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U N I V E R S I D A D N A C I O N A L A U T Ó N O M A DE M É X I C O FACULTAD DEDERECHO SEMINARIO DEDERECHO MERCANTIL NOMBRE DE LA TESIS: “EL COBRO DE LAS COMISIONES POR LAS ENTIDADES FINANCIERAS” ASESOR: DR. JESÚS DE LA FUENTE RODRIGUEZ NOMBRE DEL ALUMNO: ISRAEL SALAZAR MONROY FECHA: /09 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS Y DEDICATORIAS A TI, que siempre has estado presente. A mis padres, por su ejemplo, amor y entrega sin limites. A mi abuelita Toto, por ser mí segunda madre, ejemplo de lucha constante, mujer incansable y siempre bondad. A mi hermano Jorge, por ser un espíritu libre y estar siempre conmigo. A mi tío Cris, por todos sus sabios consejos e incondicional apoyo. A Karina, por todo tu pleno y sincero apoyo que incondicionalmente me has brindado durante estos últimos años. A mis primos y amigos, Iván, Hugo, Pepe, Karla, Rafa, Manolo, Rodrigo, Omar, Roberto, Esli ,Miriam, Cinthia, Lalo,Lulú, Grissel, Jorge, Guillermo, que han creído en mí y han sido compañeros de vida. A la Licenciada María Elena Pacheco, por brindarme su valioso apoyo para mi desarrollo profesional y otorgarme su invaluable amistad. Al Doctor en Derecho Jesús de la Fuente Rodríguez, por su tiempo, por sus conocimientos, por su comprensión, por ayudarme a luchar para alcanzar siempre los éxitos, pero ante todo por su gran amistad. A la Universidad Nacional Autónoma de México y a mi querida Facultad de Derecho, por permitirme hacer realidad un sueño, por haberme formado en la excelencia académica, y por darme la oportunidad de servir a mi país. I pINDICE EL COBRO DE LAS COMISIONES POR LAS ENTIDADES FINANCIERAS CAPITULO 1: MARCO JURÍDICO 1. Ley Para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros 1 1.1 Objeto 2 1.2 Aspectos generales 3 1.3. Marco jurídico supletorio 14 1.3.1 Ley de Instituciones de Crédito 16 1.3.2 Ley de Ahorro y Crédito Popular 21 1.3.3 Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito 24 1.3.4 Ley del Banco de México 27 1.3.5 Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros 29 1.3.6 Ley Federal de Protección al Consumidor 35 1.3.7 Código de Comercio 42 1.3.8 Código Civil Federal 43 1.3.9. Los usos y prácticas bancarias y mercantiles 44 CAPITULO 2: ENTIDADES FINANCIERAS QUE SE LES APLICA LA LEY PARA LA TRANSPARENCIA Y ORDENAMIENTO DE LOS SERVICIOS FINANCIEROS 2.1 Entidades Financieras 47 2.1.1 Instituciones de Crédito 48 2.1.1.1 Concepto 48 2.1.2 Tipos de Instituciones de Crédito 49 II 2.1.2.1 Instituciones de Banca Múltiple 49 2.1.2.1.1 Marco jurídico Primario 49 2.1.2.1.1.1 Marco jurídico Supletorio 50 2.1.3 Requisitos para la constitución de una institución de banca múltiple a) Autorización 50 b) Constituirse como sociedad anónima 51 c) Duración indefinida 52 d) Capital social 52 e) Capital mínimo 53 e Domicilio social en el territorio nacional 54 2.1.4 Operaciones de la Banca Múltiple 55 2.1.4.1 Operaciones pasivas 55 2.1.4.2 Operaciones Activas 56 2.1.4.3Operaciones de servicios 57 2.1.2.2 Instituciones de Banca de Desarrollo 60 2.1.2.2.1Objeto 60 2.1.2.2.1.1Marco Jurídico instituciones de banca de desarrollo 61 2.2.2.2 Creación 62 2.2.2.3 Capital social 62 2.2.2.4 Operaciones 62 2.2.2.5 Clasificación de los bancos de Desarrollo 65 2.2 Sociedades Financieras de Objeto Limitado 65 2.2.1 Concepto 66 2.2.2 Objeto 67 2.2.3 Marco jurídico 67 2.2.4 Autorización 67 2.2.5 Capital mínimo 69 III 2.2.6 Operaciones de las Sociedades Financieras de Objeto Limitado 69 2.2.6.1 Operaciones Pasivas 69 2.2.6.2Operaciones Activas 70 2.2.6.3 Operaciones de servicios 71 2.3 Sociedades Financieras de Objeto Múltiple 71 2.3.1 Concepto 72 2.3.2 Objeto 73 2.3.3 Marco jurídico de las SOFOMES 73 2.3.4 Operaciones 74 2.3.5 Clasificación de la SOFOM 74 2.3.6 Ventajas Procesales, Fiscales y Civiles de la SOFOM 75 2.4 Entidades de Ahorro y Crédito Popular 76 2.4.1 Concepto 77 2.4.2 Objeto 77 2.4.3Marco jurídico 78 2.4.3.1 Supletorio 78 2.4.4 Integrantes del Sector 79 2.4.4.1 Autoridades 79 2.4.4.2 Entidades de Ahorro y Crédito Popular 79 2.4.5 Operaciones 81 2.4.5.1 Operaciones pasivas 81 2.4.5.2 Operaciones activas 81 2.4.5.3 