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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO IRREVOCABLE CON POSTERIORIDAD A LA MUERTE DEL MANDANTE T E S I S QUE PARA OBTENER EL TITULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA JOSÉ JUAN ORTÍZ TREJO ASESOR: LIC. ALFREDO GONZALEZ HERNANDEZ. Santa Cruz Acatlán, Estado de México, Marzo de 2007. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Agradecimientos: A Dios Por permitirme existir en este mundo, por creer en mí, por estar siempre conmigo, pero sobre todo por amarme tanto como yo a ÉL. A mis padres: A Ustedes Juan y Gloria, porque con su educación he aprendido a darle valor a la vida ha darle valor a lo que con mucho amor han construido para nosotros. Gracias por su amor, cariño y respeto. ¡Los amo mucho! Eduardo y Dian De quienes dios me dio la dicha mas grande de mi vida, ser padre, quiero que sepan que ustedes han sido el motor que me impulsa a buscar nuevos y mas altos horizontes, por lo que solo pido a la vida. “verlos realizados como personas de bien” A ti M.Z.F. Por tu calidez humana y tu valor como persona, por haberme regalado lo mas preciado en esta vida, mis hijos, por toda tu comprensión , amor y apoyo incondicional que me brindaste en todo momento. A ti mi gran universidad y profesores a quienes son parte de la culminación de este trabajo y del nacimiento de un profesional con orgullo de ser puma de corazón, de sangre azul y de piel dorada. • • • INDICE INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 01 1. CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL MANDATO 1.1.- Origen del mandato en la cultum Romana .............................................. 05 1.2.-El mandato en Espafia ............................................................................... 07 1.3.- El mandato en México ............................................................................... ll 2. CAPI11JLO SEGUNDO PODER, REPRESENTACIÓN Y MANDATO 2.1.- Poder, representación y mandato ............................................................. 13 2.2.- Poder ......................................................................................................... 13 2.3.- Representación ......................................................................................... 14 2-4.- Mandato ..................................................................................... · .............. 15 3. CAPI11JLO TERCERO EL MANDATO Y SUS CARACTERlSTICAS 3.1.- Concepto de mandato ............................................................................... 20 3.2.- Naturalezajurldica del contrato de mandato .......................................... 21 3.3.- Elementos esenciales ................................................................................ 25 3·3·1.-0bjeto ...................................................................................................... 25 3.3.2.- ConsentiInlento ..................................................................................... 26 3-4.- Elementos de validez ............................................................................... 28 3-4.1.- Capacidad .............................................................................................. 28 34.1.1.- Capacidad dellllRndante .................................................................... 29 3.4.1.2.- Capacidad del mandatario ................................................................. 30 3.4.2.- Ausencia de vicios del consentimiento ................................................. 30 3.4.2.1.- Error ................................................................................................... 30 3.4·2.2.- Dolo .................................................................................... · .......... · ..... 31 3.4.2.3.- Mala fe ................................................................................................ 32 3.4.2-4.- Violencia ............................................................................................. 32 3-4.3·- Forma .................................................................................................... 32 3.5.- Caracterlsticas del contmto de mandato ................................................. 33 3·5.1.- Principal. ................................................................................................ 33 3·5.2.- Bilateral ..................................................................................... · ........... 34 3·5.3·- Oneroso ................................................................................................. 34 3·5·4·- Gratuito ..................... ······ .. · .. ········ .... · ........ ·· .. ···· ...... ·· .......... ··· .... · ...... · .. ·35 3·5·5.- Formal ................................................................................................... 36 3.5.6.- Intuitu personae .................................................................................... 38 • • • 4. CAPITULO CUARTO GENERALIDADES DEL CONTRATO DE MANDATO 4.1.- Especies del contrato de mandato ........................................................... 40 4.1.1.- Mandato representativo ........................................................................ 40 4.1.2.- Mandato no representativo ................................................................... 40 4.1.3·- Mandato judicial .................................................................................... 42 4.2.- Figuras afines al mandato ........................................................................ 44 4.2.1.-La comisión mercantil ............................................................................ 45 4.2.2.- Gestión de negocios ............................................................................... 45 4.2.3.- Prestación de servicios profesionales .................................................. -47 4.3.- Alcance del contmto de mandato ............................................................ 48 4.3·1.- General. .................................................................................................. 49 4.3.2.- Especial .................................................................................................. 51 4.4.- Revocabilidad del mandato ...................................................................... 53 4.5.- Irrevocabilidad del mandato .................................................................... 55 4.6.- Tennlnación del contrato de mandato .................................................... 56 4.6.1.-De la revocación ...................................................................................... 57 4.6.2.- Renuncia del mandatario ...................................................................... 57 4.6.3.- Muerte del mandante o del mandatario ............................................... 58 4.6-4.- Interdicción del mandante o del mandatarlo ....................................... 58 4.6.5.- Vencimiento del plazo ...........................................................................59 4.6.6.- Conclusión del negociopam el que fue concedido .............................. 60 4.6.7.- Declaración de ausencia ....................................................................... 60 4.7.- Formas especiales de terminación del mandato ...................................... 61 5. CAPITULO QUINTO OBUGACIONES DE LAS PARTES EN EL MANDATO 5.1.- Obligaciones del mandante ...................................................................... 64 5.2.- Obligaciones del mandatario ................................................................... 65 5.3.- Pluralidad de mandantes o mandatarios ................................................. 69 5.4.- Relaciones entre mandante, mandatario y terceros ................................ 70 5·5·- Relaciones con representación ................. · .. · .. ·· .................... ···· ................ 70 5.6.- Relaciones sin representación .................................................................. 71 6. CAPITULO SEXTO PROLONGACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO IRREVOCABLE AL FALLECIMIENTO DEL MANDANTE. 6.1.- Terminación del contrato de mandato por muerte del mandante o del mandatario ........................................................................................................ 75 6.1.1.- Efectos de la muerte del mandatarlo ..................................................... 75 6.1.2.- Efectos de la muerte del mandante ............................ : .......................... 78 6.2.- Prolongación del contrato de mondato con carácter irrevocable con posterioridod a la muerte del mandante .......................................................... 87 * CONCLUSIONES .... .................................................................................... 91 * BIBUOGRAFIA. ..... .................................................................................... 