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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO 
 
 
FACULTAD DE DERECHO 
 
 
 
 
NECESIDAD DE REFORMAR EL ARTÍCULO 283 
PÁRRAFO SEGUNDO DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL 
DISTRITO FEDERAL, PARA MEJOR PROVEER SOBRE LA 
GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES. 
 
 
 
 
T E S I S 
 
 
 
QUE PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE LICENCIADO EN 
DERECHO PRESENTA: 
 
 
 
GASPAR MENESES SANDÍN 
 
 
ASESOR: LIC. ALFREDO RAMÍREZ CORTÉS 
 
MÉXICO 2006. 
 
 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
Tesis Digitales 
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NECESIDAD DE REFORMAR EL ARTÍCULO 283 PÁRRAFO SEGUNDO 
DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, PARA MEJOR 
PROVEER SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS MENORES. 
 
 
ÍNDICE 
 
INTRODUCCIÓN ........................................................................................ 1 
 
CAPÍTULO PRIMERO 
 
ASPECTOS GENERALES DE LA GUARDA Y CUSTODIA 
 
1. Etimología, concepto y definición de la guarda y custodia .................... 5 
 
2. La guarda y custodia en el derecho de familia ...................................... 7 
2.1 Origen de la guarda y custodia ............................................................ 9 
2.2 Sujetos que ejercen la guarda y custodia .......................................... 12 
2.3 Personas sobre las que recae la guarda y custodia .......................... 13 
 
3. Naturaleza jurídica de la guarda y custodia ......................................... 15 
3.1 Como un derecho ............................................................................... 17 
3.2 Como una obligación .......................................................................... 19 
 
4. Derechos y obligaciones de quien ejerce la guarda y custodia ............ 22 
 
5. Obligaciones del sujeto pasivo de la guardia y custodia ...................... 23 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO SEGUNDO 
 
LA GUARDA Y CUSTODIA EN OTRAS LEGISLACIONES. 
 
1. En el derecho romano ............................................................................ 25 
2. En el derecho alemán ............................................................................ 32 
3. En el derecho francés ........................................................................... 36 
4. En el derecho español .......................................................................... 42 
5. En el derecho argentino ........................................................................ 50 
 
 
 
 
 
 CAPÍTULO TERCERO 
 
LA GUARDA Y CUSTODIA EN EL ÁMBITO FEDERAL 
 
1. La guarda y custodia en los Códigos de 1870 y 1884 ............................ 57 
 
2. La guarda y custodia en la Ley sobre Relaciones Familiares 
 de 1917 ...................................................................................................... 61 
 
3. La relación de la guarda y custodia con la Constitución Política de los 
Estados Unidos Mexicanos ........................................................................ 63 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO CUARTO 
 
LA GUARDA Y CUSTODIA EN EL ÁMBITO LOCAL DEL DISTRITO 
FEDERAL 
 
1. La guarda y custodia en el Código Civil de 1928 ............................. 66 
 
2. La guarda y custodia en el Código de Procedimientos Civiles para el 
Distrito Federal ................................................................................. 71 
 
3. La guarda y custodia como juicio autónomo .................................... 79 
 
4. La guarda y custodia en el divorcio ................................................... 81 
4.1 En el divorcio voluntario .................................................................. 82 
4.2 En el divorcio necesario .................................................................. 85 
4.3 La guarda y custodia provisional y definitiva ................................... 88 
 
5. La guarda y custodia en la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños 
en el Distrito Federal .............................................................................. 97 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO QUINTO 
 
DE LA NECESIDAD DE REFORMAR EL ARTÍCULO 283 PÁRRAFO 
SEGUNDO DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, PARA 
MEJOR PROVEER SOBRE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS 
MENORES. 
 
1. El artículo 283 del Código Civil para el Distrito Federal y su párrafo 
segundo, reformado el 6 de septiembre del año 2004 ................... 124 
 
2. Problemática de la aplicación del artículo 283 en relación con la Ley 
de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal y su relación 
con la guarda y custodia ...................................................................... 128 
 
3. Aspectos relevantes de la Convención Internacional de los Derechos 
del Niño y su relación con la guarda y custodia .................................. 135 
 
4.- Contradicción y dificultades de la aplicación del artículo 283 en 
relación con la Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito 
Federal y la Convención Internacional de los derechos del Niño ....... 145 
 
5. Sugerencia de reforma al Código Civil para el Distrito Federal en su 
párrafo segundo del artículo 283, para mejor proveer de manera 
equitativa la guarda y custodia de los menores ................................. 150 
 
CONCLUSIONES ................................................................................... 153 
 
BIBLIOGRAFÍA .............................................................. ....................... 156
 
 
I N T R O D U C C I O N 
 
Guarda y custodia son dos palabras análogas, la custodia es la 
acción de custodiar o vigilar y la guarda es conservar, guardar y que 
deriva de custos-odis que es guardián, siendo muy parecidas por cuanto 
hace al grado de importancia que tienen, identifican inmediatamente un 
resguardo, cuidado o conservación de algo en buen estado. En el 
presente trabajo de investigación, la guarda y custodia está dirigida hacia 
el cuidado, vigilancia y atenciones que requieren las personas menores 
de edad en el Distrito Federal y cómo debe ser ese cuidado. 
La guarda y custodia no está considerada como una institución del 
derecho de familia, sino que es en primer lugar, una consecuencia lógica 
de la relación filial. Por naturaleza, el reino animal de manera innata e 
instintiva procuran el cuidado y sobrevivencia de su descendencia, lo 
anterior desde el momento mismo de nacer, hasta que pueden valerse 
por sí mismos. 
El ser humano es una de las criaturas más delicadas y complejas 
al momento de su nacimiento, a tal grado que si no es atendido por la 
madre u otro ser que le suministre calor, cuidados o lo necesario para 
vivir, muy probablemente moriría en horas, cabe destacar que en primer 
lugar necesita de una temperatura idónea para subsistir, aparte del 
cariño, cuidados, higiene y alimentación, como puede observarse, la 
complejidad humana va mas allá de las necesidades de alimentación y 
calor, ya que en su calidad de ser pensante y sensible, ha acumulado 
para su desarrollo una serie de necesidades que van mas allá de lo 
imprescindible para sobrevivir. 
Las leyes de la materia establecen que el menor debe vivir y crecer 
en plenitud dentro de su desarrollo, mismo que tiene varios aspectos, 
entre los que están el emocional, social, psicológico, mental, físico, 
cultural,educacional y moral entre otros, lo que constituye esa 
complejidad humana que hace la diferencia con los demás seres vivos, 
que si bien no debemos subestimarlos, día a día nos alejamos cada vez 
más del resto de los animales, en virtud del razonamiento que viene 
provocando mayor número de dificultades en el entendimiento de su 
naturaleza y diversidad entre los mismos individuos. 
La investigación presente, no pretende encontrar esas diferencias 
ni descubrir el hilo negro de la razón humana, simplemente está 
empeñada en encontrar la mejor forma para que el juzgador tome esa 
importante decisión de otorgar la guarda y custodia de un menor a uno 
de sus ascendientes, lo anterior con base en las necesidades primarias y 
secundarias que determinarán el sano desarrollo del cual se comentó en 
torno a todos los aspectos, lo que constituirá parte del interés superior 
del menor. 
El interés superior del menor, no es más que las condiciones 
óptimas para su sano desarrollo. El Estado, las autoridades, 
instituciones, legisladores, sociedad, padres de familia y demás familia 
de los menores están obligados a proporcionar en la manera de lo 
posible esas condiciones que marcarán la diferencia entre un buen 
desarrollo y crecimiento, con miras a un mejor estado en la complejidad 
de necesidades del menor, considerado por la Convención Internacional 
de los Derechos del Niño, precisamente como “niño”, que será todo 
individuo menor a los 18 años. 
En el capítulo primero del presente trabajo de investigación, se 
establecen generalidades de la guarda y custodia, su definición y 
etimología; sus orígenes; su naturaleza jurídica; de los derechos y 
obligaciones que nacen de la filiación, así como de quien la ejerce. 
El segundo capítulo hace referencia al derecho comparado 
respecto a la guarda y custodia en otros países o civilizaciones, 
analizaremos; el derecho romano, el alemán, el francés, el español y el 
argentino, lo anterior con la idea de conocer diferencias y semejanzas en 
una materia importante del derecho de familia como lo es la guarda y 
custodia y saber y entender cómo podría ser mejor su ejercicio. 
En el tercer capítulo entramos al estudio de la guarda y custodia en 
el aspecto federal, desde su codificación en el México independiente 
hasta la presente fecha. En el cuarto capítulo se analiza la guarda y 
custodia en el ámbito local, es decir, en la jurisdicción del Distrito 
Federal, en donde de igual modo se muestra la evolución de la guarda y 
custodia dentro del territorio de la capital de la república mexicana. 
Finalmente, en el quinto capítulo se contribuye con una sugerencia 
respecto del artículo 283 del Código Civil para el Distrito Federal, 
concretamente en su párrafo segundo, lo anterior para mejor proveer 
sobre la importante decisión de la guarda y custodia en los juicios en los 
que tenga que determinarse judicialmente la misma, pensando en un 
sano desarrollo psicoemocional y en las demás necesidades esenciales 
para un niño, a fin de formar ciudadanos saludables y útiles para nuestra 
sociedad. 
Se plantea la problemática de la aplicación del artículo ya 
mencionado, los aspectos relevantes de la Convención Internacional de 
los Derechos del Niño, la relación de esta con el artículo 283 del Código 
Civil para el Distrito Federal y de estos dos con la Ley de los Derechos 
de las Niñas y los Niños en el Distrito Federal; por último, se ofrece una 
sugerencia a la reforma establecida el 6 de septiembre del año 2004, que 
entró en vigor el 6 de diciembre del mismo año, al artículo 283 en su 
párrafo segundo del Código Civil para el Distrito Federal, sustentada en 
todo lo anteriormente planteado en el actual trabajo de investigación, que 
proyecta un mejoramiento en las condiciones normativas para el mejor 
desempeño de las instituciones judiciales, en torno a la armonía y 
tranquilidad de nuestros niños. 
 