Operaciones de Servicios 82 2.4.5.4 Operaciones Análogas y conexas 83 2.5 Entidades financieras que actúen como fiduciarias en fideicomisos que otorguen crédito, préstamo o financiamiento al público 83 2.5.1 Concepto 84 2.5.2 Marco jurídico 85 IV 2.5.3 Naturaleza Jurídica 85 2.5.4 Elementos del fideicomiso 86 2.5.4.1 Las Partes en el Fideicomiso 86 2.5.4.1.1 Fideicomitente 86 2.5.4.1.2 Fiduciario 87 2.5.4.1.3 Fideicomisario 87 2.5.4.2 Elementos de validez 87 2.5.4.2.1 Licitud en el objeto, fin, o motivo del fideicomiso 87 2.5.4.2.2 La capacidad de ejercicio 88 2.5.4.2.3 Ausencia de vicios de la voluntad 89 2.5.4.2.4 La forma 89 2.5.5 Clasificación del Fideicomiso 89 2.6 Empresas de Factoraje Financiero 90 2.6.1 Concepto 91 2.6.2 Marco jurídico 92 2.6.3 Operaciones de las empresas de factoraje financiero 93 2.6.4 Tipos de servicios de las empresas de factoraje financiero 94 2.6.5 Ventajas y desventajas de las empresas de factoraje financiero 95 2.7 Arrendadoras Financieras 97 2.7.1 Concepto 97 2.7.2 Marco Jurídico 98 2.7.3 Operaciones de las arrendadoras financieras 98 2.7.4 Ventajas de las arrendadoras financieras 100 CAPITULO 3: EL COBRO DE LAS COMISIONES POR LAS ENTIDADES FINANCIERAS 3.1 Conceptos 100 3.1.1 Cliente 101 V 3.1.2 Comisión 105 3.1.2.1 Comisiones bancarias 107 3.1.2.2 Principales comisiones cobradas por las instituciones de crédito 109 3.1.2.3 Comisiones que cobran otras entidades financieras 132 3.1.3 Contrato de Adhesión 147 3.1.4 Costo Anual Total 150 3.1.5 Sistema de Pagos 153 3.2 El cobro de las comisiones en otros países 155 3.2.1 España 155 3.2.2 Chile 163 3.2.3 Argentina 170 3.2.4 Estados Unidos de América 174 3.2.5 Venezuela 178 CAPITULO 4: FACULTAD DE LAS AUTORIDADES RESPECTO DE LAS COMISIONES 4.1 Banco de México 183 4.2 Comisión Nacional Para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros 197 4.3 Procuraduría Federal del Consumidor 216 4.4 Propuesta de regulación 233 Conclusiones238 Bibliografía 246 VI ABREVIATURAS BANXICO Banco de México CONDUSEF Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros PROFECO Procuraduría Federal del Consumidor DOF Diario Oficial de la Federación LPOSF Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros LACP Ley de Ahorro y Crédito Popular LGOAAC Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito LBANXICO Ley del Banco de México LCONDUSEF Ley de la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros. LPROFECO Ley Federal de Protección al Consumidor CC Código de Comercio CCF Código Civil Federal EACP Entidades de Ahorro y Crédito Popular SOFOL Sociedades Financieras de Objeto Limitado SOFOM Sociedades Financieras de Objeto Múltiple VII INTRODUCCIÓN Las comisiones bancarias que se cobran por la prestación de servicios financieros por parte de las entidades financieras son muy elevadas en nuestro país; esto motivó al Congreso de la Unión a aprobar una serie de reformas a varias disposiciones, entre ellas la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros y la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros. Una de las consideraciones tomadas en cuenta por los legisladores es que el 40% de los ingresos totales de las entidades financieras, derivan del cobro de comisiones, esto resulta interesante si lo contrastamos con países como Chile, Argentina, Francia y España, donde el porcentaje de ingresos gira alrededor del 30 y 32%. La carga para el usuario de los servicios financieros es entonces elevada: el cobro por el uso de un cajero en México es de 1.7 dólares, cuando en Chile, Argentina y Venezuela se paga menos de un dólar; el costo promedio de un cheque rechazado en México es cercano a los 800 pesos (unos 70 dólares) mientras este cargo en los Estados Unidos es de 30 dólares. En este sentido, la legislación de nuestro país no determinaba facultades o atribuciones de alguna autoridad para regular el cobro de comisiones como se hace en otros países, así como tampoco se establecían reglas de transparencia para las comisiones. El objeto de estas reformas se traduce principalmente en la regulación de las Comisiones y Cuotas de Intercambio, así como otros aspectos relacionados con los servicios financieros