94 1 I N T R O D U C C I Ó N En el curso de nuestra vida diaria, lo mismo que en nuestra vida profesional, todos los días y en todo momento descubrimos algo nuevo, ya sea de manera accidental o bien producto de nuestra investigación. En el tiempo que he dedicado al estudio del derecho, me he dado cuenta de diversas situaciones que nuestra legislación aun no contempla, ya que en algunos casos de los diversos preceptos y leyes que nos rigen no llegan a cubrir las necesidades actuales de nuestra sociedad debido a la evolución y crecimiento de la misma, situaciones s que difícilmente obtienen solución con la rapidez y eficacia que se requiere. Debido a ello, y como una forma de participación y colaboración que como ciudadanos estamos obligados a brindar pretendo dar solución a una de tantas situaciones que se presentan y que obstaculizan el funcionamiento de nuestro marco legal. Una de esas figuras de gran importancia y trascendencia es la realización de actos jurídicos que poco a poco ha venido evolucionando con la finalidad de lograr su perfeccionamiento es “El Contrato de Mandato”. Esta figura civil regula en nuestro Código Civil vigente en el Estado de México, presenta una característica especial conforme a otros contratos y es en convertir la ausencia real en presencia jurídica al realizar un acto meramente jurídico, es decir una persona denominada mandatario se obliga a ejecutar actos jurídicos por cuenta de otra llamada mandante que éste le encarga, y es entonces cuando la ausencia del mandante en realización al acto( la ausencia real), se convierte en presencia jurídica, esto es al intervenir directamente el mandatario en nombre y representación de aquel. 2 Como sabemos, todo contrato presenta diversas formas de terminación y el mandato no es la excepción. He aquí, donde surge la inquietud por parte del suscrito por enfocar el presente estudio a una de tantas formas de terminación de dicho contrato, y esta es “al sobrevenir la muerte del demandante”, ya que al darse dicha situación las facultades de este conferidas no pueden ser ejercitadas por el mandatario como originalmente se otorgan y por lo tanto, no es posible dar cumplimiento al fin para el cual se celebro, provocando perjuicios en ciertos casos. Ahora bien, en caso de que un contrato de mandato haya sido celebrado con carácter irrevocable, es decir, que su otorgamiento sea el medio idóneo pactado por las partes para cumplir con una obligación contraída con anterioridad o como una condición establecida en un contrato bilateral, al sobrevenir la muerte del mandante perjudica gravemente al mandatario, ya que si bien es cierto, el mandatario al ejercer el contrato cobra la obligación que el mandante tiene con él, puesto que de dicha obligación surgió el mandato y la finalidad de este es desobligar al mandante del mandatario. Decir que el mandato se cobra con el ejercicio del mandato nos referimos a que en el contrato se especifica un cierto acto o actos jurídicos que al ser realizados trae como resultado un beneficio o ganancia a éste. Ese beneficio es la desobligación del mandante, debido a que la ganancia o parte de ella depara en el bolsillo del mandatario, por ser el mandato la forma de cumplir con la obligación del otorgante. Algunos de los mandatos celebrados con carácter de irrevocables y que con mayor frecuencia se presentan, contienen facultades generales para pleitos y cobranzas, actos de administración y actos de dominio, ya que de esa manera el mandatario puede disponer libremente del patrimonio del mandante, en todo o en parte según obre en el contrato, y pueda cobrarse la obligación como mejor le parezca. 3 Existen también, mandatos con carácter irrevocable en el que se otorgan facultades especificas que determinan la forma en que el mandatario debe cobrarse dicha obligación, por ejemplo: el otorgado para realizar la venta de un determinado bien y el precio obtenido de la venta será la forma de cumplir la obligación. Considerando el mandato como una figura jurídica que tiene como fin realizar actos jurídicos aun sin estar presente el interesado, es necesario saber hasta donde van las responsabilidades del mandante al sobrevenir su muerte en el caso antes planteado, por lo que es conveniente adicionar a nuestro Código Civil para el Estado de México, que la muerte del mandante no termina con el contrato y que las facultades en el conferidas continúan vigentes hasta transcurridos tres años después de su fallecimiento, si este fue celebrado con carácter irrevocable, es decir, otorgado por ser el medio idóneo para cumplir con una obligación o como condición en un contrato bilateral; con la finalidad de evitar un perjuicio al mandatario. Es importante resaltar, que para el estudio e interpretación de la presente tesis, aplicaremos como Código Civil y Código de Procedimientos Civiles los vigentes el Estado de México. Cabe mencionar que con seguridad recurriremos a otras leyes como apoyo pero siempre relacionadas con las del Estado de México, salvo las que sean de carácter federal. 4 1 CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL MANDATO 1.1. ORIGEN DEL MANDATO EN LA CULTURA ROMANA 2 Dentro del derecho romano encontramos la figura jurídica del contrato de mandato, se define como “El mandato es un contrato, por medio del cual una persona, el mandante, encarga a otra el mandatario realizar gratuitamente un actos o conjunto de operaciones”. El mandato es un contrato consensual, producía efectos de simple acuerdo y hasta tácito por las partes, cuando el mandante tenía conocimiento de que una persona realizaba un acto por cuanta de él y no se oponía. El mandatario se consideraba que aceptaba tácitamente, si empezabaa ejercer el mandato. Tiene su origen en la amistad y en el deseo de hacer un servicio. Es además bilateral imperfecto, porque de el no surge mas que una obligación. La que tiene el mandatario de cumplir el mandato. Tres eran los elementos del mandato: A) El acuerdo de las partes; como consecuencia de ese acuerdo el mandatario se compromete a realizar algo por cuenta del mandante: actos referente al patrimonio, actos de administración en el sentido mas amplio de la palabra (este en su objeto); B) El mandato es gratuito según los romanos, si el contrato no ere gratuitose trataba entonces de prestación de servicios. Sin embargo en los servicios prestados por profesionistas (médicos, abogados etc.) con sus clientes, se termino por admitir que se pidiera una retribución llamada “honorarium” “salarium” y; C) El mandante debe tener intereses pecuniarios en la ejecución del mandato. Este contrato al igual que el de sociedad era considerado como de “ intitu personae” en virtud de que se celebrara en consideración de la confianza que inspira al mandante al mandatario, de ahí de la muerte de uno de ellos termina con el contrato sin que pueda pasar a sus herederos las relaciones que hobo entre si. Además el demandante podría dar por terminado el contrato tan pronto como perdía la confianza al mandatario. 3 El derecho romano, fue siempre contrario a la idea de la representación por una persona libre sui iuris, por lo cual el mandatario no representaba al mandante, sino actuaba en su propio nombre recayendo, por ende, las consecuencias de los actos que realizaba en la ejecución del contrato sobre su propia persona. De modo, que el (mandatario) según el caso, resultaba propietario, deudor o acreedor; pero no obraba para si mismo, sino por cuenta del mandante, estaba obligado a transmitirle los beneficios que de la ejecución del mandato nacía. Por la parte del mandante quedaba obligado a descargarle de las deudas según ya vimos. El procedimiento anterior creaba serios inconvenientes prácticos, ya que el mandante no tenia la acción directa contra los terceros ni estos en su contra; y en esa virtud ellos quedaban expuestos a la insolvencia del mandatario. Sin embargo mediante “acciones adiecticiae qualitatis” creadas por el pretor, se admitió que los terceros que habían celebrado actos jurídicos con el mandatario procederían contra el mandante, la “exercitoria” si un capitán obraba como mandatario de un armador; la “institoria” si un gerente actuaba como mandatario del dueño de un negocio y que la cuasi-institpria (el derecho Justiniano, reconocía una relación jurídica entre el mandante por otra parte y los terceros que ubican contratado con el mandatario con otra). No obstante el progreso anterior, el derecho romano no conoció en forma general que los actos realizados por el mandatario, en ejecución del mandato tuvieran sus consecuencias directas en el patrimonio del mandante. Podemos señalar: 1. El mandato remunerado (los honorarios que obtenían los profesionistas de sus clientes) 2. El mandatum tua gratia o mandato con interés del mandatario, aunque ciertamente no era un mandato, sino un buen consejo dado entre amigos, sin consecuencias jurídicas, acepto en casos de mala fe por parte del mandante. 4 3. El mandatum pecuniae credendae, o mandato de prestar dinero aun tercero. 4. El mandatum post mortem, que se ejecutaba después de la muerte de cualquiera de las partes, ala que Justiniano reconoció valor a pesar de que infringe en el principio de que el mandato termina por la muerte de cualquiera de las partes. Como el mandato es un contrato consensual, bilateral, imperfecto y de buena fe, esta sancionado por una acción directa y una contraria. La primera es la actio mandati, directa otorgada al mandante para exigir al mandatario la ejecución del mandato y de la rendición de cuentas; es de carácter infamante porque el mandatario falto a la confianza que en el se deposito por la actio mandati contraria, el mandatario exige al mandante que de lo indemnicé de los gastos y perdidas y que lo libere de las obligaciones contraídas. 