entran en juego valores como la integridad y la dignidad del ser humano 
con vistas hacia el futuro, pero con base en hechos previos, tales como aquellos 
que han dado origen a las garantías que hoy gozamos. 
 
Grandes ejemplos de los valores más preciados inmersos en esta serie de 
cambios sociales experimentados día a día son la vida y la salud, mismos que 
 
1
 Díaz Aranda Enrique en: Cano Valle Fernando. Percepciones acerca de la medicina y el derecho. Serie 
Doctrina Jurídica, núm. 49. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM, México, 2001. Prólogo 
 
deberían ser siempre vistos dentro del ámbito predilecto de una sociedad 
igualitaria. Poca importancia tiene la disminución de otras desigualdades sociales 
si no se manifiesta en una vida sana y de mejor calidad2. 
 
Aun los valores, con el paso del tiempo, cambian en su forma de ser vistos. 
Ejemplo de ello es la salud. Han habido cambios entonces, desde las formas de 
concebirla, hoy es un derecho humano protegido constitucionalmente3; hasta las 
formas de preservarla, fin primordial de la medicina, aquí es fundamental el papel 
del médico, el cual si no tiene los conocimientos suficientes para diagnosticar, 
pronosticar y determinar el tratamiento a seguir, difícilmente recuperaremos 
nuestra salud y nuestra vida se convertirá en un infierno”4 
 
Dentro de este contexto tienen lugar interesantes debates acerca de la 
prevalencia de derechos fundamentales como la libertad, entendida esta como la 
humana de determinar los propios actos,5 y con ella el deber de su ejercicio 
responsable. 
 
Ha surgido la inquietud de proteger particularmente en un amplio marco, 
aquella de quien ha visto mermado su estado de salud; la presencia de una 
enfermedad no debe ser motivo para no respetar el derecho a decidir de una 
persona, dentro de un marco que respete derechos de ambas partes de la relación 
ya mencionada, así como el marco jurídico al que estamos sujetos por las normas 
que nos rigen en general. 
 
Por esta razón debería evitarse que un ser humano, ante la presencia de 
una enfermedad vea menoscabadas sus garantías fundamentales. Toda persona, 
sin importar sus condiciones, en este caso a las que se ve sujeta dada la 
 
2
 Cano Valle Fernando. Percepciones acerca de la medicina y el derecho. Serie Doctrina Jurídica, núm 49. 
Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM, México, 2001. P. 8 
3
 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 4ª 143 ed. Ed. Porrúa, México, 2006 p. 15 
4
 Cano Valle Fernando. Bioética. Temas Humanísticos y Jurídicos. Serie Estudios Jurídicos Núm.77 Instituto 
de Investigaciones Jurídicas. UNAM, México, 2005 p. XIII. 
5
 Diccionario Enciclopédico Océano Uno Edit. Océano, 2000 
precariedad de su salud, debería decidir sobre cuál es la mejor forma de 
sobrellevar su enfermedad y en un contexto de libertad verdadera respetar incluso 
aquella decisión fundamentada que no necesariamente propicie alargar una vida 
dependiente de medios artificiales a cambio de un sufrimiento cruel. 
 
Una persona debe poder expresar su voluntad a no ser sometida a 
tratamientos que intenten prolongar su vida en forma artificial en caso de 
enfermedad o daño físico o psíquico grave que le cause sufrimiento o lo incapacite 
para vivir una existencia racional y autónoma.6 
 
Por otra parte, cabe la posibilidad que dado el estado de salud del paciente, 
éste se encuentre impedido para expresar su voluntad y es aquí donde nos 
encontramos ante una situación preocupante: cómo salvaguardar derechos u 
agotar todas las posibilidades antes de vulnerar derechos como la autonomía de la 
voluntad del paciente.7 
 
Ahora bien, respecto de un marco general es posiblevisualizar los 
instrumentos que van siendo creados en función de las necesidades actuales y 
con el objeto de tutelar los más preciados derechos del ser humano. 
 
El presente trabajo pretende abarcar enunciados que estableció una de las 
más importantes corrientes de la historia del siglo XIX, enmarcada en la 
concepción de una sociedad liberal y acerca de formas particulares de ver la 
libertad: el utilitarismo; como una manera de justificar la existencia de las 
manifestaciones anticipadas de voluntad. 
 
 
6
 Brena Sesma Ingrid y Díaz Müller Luis T. Segundas Jornadas sobre Globalización y Derechos Humanos: 
Bioética y Biotecnología. Instituto de Investigaciones Jurídicas México, 2004. P 16 
7
 La Ley Básica de la Autonomía de Pacientes y de Derechos y Obligaciones en materia de información y 
Documentación clínica señala acerca de la autonomía y responsabilidad individual: Se habrá de respetar la 
autonomía de la persona en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad 
de éstas y respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la capacidad de ejercer su 
autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para proteger sus derechos e intereses. 
Para tal efecto tomaré en cuenta como eje a seguir la visión tanto de John 
Stuart Mill, como la de Herbert Spencer, desarrollando sus corrientes filosóficas 
para luego proceder a desarrollar su concepción de la libertad. 
 
Nos hemos remitido a estos dos autores por la grandeza de su pensamiento, 
dentro del cual resaltan sus ideas sobre la felicidad del hombre y la libertad, 
mismas que a la luz de la ética actual siguen vigentes. 
 
Los objetivos de este proyecto se limitan a los siguientes aspectos: 
 
• Analizar por medio de un estudio monográfico las ideologías de estos dos 
autores y adaptarlas al contexto actual correspondiente a las 
manifestaciones anticipadas de voluntad. 
• Demostrar que corresponde a una realidad y no puede dejarse de lado el 
problema de decidir sobre sí mismo un paciente con base en su autonomía. 
• Llevar a cabo la legitimación correspondiente desde estas posturas 
filosóficas. 
• Establecer posibles argumentos que den bases probables desde la filosofía, 
de transformar una regulación positiva en la materia. 
 
Es cierto que no todos los aspectos de la vida humana están regulados, sin 
embargo el Derecho busca estar a la par de aspectos de la realidad; abarcar 
situaciones dignas de regularse es una posibilidad que debe tomar en cuenta todo 
sistema jurídico en determinado momento. 
 
No obstante las bases legislativas ya existentes e incluso aquéllas dadas por la 
bioética,8se hace evidente la necesidad de buscar fundamentos que legitimen la 
 
8
 La Bioética como nueva disciplina científica que estudia los aspectos éticos de la medicina y la biología en 
general, ha venido a enriquecer la tradicional ética profesional aumentando a los interlocutores; ya no se trata 
solamente de reglas de normas de comportamiento para médicos y otros profesionales, se trata de principios 
utilidad de este instrumento en la práctica. Hace falta un sustento más fuerte: el de 
carácter filosófico. La filosofía no se diferencia de la ciencia mas que por la 
generalidad de sus explicaciones, o dicho de otra forma, según la propia definición 
de Spencer, "la ciencia está constituida de verdades, que existen más o menos 
separadamente, y no conoce su integración... el conocimiento de especies 
inferiores es el conocimiento no unificado; la ciencia es el conocimiento 
parcialmente unificado; la filosofía es el conocimiento completamente unificado".9 
 
Ante los grandes debates actuales, lo que se busca es una adecuada 
legitimación. Aunque se han hecho estos esfuerzos de regular positivamente y 
pese a que estos esfuerzos han llegado ya a materializarse por medio de 
legislación positiva, hay pocos argumentos legitimadores filosóficamente 
hablando. Hacer patente la carencia de este tipo de sustento en las 
manifestaciones anticipadas de voluntad es el motivo de la realización de este 
trabajo. 
 
 El trabajo se desarrollará de la siguiente manera: 
 Definiremos los conceptos que relativos al tema, explicaremos su origen, y 
proseguiremos a desarrollar las un contexto ideológico, base del sustento que 
debe darse filosóficamente como punto de partida y soporte para una posible 
regulación jurídica. 
 