 
 
 
 
 
 
CAPÍTULO PRIMERO 
 
 
ASPECTOS GENERALES DE LA GUARDA Y CUSTODIA. 
 
 El presente capítulo, tiene como finalidad tratar, de manera 
genérica lo relacionado a la guarda y custodia de los menores, razón por 
la cual, consideramos que esto servirá de patrón y de introducción 
general al tema que nos ocupa en la presente investigación. 
 
1. Etimología, concepto y definición de la guarda y custodia. 
 
 Para la lengua española la custodia es la “acción de custodiar o 
vigilar, persona que custodia a otra y guarda es la acción de guardar”. 
 Por otra parte, custodia para la lengua castellana es “tomado del 
latín custodia-guardia, conservación, prisión (derivado de custos- odis, 
guardián); y guarda del germanesco Wardon- montar guardia, guardar, 
buscar con la vista, aguardar (comparece el bajo alemán antiguo wardón, 
anglosajón weardian, escandinavo antiguo varda) derivado de Warda 
“acto de buscar con la vista; guardia, guarda, atalaya, garita (que a su 
vez derivada de Warón - atender, prestar atención), quizá procedente del 
citado warda (o derivado del verbo) Guardin, guardoso, guardia, del 
gótico Wardia - el que monta la guardia, centinela, vigía (quizá tomado 
por el castellano del italiano); guardián de Wardian, acusativo de la 
misma palabra gótica” 1. 
 Guillermo Cabanellas nos menciona que custodia es el cuidado, 
guarda, vigilancia, protección y amparo, en donde la preservación del 
peligro, la evitación de amenazas, la imposibilidad de ser totalmente 
sorprendido por ataques conscientes y hasta por fortuitos daños, 
caracterizan la custodia de personas y cosas en toda la amplitud 
 
1COROMINA SIJOAN. Breve Diccionario Etimológico de la Lengua Castellana, tercera edición, 
Editorial GREDOS, España, 1994, pág. 186. 
material; y la de valores moral y tradiciones en lo abstracto, simbólico y 
espiritual” 2 y guarda nos menciona que trae el vocablo del árabe huad, 
mano y de ahí huarid, amparo, defensa, guarida; y de ello guardar, 
guarecer, defensa, conservación, cuidado o custodia” 3. 
 Para la enciclopedia jurídica Omeba, “custodia proviene del latín 
custos, custodis, voz derivada del curtus, forma agente del verbo curare, 
cuidar, es la guarda con cuidado y vigilancia de alguna cosa. En cuanto a 
la guarda, la divide en guarda material y guarda jurídica, en donde la 
primera es “aquella que coloca a la persona en contacto directo e 
inmediato con la cosa, de suerte que su vigilancia sobre la misma es, si 
se acepta la expresión física el objeto se encuentra en poder del agente, 
al alcance de su vista y de su mano, de manera que en cualquier instante 
puede disponer de él en forma tangible, de ahí que la responsabilidad 
desaparezca cuando, de acuerdo con esta doctrina, la cosa sale de la 
órbita de acción de la persona encargada de su custodia; y guarda 
jurídica es la obligación impuesta por la ley de cuidar una cosa, de 
impedir que ella pueda ocasionar una lesión, interesando poco que aquel 
sobre quien gravita esa obligación tenga o no la cosa bajo su acción, que 
ejerza o no sobre la misma un poder de hecho, implica una verdadera 
facultad de vigilancia o custodia sobre la cosa” 4. 
 Como se puede apreciar, los autores coinciden en considerar a la 
guarda y custodia como la acción de vigilar, de cuidar, de guardar y 
proteger alguna cosa. 
 
2. La guarda y custodia en el derecho de familia. 
 
 
2CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo II, 21ª edición, 
Editorial Heliasta, Argentina, 1989, pág. 454. 
3CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, tomo IV, 20ª edición, 
Editorial Heliasta, Argentina 1981, pág. 202. 
4ENCICLOPEDIA JURIDICA OMEBA. Tomo XIII, editorial Bibliográfica Omeba,Argentina, 1991, 
pág. 407. 
5MONTERO DUHALT, Sara. Derecho de Familia, cuarta edición, editorial Porrúa, México, 1990, p.33. 
 
 La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad 
como fenómeno social, es tan antigua como la humanidad misma; tiene 
su origen natural en el vínculo de procreación entre los sexos opuestos, 
así como la necesidad de la formación de grupos para su propia 
seguridad; y como institución jurídica deriva del matrimonio, que es la 
unión sancionada por la ley. La familia es una institución importante para 
la sociedad, por eso se encuentra colocada bajo el imperio del derecho 
para su protección. “Una vez que surgen los lazos entre los sujetos que 
son familiares entre sí, el derecho de familia determina los deberes 
derechos, normalmente recíprocos, que existen entre ellos” 5. 
 El Instituto de Investigaciones Jurídicas, cita a Rousseau quien “... 
afirmó que la familia es la más antigua de las sociedades y la única que 
surge espontáneamente por razones naturales. Aunque la continuidad en 
la misma se da por una voluntad de sus miembros de seguir unidos”, por 
otra parte, Luis Recaséns Siches coincide al calificar a este grupo social 
primario como un grupo surgido por las necesidades naturales de 
sus integrantes, sobre todo aquellas referidas a la crianza y al 
sostenimiento de los hijos e hijas, sin embargo considera que “no puede 
satisfacernos esa consideración ya que, si bien es cierto que la familia es 
un producto de la naturaleza, es también una institución creada y 
estructurada por la cultura a fin de regular - y controlar - a los individuos, 
sus relaciones, su conducta y todo aquello relacionado con el intercambio 
generacional” 6. 
 Por tanto, el derecho de familia “es el conjunto de normas jurídicas 
de derecho privado y de interés público que regulan la constitución, la 
organización y la disolución de las relaciones familiares, 
consideradas las mismas como de interés público” 7; para Manuel F. 
Chávez Asencio, “el derecho de familia es aquél que busca la 
reglamentación de los derechos, deberes y obligaciones en función a su 
 
 
6RECASENS SICHES, Luis. Filosofía del Derecho, tercera edición, UNAM, México, 1995, p.134. 
7”Ibidem”, pág. 24. 
promoción para el crecimiento de los cónyuges y los hijos y sólo esté 
presente la fuerza y la coacción como necesaria y supletoria” 8. 
Asimismo, no discrepa Julián Güitrón Fuentevilla al dar el concepto de 
derecho de familia como un conjunto de normas jurídicas que tienen por 
objeto regular las relaciones jurídicas existentes entre la familia y cada 
uno de sus miembros. 
 De las anteriores definiciones deducimos que el derecho de familia 
se encuentra estructurado en torno de dos hechos fundamentales 
propios de la naturaleza, mismos que son el ayuntamiento de la pareja y 
la procreación; dando como consecuencia las instituciones del 
matrimonio, la filiación y el parentesco que regula el derecho de familia. 
 Ahora bien, dentro del derecho de familia encontramos a la 
institución de la filiación, la cual se conceptúa como “la procedencia de 
los hijos respecto de los padres; significa una relación de origen que 
permite conocer quiénes son los ascendentes de una persona 
determinada“ 9. 
 Esta Institución crea deberes y derechos, principalmente de la 
línea recta de primer grado, es decir, de padres a hijos, tales como la 
patria potestad y como privilegio de esta, encontramos a la guarda y 
custodia, fundada en una norma impero atributiva que los padres tienen 
para custodiar la seguridad y el sano desarrollo de sus descendientes y a 
su vez, para obligar a los mismos a vivir bajo el mismo techo, así como 
cuidar, vigilar sus actividades, potestad y deber que interesa a los padres 
por innato afecto filial; lo anterior en base al interés social de que cada 
ser tenga un rol productivo dentro de su conglomerado. 
 