1.2. EL MANDATO EN ESPAÑA Para el derecho español el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer una cosa, por cuenta o encargo de otra. El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento publico o privado y aun de palabra, la acepción puede ser expresa o tacita, deducida esta última de los actos del mandatario, a falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito. Esta no obstante si el mandatario tiene por ocupación el desempeño de servicios de la especie a que se refiere el mandato, se presume la obligación de retribuirlo, el mandato es general o especial: El primero comprende todos los negocios del mandante. El segundo uno o mas negocios determinados. El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración, para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro 5 acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso. La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores, el mandatario no puede traspasar los límites del mandato, no se consideran traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de manera más ventajosa para el mandante que la señalada por este. El menor emancipado puede ser mandatario; pero el mandante solo tendrá acción contra él de conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores, cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni estas tampoco contra el mandante. En este caso el mandatario esta obligado directamente a favor de las personas con quienes ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptuándose el caso en que se trate de cosas propias del mandante, esto es sin perjuicio de las acciones entre el mandante y el mandatario. El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responder de los daños y perjuicios que de su no ejecutarlo se ocasionen al mandante, debe también acabar el negocio que ya estuviese comenzado al morir el mandante, si hubiere peligro de tardanza, en la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante a falta de ellas, hará todo lo que, según su naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia. Todo mandatario esta obligado a dar cuentas de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo, el mandatario debe nombrar sustituto, si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto: 1.- Cuando no le dio facultades al nombrarlo. 2.- Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente. 6 Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo, en los casos comprendidos, puede además el mandante dirigir su acción contra el sustituto. La responsabilidad de dos o más mandatarios, aunque hayan sido instituidos simultáneamente, no es solidaria si no se ha expresado así. El mandante debe de cumplir todas las obligaciones que le mandatario haya contraído dentro de los limites del mandato, en lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente, el mandatario debe intereses de las cantidades que aplico a usos propios desde el día que lo hizo y de las que queden después de fenecido el mandato, desde que se haya constituido en mora. El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sinocuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darse conocimiento suficiente de sus poderes. El mandatario es responsable, no solamente del dolo, sino también de la culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido. El mandante debe anticipar al mandatario, si este lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato, si el mandatario las hubiese anticipado, debe reembolsarlas el mandante, aunque el negocio no haya salido bien, con tal de que este exento de culpa el mandatario, el reembolso comprenderá los intereses de las cantidades anticipadas a contar desde el día en que se hizo la anticipación. Debe también el mandante indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario, el mandatario podrá retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso. 7 Si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio en común, quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato, el mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler el mandatario a su devolución. El mandato se acaba: 1.- Por su revocación 2.- Por renuncia o incapacidad del mandatario 3.- Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario. El mandato se extinguirá, también por la incapacidad sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el caso se hubiera dado por el caso de incapacidad del mandante, apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el órgano tutelar o posteriormente a instancia del tutor. El mandante puede revocar el mandato a su voluntad y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato, cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a estas si no se les ha hecho saber. El nombramiento del nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del mandato anterior desde el día en que se hizo saber al que lo había recibido, el mandatario puede renunciar al mandato poniéndolo en conocimiento del mandante. Si este sufriere perjuicios por la renuncia, deberá indemnizarle de ellos al mandatario, a menos que funde su renuncia en la posibilidad de continuar desempeñando el mandato sin grave detrimento suyo. El mandatario, aunque renuncie al mandato con causa justa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las posibilidades necesarias para 8 ocurrir a esta falta, los hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otras cualquiera de las causas que hace cesar el mandato, es valido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con el de buena fe. En el caso de morir el mandatario, deberán sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante y prever entre tanto a lo que las circunstancias exijan en el interés de este. 1.3. EL MANDATO EN MEXICO. El código Civil de 1884, aparece la figura del mandato con algunas variaciones de cómo lo presenta nuestro Código Civil actual, siendo los principales los siguientes: A) Es un contrato oneroso por naturaleza, por cuanto que es necesario pacto expreso en contrario para que sea gratuito, pero por no ser la retribución un elemento esencial no se incluye en la definición. B) El mandato es un contrato y no un simple acto, como lo expresaba el código anterior, pues aunque ordinariamente solo interviene el mandante al conferir el mandato, de todas maneras se requiere la aceptación del mandato para que sea perfecto. C) Tiene por objeto forzosamente actos jurídicos el mandato no pueden ser objeto de el actos materiales. 1 CAPITULO SEGUNDO PODER, REPRESENTACION Y MANDATO 2 2.1. PODER, REPRESENTACION Y MANDATO. En nuestra legislación, hemos con frecuencia confundido tres conceptos diferentes: poder, representación y mandato. Sin embargo, existe una gran diferencia entre ellos y es importante saberla. Comúnmente los aplicamos sin saber que posiblemente estemos celebrando un acto distinto al que pensamos, debido a ello debemos establecer su distinción sin pretender agotar el tema. 2.2. PODER. Poder, es el acto o manifestación unilateral de la voluntad de una persona que otorga a otra ciertas facultades para que las ejercite en un determinado acto. Miguel Ángel Zamora Valencia lo define: “El poder o apoderamiento es el acto unilateral de la voluntad por medio o por conducto del cual se confiere la representación voluntaria. Para otorgar un poder, basta la comparecencia del interesado ante notario (si se hace en escritura pública) o la actividad individual del sujeto (si se hace documento privado), para expresar su deseo de conferir a una persona ciertas facultades para que este pueda realizar determinados actos a nombre del poderdante.”1 Dicha facultad puede tener cualquiera de estas tres fuentes: A) Puede ser concedido el poder por la ley, como ocurre con el titular de la patria potestad, quien en virtud directa de la ley puede obrar a nombre del incapaz que representa. Se presenta también en el caso del socio o socios administradores de una sociedad civil, quienes ejercerán todas las facultades necesarias al giro y desarrollo de los negocios que formen el objeto de la sociedad. En estos casos la ley faculta a dichos sujetos; 1 ZAMORA Y VALENCIA, Miguel Ángel, “CONTRATOS CIVILES”, 4ª Edición, Editorial Porrúa, México, 2004, Pág. 186. 3 B) Puede ser concedido el poder por medio de una resolución judicial, como sucede con el representante común de varios actores o de varios demandados que ejercitan la misma acción u oponen la misma excepción, y que por no ponerse de acuerdo sobre la designación de aquel, es nombrado dicho representante por el juez; C) Puede ser concedido el poder unilateralmente. En el contrato de mandato es el caso mas frecuente y por ello es muy común hallar el empleo impropio del mandato como sinónimo de “poder”. De lo anterior Bernardo Pérez Fernández del Castillo dice “… el poder, una declaración unilateral de voluntad… Voluntaria cuando una persona, en virtud de la autonomía de la voluntad, autoriza a otra para actuar en su nombre y representación,… Es legal cuando una persona por ser incapaz o encontrarse ausente, es representada por otra de entre las señaladas por las disposiciones legales.”2 2.3. REPRESENTACIÓN. Ernesto Gutiérrez y González dice: “ LA REPRESENTACIÓN ES EL MEDIO QUE ESTABLECE LA LEY O DE QUE DISPONE UNA PERSONA CAPAZ, PARA OBTENER, A TRAVEZ DEL EMPLEO DE LA VOLUNTAD DE OTRA CAPAZ, LOS MISMOS EFECTOS JURIDICOS QUE SI HUBIERA ACTUADO DEL CAPAZ O VALIDAMENTE UN INCAPAZ”.3 La representación es el acto en virtud del cual una persona dotada de poder, llamada representante, obra a nombre y por cuenta de otra llamada representada. 