 
La propaganda efectuada a favor del reconocimiento y aplicación de las 
manifestaciones anticipadas de la voluntad en diferentes ámbitos procura inducir 
en muchos visos de negatividad y una falta de precisión entre conductas correctas 
y conductas contrarias a la ética, y de ahí la necesidad de fundamentar la 
importancia que ha demostrado tener en los Estados donde ya es una realidad 
legislativa y hacer patente la falta que hacen en los que no lo son. 
 
generales que rijan el comportamiento científico. Lolas Stepke, Fernando, Más allá del cuerpo. La 
construcción narrativa de la salud, Chile, Andrés Bello, 1997, p. 22. 
9
 Copleston, Frederick. Historia de la Filosofía 8: de Bentham a Rusell. Edit. Ariel. Barcelona, 2004P.128 
 
 
El por qué de una justificación filosófica 
Dado que la filosofía tiene como misión el conocimiento de la evolución de 
todos los aspectos de la realidad y puesto que buscamos encontrar bases 
filosóficas que legitimen el problema de las manifestaciones anticipadas de la 
voluntad: 
 
Los mejores argumentos que pueden darse como apoyo al derecho del ser 
humano a decidir por sí sobre los tratamientos relativos a su estado de salud; o si 
así lo desea, la delegación de este poder de decisión en alguien de su confianza, 
solo pueden darse a través del conocimiento. 
 
“El estudio de la Filosofía viene a ser hoy una herramienta necesaria para 
que el jurista pueda entender, criticar y sobre todo encausar dicha 
evolución política y social, de modo que sus resultados sirvan realmente 
al progreso de las personas, los pueblos y la humanidad en general, y no 
sean simplemente desarrollos tecnológicos que degraden la vida 
humana.”10 
 
Necesitamos remitirnos a bases ideológicas capaces de dar un sustento a 
instituciones novedosas como las manifestaciones anticipadas de la voluntad, con 
visos hacia una futura regulación probable. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
10
 Adame, Jorge. Filosofía Social para Juristas. UNAM. Ed. Mc Graw Hill. México, 1998 p. 19 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO I 
Manifestaciones anticipadas de voluntad 
 
La denominación jurídica de “manifestaciones anticipadas de la voluntad”, es 
poco común, francamente desconocida aún como tal dentro del ámbito jurídico 
nacional; no sucede lo mismo cuando hablamos de la denominación de 
testamento vital, ya crece el número de quienes identifican el tema o han 
escuchado hablar de él. 
 
Esto es sumamente preocupante, más si partimos del hecho de que esta 
denominación ha tomado gran fuerza conforme pasa el tiempo, al grado de haber 
sido ya regulada en un considerable número de países1, pese a esto, aun existen 
discordancias y criterios diversos acerca del mejor nombre castellanizado que 
debería dársele a lo que claramente entienden los norteamericanos por “living 
will”. 
 
1. 1 Denominación del tema 
De acuerdo al lugar varían las denominaciones por las que se reconoce 
esta figura, entre éstas podemos destacar: “testamento vital”, “para la vida” o 
“biológico.”2 
 
Y es que aun entre quienes hablan acerca de la misma denominación hay 
pequeñas discrepancias que van desde factores como la traducción hasta su 
origen tanto conceptual como de carácterlegislativo, proceso que tampoco 
clarifica del todo su significación. 
 
 
1.1.1 Concepto 
 
1
 Como ejemplos de países que toman esta denominación encontramos a Estados Unidos y España. Cfr. 
Legislación española y norteamericana que ha sido tomada en cuenta para nuestro objeto de estudio. Ver 
referencias de leyes internacionales en el apartado de legislación en la Bibliografía. 
2
 Diversas interpretaciones del término norteamericano “living will” 
El término Living Will es utilizado como una denominación común para las 
manifestaciones anticipadas o previstas. Las instrucciones de un testamento vital 
son usualmente una petición de que, llegado el caso, no se prolongue la vida de 
un enfermo cuando no exista una perspectiva de salvar la vida o las condiciones 
de ésta sean muy precarias. De acuerdo con la Dra. Ingrid Brena Sesma, las 
peticiones no pueden romper con el principio de la atención Médica ni violar 
derechos reconocidos a los pacientes.3 
 
Si bien es verdad que no hay una unificación conceptual específica 
internacional, y que si bien, el nombre podría ser lo de menos, lo más importante 
es saber qué es y en qué consiste nuestra figura objeto. 
 
Particularmente coincido con quienes ya las identifican claramente como 
manifestaciones anticipadas de la voluntad y en el presente capítulo expondré 
razones de por qué su naturaleza y objeto exigen una denominación como ésta, al 
menos situándonos en nuestro sistema jurídico, en donde si bien, podemos 
encontrar figuras semejantes, actualmente no hay ninguna existente dentro de la 
cual pueda encuadrarse en su totalidad. 
 
Mediante el estudio de otras diversas figuras preexistentes sabremos por 
qué es necesario descartar la idea de tomarlas como puntos de partida y por qué 
es más conveniente llamarlas manifestaciones anticipadas de voluntad. 
 
En España surge la ley “sobre los derechos de información sobre la salud y la 
autonomía del paciente y la documentación clínica” y a su vez la denominación del 
mejor conocido como “testamento vital” con una propuesta clara de 
denominación: “documento de voluntades anticipadas” y que contiene las 
instrucciones a tener en cuenta cuando se encuentre (el paciente) en una 
 
3
 Brena Sesma y Díaz Müller. Op. cit. p 18 
situación en la que las circunstancias que concurran no le permitan expresar 
libremente su voluntad.4 
 
Las generalidades en que coinciden las diversas regulaciones que existen ya, 
son la esencia del documento, de aquí se desprenden las múltiples funciones de 
las manifestaciones anticipadas de voluntad; todas ellas encaminadas hacia la 
idea mayoritaria de permitir al paciente máxima autonomía en decidir acerca de 
todo tipo intervenciones médicas y/o tratamientos que desea le sean o no 
aplicados ante una situación concreta, previendo el caso de llegar a ser 
incompetente. 
 
Tomando como referencia el concepto señalado, a simple vista pareciera 
carecer de complicaciones en cuanto a su aplicación; sabiendo que la decisión fue 
tomada directamente por el paciente, sin embargo, esta situación no siempre es 
posible. Habrá veces en que el paciente no pueda manifestar su voluntad, razón 
que seguramente ha dado lugar a la posibilidad de prever esta situación por medio 
de la designación de un representante elegido por el propio paciente en estos 
casos. 
 
Si bien es cierto que el principal objetivo es respetar la voluntad del paciente, 
también lo es que en situaciones de emergencia, cabe la posibilidad que este 
haya caído en un estado que le impida expresarse, y dadas las circunstancias 
alguien tiene que tomar la responsabilidad de decidir sobre él. 
 
Siguiendo a la Dra. Brena, “la decisión debe ser la más objetiva y proporcional 
posible a favor del enfermo y de respeto a su dignidad personal”5. Lo mejor sería 
basar tal decisión en deseos expresados con anterioridad por él mismo. 
 
4
 Art. 8 Ley 21/2000, de Cataluña, sobre los derechos de información relativos a la salud, la autonomía del 
paciente y la documentación clínica: 
http://www.uv.es/~fevepa/2%20CPTA%20SEGUNDA%20/testavit.html 21 de noviembre de 2006 
 
5
 Op. Cit. Brena Sesma y Díaz Müller. P. 23 
 
Generalmente es la familia quien asume esa responsabilidad:”con la 
designación se evitarían los conflictos que puedan surgir cuando los parientes no 
se pongan de acuerdo respecto a los tratamientos más adecuados para el 
enfermo o cuáles se deban evitar. En todo caso, es mejor que la persona nombre 
a su tutor y no que lo haga el médico o la legislación”.6 
 
Las manifestaciones anticipadas de la voluntad nos permiten de esta manera 
ofrecer asistencia al médico y a la familia del paciente en la tarea de tomar 
decisiones acerca de las medidas de su cuidado, sin desvirtuar en ningún 
momento su finalidad: el hecho de respetar y proteger la elección de alguien, 
preferentemente sobre una decisión previa tomada sin la presión ni la 
preocupación acerca de las formas y alternativas de cuidado. 
 