2.1 Origen de la guarda y custodia. 
 
 
8CHÁVEZ ASENCIO, Manuel F. La Familia en el Derecho, segunda edición, editorial Porrúa, México, 
1990, pág. 18. 
9CHAVEZ ASENCIO, Manuel F. La Familia en el Derecho, editorial Porrúa, México, 1987, pág. 2. 
 El origen de la guarda y custodia lo tenemos en la misma 
naturaleza del hombre, toda vez de que en el reino animal se produce de 
manera instintiva, salvo casos excepcionales; en el hombre se encuentra 
el deber y la conciencia de la responsabilidad que se asume cuando el 
padre y la madre experimentan con la aparición del hijo una 
transformación, un despertar de responsabilidad ante la debilidad del 
niño que inspira compasión y ternura, sentimientos que impulsa a los 
padres a proteger, cuidar, allegarles lo necesario para subsistir y de 
vigilancia en favor del ser que han procreado. 
 “El hijo nos transforma, la nueva existencia impone a nuestra 
conciencia, efectivamente, una vigilancia más estricta sobre si misma, de 
conciencia espontánea que era, vuélvase conciencia dinámica” 10. 
 Lo anterior obedece a que la responsabilidad de guiar a nuestros 
semejantes y aún más cuando se trata de aquellos que son parte de 
nuestra propia sangre por vínculo de filiación, entonces la situación se 
torna colmada de consecuencias de mayor trascendencia en 
comparación a cuando sólo se tiene por objeto guiar nuestra conducta 
personal. Existe un deseo natural al pretender dejar tras de sí un ser 
hecho a nuestra imagen, pues la vida se nos manifiesta ante todo como 
una lucha contra la muerte. 
Desde su aparición, la vida tiende primordialmente a conservarse, 
de ahí que el hombre se esfuerce por encarnar en otra esfera su 
tendencia afectiva hacia la eternidad, en razón de ello, encamina todos 
sus esfuerzos al cuidado y educación de su hijo. 
 Es así cómo el derecho a la guarda y la custodia de un menor, 
proviene de la naturaleza misma del hombre, sin embargo es necesario 
mencionar que por ser una necesidad natural y provenir de ésta, requirió 
de una regulación que aún cuando no fue en forma específica, se 
comprendió dentro de las instituciones de patria potestad, tutela y 
 
10DE LA PAZ, Luciano. El Fundamento Psicológico de la Familia, editorial UNAM, Méx, 1957, 
pág..127. 
curatela en el derecho romano y que en la actualidad prevalece en las 
dos primeras. 
 Entre los romanos la patria potestad representó el dominio 
quiritario del padre sobre los hijos. Miraron a sus hijos como simples 
cosas o bienes, podían venderlos bajo este concepto y ejercían sobre 
ellos el derecho de vida y muerte, como jueces o magistrados 
domésticos, tuvo gran auge el pater familia, el padre no lo era en la 
exacta acepción de paternidad, sino que se consideraba que el pater era 
el jefe de todos los que vivían bajo su férula. 
 La tutela, por su parte, se estimó como el poder jurídico sobre los 
menores que no han llegado a la pubertad y no se encuentran sometidos 
a la patria potestad; y de las mujeres en general que no se hallan bajo 
aquella potestad, ni la de la manus marital. Prevalece en este orden un 
sentido de protección al régimen familiar y en beneficio de los agnados. 
 En lo que se refiere a la curatela a ésta se sometían las personas 
cuando por una causa particular o un accidente la hacían incapaz, que 
por el derecho común y sin esa causa, habría sido apta y capaz, 
colocando bajo la curatela a los furiosos y pródigos. 
 Así, en los pueblos primitivos, donde no había más agrupación que 
la familia ni mayor autoridad manifestada por signos externos evidentes 
que la del pater familia, que era un jefe en toda la extensión de la palabra 
de aquella agrupación social o clan, la autoridad de éste tuvo que ser 
rígida y vigorosa, para luego, con el roce continuado de las civilizaciones, 
el choque con distintas formas de vida, como el de lospueblos romanos 
y germánico, y el surgimiento de nuevas influencias moderadoras, como 
la de la iglesia principalmente, irse desprendiendo de la idea de dominio 
para transformarse en un deber de protección y una función tutelar que 
lejos de ser privilegio, es una carga. 
 “Entre padres e hijos median relaciones jurídicas y de otra índole 
que rebasan los linderos de la potestad del parentesco y que tienen que 
ser reguladas por la ley, que establece para ello el principio de autoridad, 
tradicionalmente llamado patria potestad, imposible de confundir con el 
concepto dominador y omnipotente romano de la patria potestad, entre 
otras razones porque no se trata de privilegios y derechos arrogados al 
padre por el hecho de serlo, sino de obligaciones y deberes atribuidos al 
padre y en ocasiones a la madre” 11. 
 En la concepción moderna, la patria potestad es la acumulación de 
derechos y deberes que recaen sobre los padres para velar por la 
dirección, guarda e incluso administración de los bienes de los hijos, se 
determina como una facultad para obligarse con los hijos y no como un 
privilegio, se trata de un sacrificio y una cesión siempre de lo propio en 
beneficio de aquellos, cumpliendo con esto el ciclo de la vida. 
 
2.2 Sujetos que ejercen la guarda y custodia. 
 
 Toda vez, que la patria potestad comprende una serie de derechos 
y obligaciones correlativas para quien la ejercita, tales como la guarda y 
custodia de los menores, la facultad de corregirlos, de proporcionarles 
alimentos y de educarlos, consideramos seguir el orden que marca 
nuestro Código Civil vigente para el Distrito Federal, en relación a la 
patria potestad y que en su artículo 414 expresa el orden en el que se 
ejercerá la misma respecto de los menores. 
 En primer lugar se encuentra el padre y la madre, conjuntamente o 
cualquiera de ellos en los casos excepcionales previstos por la ley. 
 En segundo lugar por los ascendientes en segundo grado 
pudiendo ser uno solo de los señalados, conforme a lo determinado por 
el juez de lo familiar en base a las circunstancias y atendiendo al interés 
superior del menor, que será determinado en audiencia con los 
interesados y en presencia del Ministerio Público quien procurará velar 
primordialmente porque los intereses y derechos del menor no sean 
menoscabados o afectados. 
 
11Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo XXI, editorial DRISKILL, Argentina, 1990, p. 826. 
 Cuando se trate de menores nacidos fuera de matrimonio, la 
guarda y custodia se ejercerá en los mismos términos del artículo ya 
mencionado, en caso de que hubiese alguna situación en la que la pareja 
no se pusiera de acuerdo sobre esta potestad, el juez designará a la 
persona que considere más idónea, teniendo en cuenta el interés 
superior del menor, pues la guarda y custodia debe llevarse a cabo con 
esmero y cuidado, por estar comprendidos otros deberes y derechos 
como la convivencia, protección a la persona, alimentación, educación, 
vestido, esparcimiento y vigilancia de sus actos entre otras cosas. 
 
2.3 Personas sobre las que recae la guarda y custodia. 
 
 Las personas sobre las que recae la guarda y custodia y que se 
encuentran sujetos a la patria potestad, son únicamente los hijos o nietos 
menores de edad, no emancipados, entendiendo como menores al 
individuo de pocos años, el cual es digno de protección, ya que “desde el 
punto de vista jurídico, es la persona que por carencia de plenitud 
biológica, que por lo general comprende desde el momento del 
nacimiento viable hasta cumplir la mayoría de edad, la ley restringe su 
capacidad” 12. En esta hipótesis se encuentra ubicada la emancipación la 
cual se define como “La dimisión, renuncia o abdicación que hace el 
padre de la patria potestad, que tiene sobre el hijo o bien, el acto por el 
cual se desprende el padre de la patria potestad sobre alguno de los 
hijos” 13. Conforme a la ley, el matrimonio del menor de dieciocho años 
produce de derecho su emancipación. 
 La guarda y custodia, también recae en aquellas personas que, no 
estando sujetos a la patria potestad, tienen incapacidad natural y legal, 
 
12INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. Diccionario Jurídico Mexicano, Tomo VI, 
UNAM, México, 1984, pág. 70. 
13LOZANO, Antonio de J. Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia Mexicanas, editor 
Orlando Cárdenas, México, 1992, pag. 499. 
 14GALINDO GARFIAS, Ignacio. Segundo Curso de Derecho Civil, segunda edición, Porrúa, México, 
1995, pág. 186. 
es decir: los menores de edad que carecen de padres, así como los 
mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, 
o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, 
sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no 
puedan gobernarse, obligarse, o manifestar su voluntad por sí mismos o 
por algún medio que la supla. 
Para el efecto de nuestro estudio únicamente nos referiremos a los 
menores de edad sujetos a la patria potestad. 
 Ignacio Galindo Garfías precisa que “en este rubro es en donde se 
encuentra más fácilmente la conciencia de los intereses públicos y 
privados, pues la autoridad del padre y la madre se atribuye con el fin de 
criar y educar a los hijos. Para que ello sea posible tiene como efecto 
directo el surgimiento de una serie de deberes y facultades que recaen 
sobre quien las ejerce” 14. 
 Entre estos están el cuidado y custodia de los hijos, su educación, 
corrección y su representación, cada uno de éstos está ligado 
íntimamente a los otros y exige, a la vez, una obligación por parte del 
menor. Así, el deber de educación y corrección exige la obediencia del 
menor, lo mismo que la facultad de la representación. Algunos autores, 
entre ellos Sara Montero, señalan que éstos deberes de los hijos no son 
derivados precisamente de la patria potestad, sino de la calidad de hijo, 
pues existen sin importar la edad, condición o estado de éstos últimos. 
Efectivamente existen como deber moral impuesto por una tradición 
universalmente aceptada que constriñe a los hijos a respetar a su padre 
y madre. 
Sin embargo, en tanto deber jurídico, está referido especialmente 
al tiempo de la sujeción de la patria potestad, la sanción en caso de 
incumplimiento a estas obligaciones la encontramos como una de las 
causas por las cuales cesa la obligación de dar alimentos señalada por el 
artículo 320 del Código Civil para el Distrito Federal. 
 