2 PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, “REPRESENTACION PODER Y MANDATO,” 10ª Edición, Editorial Porrúa, México 1996, Pág. 11. 3 GUTIERREZ Y GONZALEZ, Ernesto, “DERECHO DE LAS OBLIGACIONES ”, 16ª Edición, Editorial Porrúa, 2003, Pág. 403. 4 También entendemos por representación la declaración unilateral que el representante hace frente a terceros al realizar un determinado acto jurídico, de que actúa a nombre y por cuenta de su representado. Así pues, toda representaciónsupone o exige un poder pero no se confunda con este, ya que el poder es la facultad para representar, en tanto que la representación es ya el ejercicio mismo de esa facultad. Por tal motivo la representación no puede existir por si sola, ya que se necesita de ciertas facultades ya sea otorgada por la ley, por resolución judicial o por declaración de la voluntad, para hacerse efectiva. Al igual que el poder, tiene la representación tres posibles fuentes de origen: la ley, una resolución judicial o por declaración unilateral, y por ello puede distinguirse la representación legal, la representación judicial y la representación voluntaria en los tres supuestos analizados anteriormente. El efecto de la representación, es que el acto que realiza el representante a nombre del representado produce consecuencias jurídicas directamente sobre el patrimonio de éste último, ya que el representante queda completamente ajeno a los derechos y a las obligaciones que derivan del acto. Se da aquí una falta de conciencia entre la persona que declara la voluntad y la persona titular del interés, en virtud de que dicho representante es únicamente ejecutor de la voluntad el representado y los efectos recaen en la persona y patrimonio de quien es representado. 2.4. EL MANDATO. El mandato, es un contrato regulado por el Código Civil vigente para el Estado de México, por medio del cual una persona llamada mandatario se obliga a realizar por cuanta y a nombre de otra llamada mandante, o solo por la primera los actos jurídicos que este le encarga (Articulo 7.764 del Código Civil). 5 En este contrato, el mandante otorga unilateralmente facultades al mandatario para que se encargue de determinados actos jurídicos, (de aquí la existencia de un poder), además de que éste deberá actuar en nombre y representación de aquel (lo que viene siendo la representación), siempre y cuando sea representativo el contrato. Es importante mencionar que el mandato es un contrato, y por lo tanto, es necesario el consentimiento del mandatario para su perfeccionamiento, independientemente que el poder es conferido unilateralmente dentro del contrato. Es decir, se otorga unilateralmente poder al mandatario dentro del mandato, cosa que no implica el otorgamiento puro del poder en si, sino la celebración de un contrato. Una vez hecha la distinción entre estos tres conceptos, damos los siguientes supuestos: a) Puede existir en ocasiones poder sin representación, ni mandato; por ejemplo: el albacea que tiene poder o facultad por la ley para dar en arrendamiento por un año los bienes de la herencia. En este caso no se da la representación, toda vez que el albacea es un simple administrador ejecutor. b) Existe otras veces poder y representación, pero sin mandato; por ejemplo: el socio administrador de una sociedad civil que esta facultado ampliamente por la ley para realizar todos aquellos actos necesarios al giro y al desarrollo de los negocios de la sociedad para cumplir con el objeto social de esta. En este caso el administrador es el representante de la sociedad poderdante; c) Existe también poder con representación y mandato; cuando el mandatario expresamente facultado por el mandante, lleva a cabo determinados actos jurídicos; d) Existen en algunos casos mandatos y poder sin representación; por ejemplo: cuando el mandatario expresamente esta facultado para cobrar algún crédito a nombre propio y no a nombre del mandante, lo que común mente se denomina mandato no representativo; 6 e) Existe finalmente un mandato sin pode y sin representación; por ejemplo: lo es el mandato de la gestión de negocios debidamente ratificada, cuando una persona sin mandato y sin estar facultado realiza ciertos actos por cuenta de otra, actos mismos que al ser ratificados por el beneficiario producen los mismos efectos de un mandato. Podemos distinguir a la representación y al mandato en una persona moral; por ejemplo: El socio administrador o socios administradores son los representantes sociales de ésta son órganos para la formación y ejecución del objeto y voluntad social debido a ello son parte integrante de la misma persona moral y se identifican con ella, en tanto que los mandatarios de la misma persona moral pueden o no formar parte de ésta. Esta diferencia se basa en el objeto de la sociedad: I.- Por un lado, los socios administradores representantes de ella, no están facultados ni pueden realizar actos que sean contrarios o ajenos al objeto social de la sociedad. II.- Y por el otro, en virtud de que dichos representantes sociales en principio están facultados y pueden llevar a cabo todos los actos que se requieran para la realización del objeto social. De este último aspecto de deriva la regla de que los socios administradores representantes de una sociedad en principio están facultados y pueden llevar acabos los actos que sean necesarios para la realización del objeto social, salvo las limitaciones que expresamente se le haya impuesto. El Código Civil en su artículo 7.931 menciona que los socios administradores ejercerán las facultades que fueran necesarias al giro y desarrollo de los negocios que formen el objeto de la sociedad, pero salvo convenio en contrario, necesitan autorización expresa de la asamblea de socios para enajenar, gravar los bienes de la sociedad o tomar capitales prestados. 7 En apoyo a lo anterior, tenemos que el artículo 144 de la Ley de sociedades Mercantiles también faculta a los gerentes y con mayor razón a los administradores para que gocen de las más amplias facultades de representación y ejecución para cumplir con el objeto social. A diferencia de lo que ocurre con los mandatarios aun los instituidos en una sociedad para los cuales rige la regla inversa, o sea que las facultades son solo aquellas que expresamente les hayan conferido en el contrato para realizar determinados actos. Para los representantes sociales u órganos de una sociedad, la regla es que tienen todas las facultades que se requieran para la realización del objeto social, y para los mandatarios, son las facultades que expresamente les hayan conferido. Por otra parte el representante social y órgano de la sociedad no tiene la obligación de realizar ciertos actos jurídicos en concreto, sino que además esta facultado para realizar todos aquellos actos que tengan relación con el objeto social, aun actos materiales, cosa que no ocurre con el mandatario, toda vez, que en este tipo de contrato solamente se pueden realizar aquellos actos jurídicos que concretamente le hayan encomendado al mandante, sin comprender en su actuación la ejecución de actos materiales. 1 CAPITULO TERCERO EL MANDATO Y SUS CARACTERISTICAS 3.1. CONCEPTO DE MANDATO El código civil para el Estado de México, lo define en su artículo 7.764: “El mandato es un contrato por el que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta y a nombre del mandante, o solo por la primera, los actos jurídicos que éste le encarga”. 2 Dicha definición presenta dos elementos principales: primero, se caracteriza al mandato como un contrato. El artículo 7.31 del código civil nos dice: “los convenios que crean o transfieren obligaciones y derechos, reciben el nombre de contratos.” Y segundo, se refiere a la ejecución de actos jurídicos. En el segundo elemento radica la especialidad de este contrato, ya que precisa la realización de actos jurídicos y no de actos materiales. Hemos visto que la obligación de hacer, el deudor debe de ejecutar no solo actos jurídicos, sino materiales, pero el mandato expresamente señala la ejecución de actos jurídicos, por lo tanto el mandato no puede otorgarse para realizar este tipo de actos.Estos comprenden el trabajo con sus variantes como el de prestación de servicios profesionales o no profesionales, el de obra a precio alzado, el de porteadores y alquiladores. Al respecto Rafael Rojina Villegas nos dice: “El acto jurídico es una manifestación de voluntad que se hace con la intención de producir consecuencias de derecho, las cuales son reconocidas por el ordenamiento jurídico”1. La ley establece que los actos jurídicos a realizar en este contrato deben de ser lícitos, en los que no se exija la intervención personal del interesado para realizarlos (Artículo 7.766 del Código Civil). Asimismo, Jorge Alfredo Domínguez Martínez entiende por acto jurídico: “… Toda manifestación de voluntad que tiende a la realización de un acontecimiento, al cual el ordenamiento legal ya le ha señalado las consecuencias…. que por su verificación se actualizan. Como se desprende de la noción anterior, el autor de un acto simplemente se limita a realizarlo y basta la plena intención de su 1 ROJINA VILLEGAS Rafael, “COMPENDIO DE DERECO CIVIL” Tomo I, 36ª Edición, Editorial Porrúa, México, D.F. 2005, Pág. 115. 