Estas cualidades entre otras, son las que han contribuido al crecimiento de la 
popularidad de esta figura: el qué hacer ante la variedad de situaciones que 
pueden presentarse dado el deterioro de la salud de alguien. 
 
Ha pasado ya cierto tiempo de su aparición y desde entonces han surgido 
diversas formas de manifestaciones anticipadas de voluntad. Y tal como en el 
caso de las denominaciones, hay generalidades que destacan su función. Dadas 
las pautas y aspectos que las manifestaciones anticipadas de voluntad abarcan, 
bajo las siguientes dos formas básicas se permite expresar deseos futuros o 
voluntades anticipadas en cuanto a cuidados médicos se refiere: La Declaración 
del cuidado de la salud “living will” y el poder perdurable del representante para 
cuidados de la salud7 representante de hecho 8 o curador terapéutico9. 
 
 
6
 Ibídem p. 21 
7
(durable power of attorney for health care), Nuestra traducción. 
8
 Op. Cit. Brena Sesma y Díaz Müller p. 23 
9
 Ibídem 
Como puede observarse, podemos encontrar discrepancias en cuanto a cuál 
sería el mejor término para definir el género manifestaciones anticipadas de la 
voluntad; así, los conceptos que se desprenden de éstas no son la excepción, por 
lo cual podemos encontrar gran variedad de denominaciones respecto de un 
mismo término.10 
 
Sin embargo, al revisar legislaciones positivas de carácter internacional11 sobre 
el tema que nos ocupa, es posible identificar claramente a qué se refiere cada 
concepto independientemente de su denominación. A pesar de las discrepancias, 
es posible distinguir varias constantes; puede considerarse una de ellas, el hecho 
de que el género directrices o manifestaciones anticipadas incluyan como especie 
el poder dado al representante del paciente en lo relativo a los cuidados sobre su 
salud: el llamado curador terapéutico; definición que adoptamos para efectos del 
desarrollo del presente trabajo a fin de identificarlo claramente. 
 
Conforme al estudio del presente trabajo, nuestra definición de manifestación 
anticipada de voluntad es entendida como el documento en el cual el paciente 
hace una declaración respecto del cuidado de su salud y designa al curador 
terapéutico. A fin de poder dar sustento a mi definición considero necesario 
explicar los elementos que la conforman, los cuales son y pueden ser entendidos 
como: 
 
1.1.1.2 Declaración del cuidado de la salud “living will” 
La Declaración del cuidado de la salud está profundamente ligada al concepto 
de “living will”; constituye el contenido principal de las manifestaciones anticipadas 
de voluntad, porque es su materialización; son estatutos establecidos un 
documento que dirige a los médicos para actuar en situacionesdeterminadas, 
durante la enfermedad del paciente; previendo el hecho probable de que éste 
llegara a ser mentalmente incompetente o incapaz. Su objeto es instruir al médico 
 
10
 V. gr. Al curador terapéutico se le conoce también como :”attorney in fact”, “Appointment of Health Care 
Proxy," "Designation of Health Care Surrogate”, “decision maker”, o agente, entre otros. 
11
 Cfr. Referencias bibliográficas legislativas internacionales al final de esta tesis. 
para no tomar medidas que el paciente, siendo capaz, haya rechazado, en función 
de una previsión futura o aun en situaciones presentes conservando su capacidad. 
 
El cuerpo de esta declaración incluye las instrucciones previas dadas por el 
paciente “advanced directives.”12 Aunque se considera que el género directrices 
anticipadas incluye como especie al poder dado al denominado “curador 
terapéutico”, en ocasiones se confunde el contenido con el continente, lo cual no 
es problemático sabiendo que las manifestaciones anticipadas de voluntad pueden 
estar compuestas únicamente por instrucciones previas y por lo tanto es válido 
usar indistintamente alguna de las dos denominaciones. 
 
“Advanced Directives” o instrucciones previas son “estatutos orales o escritos 
acerca de cómo el paciente desea que las decisiones médicas referentes a su 
salud, deban ser tomadas en caso de no ser apto para tomarlas por sí mismo o 
carezca de capacidad para expresarse.”13 
 
Sin embargo, será necesario distinguir cuando las manifestaciones anticipadas 
de voluntad, además de instrucciones previas incluyan la designación del curador 
terapéutico, teniendo en cuenta que generalmente es necesario preparar ambas 
formas combinables. 
 
1.1.1.3 Curador terapéutico (Health Care Proxy) 
Es el representante a quien el autor de un documento de voluntades 
anticipadas designa otorgándole un poder perdurable para los cuidados 
específicos de su salud, con el objeto de darle capacidad para tomar decisiones 
en caso de que no pueda hacerlo por sí mismo. 
 
 
12
Health Care Advanced Directives. The Patient’s Right to decide. 
http://www.fdhc.state.fl.us/MCHQ/Health_Facility_Regulation/HC_Advance_Directives/adv_dir.pdf#search
=%22advanced%20directives%22 3 de febrero de 2006 Nuestra traducción. 
13
 Ibídem. 
 En este tenor César Rivera ahonda más sobre la noción de representante 
entendiéndolo como “…los familiares o amigos, cuando los hay, a menudo actúan 
como la persona más próxima en la toma de decisiones acerca de pacientes 
incompetentes”.14 
 
 Este representante comúnmente es un pariente o amigo cercano en quien el 
paciente confía lo suficiente para dejar en sus manos prioritariamente un poder de 
decisión sobre otros representantes potenciales, el curador terapéutico aplica a 
todas las situaciones en las cuales el paciente es incapaz de tomar decisiones. De 
esta suerte es que la función de los representantes tenga como principal labor, 
vigilar que los médicos apliquen el tipo de tratamiento que el paciente desea recibir. 
 
Cuando se otorga dicho poder con duración o vigencia considerable o más 
aun, indeterminada, de representación exclusiva para cuidados de salud; puede 
ser total o parcial según lo decida el paciente. La mayoría de los pacientes otorgan 
a su representante lo que consideran razonable de acuerdo a su criterio. Por 
ejemplo, la facultad específica para supervisar su tratamiento en una enfermedad 
previamente diagnosticada. 
El poder del curador terapéutico está limitado entonces para tomar 
decisiones en aspectos concretos señalados por el paciente en el 
documento que firmó y a actuar conforme a lo dispuesto en el documento 
de voluntades anticipadas. Las pautas que delimitan su actuación se 
enmarcan conforme al consentimiento o negación a cualquier tratamiento 
médico que afecte la salud física o mental del paciente. 
 
 
14
 Rivera Benítez César. Aspectos éticos de la eutanasia. En: Eutanasia. Aspectos jurídicos, filosóficos, 
médicos y religiosos. Fernando Cano Valle, Enrique Díaz Aranda y Eugenia Maldonado de Lizalde 
Coordinadores. Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2005. P 
179. 
Generalmente existen excepciones para regular estas situaciones como lo es 
el suministro de ciertos medicamentos psiquiátricos y el fin de un embarazo. El 
curador terapéutico no puede autorizar actos que violen lo dispuesto por el 
paciente en el documento, pero tampoco lo dispuesto por la ley. 
 
Hay una situación en la cual las instrucciones específicas pueden ser puestas 
en duda o ignoradas por completo: cuando hay embarazo. Es conveniente 
especificar que en este caso, no se siga con lo establecido en el documento de 
manifestaciones anticipadas de la voluntad, establecido ya sea por la paciente o 
por el curador terapéutico. El que los médicos se sujeten o no a las disposiciones 
de los pacientes depende de varios factores, incluyendo el avance de la gestación, 
pues existen de por medio riesgos para la paciente y para el feto. Si la paciente se 
encuentra en más allá del segundo trimestre de embarazo, los médicos deben 
administrar los tratamientos necesarios que para preservar la vida de la paciente y 
el feto. Y si las posibilidades de vida prevalecen solo para uno de ellos, habrá una 
preferencia específica por la madre. 
 