y el otorgamiento de créditos de cualquier naturaleza que realicen las entidades financieras y comerciales, con el fin de garantizar la transparencia, la eficiencia del sistema de pagos y proteger los intereses del público. VIII Así debido al gran interés que despierta el tema de el cobro de comisiones por las entidades financieras y la entrada en vigor de la nueva Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros, se optó por realizar esta investigación, pensando que bien podría ser una aportación para todas aquellas personas que están en contacto con el Sistema Financiero Mexicano, tanto a los clientes que utilizan las entidades financieras como a cualquier persona interesada en el tema, dándoles con ello herramientas que les den la oportunidad de tomar parte y emitir un juicio dentro de la vida económica, jurídica y financiera del país. En base a lo anterior es que mi tesis está enfocada al estudio de tres aspectos fundamentalmente: El primero de ellos es determinar las premisas fundamentales que contienen las nuevas reformas en materia de comisiones que cobran por sus servicios las entidades financieras, traducidas principalmente en la nueva Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros; el segundo es resolver la problemática derivada de que la mayoría de las personas no conocen bien y a detalle cómo están conformadas las instituciones financieras que intervienen en el cobro de las comisiones en nuestro país y qué posibilidades y servicios les pueden brindar. Lo anterior se convierte en un freno al desarrollo del país, pues esta falta de cultura financiera lleva a las personas a ver este tipo de actividades como excesivamente complicadas, provocando con ello que el cliente que utiliza los servicios financieros vea el cobro de comisiones como una práctica poco entendible al momento de realizar cualquier operación con estas instituciones y por lo tanto no utilice las herramientas adecuadas que lo conduzcan a elegir la opción que más le convenga y termine pagando comisiones sumamente altas; y el tercero es establecer las similitudes y diferencias entre las diversas leyes que rigen el cobro de las comisiones entre México y otros países del mundo, así como la intervención de las autoridades en el cobro de las mismas. Con base en lo expuesto, el presente trabajo de investigación se encuentra estructurado en cuatro capítulos. El Capítulo 1 tiene por objetivo el realizar un análisis claro IX y detallado del objeto y los aspectos generales que rigen la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios, así como de su marco jurídico de aplicación supletoria. El Capítulo 2 tiene la finalidad de describir los aspectos generales, concepto, naturaleza jurídica, estructura, funcionamiento, requisitos para su constitución y operaciones de las entidades financieras a las que les es aplicable la nueva Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros. El Capítulo 3 pretende determinar la naturaleza del cliente al entrar en relación con las entidades financieras, destacándose porque no debe denominársele usuario o consumidor financiero. De la misma manera con el objeto de profundizar en el tema de las comisiones por las entidades financieras, se incluyeron en este capítulo para efectos de precisión y claridad, conceptos de suma importancia para nuestro estudio, tales como, comisión, contrato de adhesión, costo anual total y sistema de pagos. Dentro de este apartado también, se desarrolla un estudio más o menos detallado de las leyes que rigen el cobro de las comisiones en países como Argentina, España, Estados Unidos, Chile y Venezuela. Por último en el Capítulo 4 se analizan las funciones y facultades de la intervención de las autoridades financieras en materia el cobro de comisiones, haciendo un análisis detallado de cada autoridad, destacándose las funciones del Banco de México, y la Comisión Nacional de Protección y Defensa a los Usuarios de los Servicios Financieros. Finalmente se agregan conclusiones de los temas mencionados, que permiten retomar ideas importantes del trabajo de investigación, así como la fuente bibliográfica que ha servido de base para la elaboración del mismo. 