3 voluntad en dicha realización para que la ley le atribuya los efectos jurídicos preestablecidos en ella.”2 Las partes que intervienen en dicho contrato son; el mandante quien otorga el contrato para la realización de ciertos actos jurídicos por su cuenta; y el mandatario, es quien se encarga de realizar los actos encomendados, siempre y cuando éste de acuerdo en aceptar el cargo. 3.2. NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO DE MANDATO Es importante saber como nace el contrato en estudio como base de nuestra investigación, sin abordar a fondo en la historia, por lo que haremos mención del origen de la palabra mandato. La etimología de la palabra mandato, proviene del latín “mandatum”, que se deriva a su vez de “manus-datio”, que significa dar la mono en señal de confianza y por extensión dar poder. El contrato de mandato con todas y cada una de las figuras de derecho privado, requiere de una determinada base jurídica para operar con eficacia. La naturaleza jurídica del mandato, desde la época romana, debe su origen a la amistad y oficiosidad basándose en una autentica expresión de confianza, es decir, el que celebraba un mandato lo extendía a aquellas personas cuya confianza daba al otorgante la seguridad necesaria de encargarle la realización de un acto jurídico, tal y como si el mismo lo hiciera sin la necesidad de retribuir sus servicios. En algunos casos, al otorgar un mandato el mandante remuneraba los servicios prestados por el mandatario, lo que provoca que la naturaleza jurídica del contrato se afectara, ya que la retribución era contraria a la oficiosidad, por lo que dicho mandato tenia el carácter de ser gratuito, es decir, la oficiosidad como sabemos, es actuara con el suficiente cuidado en la prestación amistosa de alguna 2 DOMINGUEZ MARTINEZ Jorge Alfredo, “EL FIDEICOMISO”, 12ª Edición, Editorial Porrúa, México, 2002, Págs. 21 y 22. 4 diligencia a favor y beneficio de otra, sin la intención de lucrar u obtener cierta ganancia, y al remunerar el mandante al mandatario por dicha diligencia se desvirtuaba la esencia del mandato. Al respecto Jorge Mosset Iturraspe nos dice: “Este derecho a una retribución crea, más allá de las sutilezas del pensamiento jurídico romano, una gran confusión entre ele mandato y la locación de servicios…, y la explicación se encuentra en el momento en que se confiere el honorario; si ello ocurre…, coetánea mente con el encargo se trata de una locación; si, por el contrato, se promete…, como donación voluntaria subsiguiente, luego de la aceptación desinteresada del encargo, estamos frente a un verdadero mandato.”3 Desde el punto de vista filosófico, el mandato tiene la finalidad de transformar la ausencia real en presencia jurídica, es decir, que auque el mandante en un determinado negocio jurídico no se encuentre personalmente ejecutando el acto puede encomendarle a otro llevarlo a cabo en su nombre y representación, repercutiendo las consecuencias directamente en la persona y patrimonio del mandante. La doctrina considera al mandato como un contrato de confianza, debido a la importancia de los actos jurídicos a realizar en nombre de otra, Rafael de Pina nos dice: “Por mas que esta característica del mandato a sido puesta en tela de juicioso se puede por menos reconocer, por poca que sea la experiencia de quien la impugne, que el mandato gratuito o remunerado, recae siempre en una persona en cuyas calidades de diligencia y honorabilidad, por lo menos, confía en todo caso el mandante”.4 3 MOSSET ITURRASPE Jorge, “MANDATOS” 16ª Edición, Rubanzal- Culzoni Editores, Santa Fe 1996, Pág. 21. 4 DE PINA Rafael, “DERECHO CIVIL MEXICANO”, Tomo IV, 13ª Edición, Editorial Porrúa, México 2002, Pág. 151. 5 Por Tal razón, se consideraba absurdo que alguien celebrara un contrato de mandato con una persona de la cual no tenia la plena confianza al ejercer el cargo, que permitiera al mandante esperar un resultado eficaz y de su agrado por el cargo conferido y no así la posibilidad de cuestionarle un perjuicio de difícil reparación o aún mas el que no le sea reparado. El mandato en la actualidad, por su naturaleza y de acuerdo a nuestra legislación civil, es un contrato principal, bilateral, oneroso (salvo se convenga expresamente que sea gratuito), formal e intuitu personae; Bernardo Pérez Fernández del Castillo dice: “es un contrato principal, bilateral, oneroso, con forma restringida, intuitu personae… excepcionalmente se puede convenir que sea gratuito…”5 Sin embargo, podríamos negar al mandato la naturaleza de ser un contrato principal, considerándolo como un contrato preparatorio de otro, ya que en algunos casos, debido al otorgamiento del mandato se debe posteriormente celebrar otro, como un contrato de compra venta, arrendamiento, etc. Así mismo podría ser un contrato accesorio, es decir, que el mandato sea el resultado de un contrato previo, el cual al ser celebrado requiere del otorgamiento de este para poder ser ejecutado, por ejemplo, el mandato que tenga carácter irrevocable, es otorgado para cumplir una obligación contraída con anterioridad o como condición de un contrato bilateral. Decimos que el mandato es bilateral en virtud de que impone a las partes ciertas obligaciones las cuales son reciprocas, de dichas obligaciones hablaremos en el capítulo correspondiente. Como se mencionaba anteriormente, la retribución al mandatario por prestar sus servicios era contraria a la oficiosidad de la que deriva el mandato, pero en la actualidad dicha remuneración no desvirtúa la esencia del mandato, tan es así, que nuestra legislación contempla como regla general que dicho contrato sea oneroso, es decir, imponer gravámenes y provechos recíprocos, en la que se incluye la 5 PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO Bernardo, ob.cit pag. 18 y 19 6 retribución la mandatario por los servicios prestados, y solamente será gratuito cuando así se haya estipulado expresamente. Como sabemos, el contrato de mandato requiere de cierta formalidad para tener validez. Tal y como lo expresa el código civil puede celebrarse en escritura publica; en escrito privado, firmado por el otorgante y ratificado su contenido y firma ante notario publico, o ante la autoridad administrativa cuando el mandato se otorgue para asuntos de su competencia; o en escrito privado sin ratificación de firmas. Así pues, el mandato presenta otra característica importante según lo determina la ley, y es el de ser revocable, es decir, la retractación del otorgantea continuar sujeto al contrato. Es importante aclarar, des de mi punto de vista, que la legislación a confundido el contrato de mandato con el poder que obra en el mismo, es decir, un contrato no se revoca, se rescinde o termina, entonces no se refiere a la revocación del contrato, sino del poder que se otorga para cumplir con los fines del mandato. Ahora bien, aun cuando la característica primordial del mandato es la de ser un contrato otorgado en base a la confianza, el mandante puede arrepentirse de haber encomendado a cierta persona el cargo de mandatario, puesto que la responsabilidad que en él recae es tan grande que en ocasiones el otorgante duda de la capacidad de aquel para llevar a cabo un buen desempeño en la realización del acto encomendado, por lo que decide encomendarle a otra su realización o simplemente dar por terminado el contrato. A pesar de ello, nuestra legislación civil establece una excepción a la revocabilidad (del poder no del contrato), y es cuando el contrato se haya otorgado como medio para cumplir una obligación contraída con anterioridad o por estipulación en un contrato bilateral, conocido comúnmente como mandato irrevocable. Esto es, dada la situación de que el mandante haya contraído una obligación con el mandatario y de ello nace el contrato, el mandante no puede revocar las facultades conferidas ya que el mismo mandato es la garantía en el cumplimiento de la obligación, protegiendo de esa forma el derecho del mandatario. 7 Es importante saber que a pesar de que nuestra legislación habla de la revocación del contrato de mandato no es posible considerar tal acción, toda vez que hablamos de un contrato y no de una declaración unilateral de la voluntad como es el poder y al respecto el articulo 7.33 del Código civil nos aclara dicha situación, ya que establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse a la voluntad de uno de los contratantes, es decir, no puede el mandante unilateralmente dar por terminado el contrato sino que requiere del consentimiento de su contraparte, o en su caso, podría optar por demandar la rescisión del mismo. A pesar de que la revocación no es el punto principal del presente estudio, haremos algunos comentarios en el capitulo respectivo. Por otro lado, existe una confusión doctrinal en torno a cual es la verdadera esencia del mandato. Tradicionalmente se entendía que esta esencia se encuentra en la idea de representación. En la actualidad se entiende que la representación es una característica ordinaria del mandato, pero que de ninguna manera es posible aceptarla como una característica primordial, ya que el mandato puede no ser representativo. 