1.2 Contenido 
El contenido de las manifestaciones anticipadas de voluntad está íntimamente 
relacionado con las funciones del curador terapéutico. Dentro de las 
especificaciones que pueden ser contenido de las manifestaciones anticipadas de 
la voluntad se encuentran las referentes a: 
1.2.1Contratación o rechazo de personal médico 
1.2.2 Toma de decisiones en restricciones médicas en cuanto a: 
1.2.2.1 Control de visitas en el hospital 
1.2.2.2 Acceso a expedientes médicos y cualquier otra información de 
carácter personal. 
1.2.2.3 Solicitud de intervención judicial si se requiere, en caso de que el 
médico no se guíe por lo dispuesto en el documento en cuanto a la 
aplicación o no aplicación de determinados tratamientos. 
 1.2.2.4Transfusiones sanguíneas y productos relacionados para realizarlas. 
1.2.2.5 Respiración cardiopulmonar (RCP) 
1.2.2.6 Pruebas diagnósticas 
1.2.2.7 Diálisis 
1.2.2.8 Administración de medicamentos 
1.2.2.9 Uso de respirador y cirugías 
1.2.2.10 Donación de órganos y disposición del cuerpo. 
 
El número de estados norteamericanos15 en que se autoriza la disposición del 
cuerpo como una de las disposiciones del curador terapéutico, incluyendo la 
autorización para realizar la autopsia o hacer expresos los deseos del titular en 
cuanto a donación de órganos, se ha incrementado últimamente. 
 
Las necesidades médicas del paciente pueden variar de acuerdo a las 
circunstancias que se presenten, y para ello, el curador tiene el poder para actuar 
y decidir de acuerdo a ellas. La autoridad del curador terapéutico con un poder de 
esta naturaleza implica la posibilidad de que tal poder finalice como consecuencia 
de la muerte del paciente. 
 
 
15
 Como ejemplos podemos citar a: California, Arkansas, California, Idaho, Kansas, Nuevo México, Carolina 
del Norte, Oregon, Texas y Washington Nueva York y Missouri. 
Ejemplos de legislación son: Federal Patient Self- Determination Act y Natural Death Act. De jurisprudencia, 
los fallos emitidos por la Corte suprema de Estados Unidos de Norteamérica. 
Cfr. Abstracts de Legislación Norteamericana en Cano Valle et. Al. Eutanasia. Aspectos jurídicos, filosóficos, 
médicos y religiosos. Op. Cit. P. p. 36 - 47 
 
 
1.2.3 Alimento e hidratación como parte del contenido 
Hay personas que dado su estado y circunstancias no desean que sus vidas 
sean prolongadaspor medicamentos o de manera artificial. Por lo tanto rechazan 
incluso agua y alimentos. 
 
El contenido de las manifestaciones anticipadas de voluntad puede referirse a 
estos dos elementos básicos de soporte vital ante la posibilidad de excluir agua y 
alimento (nutrición e hidratación) del grupo de medicamentos que tienden a 
prolongar la vida; pero existe controversia, ya que la nutrición e hidratación 
brindan alivio al paciente, y la mayoría de los pacientes no renuncian a cuidados 
paliativos para aliviar el dolor. 
 
La calificación de extrema que pudiera como opinión darse a este tipo de 
medidas no atravesaría este ámbito y caer en una acción de eutanasia pasiva, 
desde que hoy no se considera la suspensión de alimentos e hidratación en un lo 
que los médicos llaman un estado vegetativo persistente. La justificación dada 
para ello encuentra su razón de ser en el concepto actual de futilidad: 
“Una acción puede ser fútil en una circunstancia y no en otra, porque 
esta cualidad reside más en el análisis del objetivo que en las 
características de su propia naturaleza. El estudio de la futilidad 
médica se plantea en este tiempo por la incorporación masiva de 
innumerables recursos tecnológicos diagnósticos y terapéuticos y por 
el reconocimiento pleno del principio de autonomía que confiere al 
paciente la decisión sobre su aplicabilidad en cada caso. … La 
futilidad aparece así como un producto de la decisión individual, 
absolutamente único y singular, particular para cada uno, ligado al 
objetivo de vida y de naturaleza esencialmente cualitativa”16. 
 
 
16
 Blanco, Luis Guillermo, comp. Bioética y Bioderecho. Cuestiones Actuales. Ed. Universidad. Argentina, 
2002 P.p. 365 – 366. 
Existe un control jurídico ya que un testamento vital no puede ser contrario al 
ordenamiento legal, en general, es un límite impuesto a la autonomía de la 
voluntad, consagrada en el principio previsto por legislaciones pertenecientes a 
sistemas jurídicos de Derecho escrito como el nuestro. Nuestro Código Civil 
Federal, en su artículo 1910 señala: El que obrando ilícitamente o contra las 
buenas costumbres cause daño a otro, está obligado a repararlo, a menos que 
demuestre que el daño se produjo como consecuencia de culpa o negligencia 
inexcusable de la víctima. Si tomamos como referencia el artículo 8, estamos 
conscientes de que los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o 
de interés publico serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo 
contrario. Refiriéndose al principio de autonomía de la voluntad, el Magistrado 
español José Luis Ibáñez afirma, “Este será, por lo tanto, el límite jurídico que 
evitará que el instituto del testamento vital se deslice hacia prácticas 
eutanásicas”.17 
 
Algunos Estados norteamericanos como Carolina del Norte18, bajo estrictos 
supuestos legales, permiten a los pacientes declinar de la nutrición artificial e 
hidratación a través de sus manifestaciones anticipadas de voluntad. Quienes se 
encargan de dar cuidados, y siguen de buena fe lo dispuesto en el documento, 
son provistos de inmunidad de responsabilidad civil y penal y acciones 
disciplinarias profesionales. Por estas limitaciones, las declaraciones para el 
cuidado de la salud son menos flexibles y comprensibles que el poder del curador 
terapéutico. 
 
Los cuidados paliativos pueden ser rechazados aun cuando el médico los 
considere necesarios. Lo cual no es una constante, partiendo de la noción de la 
ética del medico. El paciente puede tener la preocupación de qué tanto puede ser 
el dolor que puede llegar a sentir durante una enfermedad, que puede preferir el 
 
17
 Requero, José Luis. El Testamento Vital y las Voluntades Anticipadas. Aproximación al Ordenamiento 
Español. http://www.institutodebioetica.org/revista/requero.pdf 
18
 http://www.nrlc.org/euthanasia/MODELN&HStateLaw.pdf Model Starvation and dehydration of persons 
with disabilities Prevention Act. Revised January 2006. 3 de noviembre de 2006 
cese del tratamientos, lo cuales en un extremo pueden producir encarnizamiento 
terapéutico en vez a sufrir un dolor extremo sin la posibilidad de disminuirlo. “Por 
su parte el living Will es también una reacción contra los excesos de la técnica”19 
 
Con excesos de la técnica nos referimos a lo que en el ámbito médico se 
conoce como encarnizamiento terapéutico, al que siempre se alude como ejemplo 
de indignidad, es el resultado de un fenómeno cultural muy complejo y 
multifactorial derivado de la excesiva aplicación de procedimientos tecnológicos en 
la Medicina, de las desmesuradas expectativas de curación que se han inculcado 
a la sociedad, del requerimiento de preservar siempre la vida biológica como un 
valor sagrado y de la ausencia de una decisión médica unívoca que asuma la 
existencia de límites en las acciones médicas.20 Y tiene que ver también con el 
concepto de futilidad, que es la característica que pueden tener algunos 
tratamientos médicos de ser excesivos, donde la calidad de vida pasa a segundo 
término. 
 