 
 
3. Naturaleza jurídica de la guarda y custodia. 
 
 Desde una visión panorámica y general, encontramos que, 
derivado de la necesidad de protección para los menores de edad, 
surgirá una necesidad por parte de lo que es la familia de brindarles a 
dichos menores una cierta protección, un techo donde habitar y por 
supuesto la preparación necesaria que estos sean productivos en la vida 
y con esto lograr la supervivencia. 
 Evidentemente, que las diversas ideas que se refieren a la 
temática de la patria potestad, están íntimamente ligadas al contexto de 
la naturaleza jurídica del estado de familia y la necesidad de una cierta 
protección para el infante. 
 De ahí que para fijar con certeza la naturaleza jurídica de la guarda 
y custodia tanto como un derecho, como una obligación, es 
indispensable denotar en primera instancia, la naturaleza jurídica del 
estado de familia. 
 Con lo anterior no estamos manifestando que única y 
exclusivamente dentro de la familia se da la guarda y custodia, toda vez 
que encontramos incluso las diversas formas de tutela, por medio de las 
cuales, se ofrece esa cierta seguridad, pero es el momento de limitar 
nuestro análisis, para llevarlo a un enfoque que circule en torno al núcleo 
familiar. Es en realidad una necesidadel hecho de integrar la familia y 
por tal motivo se requiere darle diversas dimensiones legales y sociales a 
través de las cuales, se pueda estructurar un marco jurídico vital que 
logre dicha integración. 
 Así, dentro de lo que es el estado de familia y su naturaleza 
jurídica, Daniel Manuel Chávez Ascencio considera lo siguiente: 
“Constituye el estado de familia una situación jurídica que se determina 
por la relación que las mismas personas guardan dentro de sus propias 
familias. Por lo tanto, encontramos un nexo directo en la relación 
familiar,... se señalan como fuentes del estado de familia... el matrimonio, 
la nulidad de éste, y el divorcio como actos jurídicos, el concubinato, la 
procreación y la muerte como hechos jurídicos...” 15. 
 Dentro de lo que es la naturaleza jurídica del estado de familia, va 
a surgir un vínculo, el cual como dice el autor citado, surge de alguna 
relación de derecho o bien una relación de hecho. El matrimonio, el 
concubinato o la procreación, son circunstancias que fomentan la 
formación de una familia y de ésta surge la filiación y el parentesco. 
 Así, ese vínculo de estado de familia, será la naturaleza jurídica 
misma de la relación que surge entre casados, solteros, viudos, padres e 
hijos y divorciados. 
 Es un vínculo que definitivamente la ley puede disolver, pero que 
en forma natural, sigue guardando la relación interfamiliar. 
 De ahí que la naturaleza jurídica de la guarda y custodia puede en 
sí, observarse en una relación tanto de derecho como de obligación, 
tomando en cuenta también que el lazo sanguíneo y amor instintivo 
natural que nace de éste, tienen una amplia razón de ser que, muchas 
veces supera a lo establecido por el derecho. 
 Por tal motivo, se considera la apertura a distintas posibilidades a 
manera de los siguientes subtítulos. 
 
3.1 Como un derecho. 
 
 Como habíamos dicho al referirnos al marco jurídico que 
establecimos en el capítulo anterior, la patria potestad, tendría que 
engendrar un cúmulo de derechos y obligaciones en la relación o vínculo 
que se forma del parentesco a través de la filiación entre los 
ascendientes y descendientes. 
 De tal manera, la naturaleza jurídica sobre la cual estaría asentado 
el efecto de ese vínculo que relaciona a la familia, será entre otras cosas 
 
 15CHAVEZ ASCENCIO, Manuel. op. cit segunda edición, editorial Porrúa, México 1990, pág. 263. 
la posibilidad de una guarda y custodia de los menores nacidos para que 
éstos puedan de una manera desarrollarse. 
 Evidentemente, esa misma circunstancia la vamos a encontrar 
también para las personas incapacitadas que requieren que esa relación 
de vinculo de parentesco, se haga efectiva y sea algún familiar, quien 
pueda encargarse de ellos. 
 De tal manera que, como derecho, los hijos cualquiera que sea su 
estado o condición, deberán inicialmente ser sujetos de un derecho, 
como es la posibilidad de vivir dentro del techo que les brinden sus 
padres. 
 Así, el hijo no podrá dejar la casa de los padres sin permiso de 
éstos, de tal manera que desde el punto de vista en que la guarda y 
custodia signifique un derecho, éste estará más enfocado hacia los 
menores o bien a los incapacitados que requieren una cierta guarda y 
custodia. 
 Por otro lado, esta misma guarda y custodia del menor, va a dar 
otra circunstancia como es el derecho de los padres a corregir a los hijos, 
de tal manera que desde un termino amplio, quien otorga esa guarda y 
custodia, tendrá cierto derecho cobre el custodiado para que éste se 
someta a la forma y educación que el mismo procure para su 
descendencia. 
 Ahora bien, esta potestad que surge de la relación familiar, 
significa un derecho a favor de los padres y una obligación por parte del 
menor sujeto a la guarda y custodia de algún ascendiente o mayor de 
edad. 
 De lo anterior, en lo que se refiere a la naturaleza misma de la 
custodia, ésta también se identifica con el interés y los diversos deberes 
que tanto los padres como los hijos deben de cumplir. 
 En principio, los que detentan la patria potestad, van a tener un 
derecho objetivo, que les permite encuadrar una cierta protección 
genérica sobre el menor, que conlleva diversas circunstancias como es 
su educación, su alimentación, su habitación, su vestido y en general la 
protección que se debe brindar a quien está sujeto a una guarda y 
custodia. 
 Ignacio Galindo Garfias dice lo siguiente: “El derecho objetivo, que 
al conferir un ámbito de libertad al titular de la patria potestad a procedido 
en una manera distinta a como ha organizado a la tutela como institución 
protectora de los menores de edad e incapacitados. En la patria potestad 
la garantía del cumplimiento de esa importante función descansa en los 
lazos de afecto, que existen en el progenitor para educar y formar a los 
hijos; en tanto que en la tutela, el eficaz cumplimiento de las obligaciones 
que pasan sobre el tutor, descansa en una relación jurídica más estricta, 
más acuciosa y en una más compleja organización” 16. 
 La naturaleza jurídica de la guarda y custodia como un derecho, 
genera para el que la ofrece, la posibilidad y la necesidad de que la 
persona que goza de esa guarda y custodia, que en la mayoría de los 
casos son menores de edad y que son descendencia de quienes la 
ejercen, estos, tienen el derecho de educarlos, corregirlos y formar 
ciertos parámetros sobre los cuales, la conducta y personalidad del 
menor pueda dirigirse para que esta llegue a formarse y contener en si, 
una posibilidad concreta a través de la cual pueda realizarse el individuo. 
 
3.2 Como una obligación. 
 
 Dentro de lo que es la obligación que nace respecto de la 
formación de la guarda y custodia de un menor, en relación a su 
protección, vamos a encontrar que la obligación primaria es la guarda y 
custodia de este, sin embargo, de igual importancia son los alimentos 
que se deben proveer a los infantes. 
 Ahora bien, dentro de los alimentos, no solamente se ha de 
comprender el alimento diario de la persona, sino que todo el contexto 
 
16GALINDO GARFIAS, Ignacio “ op. cit.”, pág. 662. 
que integra el alimento, estará dándonos aquellos elementos que el 
infante requiere para su propio desarrollo. 
 El artículo 308 del Código Civil para el Distrito Federal, enumera lo 
que comprenden los alimentos como una obligación de dar, respecto de 
aquellos quienes ejercen la patria potestad, o aquellos que tienen la 
guarda y custodia de algún menor o incapacitado. 
 
 Así, los alimentos comprenden: 
 1.- La comida; 
 2.- El vestido; 
 3.- La habitación; 
 4.- La atención médica; 
5.- La atención hospitalaria y en su caso los gastos de 
embarazo y parto y; 
7.- Respecto de los menores además los gastos para 
su educación y para proporcionarles oficio, arte o 
profesión adecuados a sus circunstancias personales. 
 
 De lo anterior, encontramos que el ejercicio de la guarda y custodia 
de un menor o de un incapacitado, va a significar una obligación por 
quien acepta tener al menor en su casa, para que se le puedan 
proporcionar los alimentos en general y dicho menor pueda lograr 
subsistir. 
 Ahora bien, la fracción II del artículo 308 del Código Civil para el 
Distrito Federal subraya una circunstancia que nos parece de gran 
importancia, siendo esto, el hecho de que al acreedor alimentista se le 
proporcionen los elementos necesarios para que esté en condiciones de 
lograr una cierta educación al menor que le permita tener un oficio, un 
arte o profesión adecuados a sus circunstancias personales. 
 Evidentemente, los fines de la legislación son formar un núcleo 
protector para quien está sujeto a la guarda y custodia y una obligación 
directa para quien ejerce ésta, de otorgarle alimentos al menor para que 
éste logreuna profesión u oficio honestos. 
De ahí que se requiere hablar un poco de lo que es el concepto de 
alimentos, del cual Froylan Bañuelos Sánchez nos comenta lo siguiente: 
“Cuando proceda la reclamación de alimentos y sean dos o más 
obligados, el código formula una jerarquía de deudores, así indica y 
nombra que se puede ir primero contra el cónyuge, después los 
descendientes del grado más próximo y en tercer lugar los ascendientes 
del grado más próximo y en cuarto lugar los hermanos. Se ha dicho que 
la cuantía de los alimentos deberá ser proporcionada al caudal o medio 
de quien los da y las necesidades del que los recibe; Si las 
circunstancias de cada uno cambian, podrán por lo mismo cambiar el 
importe de los alimentos, ya que éstos pueden ser reducidos o 
aumentados proporcionalmente, los alimentos son exigibles desde el 
momento en que el alimentista los necesita para subsistir y son 
abonables desde el momento en que se presenta la demanda“ 17. 
 Conforme a lo que el autor citado nos ha expuesto, encontramos 
cómo la idea de valorización que la legislación hace sobre el alimento, 
estará basada en dos conceptos fundamentales que son: 
 
1.- En primer lugar el grado de necesidad de quien deba recibirlos. 
2.- Las posibilidades de quien deba de otorgarlos. 
 