3.3 ELEMENTOS ESENCIALES. El mandato al igual que todos los demás contratos, requieren de elementos esenciales, es decir, que sin ellos no podría existir el contrato. Los elementos esenciales o de existencia son: el objeto materia del contrato y el consentimiento (Articulo 7.7 Código Civil), a falta de uno de ellos provoca la inexistencia del mismo. 3.3.1 OBJETO. El objeto presenta dos modalidades; uno formal y otro material. El primero de ellos consiste en producir o transmitir derechos y obligaciones; y el segundo es la cosa o hecho material del contrato. 8 El objeto formal dentro del mandato tiene una característica muy especial y es la de recaer exclusivamente sobre actos jurídicos, estos actos deben de ser posibles, lícitos y detal naturaleza que pueda ejecutarse por el mandatario. El objeto material, se presenta en el mandato cuando se ha determinado la cosa sobre la cual serán ejecutadas las facultades, ya sea para ser administrada, enajenada, arrendada, etcétera. El articulo 7.766 del código civil señala: “Pueden ser objeto del mandato todos los actos lícitos para los que la ley no exige intervención del interesado”. Por consiguiente, el objeto es ilícito cuando va en contra de las leyes, además no debe recaer sobre actos jurídicos en los que conforme a la ley no cabe la representación o sean personales, como en el caso de un testamento; la comparecencia de una de las partes ante los tribunales cuando la ley establezca que ha de ser personal; entre otras. Por otro lado, en todos aquellos actos jurídicos en que cabe la representación, el mandato si puede otorgarse, estos es, en los actos en que la ley no exige la intervención directa o personal del interesado. 3.3.2. CONSENTIMIENTO. Fernando Floresgomez González lo define: “El consentimiento es el acuerdo de dos o mas voluntades para producir o transmitir derecho y obligaciones”6 En cuanto al consentimiento, hay en el mandato una modalidad especial ya que acuerdo de voluntad puede realizarse en forma expresa o tácita por parte del mandatario. En el mandato puede haber aceptación expresa o tacita. Es expresa cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. Ejemplo: pueden dos 6 FLORESGOMEZ GONZALEZ Fernando, CARVAJAL MORENO Gustavo, “NOCIONES DE DERECHO POSITIVO MEXICANO” 31ª Edición, Editorial Porrúa, México 2000, pág. 313. 9 personas celebrar un mandato en la que su aceptación sea verbal, es decir, de palabra; o bien puede aceptar a través de un documento (por escrito) Puede aceptarse además por medio de signos inequívocos, esto es, si una persona propone a otra la celebración de un contrato de mandato, pero el mandatario no puede o no sabe firmar la aceptación se da por la simple impresión de la huella del pulgar derecho, este hecho es la aceptación del contrato (artículo 7.43 Código Civil) La aceptación es tacita, cuando resulta de hechos o actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, es decir, cuando el mandatario ejecuta los actos que le encomiende el mandante, sin que declare que acepta el mandato (artículo 7.43 del Código Civil). Es precisamente el mandato un contrato en el cual el silencio produce efectos jurídicos, en virtud de que el silencio del mandatario equivale a la aceptación. En los mandatos que se otorgan a ciertas personas que públicamente ofrecen sus servicios, si estos mandatos no son rechazados dentro de los tres días, se presumen aceptados, tal y como lo establece el artículo 7.765 párrafo segundo del código civil. Para evitar la interpretación equivoca, del artículo anterior en su párrafo primero señala: “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario”; y el párrafo tercero establece: “La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato.”. En base a lo anterior, podemos asumir la celebración de un contrato de mandato con la sola comparecencia del mandante, debido a que con el ejercicio mismo del mandato por parte del mandatario perfeccionaría el acto. Pero resulta sumamente delicado el aceptar la situación de celebrar éste contrato con la comparecencia de una sola de las partes, sin que por ello resulte imposible hacerlo. 10 3.4. ELEMENTOS DE VALIDEZ. Todo acto jurídico debe tener la existencia perfecta, por la que se denominaría como un acto válido. La validez podemos entenderla como la existencia perfecta de un determinado acto, en virtud de reunir sus elementos esenciales y no tener vicio alguno. Esto es, el contrato no debe ser otorgado por persona incapaz o bien con dolo, error, lesión, mala fe o violencia, porque de lo contrario el contrato seria nulo en su totalidad. La validez presenta varios elementos, los cuales se expresan a continuación: 3.4.1. CAPACIDAD. Como sabemos, el atributo más importante de las personas es la capacidad. Esta capacidad puede ser de goce o de ejercicio, y son necesarias, tanto una como la otra para la realización de ciertos actos. Rafael Rojina Villegas nosdice: “La capacidad de goce es la aptitud para ser titular de derechos o para ser sujeto de obligaciones. Todo sujeto debe tenerla…”7; Asimismo nos habla de la capacidad de ejercicio”Esta capacidad supone la posibilidad jurídica en el sujeto de hacer valer directamente sus derechos, de celebrar en nombre propio actos jurídicos, de contraer y cumplir sus obligaciones y de ejercitar las acciones conducentes ante los tribunales…”8 Para la celebración del contrato de mandato se requiere de una capacidad general, que de acuerdo con Bernardo Pérez Fernández del Castillo la debemos entender como: “…la mayoría de edad y que no se encuentre sujeto a las limitaciones establecidas en el artículo 450.” 9 Es decir, las enumeradas en el artículo 4.230 del 7 ROJINA VILLEGAS Rafael, ob. cit. pág. 158 8 Idem, pág. 164. 9 PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO Bernardo, ob. cit. pág. 22. 11 código civil del Estado de México el cual refiere: “…Tienen incapacidad legal y natural: -I Los menores de edad: -II Los mayores de edad disminuidos o perturbados en su inteligencia por trastornos mentales, aunque tengan intervalos lucidos; -III Los sordomudos que no sepan leer ni escribir; - IV Loa ebrios consuetudinarios y los que habitualmente hacen uso inadecuado de estupefacientes, psicotrópicos, o cualquier otra sustancia que altere la conducta y produzca dependencia; - V Las personas que por cualquier causa física o mental no puedan manifestar su conducta por algún medio.”. Dentro del mandato, éste elemento de validez presenta características especiales, no basta con la capacidad general para contratar, es decir, no encuadrarse dentro de las fracciones a que se refiere el artículo transcrito en el párrafo anterior, se debe tener una doble capacidad. a) para contratar y b) para ejecutar el acto jurídico encomendado. 3.4.1.1. CAPACIDAD DEL MANDANTE. El mandante requiere de una doble capacidad: para contratar y para ejecutar el acto jurídico que le encomiende al mandatario. Se puede ver claramente que un mandato otorgado para enajenar un determinado bien, el mandante no solo debe tener capacidad para contratar, sino también para enajenar, esta capacidad la podemos denominar especial. Por ejemplo: en el caso de un menor emancipado, el cual tiene la capacidad general para contratar, pero no para ejecutar actos de dominio sobre inmuebles, como vender, gravar, etcétera. El menor emancipado puede otorgar poder para pleitos y cobranzas o actos de administración, pero no para actos de dominio (Artículo 4.216 y 4.231 Código Civil). 12 3.4.1.2. CAPACIDAD DEL MANDATARIO. El mandatario al igual que el mandante, debe tener capacidad general y especial, según el acto de que se trate. Existen prohibiciones especiales para los mandatarios como la establecida en ele artículo 7.560, fracción segunda del Código Civil aplicado, el cual dispone: “No pueden comprar los bienes de cuya venta o administración se hallen encargados:…// Mandatarios.”. Puede suceder que el mandatario no tenga la capacidad requerida para realizar un acto jurídico a nombre propio pero sí a nombre del mandante, un ejemplo de ello es el caso de los extranjeros que no pueden adquirir bienes inmuebles dentro de la zona restringida, pero pueden ser mandatarios de una persona nacional y adquirir un inmueble en su nombre y representación. 3.4.2. AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Como expresamos anteriormente, el contrato de mandato para su validez no debe contener vicio el consentimiento dado por las partes, como el error, el dolo, la mala fe o la violencia, el consentimiento debe ser puro. De dichos vicios daremos una breve explicación. 3.4.2.1. ERROR Para Ramos Sánchez Medal el error lo entiende como: “… la opinión subjetiva contraria a la realidad… o la discrepancia entre la voluntada interna y la voluntad declarada…”10. En otras palabras el error vicia la manifestación de la voluntad o el consentimiento de un sujeto, en virtud de que éste pretende crear, transmitir, 10 SANCHEZ MEDAL Ramón, “DE LOS CONTRATOS CIVILES”, 19ª Edición, Editorial Porrúa, México 2000, Pág. 47. 