 
 
1.2.4 Ordenes de no resucitamiento 
Es la directriz que rechaza en caso de una emergencia médica que el personal 
médico dé reanimación cardiopulmonar. En caso de hospitalización, el médico 
puede agregar esta orden al expediente médico. Si no hay hospitalización, se 
puede elaborar una preorden de no resucitamiento para alertar a paramédicos en 
cualquier lugar donde pudiera presentarse esta emergencia o facilitar ciertas 
medidas. 
“En el living will encontramos entre las advanced directives una especie de 
tabla con datos cruzados, donde a las voces “salud actual, ictus leve, ictus 
 
19
 Caló, Emmanuelle. Bioética: Nuevos derechos y Autonomía de la voluntad, Traducción de Luigi Di Vita 
Fornaciari. Ed. La Roca Argentina, Buenos Aires, p. 206 
20
Op. Cit. Blanco, Luis Guillermo p. 368 
medio, ictus grave, demencia leve, demencia grave, coma permanente y 
enfermedad terminal” corresponden las casillas “reanimación 
cardiopulmonar, pulmotor, diálisis, cirugía de urgencia, transfusión de 
sangre, terapia antibiótica y alimentación artificial”, de manera que se 
puedan realizar diferentes selecciones. En lo que hace a las modalidades 
de ejecución del poder, se puede elegir: que los delegados decidan 
individualmente o bien en grupo, que sus eventuales desacuerdos sean 
resueltos por mayoría, que haya un margen de discrecionalidad, etcétera”. 
21 
 
Además de los tratamientos citados, se pueden dar directrices relativas a 
cuidados paliativos. Se asume ya en forma generalizada la idea de evitar el dolor a 
toda costa. 
 
1.3 Los mejores intereses del paciente 
El paciente es en principio el único que puede disponer sobre su 
tratamiento en cualquier momento; y decidir sobre los cuidados que desea recibir. 
El hecho de encontrarse imposibilitado para hacerlo, no debe ser razón para dejar 
de cumplir lo dispuso. Si tuvo lugar la previsión correspondiente, el curador 
terapéutico deberá guiarse de acuerdo con los mejores intereses del paciente, 
fundamentados en deseos expresados éste, previamente. 
“Al decidir cuáles son los “best interests” mejores intereses del incapaz, 
la persona que otorga o rehúsa el consentimiento en su lugar debe 
tomar en consideración: 
1.3.1 Los valores y las convicciones que el mismo conoce como propios de 
la persona incapaz (cuando era capaz) y cree que ésta seguiría teniendo si 
todavía lo fuera; 
1.3.2 Cualquier otra voluntad manifestada por la persona incapaz con 
respecto al tratamiento que no sea necesario seguir, y los siguientes factores: 
 
21
 Ibídem. P. 229 
 1.3.3 Si la enfermedad o la salud de la persona incapaz pueden 
 mejorar con el tratamiento médico; 
1.3.4Si la enfermedad o la salud de la persona incapaz pueden mejorar 
 sin el tratamiento; 
1.3.5 Si el beneficio que la persona puede esperar del tratamiento es 
superior a los relativos riesgos; 
1.3.6 Si un tratamiento menos restrictivo o menos invasor podría aportar el 
mismo beneficio que el tratamiento propuesto. “22 
 
Las decisiones del curador terapéutico deben ser entonces congruentes con 
las decisiones del paciente previamente expresadas o si es necesario de acuerdo 
una serie de principios estándar que asegurarán el beneficio del paciente en cada 
acción determinada por su propio curador terapéutico. 
 
 
1.4 Aspectos Jurídicos de la Manifestaciones Anticipadas de Voluntad: 
Un Panorama Reciente 
Uno de los aspectos jurídicos más relevantes respecto de las voluntades es 
su grado tanto de validez, como de fuerza vinculante; porque constituye una forma 
de determinar, prever y prevenir las consecuencias jurídicas que pudieran 
presentarse en su momento. En los países donde se ha legislado ya, su 
reconocimiento depende de una serie de requisitos y formalidades que garantizan 
un nivel mínimo de seguridad jurídica para el paciente y de ahí hemos encontrado, 
se desprenden los siguientes elementos: 
 
1.4.1. Sujetos 
Tomando en cuenta a quienes participan en la elaboración del documento, 
a quienes obliga y a quienes afecta, encontramos a los siguientes sujetos 
intervinientes: 
 
22
 Ibídem p. 230 
 
El paciente: Es quien debe otorgar su firma para darle validez al 
documento. La firma es el presupuesto de un respaldo ideal antes de cualquier 
intervención médica, asentada cuando el paciente es sano y apto mentalmente. 
Que le da control individual para decidir sobre su estado de salud. 
 
Como ejemplo encontramos La Ley de California, de acuerdo a su estricta 
redacción se requiere que el paciente firme el documento cuyas palabras están 
prescritas exactamente en la ley, el cual dirige al médico a abstenerse de aplicar 
tratamientos para alargar la vida del paciente cuando a juicio del médico 
responsable, la muerte es inminente. 
 
El curador terapéutico: en el documento de instrucciones previas el 
otorgante podrá designar a un representante, que será el interlocutor válido y 
necesario con el médico o el equipo sanitario para que, caso de no poder expresar 
por sí mismo su voluntad, le sustituya, y que estará facultado para interpretar los 
valores e instrucciones que consten en el documento de instrucciones previas. 
Puede ser designado representante cualquier persona mayor de edad, que no 
haya sido incapacitada legalmente para ello.23 
 
 1.4. 2 Formalidades 
Además del paciente y su representante, y ya más bien como elementos que 
harán de la manifestación anticipada de la voluntad, se necesita un documento 
formal y jurídicamente válido. Las leyes generalmente autorizan formas estándar, 
que requieren: 
 
23
 Cfr. Artículo 11.1 de la Ley 41/ 2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del 
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. 
 http://www2.san.gva.es/hguv/descargas/quiosco/Ley_41_2002.pdf 7 de enero de 2007 
 
ü Ratificación ante testigos. El documento se firma preferiblemente en su 
presencia 
ü Fe dación ante notario público. 
Dependiendo de la legislación, en algunos casos ambos son necesarios. 
El documento de instrucciones previas se formalizará por escrito y mediante uno 
de los siguientes procedimientos, a elección de la persona que lo otorga24: 
 
a) Ante Notario, conforme a la legislación notarial. 
b) Ante otro funcionario o empleado público autorizado por la autoridad 
correspondiente25 
 
c) Ante tres testigos, que han de ser mayores de edad con plena capacidad de 
obrar quienes declaran, bajo su responsabilidad, que el otorgante es mayor de 
edad, actúa libremente y no les consta que esté incapacitado judicialmente, así 
como que, en su presencia, ha firmado el documento. 
 
Como podemos ver, el propósito de estas formalidades es cerciorarse del 
estado de salud mental y la edad del titular. 
 
1.4.2.1 Intervención del médico 
No es necesario el asesoramiento médico a la hora de elaborar un testamento 
vital, sin embargo ayuda a familiarizarse con los términos de los procedimientos 
médicos que son comúnmente administrados a pacientes con enfermedades 
serias. 
 
 
24
 Ejemplo tomado del Decreto No. 80/2005, de 8 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de 
Instrucciones previas y su registro. 8 
25
 En este caso es necesaria la intervención del encargado del Registro de Instrucciones Previas de la Región 
de Murcia, quien funge como fedatario en virtud de escrito suscrito por el otorgante en su presencia, con la 
indicación de su nombre y apellidos. 
 
 
1.4.3 Requisitos 
 En este apartado procederemos a la mención y análisis de los requisitos que 
la mayor parte de legislaciones de manifestaciones anticipadas de la voluntad, 
tanto españolas como norteamericanas exige para su elaboración. La serie que 
presentamos a continuación, bien podría considerarse un estándar. 
 
1.4.3.1 La Capacidad como requisito 
La celebración de todo contrato requiere necesariamente de ciertos 
requisitos de validez, entre los cuales se encuentra el de la capacidad. El autor del 
documento debe encontrarse en pleno uso de sus facultades y ser mayor de edad; 
es decir, que sea capaz de entender claramente su contenido, funcionamiento y 
operación; así como las circunstancias previstas. 
 
La capacidad de ejercicio es ciertamente uno de los elementos de validez 
condicionantes de un consentimiento pleno de quienes contratan, pues se hace 
consistir en que éste, el consentimiento, debe formarse por manifestaciones de 
voluntad correspondientes a personas capaces.26 
 
De acuerdo a lo anterior, la capacidad para contratar podría ser tomada 
como punto de referencia a ser aplicado a las manifestaciones anticipadas de 
voluntad. El paciente debe no solo ser capaz entendiéndose la capacidad no solo 
al cumplir los requisitos que marca el código civil vigente de la legislación 
correspondiente27, sino además se hace patente la necesidad de un 
consentimiento informado. 
 