 
 De lo anterior se desprende que el hecho de que exista una cierta 
naturaleza jurídica de la guarda y custodia en forma de obligación, 
conlleva también a otro tipo de obligaciones, que no se limiten 
exclusivamente a la protección de aquellos sobre los cuales se tiene un 
vínculo de parentesco, sino que también es dable el hecho de ofrecerles 
 
17BAÑULEOS SANCHEZ, Froylan. El derecho de Alimentos y Tesis Jurisprudenciales. segunda 
edición, Editorial Orlando Cárdenas, México, 1989, pág. 44. 
a estos la posibilidad de una buena educación y de una formación que 
les permita lograr una auto subsistencia. 
 
4. Derechos y obligaciones de quien ejerce la guarda y custodia. 
 
 Derivado de lo anteriormente dicho, encontramos que la posibilidad 
de llevar a cabo una cierta protección en cuanto a la situación de los 
menores, se fija a través de circunstancias especiales por medio de las 
cuales, se protege a los incapacitados básicamente desde dos ángulos, 
la manera de subvenir a sus necesidades y la casa habitación que 
servirá para llevar a acabo la guarda y custodia de dichos menores. 
 Esto nos ofrece un resultado en el sentido de generarse diversos 
derechos y obligaciones de quien debe ejercer la guarda y custodia. 
 Así que, independientemente de los diversos derechos y 
obligaciones que surgen de la patria potestad, existen otros como es el 
caso de la tutela, en donde el tutor tiene algunas obligaciones a través de 
las cuales, la guarda de la persona y de sus bienes, nos dan por 
resultado una cierta representación que debe ser favorable para aquél 
que sin estar sometido a la patria potestad tiene una incapacidad de tipo 
natural o legal. 
 Así, los tutores o aquellos quienes ejercen cierta guarda y custodia, 
tienen el derecho a ser respetados y obedecidos por quienes están 
sujetos a la misma, asimismo, estos últimos no podrán abandonar el 
domicilio que comparten con el ascendiente sin su consentimiento. 
 Tenemos como el artículo 537 del Código Civil para el Distrito 
Federal, menciona algunas obligaciones sobre dicha custodia: 
 
Artículo 537.” El tutor está obligado: 
 
 I.- A alimentar y educar al incapacitado; 
II.- A destinar, de preferencia los recursos del 
incapacitado a la curación de sus enfermedades 
y a su rehabilitación derivadas de estas o del 
consumo no terapéutico de substancias ilícitas; 
III.- A formar inventario solemne y 
circunstanciado de cuanto constituya el 
patrimonio del incapacitado; 
 IV.- A administrar el caudal de los incapacitados; 
V.- A representar al incapacitado en juicio y 
fuera de él y; 
VI.- A solicitar oportunamente la autorización 
judicial para todo lo que legalmente no pueda 
hacer sin ella”. 
 
 Vamos observando cómo se empiezan a formar diversas 
obligaciones que definitivamente se identifican con circunstancias de 
ejercicio de la patria potestad. 
 En términos generales, se reducen a dos circunstancias especiales 
que son: otorgar alimentos y administrar los bienes del incapacitado. 
 
5. Obligaciones del sujeto pasivo de la guarda y custodia. 
 
 
Corresponde al sujeto pasivo de la guarda y custodia en primer 
lugar la aceptación de la protección de los padres, de igual forma el lugar 
en donde habrán de vivir con los mismos. 
Como ya se ha hecho mención, el hijo está obligado a permanecer 
en la casa de los padres y a no abandonarla, esto inicialmente, 
posteriormente le corresponde el deber de respeto y obediencia como 
una respuesta de su responsabilidad filial. 
Cabe hacer mención que como lo establece el artículo 320 del 
Código Civil para el Distrito Federal que a la letra dice: 
 
Artículo 320. “Se suspende o cesa, según el caso, la 
obligación de dar alimentos por cualquiera de las 
siguientes causas: 
 I... 
 II... 
III En caso de violencia familiar o injurias graves 
inferidas por el alimentista mayor de edad, contra el 
que debe prestarlos; 
IV Cuando la necesidad de los alimentos dependa de 
la conducta viciosa o de la falta de aplicación al 
estudio del alimentista mayor de edad; 
V Si el alimentista, sin consentimiento del que debe 
dar los alimentos, abandona la casa de éste por 
causas injustificables”. 
VI... 
 
Dado lo anterior se percibe que el menor que se encuentra bajo la 
guarda y custodia, está sometido a ciertas obligaciones, dentro de las 
principales como se estableció, son el respeto y la obediencia hacia 
quien detenta la custodia, ya que son elementos necesarios para que el 
custodio esté en condiciones de cumplir con sus obligaciones que 
emergen de la misma. 
 
 
CAPÍTULO SEGUNDO 
 
 
 
LA GUARDA Y CUSTODIA EN OTRAS LEGISLACIONES. 
 
 En el presente capítulo se pretende dar un análisis de la guarda y 
custodia en las legislaciones más trascendentales del mundo jurídico, lo 
que permitirá tener una visión clara sobre la importancia de esta figura en 
la sociedad y en el derecho. 
 
1. En el derecho romano. 
 
 En el derecho romano era una diligencia que consistía en 
mantener el cuidado necesario para conservar la cosa ajena y en vigilarla 
para que no se perdiese, extendiendo la responsabilidad del deudor 
hasta los casos fortuitos como el hurto o la huida del depositado. 
 La familia en Roma no pudo sustraerse del supuesto hipotético 
origen divino que los antiguos trataban de dar a sus instituciones, quizás 
con el objeto de dotarlas de mayor prestigio y autoridad. Tal vez sea por 
eso que los principios del derecho de familia en Roma eran similares al 
de los pueblos que le fueron contemporáneos. Como rasgo distintivo de 
este tipo de organización señalamos su regulación netamente patriarcal, 
ya que durante siglos la autoridad del padre no conoció limites, ni 
respondía de su ejercicio ante la familia o ante el Estado. 
 La base de este tipo de familia no consistía solamente en los 
vínculos de la sangre o parentesco natural, sino que en ocasiones incluía 
también a los extraños que se sometían a la potestad de determinado 
jefe de familia, el cual sólo era reconocido en la línea masculina, lo que 
dio por resultado el parentesco civil denominado agnación. 
 “En las Instituciones de Justiniano se dice: IN POTESTATE 
NOSTRAS SUNT LIBERI NOSTRI, QUOS EX JUSTIS NUPTIS 
PROCREAVIMUS (Están bajo nuestra potestad los hijos que procreamos 
de justas nupcias. LIB: I, Tit. VIII. Número II). Este principio infunde el 
sustento del sistema romano en el que campea básicamente la idea del 
poder y que se manifiesta en el seno de la familia, mediante la autoridad 
suprema del pater” 1. 
 La patria potestad pertenece al jefe de familia,quien la ejerce 
sobre descendientes, que forman la familia civil o agnática. En 
consecuencia esta patria potestad es ejercida por el ascendiente varón 
de mayor edad, el paterfamilias, el cual tenía todos los derechos de su 
lado y todas las obligaciones del lado de las personas sometidas a él y 
éste sometimiento no cambiaba por razón de edad ni por la circunstancia 
de contraer matrimonio. 
 En los primeros siglos de Roma el poder del paterfamilias era 
prácticamente ilimitado, llegando inclusive a tener derecho de vida y 
muerte sobre sus descendientes, así como el hecho de poder 
emanciparlos a una tercera persona y también en abandonarlos. En lo 
referente a los derechos sobre los bienes, todo lo que la persona adquiría 
automáticamente pertenecía al jefe de familia. Señalamos como origen 
de esta ilimitada potestad paterna las siguientes: el matrimonio, la 
adopción y la legitimación. 
 
En la sociedad romana, debido al interés religioso político que 
entrañaba la familia, resultaba de suma importancia la conservación de 
ésta a través de la institución del matrimonio cuyo fin primordial era la 
procreación de los hijos, “Al contraer matrimonio las mujeres participaban 
de la condición social del marido y pasaban a formar parte de la familia 
de él en calidad de hija y como hermana de sus hijos, siempre y cuando 
el matrimonio se hubiese celebrado cun manu, rompiéndose en este 
momento toda relación agnática con su antigua familia” 2. Existen dos 
clases de adopciones, son adoptados los que son hijos de familia 
 
1 MAGALLON IBARRA, Jorge Mario. Instituciones de Derecho Civil, tomo III, editorial Porrúa, 
México, 1998, pág. 513. 
2MORINEAU IDUARTE, Martha et al., Derecho Romano, editorial Harla, México, 1987, pag. 86. 
dependientes y adrogados los que son independientes -sui iuris-, “La 
adopción es un acto solemne y personalísimo que hace caer a un 
ciudadano romano bajo la potestad de otro ciudadano, estableciendo 
entre ellos artificialmente las mismas relaciones civiles que hubieran 
nacido de la procreación -ex justis nuptiis- de matrimonio legítimo” 3. En 
lo que se refiere a la adrogación el que adroga es interrogado si quiere 
que la persona a la que va a adrogar sea para él hijo según el derecho y 
el que es adrogado, se le requiere su consentimiento de que así se haga. 
El adrogado cae bajo la potestad del adrogante con el mismo título que 
un descendiente nacido ex iustis nuptis, también pasan a la nueva familia 
sus descendientes y todos ellos pierden los derechos de agnación 
inherentes a su antigua familia. 
 La legitimación presupone una relación natural de padre a hijo, 
pero que excluye la idea de una potestad adquirida por efecto del 
nacimiento, constituye para el padre una manera de obtener la potestad 
paterna sobre sus hijos que han nacido sui iuris. Fue instituida en el bajo 
imperio en favor de los hijos nacidos del concubinato. 
 Una vez señalado el origen de la patria potestad, examinaremos 
las causas de su extinción, las cuales pueden ser divididas en dos 
grupos: por un lado, las causas fortuitas o ajenas a las personas que 
intervienen en la relación y; por otro, los actos solemnes. Entre las 
primeras tenemos: la muerte del paterfamilias, en cuyo caso los que 
estaban sometidos directamente se harán sui iuris; la pérdida de la 
ciudadanía del padre; la reducción a la esclavitud del padre, cuando el 
padre está cautivo, la condición de los hijos está en suspenso y no se fija 
de una manera definitiva más que por el regreso o por la muerte del 
pater. Si éste vuelve, por el ius postliminii se considera que la potestad 
no ha dejado de existir; si por el contrario, muere con el enemigo, se 
considera que los hijos eran su iuris desde el momento de la cautividad y 
 