13 modificar o extinguir derechos u obligaciones partiendo de una creencia falsa, por lo que al presentarse esta situación dentro del contrato de mandato provoca la nulidad de éste, ya relativa o absoluta. Existen dos clases de error; el primero denominado error de hecho, el cual recae sobre hechos materiales, es decir, que el objeto material del contrato sea distinto del que se tenia pensado. El segundo denominado error de derecho el cual implica la falsa interpretación o desconocimiento de una norma jurídica. 3.4.2.2. DOLO El dolo es otro de los vicios que anula el contrato, El artículo 7.56 del código civil señala: “Es dolo el artificio o maquinación fraudulenta que se emplea para inducir al error o mantener en él a alguno de los contratantes…”. El dolo vicia la voluntad en tanto que induzca al error, es decir, que la actuación que uno de los contratantes provoque que la otra parte caiga en error teniendo como resultado la nulidad absoluta del contrato, Por otro lado si ambas partes actúan con dolo ninguna de ellas podrá alegar la nulidad de este. Existen dentro del dolo dos clases; dolo principal y dolo incidental: A) Dolo principal.- Según Manuel Borja Soriano dice: “…El dolo que ha tenido por efecto determinar a un contratante contratar, sin el cual no habría contratado,…”11. Es decir, que el contratante se abstendría de celebrar el contrato al conocer el vicio; B) Dolo Incidental.- Asimismo nos dice: “…el que no ha tenido ese efecto aunque ha podido determinar a un contratante a aceptar condiciones mas desventajosas que las que hubiera aceptado sin el dolo…”12. Es decir, que aun y cuando un contratante sabe de la 11 BORJA SORIANO Manuel, “TEORIA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES”, 19ª Edición, Editorial Porrúa, México 2000, Pág. 222. 12 Idem, Pág. 222 14 desventaja en que se encuentra al celebrar el contrato, decide continuar con el mismo. 3.4.2.3. MALA FE Además del dolo existe la mala fe, que en derecho se equipara al dolo. El citado artículo 7.56 refiere “…Mala fe es la disimulación del error de uno de los contratantes, una vez conocido.”, a diferencia del dolo en la mala fe no se provoca el error, ya existe y el contratante se aprovecha del error en que se encuentra la otra. 3.4.2.4. VIOLENCIA Para la celebración del mandato, no debe existir violencia, sea física o moral. Hay violencia cuando se emplea fuerza física o moral con amenaza de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, concubino, ascendiente, descendiente y pariente colateral dentro del segundo grado y por afinidad en primer grado (Artículo 7.60 Código Civil). 3.4.3. FORMA El contrato de mandato requiere cierta formalidad para su validez, es decir, debe reunir ciertos elementos. Como mencionamos con anterioridad, el contrato de mandato puede realizarse en escritura pública; por escrito privado ratificando su contenido y firma ante notario o ante la autoridad administrativa; o en escrito privado sin ratificación de firmas, dependiendo de la importancia del negocio y monto de éste. Es decir, que debido a esta situación el mandato podrá celebrarse de una u otra forma de acuerdo al interés o importancia del negocio para el cual se celebra. La falta de forma anula el contrato. 15 3.5. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE MANDATO El contrato de mandato, entre otras, se caracteriza por ser contrato principal, bilateral, oneroso (salvo se convenga expresamente que sea gratuito), formale “intuitu personae”. 3.5.1. PRINCIPAL Este contrato es generalmente principal, ya que tiene vida independiente de cualquier otro, es decir, existe por sí solo. Este tipo de contrato cumple por si mismo su finalidad contractual, sin necesidad de ningún otro, sin embargo y como apuntaba con anterioridad, podríamos negar mandato la naturaleza de ser un contrato principal, considerándolo con un contrato preparatorio de otro o accesorio. Por ejemplo: puede ser accesorio, cuando el mandato tenga carácter irrevocable, es decir, cuando sea el medio para cumplir con una obligación contraída con anterioridad a éste o cundo haya surgido como condición en un contrato bilateral, en este caso el mandato esta vinculado con una operación anterior y tiene por objeto dar cumplimiento a la misma, de ahí que el mandato pierda el carácter de ser principal. Bernardo Pérez Fernández del Castillo dice al respecto: “Puede darse la excepción cuando existe el mandato irrevocable, pues como establece el código civil, se otorga como un medio para cumplir con una obligación contraída con anterioridad a la condición de un contrato bilateral.”13. Por otro lado, el mandato puede ser un contrato preparatorio de otro, puesto que su celebración, en algunos casos, va encaminado a celebrar uno nuevo. Por ejemplo: el mandato otorgado con la finalidad de enajenar, arrendar o gravar un bien mueble o inmueble, tenemos entonces que el mandato se realizo con la finalidad de celebrar otro contrato. 13 PEREZ FERNANDEZ DEL CASTILLO Bernardo, ob. cit. págs. 18 y 19. 16 3.5.2. BILATERAL Es bilateral, en virtud de que al ser celebrado impone obligaciones tanto al mandante como al mandatario. Por lo que se refiere al mandatario, éste se obliga a ejecutar los actos jurídicos que el mandante le encarga, así como la de rendir cuentas por el ejercicio del mandato; mientras que el mandante tiene la obligación de entregarle al mandatario las expensas y gastos realizados para la ejecución del encargo, y en algunos casos la retribución por los servicios prestados. Existe una excepción a la bilateralidad según Ramón Sánchez Medal: “Cuando es gratuito el mandato, puede decirse que unilateral, pues todas las obligaciones son a cargo del mandante, o sea la de rembolsar al mandatario los gastos efectuados y la de indemnizarlo por los daños y perjuicios que le hubiera causado el cumplimiento del mandato…, no nacen al momento mismo de perfeccionarse el contrato, sino con posterioridad y a consecuencia de hechos eventuales,…”14 3.5.3. ONEROSO. Por regla general el mandato es oneroso, y la excepción es la de ser gratuito. La ley lo reputa oneroso, puesto que imponer derechos y gravámenes recíprocos. En el caso del mandatario, éste se obliga a ejecutar la misión que se le encargue, lo que crea un beneficio al mandante y éste contrae la obligación de retribuir la mandatario, y si existiera la obligación a una remuneración existirían gravámenes pero no así provechos al mandatario ya que el único en recibirlos sería el mandante. 14 SANCHEZ MEDAL Ramon, ob. cit. pág. 294. 17 El artículo 7.767 del Código Civil establece: “solamente será gratuito el mandato cuando así se haya convenido expresamente.”. Por otro lado, existe un problema respecto a la retribución al mandatario por los servicios prestados, en virtud de que no existen normas específicas para cuantificar dicha remuneración. A pesar de que el mandato es oneroso por naturaleza, regularmente no se menciona la remuneración, ni por consiguiente el monto de la misma. Para la cuantía de ésta y a falta de pacto expreso, podríamos acudir a los usos del lugar y sino abstenerse al juicio de un perito, o en virtud de lo que establece el artículo 7.739 del código civil referente a la retribución de los depositarios, el cual podría aplicarse de manera supletoria a este caso. Pero no es la retribución del mandatario el tema central de nuestro estudio, a pesar de ser importante el resolver esta situación, por lo que nos abocaremos únicamente a los puntos de interés de esta tesis. 3.5.4. GRATUITO El artículo 7.767 del código civil nos dice: “Solamente será gratuito el mandato cuando así se haya convenido expresamente”. Pero por regla general, el mandato siempre será oneroso. Cuando es gratuito el mandato solo el mandante recibe provecho, no así gravámenes, mientras que el mandatario si se grava su intervención, puesto que esta obligado a realizar los actos jurídicos que se le encarguen sin el derecho a una gratificación por la ejecución de dichos actos. Dada la relación existente entre las partes, es que dicho contrato se celebre en forma gratuita, ya que la amistad o los vínculos familiares son los que rigen en este tipo de contrato. 