26
 Domínguez Martínez Jorge Alfredo Derecho Civil. Contratos. 2ª ed. Porrúa, México, 2002. P. 34 
 
27
 El Doctor Jorge Alfredo Domínguez Martínez afirma que la insatisfacción de los requisitos legales para 
considerar a alguien incapaz puede darse conforme a los siguientes supuestos: 
• Una situación física negativa objetivamente mostrada por el interesado. 
• Que la ley considere que el sujeto carece de las condiciones mentales o de conducta adecuadas para 
conducirse por sí solo. 
• La combinación de los dos factores anteriores: el hecho de que el sujeto, debido a su situación mental real 
carezca de condiciones naturales que le permitan decidir personalmente y la ley, con base en dicha 
situación real así lo catalogue. Ibid. P. 42 
 
 
“Una intervención en el ámbito de la sanidad sólo podrá efectuarse después 
de que la persona afectada haya dado su libre e informado consentimiento. Dicha 
persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la 
finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y 
consecuencias. En cualquier momento la persona afectada podrá retirar 
libremente su consentimiento.”28 
 
Los pacientes capaces29 lo pueden designar con el objeto de que tome 
decisiones si ellos llegaran a perder su capacidad para hacerlo. Siempre y cuando 
los pacientes sean capaces, ellos continúan ejerciendo sus propias decisiones en 
el cuidado de su salud. 
 
1.4.3.2 Declaración por escrito como respaldo de la manifestación 
anticipadade la voluntad del paciente. 
Se requiere de una manifestación por escrito donde se detalle el tipo de 
cuidados que se desea o no recibir si sobreviene incapacidad. En la declaración, 
es necesario incluir: 
 
a) Identificación del otorgante y, en su caso, testigos y representantes si los 
hubiera, mediante la expresión de sus nombres, apellidos, domicilio, número de 
documento nacional de identidad, pasaporte u otro documento válido con efectos 
legales de identificación. 
 
28
 Artículo 5 Regla general del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser 
Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, 
y firmado por los Estados miembros del Consejo de Europa, otros Estados y la Comunidad Europea. 
http://www.filosofia.org/cod/c1997ast.htm 
 
29
 A decir del Dr. Domínguez Martínez, una persona con incapacidad natural, puede no haber sido 
incapacitada judicialmente y carecer de la protección legal para su persona y sus bienes. La alteración de sus 
facultades, no implica siempre ni de una manera automática la existencia de un proceso de incapacidad, unas 
veces por negligencia, otras por ignorancia y otras por enfermedad, no se pide la incapacitación legal. El 
incapacitado que no está incapacitado por Ley, es la persona que puede decirse que tiene una incapacidad 
natural o una incapacidad de hecho. 
 
b) Declaración de las instrucciones previas, con el contenido que se indica 
en este artículo.30 
1.4.3.3 Requisitos del curador terapéutico dentro de la declaración por 
escrito de las manifestaciones anticipadas de la voluntad. 
Todos los poderes dados al curador terapéutico deben hacerse constar por 
escrito. La firma es necesaria en todo documento que tenga que ver con la 
declaración del cuidado de la salud (health care documents). Si la persona se 
encuentra físicamente imposibilitada para firmar por sí misma, puede designar a 
otra para que lo haga en su nombre, misma que ha de ser una persona con 
capacidad jurídica plena. 
 
1.4.3.4 Elementos subjetivos que deben tomarse en cuenta 
Entre las bases y elementos que fundamentan una decisión de esta 
naturaleza se encuentran: 
 
Información suficiente que permita al paciente conocer las posibilidades y 
opciones tratamientos. 
“De hecho, para que el paciente pueda determinar lo que va a hacer con su 
cuerpo (si va a someterse al tratamiento médico o no), debe tener los 
suficientes elementos de juicio para tomar tal determinación”.31 
 
Como medidas de control hacia el curador terapéutico y para prevenir 
conflictos de intereses potenciales, se ha establecido: no pueden ser el médico 
responsable o empleados de la institución médica tratante y curador terapéutico la 
 
30
 En los términos dispuestos en el artículo 11 del la Ley española 41/2002, de 14 de noviembre, básica 
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y 
documentación clínica, mediante el Decreto n.º 80/2005, de 8 de julio, se aprueba el Reglamento de 
Instrucciones previas y su registro. En el artículo 2 de dicho decreto se desarrolla el contenido y formalización 
del Documento de Instrucciones previas. 
 
31
 Cano Valle. Bioética Temas Humanísticos y Jurídicos. Op. Cit. p. 27 
misma persona a menos que sean familiares del paciente. Tal es el caso del 
estado norteamericano de California. 
 
Las manifestaciones anticipadas de la voluntad deben establecerse por medio 
de la expresión de un lenguaje cuya estructura no dificulte su comprensión; para 
no dejar sin protección a las personas en fase terminal o moribundas en cuanto a 
la autodeterminación; al tiempo que se adoptan las medidas necesarias para: 
“Dar eficacia al derecho de la persona en fase terminal o moribunda a una 
información veraz y completa, pero proporcionada con compasión, sobre su 
estado de salud, respetando, en su caso, el deseo del paciente a no ser 
informado.32” y: 
 
Cerciorarse de la ausencia de factores externos que ejerzan presión sobre 
el paciente. Es fundamental “Garantizar que ningún enfermo terminal o persona 
moribunda sea tratada contra su voluntad y que en esta materia no actúa bajo la 
influencia o presión de un tercero. Además se debe garantizar que su voluntad no 
se configura bajo presiones económicas.33” 
 
1.5 Otras características del documento de Manifestaciones 
Anticipadas de Voluntad. 
Además de la serie de requisitos y formalidades de las que ya hemos 
hablado, es necesario tomar en cuenta varias características no menos 
importantes a la hora de hacer efectivo un documento de manifestaciones 
anticipadas de voluntad. 
 
 
32
 Protección de los enfermos en la etapa final de su vida. Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa. 
Recomendación 1418 (1999), adoptada el 25 de junio de 1999. Punto XII 
http://www.bioeticaweb.com/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=304#search=%22Protecci%C3
%B3n%20de%20los%20enfermos%20en%20la%20etapa%20final%20de%20su%20vida.%20Asamblea%20
Parlamentaria%20del%20Consejo%20de%20Europa.%20Recomendaci%C3%B3n%201418%20(1999)%2C
%20adoptada%20el%2025%20de%20junio%20de%201999.%20%22 18 noviembre de 2006 
33
 Ibídem Punto XIV 
1.5.1 Cuándo surte efectos un documento de esta naturaleza 
Un documento de manifestaciones anticipadas de voluntad surte efectos 
una vez que el médico determina la falta de capacidad para tomar decisiones 
propias: 
• Cuando la persona no puede entender la naturaleza y las consecuencias de las 
opciones disponibles para el cuidado de su salud y; 
• Cuando se pierde la habilidad de expresar su voluntad para los cuidados de su 
salud ya sea en forma oral, escrita o por medio de señas. 
 
Sin embargo, si el paciente se encuentra en un estado en el cual no puede 
expresarse de ninguna manera, sus documentos surtirán efectos inmediatamente. 
En caso de existir duda acerca de dicha pérdida total, el médico, con la 
intervención del curador terapéutico o la de familiares cercanos, decidirá cuándo 
es el momento apropiado para que dichos documentos sean operativos. 
 
Siguiendo el caso de California, es posible dar al curador terapéutico 
autoridad para manejar el tratamiento médico inmediatamente. Esta opción se 
considera por lo siguiente: 
 
Actuación rápida. El curador terapéutico podrá tomar decisiones tan pronto 
como lo crea necesario en función del estado que guarda el paciente, aun antes 
de que el doctor confirme el estado de incapacidad. 
 
Esto es sumamente importante cuando no se está bajo el cuidado de un 
médico con el que se ha establecido una relación confiable.Lo anterior aplica en 
cualquier tiempo una vez sobrevenida la incapacidad, o pérdida de la conciencia, 
pero aun habiendo vida. 
 