3BRAVO GONZALEZ, Agustín et al. Primer Curso de Derecho Romano, treceava edición, editorial Pax-
México, 1988, pág. 146. 
la elevación del hijo a ciertas dignidades tanto religiosas como políticas; 
la caída en esclavitud de hijo y por último la hija por caer in manu. 
 Los actos solemnes son la adopción y la emancipación que ponen 
fin a la patria potestad: la emancipación es el acto por medio del cual el 
jefe de la familia hace salir al hijo de su patria potestad declarándolo sui 
iuris. Esta situación, que en un principio fue más bien un castigo, ya que 
si tal hecho sucedía se rompían también los lazos agnáticos, 
posteriormente se convierte en un beneficio al establecerse que no se 
interrumpiera la relación agnática, subsistiendo entonces todos los 
derechos hereditarios nacidos de ella. 
 Con el tiempo la patria potestad se humaniza, se suaviza en el bajo 
imperio y gracias a la intervención del legislador, los hijos son 
considerados como personas capaces de ejercer derechos aún en contra 
de la autoridad paterna. Ésta lenta y provechosa evolución, origina la 
diferenciación entre los peculios del padre y del hijo, quien tiene desde 
ese momento la libre disposición de determinados bienes. 
 En la época de Constantino se castigaban severamente los 
excesos cometidos por el padre en el ejercicio de su antes irrestricto 
derecho, dándose el caso de que fuera sancionado penalmente cuando 
por diversas causas privara de la vida al hijo sin que se tomara en cuenta 
como atenuante la potestad ejercida. 
 Sin embargo, de las anteriores limitaciones el ejercicio de ese 
derecho continuó siendo una verdadera potestad, ya que el derecho del 
padre de ceder a sus hijos se llegó a considerar como lícito siempre y 
cuando mediara un estado de verdadera indigencia. 
 La patria potestad dio origen a otras instituciones jurídicas 
semejantes a ella como lo fueron la tutela y la curatela que tenían por 
objeto ejercer potestad sobre sujetos no sometidos a ella bien por falta 
de edad, por razón del sexo, por alteración de las facultades mentales, 
así como por prodigalidad. En los dos primeros casos nos encontramos 
con la tutela; en los otros dos con la figura de la curatela. 
 Según Petit “hacia el siglo VI, la mentalidad romana fijó una nueva 
idea, consistente en que si la familia no era suficiente para proteger a los 
incapaces debía de intervenir la sociedad a fin de suplir tales 
deficiencias; dejando así sentado el principio vigente que prevalece en la 
actualidad de que la sociedad debe interesarse en la protección de los 
incapaces representándolos o asistiéndolos según se amerite” 4. 
 La tutela difería de la patria potestad en que el tutor carecía de 
autoridad sobre la persona del pupilo así como del ejercicio del derecho o 
de corrección, sus funciones se limitaban a la defensa de los intereses 
del incapaz. 
 Lo anterior hace afirmar a Petit; que en cuanto a las funciones del 
tutor, los romanos no hacían sino admitir una sabia distinción, de la que 
debemos estar, pesarosos de no seguir estrictamente, es decir, el tutor 
se ocupa de la fortuna del pupilo y no de su guarda y educación. 
 En el Digesto, en un fragmento de Paulo, la tutela se define como 
“el poder dado y permitido por el Derecho Civil, sobre una cabeza libre a 
efecto de protegerlo en virtud de que a causa de su edad no puede 
defenderse por sí mismo” 5. 
 El deber fundamental del tutor era conservar intacto el patrimonio 
del pupilo, ya que el poder dado al tutor no es equivalente a la patria 
potestad sino más bien una facultad que tiene como objetivo la 
protección de los pupilos. 
 Establecieron las tres clases de tutelas conocidas actualmente: 
Testamentaria, Legítima y Dativa; atribuyéndosele mayor importancia a la 
primera. La Ley de la XII Tablas concedía como un atributo del ejercicio 
de la patria potestad la designación de tutor hecha en testamento, 
prefiriéndosele en estos casos al pariente agnado razonando que éste 
tendría mayor interés en proteger el patrimonio del pupilo que unextraño; 
se legisló sobre tutela en la época del bajo imperio, los cónsules tenían 
 
4PETIT, Eugene, Derecho Romano, octava edición, Porrúa, México, 1995, pág. 422. 
5MORINEAU IDUARTE, Martha et al, Derecho Romano, op cit, pág. 96. 
facultades para nombrar a los tutores, reformándose tales facultades en 
la época del Emperador Marco Aurelio, quien nombró un pretor especial 
revestido de las mismas facultades que con anterioridad ejercían los 
cónsules; de la época anteriormente citada podemos hacer mención de 
las leyes: Atila y Julia Tita que contenían también disposiciones relativas 
a la tutela” 6. 
 Las causas por las cuales se podía poner término a la institución 
de la tutela eran de dos tipos: razones que atañan directamente al pupilo, 
o bien relacionadas con el tutor. Entre las primeras, podían ocurrir por 
haber llegado a la pubertad, por muerte, o por cualquiera de las capitis 
deminutiones. en el segundo caso figuran la muerte del tutor, las 
circunstancia de que éste sufriera capitis diminutio, la existencia de una 
excusa para seguir desempeñando el cargo encomendado, o bien por 
ser destituido. 
 Otra institución supletoria de la potestad paterna en el caso de un 
incapaz lo era la curatela, ya que según la Ley de las XII Tablas caían 
bajo el régimen de ésta los furiosi y los pródigos; con posterioridad 
también se nombraron curadores para sordomudos y enfermos mentales. 
Además se les nombraba un curador, en todos los casos, a aquellas 
personas sui iuris menores de veinticinco años pero mayores de catorce; 
es decir, a aquellos individuos que por razón de la pubertad ya no 
estuvieran bajo el régimen de tutela. 
 Tanto la tutela como la curatela tienden a la protección del incapaz 
que no puede valerse por sí mismo. El tutor, mediante la interpositio 
doctoritatis complementa la capacidad del pupilo y logra que el acto 
realizado por éste sea válido, el curador hace lo propio mediante el 
consensus. Tutor y curador administran, de ahí que tengan ambos que 
rendir cuentas al final de su gestión. 
 
6FLORIS MARGADANT, Guillermo. Derecho Romano, cuarta edición, Esfinge, México, 1994, pág. 
179. 
 El artículo 618 del Código Civil para el Distrito Federal, dispone 
que “Todos los individuos sujetos a la tutela, ya sea testamentaria, 
legítima o dativa, además del tutor tendrán curador...” en el derecho 
romano no era así, el pupilo tenía tutor hasta llegar a la pubertad, de ésta 
a los veinticinco años se le daba un curador. En el derecho romano el 
tutor se ocupaba del cuidado físico del incapaz, sólo daba las cantidades 
necesarias a otra persona para que alimentara y educara al menor; 
según la fracción I del artículo 537 del Código Civil para el Distrito 
Federal, se obliga al tutor a alimentar y educar al incapacitado. El curador 
en nuestro derecho está obligado a defender los derechos del 
incapacitado en juicio o fuera de el, es un defensor de los intereses del 
incapaz cuando éstos entran en conflicto con los del tutor y vigila la 
conducta de éste, como lo señala el artículo 626 del Código Civil en 
mención; el curador en el derecho romano, llevaba los negocios del 
incapaz. 
 