18 3.5.5. FORMAL Como indicamos anteriormente el contrato de mandato requiere para su validez de cierta formalidad. El artículo 7.769 del código civil, señala que el mandato debe celebrarse en la siguiente forma: A) En escritura pública; o en escrito privado, firmado por el otorgante y ratificado su contenido y firma ante notario publico o ante autoridad administrativa, cuando el mandato se otorga para asuntos de su competencia: Cuando sea general; Cuando el interés del negocio para el que sea superior al equivalente de quinientas veces el salario mínimo general vigente en la capital del Estado, al momento de conferirse; o, En virtud del que haya de ejecutarse el mandatario, algún acto que conforme a la ley debe constar el instrumento público (Artículo 7.722 del Código Civil). B) En escrito privado ante dos testigos, sin ratificación de firmas: cuando el interés del negocio para el que se confiera, no exceda de quinientas veces el salario mínimo general vigente en la capital de Estado, al momento de su otorgamiento (Artículo 7.773 del Código Civil). La omisión de los requisitos establecidos con anterioridad, anula el mandato, y solo deja subsistentes las obligaciones contraídas entre el tercero que haya procedido de buena fe y el mandatario, como si este hubiera obrado en nombre propio. (Artículo 7.774 del código civil). En algunos casos de actos jurídicos de gran importancia para el interesado, como lo es, el contraer nupcias, el reconocimiento de hijos, la adopción, entre otros, 19 el mandato deberá otorgarse siempre en escritura pública, o bien en carta poder ante dos testigos ratificada la firma de éstos y el otorgante ante notario. Otro requisito importante, es la impuesta a los notarios, los cuales están obligados a insertar íntegramente el artículo 7.771 del código civil en los testimonios que expidan o de lo contrario estos no serán validos. En caso de no contener el instrumento notarial respectivo la transcripción del referido artículo el acto no será valido, pero no nos dice que no exista, es decir, el acto existiría y lo que le haría falta para considerarse valido es que el testimonio correspondiente contenga la transcripción del artículo en mención. Como lo mencione con anterioridad, nuestra legislación confunde entre poder (declaración unilateral de voluntad) y el mandato (contrato bilateral), toda vez que en diferentes artículos mezclan uno con otro, por ejemplo: el artículo 7.770 del código civil dice: “El mandato puede ser general o especial. Son generales los contenidos en el siguiente artículo. Cualquier otro mandato tendrá el carácter especial.” y el artículo 7.771 del mismo ordenamiento legal dice: “En todos los poderes generales para pleitos y cobranzas bastara que en todos los poderes para pleitos y cobranzas… En los de dominio…Cuando se quisiera limitar, en los tres casos mencionados, las facultades de los apoderados, se consignaranlas limitaciones, o los poderes serán especiales…”. Es decir el primer articulo habla del contrato de mandato y el segundo de la declaración unilateral de voluntad (poder), y nuestra legislación los confunde considerándolos como sinónimos. Otro ejemplo lo encontramos en el artículo 7.816 del Código civil, el cual refiere: “El mandante puede revocar el mandato cuando y como le parezca; menos en aquellos casos en que su otorgamiento se hubiere estipulado como una condición de un contrato bilateral o como un medio para cumplir una obligación contraída. En estos casos tampoco puede el mandatario renunciar al poder.”. En primer lugar considero que un acuerdo de voluntades como lo es el contrato de mandato no puede ser revocado por una sola de las partes, cosa contraria a la declaración unilateral de voluntad en la cual si puede ser, y en segundo lugar, el artículo nos dice que el 20 mandato puede ser revocado y posteriormente dice que en los caso ahí especificados el mandatario tampoco puede renunciar al poder. Esta situación de confusión entre mandato y poder, los iremos tratando en los capítulos siguientes. Por lo anterior podemos decir que por lo que refiere a la forma del contrato podemos aplicar las disposiciones relativas al poder o viceversa, pero sin confundir a uno u otro. 3.5.6 “INTUITU PERSONAE” La primordial característica del contrato de mandato es la de ser “intuitu personae”, es decir, es un contrato que se celebra en virtud de la confianza que deposita el mandante sobre el mandatario, es por eso que termina por la muerte se éste último y no puede encomendarse el desempeño del mandato a un tercero, a menos que el mandante lo faculte expresamente para ello (Artículo 7.790 del Código Civil). El mandante designara a una persona de su confianza para la realización de actos jurídicos que le encomiende, y éste queda obligado a realizarlo personalmente, de ahí la característica de ser un contrato intuitu personae, en otras palabras, es la ejecución del acto en forma personal de aquella persona que funja como mandatario. 1 CAPITULO CUARTO GENERALIDADES DEL CONTRATO DE MANDATO 2 4.1 ESPECIES DEL CONTRATO DE MANDATO. El contrato de mandato como ya lo hemos visto, puede ser representativo y no representativo, nuestro código civil regula ambas figuras a través de sus artículos 7.777 y 7.778. El mandato atendiendo a su materia es civil, similar al mandato mercantil que es denominado por la ley “Comisión Mercantil”; y Judicial. 4.1.1 MANDATO REPRESENTATIVO. El artículo 7.777 del código civil señala que el mandatario, en términos del convenio celebrado entre el y el mandante, podrá desempeñar el mandato tratando en su propio nombre, es decir, un mandato no representativo, o puede actuar en nombre del mandante, lo que denominamos mandato representativo. La representación como ya se ha mencionado, es el acto en virtud del cual una persona dotada de poder, llamada representante, obra en nombre y por cuenta de otra, llamada representada, en un cierto negocio. El mandato tiene el carácter de ser representativo cuando el mandatario ejecuta los actos en nombre y por cuanta del mandante. El mandato representativo es un contrato mediante el cual el mandante otorga facultades al mandatario para que actué en su nombre y por lo tanto, los actos que realice el mandatario repercutirán inmediatamente en su persona y patrimonio del mandante, quien deberá cumplir con todas y cada una de las obligaciones que aquel hubiese contraído dentro de los limites del mandato. 4.1.2 MANDATO NO REPRESENTATIVO En el caso del mandato sin representación el mandatario deberá obrar en nombre propio, pero los efectos del contrato repercuten en el patrimonio del mandante en virtud de que esta actuando por cuenta de él. 3 El hecho de que el mandatario actué en nombre propio, no quiere decir que el mandante quede excluido de la relación, únicamente se actúa su nombre, repercutiendo en su patrimonio las consecuencias jurídicas derivadas del mandato, siempre y cuando su patrimonio o parte de este se encuentre relacionado en el contrato, sin olvidar que el mandatario es responsable de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar al mandante En este caso el mandante no tiene acción contra las personas con quien el mandatario a contratado, ni estas tampoco contra el mandante, ya que no han contratado directamente. Al respecto el artículo 7.778 del código civil señala: “cuando el mandatario obra en su propio nombre, el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario a contratado, ni éstas contra el mandante. – En este caso, el mandatario, es el obligado directamente a favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuere suyo. Se exceptúa el caso en que se trate de bienes del mandante.- Lo dispuesto por este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario.”. El referido artículo en su primer párrafo, nos señala las reglas del mandato sin representación estableciendo que el mandante no tiene ninguna acción contra las personas que hayan contratado con el mandatario, ni estas contra el mandante. Asimismo, en dicho artículo se establece la responsabilidad y obligaciones del mandatario con la o las personas con quienes contrato como si el asunto fuera suyo, estableciendo una excepción importante en caso de que se trate de bienes propios del mandante. El mandato no representativo lo podemos observar como una gestión de negocios debidamente ratificada, cuando el mandante no ha facultado al mandatario para que actué en su nombre, y han convenido que los actos jurídicos sean realizados 4 por el mandatario a nombre propio y solo por cuanta del mandante, una vez realizados el mandante los ratifica directamente y entonces es cuando se le da el carácter de mandato sin representación. 4.1.3 MANDATO JUDICIAL El mandato judicial es una de las especies del mandato, ya que el código civil dedica un capitulo especial al mismo. Este tipo de mandato no solo debe de recaer en una persona capaz, sino además en un profesional especializado, es decir un licenciado en derecho. La finalidad de este mandato, lo es, representar a determinada persona en algún juicio, ya se a para promoverlo o para intervenir dentro de el si este ya se ha hincado, hasta concluirlo. La ley establece ciertos impedimentos para ejercer el mandato judicial. Estos impedimentos se enumeran en el articulo 7.804 del código civil el cual señala: “no pueden ser procuradores los ministros, jueces y demás servidores en ejercicio de la administración de justicia.”. El mandato judicial únicamente puede ser otorgado ante notario en escritura pública, o por escrito presentado y ratificado por el otorgante ante el juez de los autos, (Artículo 7.805 del código civil). En caso contrario el contrato será nulo. El mandatario, una vez aceptado el contrato, estará obligado a llevar el juicio en todas sus etapas, siempre y cuando no haya cesado su encargo por las razones enumeradas en el artículo 7.815, debiendo practicar las medidas necesarias para la defensa de su mandante, valiéndose de las instrucciones que se le hayan dado y en caso de no tenerlas, a lo que exija la naturaleza del litigio, también deberá pagar los gastos que se causen a su instancia, sin perjuicio de exigir a su mandante que le sean reembolsados (Artículo 2442 del código civil). 5 El mandatario en ejercicio de su encargo deberá limitarse a los actos y a las facultades determinadas en el mandato y será responsable de los daños y perjuicios que se llagaré a ocasionar al mandante en caso de revelar datos que lo perjudiquen
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