Al momento de hacerse efectivos los documentos, el curador terapéutico 
puede comenzar la toma de decisiones, siempre y cuando estén dentro de lo que 
el paciente dispuso o disponga en caso de no haber pérdida total de la capacidad 
para comunicarse. 
 
La efectividad inmediata de los documentos permite flexibilidad, en caso de 
enfermedad, agotamiento extremo o cualquier otra circunstancia que haga patente 
la necesidad del paciente de ser representado para tratar con los médicos y 
analizar las opciones de tratamiento. Esto no significa dar al curador terapéutico 
autoridad para sobrepasar límites en contra de la voluntad de su representado en 
el tratamiento a seguir. 
 
1.6 Naturaleza jurídica 
En este punto pretendemos realizar un breve análisis jurídico para 
determinar la esencia de esta figura dentro del mundo jurídico; si sería posible que 
las manifestaciones anticipadas de la voluntad encontraran cabida en alguna de 
las figuras jurídicas más cercanas que nuestro derecho contempla o si seríanecesario clasificarlas como una figura totalmente nueva y distinta de las ya 
existentes. 
 
1.6.1 Fuerza vinculatoria 
El fin común de todas las regulaciones de las voluntades anticipadas es 
impedir que la autoridad pueda intervenir si existe un testamento vital, con el 
objeto de facilitar la toma de decisiones del médico. 
 
El grado de vinculación jurídica de las manifestaciones de voluntad del 
paciente varía de acuerdo al sistema jurídico y al lugar donde se aplican, tal es el 
caso de España donde se reconoce actualmente con un grado de fuerza jurídica 
considerable los deseos anticipados con anterioridad por el paciente, inspirados 
en el respeto a la autonomía de la voluntad y en la protección y respeto de la 
persona en todas aquellas circunstancias que impidan que ésta se gobierne por sí 
misma.34 
 
Creemos que lo anterior no significaría transgredir la ley, sino más bien 
saber en qué casos es conveniente dejar de aplicarla por observar una actitud de 
beneficencia, siempre y cuando no se perjudique a terceros y la acción no vaya 
encaminada al suicidio, pues esto último, si bien encuentra relación con éste tema, 
su estudio tendría que ir enfocado ya al de la eutanasia. 
 
1.6.2 Figuras jurídicas que se han asociado a la denominación 
Dentro de un contexto jurídico, es necesario reconocer que la eficacia de 
las manifestaciones anticipadas de voluntad depende en gran medida de su fuerza 
vinculante, de ahí la necesidad de adentrar sobre el tema de la naturaleza jurídica 
de las manifestaciones anticipadas de la voluntad. 
 
1.6.2.1 Acto jurídico 
El acto jurídico, es el acontecimiento del hombre en el cual interviene su 
voluntad en forma directa y que por la motivación que hace de un supuesto 
jurídico, produce consecuencias de derecho, siendo la voluntad relevante para la 
producción de las consecuencias. 
 
La distinción entre actos y hechos jurídicos sólo tendrá sentido en cuanto 
admita por base el modo en que el orden jurídico considere y valore un hecho 
dado. Si el orden jurídico toma en consideración el comportamiento del hombre en 
sí mismo y, al atribuirle efectos jurídicos, valora la conciencia que suele 
acompañarlo y la voluntad que naturalmente lo determina, el hecho se deberá 
calificar de acto jurídico. 35 
 
34
 Preámbulo de la Ley Catalana del 29 de diciembre de 2000. 
 http://www.eutanasia.ws/textos/leycataluna.doc 
35
 Betti, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Trad. De Martín Pérez. Editorial Revista de Derecho 
Privado Serie B.- Monografías Fundamentales de Derecho Privado y Público, XXVI. Madrid, España, 1959 
p. 11 
 
1.6.2.2 Negocio jurídico 
Dado que el concepto de negocio jurídico es: éste en el cual la voluntad del 
autor o de las partes, además de requerirse plenamente como en cualquier acto, 
le es reconocida y permitida una labor creadora de consecuencias, por 
comprender una gama de actos con esa posibilidad.36; es claro ver como las 
manifestaciones anticipadas podrían caber dentro de este presupuestos. Sin 
embargo, para efectos de denominación, resultaría esta ambigua en función de la 
falta de concreción, ya que se perdería el concepto dentro de una gama tan 
amplia. 
 
Ahora bien su grado de juridicidad dependería de cómo es concebido por 
las consecuencias de derecho que se produzcan, lo cual estaría ya sujeto a las 
determinaciones previas de un orden jurídico establecido. En nuestro caso, cabe 
recordar que las manifestaciones anticipadas de voluntad no están contempladas 
por nuestro sistema legal. 
 
1.6.2.3 Testamento 
Testamento vital es una frase que suena contradictoria a expertos legales 
un testamento es un documento cuyos términos son para ejecutarse después de 
la muerte del testador; dirige acciones antes de la muerte del testador. 
 
El testamento es un acto jurídico unilateral, personalísimo, revocable y libre, 
por el cual una persona capaz transmite sus bienes, derechos y obligaciones que 
no se extinguen por la muerte a sus herederos o legatarios, o declara y cumple 
deberes para después de la misma.37 
 
Las razones que seguramente dieron lugar a que se denominara a las 
manifestaciones anticipadas de voluntad testamento vital: 
 
36
 Domínguez Martínez, Contratos. P. 9 
37
Rojina, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Bienes, derechos reales y sucesiones. 32 ed. Porrúa, México, 
2000. p. 385 
• El testamento es un acto jurídico unilateral. 
• Es personalísimo, revocable y libre. 
• Debe ser ejecutado por persona capaz 
• Tiene por objeto la transmisión de bienes, derechos y obligaciones que no 
se extingan por la muerte o la declaración y cumplimiento de deberes. 
 
Generalmente se piensa que por el testamento se transmiten únicamente 
bienes, derechos y obligaciones; pero también puede tener por objeto la 
declaración y cumplimiento de deberes como nombrar un tutor. 
 
El Código Civil no dice que sea un acto jurídico unilateral, sino simplemente 
que es un acto. Naturalmente que se caracteriza como acto jurídico porque es una 
manifestación de voluntad que se hace con la intención de producir consecuencias 
de derecho; y es unilateral porque solo interviene una manifestación de voluntad. 
Por lo tanto, el contenido por excelencia de un testamento es de carácter 
patrimonial. 
 
La manifestación de voluntad representa un acto volitivo y en ello podría 
asemejarse al testamento. Cumple por consiguiente un elemento esencial de acto 
jurídico, pero no encuadra en esta figura. 
Si no hay manifestación de voluntad patrimonial, no hay testamento. Además, 
“Descartamos su empleo por cuanto el problema que nos interesa es una cuestión 
de vida y no de muerte”38 
 
1.6.2.4 Poder 
El poder o apoderamiento es el acto unilateral de voluntad por medio o por 
conducto del cual se confiere la representación voluntaria. Para otorgar un poder, 
basta la comparecencia del interesado ante el Notario (si se hace en escritura 
pública) o la actividad individual del sujeto (si se hace en documento privado), para 
 
38
 Blanco Op. Cit. p. 120 
expresarse deseo de conferir a una persona ciertas facultades para que éste 
pueda realizar determinados actos a nombre del poderdante. 
El poder es el instrumento o el medio para conferir la representación 
voluntaria. Un representado siempre actúa en nombre del poderdante o 
representado. 
 
Cuando se confiere a una persona facultades para realizar cierto tipo de 
actos a nombre de otra, se presume lógicamente que existe un contrato previo o 
una relación anterior entre el poderdante y el apoderado. El negocio previo o el 
convenio preexistente entre el poderdante y el apoderado es el negocio 
subyacente del poder.39 
 
Es usual y común que el poder tenga como antecedente, como negocio 
previo o subyacente, un contrato de mandato40, cuyo objeto es; el hecho, como 
contenido del hacer que es la manifestación de la conducta que constituye el 
objeto del contrato, debe consistir en actos jurídicos.41 
 
Como puede verse, esta figura del poder podría abarcar parcialmente un 
ámbito de las manifestaciones anticipadas de voluntad: la actividad del curador 
terapéutico, más no las manifestaciones en sí. 
 