2. En el derecho alemán. 
 
 “Los alemanes penetran en la historia como un conjunto numeroso 
de pueblos, cuya unidad política se realiza fatigosa y pesadamente 
durante la Edad Media; pronto se desmenuza nuevamente en estados 
grandes y pequeños, para llegar en la última centuria, con desarrollo 
vigoroso y glorioso a la unidad del nuevo Reich Alemán. En sus grandes 
líneas, la historia del derecho privado corresponde a este destino. Los 
derechos originarios de la raza se disuelven, por desarrollo centrífugo del 
derecho consuetudinario, en innumerables ordenes jurídicas locales, que 
a menudo tienen jurisdicción mínima” 7. Sobreviene el derecho romano, 
traído por el Renacimiento, que afecta la vida espiritual alemana, 
recepción que fue favorecida por el deseo de unidad jurídica; sin 
embargo, no llevó a esta meta en la vida práctica por haber creado un 
 
7TUHR VON, Andreas. Derecho Civil, Volúmen I, Editorial DEPALMA, Buenos Aires, 1996, pág. 11. 
derecho subsidiario; en cambio, ese derecho foráneo llegó a constituir la 
base común de la ciencia jurídica alemana y le facilitó las conquistas 
imperecederas de la jurisprudencia romana. 
 “Las fuentes principales de este derecho común eran los libros 
justinianeos, en los cuales el mero hecho de ser aplicados a Alemania 
había producido ya significativas modificaciones. Sobre esto se ha 
ejercitado casi siempre la actividad científica de la mayor parte de los 
juristas alemanes. Pero hace ya bastante tiempo que se comenzó a 
levantar la voz contra semejante elemento exótico de nuestro derecho. El 
derecho romano se ha dicho se opone y destruye nuestra nacionalidad y 
el estudio exclusivo que de el se hace por nuestros juristas, impide que el 
derecho indígena alcance una perfección científica y original” 8. 
 La independencia progresiva de los diversos Estados frente al viejo 
imperio y las tentativas de desechar el derecho foráneo, no hicieron más 
que multiplicar lo heterogéneo del derecho urgente en Alemania. La idea 
de un derecho privado unitario surge con las primeras aspiraciones de 
unidad política. Durante las guerras de independencia pide THIBAUT la 
compilación de un código. Se le opone SAVIGNY con argumentos 
persuasivos en aquel tiempo, e inaugura la tendencia del derecho que 
domina el siglo XIX. El movimiento de unificación se apaga entonces, 
tanto en el campo político como en el campo jurídico. 
En el año 1848 surge la Ley Alemana de Cambio; sigue luego, en 
1861, el Código General Alemán de Comercio; y las dos leyes se 
introducen por todos los estados en sus jurisdicciones. 
 En la Constitución de la Federación Alemana del Norte y en el 
Reich Alemán, se prevenía una legislación uniforme para el derecho de 
las obligaciones. Con la Ley del 20 de diciembre de 1873, se extendió 
esta competencia legislativa a todo el derecho privado y enseguida, 
comenzaron los trabajos preparatorios de la codificación. El primero de 
 
8SAVIGNY F. VON. De la vocación de nuestro siglo para la legislación y la ciencia del derecho, 
Editorial Heliastar, Argentina 1977, pág. 69. 
julio de 1896 el código fue aprobado, el cual era el tercer proyecto 
elaborado, mismo que el Emperador, el 18 de agosto de 1896 lo aprobó y 
se publicó en la Gaceta Oficial del Reich el 24 de agosto, entrando en 
vigor el 1º de enero de 1900. 
 El Código Civil se divide en 2,385 artículos ordenados en cinco 
libros, el primer libro contiene el derecho de las personas, el segundo de 
las obligaciones, el tercero los derechos reales, el cuarto el derecho de 
familia y el quinto el derecho hereditario. 
 Para los alemanes “Los derechos de familia, son los que tienen por 
objeto una persona: derechos recíprocos de los cónyuges, patria 
potestad, tutela. Se distinguen de las obligaciones, ante todo por el fin de 
tratarse de relaciones permanentes basadas en deberes morales. Por 
eso son sustraídos en forma más acentuada que otros derechos, al 
arbitrio del sujeto en su existencia y en su ejercicio, por lo general, no 
pueden sufrir modificaciones por convenio entre las partes, ni ser 
extinguidos por renuncia; la línea de demarcación del abuso está trazada 
para estos derechos con más rigor que para lo común, porque de 
acuerdo con su esencia no deben servir al interés de su titular sino al de 
ambos o del sujeto pasivo únicamente (pupilo). En ciertos casos están 
sujetos a vigilancia e intervención de órganos del Estado” 9. 
 
 En cuanto a su estructura jurídica, en el derecho romano y en el 
germánico es evidentísima la analogíacon los derechos sobre las cosas: 
manus, patria potestas, jus ac. potestas del tutor son derechos 
semejantes al de propiedad, en especial si se tiene presente como tipo 
de propiedad la esclavitud, La patria potestad y el derecho del tutor 
guardan hoy también este carácter; no obstante su mitigación y la 
acentuación del fin protector, el menor no tiene deberes frente a los 
padres o al tutor, sino que queda sujeto al poder de aquellos. La 
obtención de la obediencia queda como en la propiedad, al arbitrio del 
 
9TUHR VON, Andreas, Derecho Civil, tomo I, pág. 182. 
sujeto dominante. El Estado se limita a proteger, por medios jurídicos, 
únicamente el aspecto exterior, es decir, la intromisión de terceros. 
 El Código Civil Alemán, conoce dos grados de edad: la infancia, 
hasta los siete años y la menor edad, que dura hasta los veintiuno, 
mencionado en el artículo 2. Los infantes carecen completamente de 
capacidad de obrar (artículo 104) y de imputabilidad (artículo 828), los 
menores de edad tienen capacidad de obrar limitada (artículos 106 y 
siguientes), sin que la ley distinga en el período entre los 8 y 21 años, por 
lo que se refiere a la capacidad de obrar, desde los 18 años, la 
responsabilidad existe sin condiciones (artículos 929, II). 
 Mientras no haya alcanzado la mayor edad, el hombre está bajo 
potestad de los padres, o tutela, si falta aquella. La declaración de 
mayoría de edad equipara el menor al mayor, otorgándole también la 
capacidad matrimonial, extinguiéndose la patria potestad y la tutela. Los 
supuestos substanciales de la declaración de mayoría de edad son los 
siguientes: 
 
 1.- Dieciocho años cumplidos. (artículo 3, I). 
 2.- Asentimiento del menor (artículo 4, I). 
3.- Asentimiento del titular de la patria potestad (artículo 4, 
II), ya que ésta cesa por efecto de la declaración de mayoría 
de edad). 
 
 Por otra parte, los hijos tienen domicilio legal (artículo 11), si 
son legítimos (o legitimados) comparten el del padre; si son ilegítimos, el 
de la madre. Cuando el hijo es menor necesita el asentimiento de su 
representante legal para abandonar el domicilio actual y constituir uno 
nuevo (artículo 8). 
 La ley establece expresamente (artículo 8) que las personas 
incapaces o de capacidad limitada, no pueden adquirir o abandonar el 
domicilio sin la voluntad de su representante legal. 
 En el Código Civil Alemán (artículo 1707), no hay patria potestad 
sobre el hijo natural; la madre únicamente tiene la obligación y el derecho 
de cuidar de la persona de sus hijos; no tiene facultades para 
representarlo. En consecuencia, el hijo natural siempre tiene un tutor. 
 
3. En el derecho francés. 
 
 En el derecho francés deben distinguirse dos períodos de gran 
importancia para la formación del Código Civil: El derecho antiguo, es 
decir, todo el derecho anterior al 14 de julio de 1789 y el derecho 
intermedio (comprendido entre el derecho antiguo y el Código Civil) o sea 
el derecho de la revolución. 
 El derecho antiguo se caracteriza en cuanto a la forma por su gran 
diversidad, en primer término es territorial, pues el derecho civil no es el 
mismo en todas las provincias de Francia, en unos prevalece el derecho 
escrito (Derecho Romano) y en otras regiones consuetudinarias 
(saturados de germanismo). En el derecho escrito, es decir en el sur de 
Francia donde se había conservado, se seguía el espíritu general de la 
antigua “Patria Potestas”, en cambio en la regiones consuetudinarias del 
norte tenían tradiciones muy diferentes: la idea de una protección debida 
al hijo dominaba en ellos la organización de la patria potestad, el poder 
de los padres había conservado un aspecto totalmente familiar y de puro 
hecho. Asimismo coexisten sobre el mismo territorio una diversidad de 
sistemas jurídicos emanados de fuentes e inclusive de soberanías 
distintas y con aptitud para regular una determinada materia. El mismo 
ciudadano puede encontrarse sometido al derecho canónico, por razón 
del vínculo matrimonial, a la costumbre local por razón del régimen 
matrimonial de bienes, al derecho romano en atención a los contratos 
que celebran las ordenanzas reales por razón de la prueba de que debe 
servirse. Esta diversidad se tornó intolerable y fue motivo de la aspiración 
a la unidad propugnada por “La burguesía dedicada al comercio y 
fortificada por corrientes políticas (la tendencia centralizadora de la 
Monarquía y sus juristas) literarias (el espíritu clásico es más apegado a 
lo universal que a lo particular) y filosóficas (el influjo cartesiano provoca 
el predominio de la razón sobre la tradición). A esta influencia se suma la 
labor de los jurisconsultos como DOMAT (1625-1695), DAGUESSEAU 
(1668-1751) y POTHIER (1695-1772) que preparan el camino a la 
codificación tratando de ordenar el Derecho Civil de su época doctrinal o 
legislativamente” 10. 
 “En cuanto al fondo el derecho antiguo es reflejo de la estructura 
política del país. Es el Derecho Civil de una monarquía católica y basada 
en una aristocracia territorial, es un derecho confesional (se reconoce la 
competencia del derecho canónico en la regulación del vínculo 
matrimonial), desigualitario (privilegios en la condición de las personas y 
en la transmisión sucesoria), comunitario (el individuo se injerta en la 
corporación de la familia en su calidad de comunidades naturales) y 
fundado en las grandes propiedades” 11. 
 Al declinar la monarquía se perfilan tendencias opuestas; la 
dirección galicanista merma la competencia del derecho canónico, la 
filosofía proclama los derechos individuales y la igualdad entre los 
hombres. 
 Por lo que respecta al derecho intermedio, se distinguen dos fases: 
la revolucionaria de las Asambleas, que abarca desde la constituyente 
hasta la convención, y la fase relativa a la reacción, que comprende 
desde el Directorio al Consulado, sufriendo una progresiva acentuación, 
fue entonces cuando penetraron en el derecho algunas nociones que hoy 
se consideran indispensables para la civilización jurídica. 
 Los principios de libertad de conciencia, Igualdad de las personas y 
propiedades y la libertad comercial, entre otros principios políticos de la 
 