 
1.6.2.5 Declaración Unilateral de la voluntad 
La cuestión más importante que se plantea respecto a la declaración 
unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, consiste en determinar si 
realmente puede un sujeto, por su propia voluntad, autoobligarse. En el caso de 
las manifestaciones anticipadas de la voluntad, más que una auto obligación42 se 
busca obligar a terceras personas a respetar a la voluntad del paciente. 
 
39
 Zamora Valencia Miguel Angel. Contratos. Porrúa México 2000 P. 288 
40
 Ibíd. p 289 
41
 Ibíd. P 293 
42
 La cual essusceptible de modificación, inclusive espontánea siendo el paciente capaz jurídicamente. 
 
El Derecho romano se fundó la autonomía de la voluntad para organizar el 
régimen de los contratos y el derecho moderno, dentro del sistema individualista, 
ha llevado hasta sus últimas consecuencias ese principio; en materia de actos 
jurídicos unilaterales, no se ha reconocido que la declaración unilateral de 
voluntad lícita y con interés jurídico, sea por sí sola una fuente general de 
obligaciones. 
 
La voluntad única o el consentimiento, tienen la misma función jurídica: 
provocar las consecuencias de derecho que en estado potencial o abstracto se 
encuentran en la norma, pero en la medida que ésta las contenga, de tal manera 
que no podrá actualizarse lo que hipotéticamente no abarque la norma jurídica. 
 
En la actualidad se sostiene, que la naturaleza de la declaración unilateral 
de voluntad, y su reglamentación se oponen a una aplicación general de los 
principios legales en materia de contratos; no obstante que se proponga un fin 
lícito, un objeto posible, se emita por persona capaz y no padezca de vicio. En 
concepto de Rojina Villegas, existe en esta tesis un rigorismo extremo que no se 
compadece con la evolución del derecho y con la superación constante de los 
principios que informaron el sistema individualista. 
 
El autor concluye que el acto unilateral sí es capaz, en el derecho, de crear 
efectos o consecuencias que impliquen la constitución de derechos personales.43 
 
No obstante lo expuesto, encontramos las siguientes razones por las que 
las manifestaciones anticipadas de voluntad no pueden considerarse como una 
declaración unilateral de voluntad. 
 
 
43
 Rojina, Rafael. Compendio de Derecho Civil Teoría General de las Obligaciones 24 ed. Porrúa México, 
2002 p. 208 
 
La Declaración unilateral de voluntad: es entonces la exteriorización de 
voluntad sancionada por la ley: 
 
a) Dicha declaración implica para su autor la necesidad jurídica de conservarse 
en aptitud de cumplir, voluntariamente, una prestación de carácter patrimonial, 
a favor de una persona que eventualmente puede llegar a existir, o si ya existe, 
aceptar la prestación ofrecida; 
Las manifestaciones anticipadas de voluntad implican un contenido de carácter 
no patrimonial. 
 
Además, la persona generalmente ha perdido la capacidad en el momento de 
surtir efectos su manifestación de voluntad expresada por ella misma con 
anterioridad. Es lo que pretende prever el documento de manifestaciones 
anticipadas de voluntad, por lo que no se encuentra en condiciones de cumplir una 
prestación. El contenido de las manifestaciones hace referencia a la propia 
persona que lo suscribe, no a favor de otro, lo cual implicaría ya una figura jurídica 
distinta fuera de la declaración unilateral de la voluntad. 
 
b) La prestación de carácter patrimonial hace nacer a favor de una persona 
determinada, un derecho, sin necesidad de que esta acepte; 
En las manifestaciones anticipadas de voluntad es necesaria la aceptación de 
la persona que manifiesta su voluntad acerca de las condiciones sobre su 
tratamiento en caso de encontrarse en una situación de enfermedad que la 
impidiera expresarse por sí misma.44 
 
Una de las razones principales por las que no se encuentran las 
manifestaciones anticipadas de voluntad dentro del ámbito de las declaraciones 
unilaterales de la voluntad, es por su contenido: la declaración unilateral de la 
voluntad encierra una obligación, el carácter de las manifestaciones anticipadas de 
voluntad aun es discutible. 
 
44
 Brena Sesma Ingrid y Díaz Müller Luis. Op. Cit. P 23 
 
 
1.6.2.6 Representación 
La representación inicia con la incapacidad. Y supone dos condiciones: 1° 
Que el acto jurídico se ejecute por el representante, en nombre del representado. 
2° Que ese acto jurídico se realice por cuenta del representado. 
 
2º El acto jurídico que se ejecuta en nombre del representado, siempre es por su 
cuenta, pero el que se celebra por cuenta del representado no siempre es en su 
nombre. 
 
El acto jurídico se ejecuta por el representante en nombre del representado. 
Esto significa que es la voluntad jurídica del representado, aunque no su voluntad 
psicológica, la que concurre para la validez del acto jurídico. En la doctrina de la 
ficción, se supone que es el representante un instrumento del representado, pero 
que éste último, en realidad no comparece en el acto jurídico. 
 
En Estados Unidos, el proceso de representación es asimilado como la 
ejecución de un poder perdurable del representante para el cuidado de la salud. 
 
Sin embargo, transportando el uso de esta figura a nuestro sistema jurídico 
relacionándolo con las manifestaciones anticipadas de voluntad, esto no sería 
práctico, pues la incapacidad tendría que determinarse legalmente, lo cual no 
funcionaría para el tipo de casos que se requeriría. 
 
1.6.2.7 Objeción45 de conciencia 
Consideramos que uno de los factores que han influido al otorgamiento de 
fuerza vinculante a nuestra figura central en otros países, ha sido el respeto a la 
 
45
 Utilizamos éste término ante la ausencia de denominaciones en Derecho nacional y por que este es el 
utilizado por textos en castellano. Ejemplo: Persona y derecho. Revista de fundamentación de las 
Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos. No. 18, 1988. 
 
 
actitud de quien rechaza determinada práctica médica, sabiendo las probables 
consecuencias negativas que deriven de su objeción en función del respeto a la 
libertad de creencias, opinión y de conciencia. 
 
1.6.7.1.1 La objeción a tratamientos médicos. 
Tras dar al paciente y a los familiares la información completa sobre el 
diagnóstico y los tratamientos necesarios alternativos, si el paciente es adulto, 
tiene plena capacidad de obrar y no está en juego la salud pública, el médico debe 
respetar la decisión autónoma del paciente sobre su rechazo del tratamiento por 
convicciones morales o religiosas. Sin embargo, cuando se trata de adultos 
incapacitados o menores no emancipados, el criterio es que la objeción de los 
padres o cuidadores legales no puede impedir la aplicación de los tratamientos 
necesarios. Estas pautas son las más comúnmente seguidas en países como 
España. 
 
Se plantean situaciones conflictivas, que han creado el concepto de 
objeción de conciencia, para así poder solucionar la colisión entre derechos de los 
pacientes y del médico, en un marco de interés general. 
 
“El elemento esencial del derecho de la objeción es la existencia 
de una motivación moral en la conciencia del individuo.”46 
 
Por un lado, la objeción de conciencia tiene un contenido de carácter moral 
y por el otro, existe la obligación general de obedecer todas las normas jurídicas 
vigentes. 
 
Sin embargo, la obediencia al derecho no solamente implica un simple 
cumplimiento racional basado en la coacción estatal ejercida en caso de 
incumplimiento, puesto que las normas jurídicas tienen un fin que tiene que ver 
 
46
 López Hernández José. “La Objeción de conciencia en el ejercicio de la Medicina” en Anales del derecho. 
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Murcia. Núm 15, Murcia, 1997 p. 42 
con la moral. “En ocasiones, la identificación de algunas normas jurídicas requiere 
de argumentos morales”47 Estos argumentos morales se localizan en la conciencia 
del sujeto y que le impulsa a rechazar la aplicación de una norma jurídica 
determinada. En este caso, se habla de decisiones adoptadas en conciencia, es 
decir, en virtud de imperativos morales que tienen para el sujeto el grado de 
instancia normativa suprema; de lo contrario, serían meras opciones de 
conveniencia