10CARBONIER, JEAN. Derecho Civil, tomo I, Editorial BOSCH, España, 1960, pág. 58. 
11IBIDEM, pp. 58 y 59. 
revolución que por ser antitéticos de los postulados de la monarquía, 
acarrearon el desmoronamiento de una vertiente en el Derecho Civil. 
 Las leyes civiles elaboradas por los revolucionarios no abarcó todo 
el Derecho Civil, por lo que fue necesario que rigiese parte del derecho 
antiguo, sin embargo esta legislación fue considerable y no se limitó a un 
aspecto negativo, ya que la revolución suministra al Código Civil las 
características de su concepción ideológica a saber: 
 La figura de Napoleón campea sobre el Código Civil y su nombre 
se incorporó a esta obra en la época del primer y segundo Imperio; 
incluso, actualmente se utiliza habitualmente la expresión “Código de 
Napoleón” tal y como surgió en el año 1804. 
 En 1880 se produce una evolución más considerable de 
advenimiento de la República Democrática en el derecho de las 
personas, de la familia y de las incapacidades, el individualismo 
inspirador del Código de Napoleón se restaura en su primera pureza y 
evoluciona hacia nuevas consecuencias. El legislador de 1804 había 
centrado el sentido individualista en las facultades del paterfamilias, al 
paso que el nuevo derecho sitúa preferentemente los derechos de la 
mujer y de los hijos. 
 “Semejante proliferación de los derechos individuales, sólo ha sido 
posible a costa de la cohesión de la comunidad familiar, aunque a partir 
de1938 se va perfilando un movimiento que entra en colisión con el 
anterior, ignorándose por ahora si está llamado a neutralizarle o a 
combinarse armónicamente. Se trata de una tendencia a realzar el 
significado del grupo familiar” 12. 
 Una vez analizada la historia del Derecho Civil francés decimos 
que para Marcel Planiol “La expresión patria potestad nunca ha sido 
 
12IBIDEM, pág. 67. 
exacta en Derecho Francés... lo que corresponde a los padres es más 
bien una tutela, es decir una carga, que una potestad (potestas)” 13. 
 El artículo 373 del Código Civil del 23 de julio de 1942, atribuye la 
patria potestad conjuntamente al padre y la madre: “El hijo bajo su 
autoridad”, pero ambos padres no se hallan colocados en un mismo 
plano, el ejercicio de la patria potestad se confiere a uno solo de los 
padres. El padre es cabeza de la familia y quien tiene durante el 
matrimonio, el ejercicio de la autoridad paterna, sin embargo la madre 
debe ser asociada por el padre al ejercicio de su autoridad. “La mujer 
concurre con el marido, para educar a los hijos.. ”(Artículo 213 del Código 
Civil). 
 En todos los casos en que se convierte en cabeza de familia la 
madre, ésta ejerce la patria potestad en lugar del padre, si éste estuviera 
en imposibilidad para manifestar su voluntad en razón de su incapacidad, 
de su ausencia, de su alejamiento o de cualquier otra causa”. (Artículo 
373, párrafo 2º, del Código Civil). 
 A la muerte de uno de los padres; el supérstite ejerce la patria 
potestad sobre la persona del hijo, por el contrario, el régimen de los 
bienes se modifica: la tutela sustituye a la administración legal. A la 
muerte del segundo de los padres la patria potestad, hace lugar al 
régimen de la tutela, que se extiende así a la persona del menor. 
 En los casos de divorcio, deja subsistente la patria potestad, sin 
embargo el cónyuge culpable pierde algunos atributos, entre ellos el 
derecho de guarda tal y como se reglamenta en el artículo 302 del 
Código Civil y a menos que el tribunal resuelva de otra manera por 
conveniencia de los hijos, la guarda puede ser confiada al cónyuge 
culpable, o a una tercera persona, como por ejemplo los abuelos. 
 
13PLANIOL, Marcel. Tratado Elemental de Derecho Cvil, tomo I-2, Editorial Cajica, México 1984, pág. 
233. 
 El padre que sea privado de la guarda, conserva el derecho y la 
obligación de vigilar la educación e instrucción de sus hijos, así como 
también tiene un derecho de visita. 
 Los hijos nacidos fuera de matrimonio, están sujetos a tutela y no 
existe derecho de patria potestad, conforme al artículo 383 del Código 
Civil (Ley del 2 de julio de 1907) fija los casos en que el padre tiene el 
ejercicio de la patria potestad: a) si el hijo está reconocido por uno sólo 
de sus padres, éste ejerce la patria potestad bajo la vigilancia del 
delegado del Consejo de Tutela y b) Que el hijo esté reconocido por su 
padre y madre: En caso de reconocimiento simultáneo, el padre ejerce la 
patria potestad, en caso de reconocimientos sucesivos, por aquel que 
haya reconocido primero al hijo. 
 En Francia, como en la mayoría de los países estudiados se 
encuentran regulados los derechos sobre las persona del hijo que 
derivan de la patria potestad, éstos son: el derecho de guarda y 
dirección, así como el derecho llamado de corrección paterna que es la 
sanción del primero. 
 El artículo 374 del Código Civil menciona que el hijo no puede 
dejar la casa paterna sin el permiso de su padre: los padres como 
consecuencia tienen el derecho de obligar al hijo que resida en la casa 
de ellos y el de hacerle regresar a ella manu militari, si se llegase a 
escapar de la misma, asimismo tienen el derecho de vigilar su 
correspondencia y sus relaciones; el de elegir su educación y su religión, 
tienen un derecho de inspección general sobre la persona del hijo; y el 
hijo está obligado, con los padres por un deber general de obediencia. 
 Toda vez que se suscitan problemas en cuanto a la guarda y 
dirección de los hijos entre los padres divorciados el Código Penal en su 
artículo 357 ha hecho un delito de la no presentación del hijo, es decir la 
negativa de algunos de los padres de dar cumplimiento a una resolución 
que regule la guarda o el derecho de visita. 
 La guarda de los hijos no solo es un derecho para los padres; al 
mismo tiempo es para ellos una obligación. 
 El artículo 203 del Código Civil dispone “Los esposos contraen 
conjuntamente, por el solo hecho del matrimonio, la obligación de 
alimentar, mantener y criar a su hijos”. 
 La vigilancia es un derecho y un deber que tienen los padres sobre 
sus hijos, del cuidado de dirigir sus acciones, de vigilar su 
desenvolvimiento moral. Los padres pueden exigir daños y perjuicios 
contra los tercero que les impidan el ejercicio de este derecho. 
 En cuanto a la corrección paterna, la costumbre admite en Francia, 
que los padres tienen el derecho de castigar a sus hijos para obligarlos a 
plegarse a su autoridad; pero con la condición de que los castigos sean 
sin gravedad, en interés del hijo y la familia, ya que todo abuso se 
encuentra sancionado por la ley penal y con la privación de la patria 
potestad. 
 El artículo 375 establece que los padres que tengan la patria 
potestad, o cualquier persona que tenga el derecho de guarda, puede 
dirigir una solicitud al presidente del Tribunal de Menores, a efecto de 
obtener una medida de corrección paterna; y los artículos 376 y 377 del 
Código Civil, exige que el presidente se cerciore que quede debidamente 
probado que el menor dé motivos de disgusto; así también se envían 
como medidas de colocación, a una casa de educación la cual es fijada 
por el presidente y que no puede exceder de la minoría del hijo. 
 
4. En el derecho español. 
 
 El territorio español fue ocupado desde la más remota antigüedad 
por pueblos diversos que sucediéndose en el tiempo, fueron 
mezclándose entre ellos, contribuyendo así a la conformación de una 
nación compleja; pero unida sobre fuertes bases culturales, cada uno de 
aquellos fue dejando una característica particular que al influir en los 
usos y costumbres, gravitó también en la legislación posterior. 
 Las primeras noticias sobre una ocupación efectiva y prolongada 
se refieren a los Celtas y a los Iberos que dieron el nombre a la 
península. Luego establecieron colonias los fenicios y los griegos, 
posteriormente fueron los cartagineses; quienes por su proximidad con 
España proyectaron la instalación de centros poblados, extendiéndose 
por el sur de la península, pero fue principalmente con motivo de las 
guerras púnicas que España se convirtió en territorio de paso de los 
ejércitos que partían de Cartago en dirección a Roma. 
 A lo que es actualmente España, llegaron los Visigodos, quienes, 
al instalarse, llevaron con ellos sus costumbres y tradición oral que 
contribuyó a que su legislación fuese en su mayor parte consuetudinaria; 
a su vez los hispanoromanos tenían el suyo que aunque perteneciente a 
la época del bajo imperio, era superior al de los visigodos. La convivencia 
entre el pueblo visigótico y el hispanoromano tardó un tiempo en 
consolidarse pues en un principio cada uno conservó su legislación pero 
con el tiempo se unificaron en una forma total. 
 El período del reino visigótico en España abarca algo más de 200 
años, extendiéndose desde el reinado de Eurico en el año 466, hasta la 
ocupación musulmana en el año 711. 
 En la etapa visigótica española, los principales señores y la mayor 
parte del pueblo abrazaron la religión católica. Con tal motivo se produjo 
no sólo una importante transformación espiritual, sino que se introdujo 
también un fuerte factor de cohesión en el país, cuya unidad religiosa 
constituiría en el futuro una de sus más singulares características.