1 CAPÍTULO I LEY PARA LA TRANSPARENCIA Y ORDENAMIENTO DE LOS SERVICIOS FINANCIEROS El nuestro es un país que se distingue desafortunadamente por un excesivo cobro de comisiones por parte de las entidades financieras, vemos con tristeza que la competencia y la apertura al libre mercado no fueron suficientes para sentar las bases de una autorregulación eficiente por parte de las entidades financieras, que beneficiara tanto a la dinámica económica como a los usuarios de los servicios financieros. Vislumbramos un panorama gris en donde las entidades financieras han dejado la ética de lado y se han propugnado por una élite que decide imponer al usuario comisiones y tasas de interés impagables, absurdas e inaceptables. Esta es la razón por la que el Estado mexicano, tardíamente, ha tratado de ser más rígido en la regulación de dichas entidades debido a su infortunada y osada manera de actuar. Es evidente que no ha sido únicamente responsabilidad de las entidades financieras, cabe mencionarque la cultura financiera en México es deficiente y que muy pocos usuarios saben utilizar como verdaderas herramientas para acrecentar su patrimonio los servicios que se ofertan. Por lo anterior, ha quedado claro que la Ley que analizaremos alcanza una trascendencia notable en razón de que habla de un tema que afecta directamente a la población en un tema que le es particularmente importante: el manejo de sus recursos financieros. Iniciemos con el estudio de la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros, para esto es necesario conocer el objeto y aspectos generales de esta Ley, así como el marco jurídico de aplicación supletoria para el mejor entendimiento de la misma. La recientemente reformada Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros fue publicada originalmente el 26 de enero de 2004, sin embargo, la vigencia de esta ley duró poco más de tres años. La ley que tratamos tiene su antecedente 2 más reciente en la ley publicada el 15 de junio de 2007, que mediante un decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación abrogó la antigua ley de 2004, esta ley constituyó un nuevo ordenamiento completamente diferente que sin embargo conservó el mismo nombre, naturalmente esto repercutió en otras leyes que tuvieron la necesidad de adecuarse, por lo que se suscitaron reformas y derogaciones en algunos preceptos de diversas leyes tales como la Ley de Instituciones de Crédito; la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros y la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Dos años más tarde la Ley que nos ocupa fue reformada, el 25 de junio de 2009 se adicionaron, abrogaron y reformaron algunos artículos, estos cambios son interesantes y trascendentes, más adelante los abordaremos. Debemos poner el acento en las recientes reformas de 25 de junio de 2009, aunque sin perder de vista que se conservaron gran parte de los principios rectores consagrados en la Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de junio de 2007. Como es natural en este tipo de leyes que introducen una serie de nuevas disposiciones que deben de ser adoptadas, la propia ley concede un plazo de gracia para que se realicen todas las medidas necesarias para adecuar los antiguos mecanismos a los nuevos, para lo cual la Ley objeto de estudio, que entró en vigor al día siguiente de su publicación, el 25 de junio de 2009, estableció en su Artículo Segundo Transitorio un plazo de hasta 180 días naturales a partir de su entrada en vigor para a adecuarse a las disposiciones de esta ley. 1.1Objeto La esencia de estas reformas se traduce en el objeto de la propia Ley: La Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros es de orden federal y sus disposiciones de orden público1 y de interés social,2 señala como su objeto el siguiente: 1 “En un sentido general el Orden Publico designa el estado de coexistencia pacífica entre los miembros de una comunidad. El orden público se refiere al conjunto de instituciones jurídicas que identifican o distinguen el derecho de una comunidad; principios, normas e instituciones que no pueden ser alteradas ni por la 3 Regular las comisiones y cuotas de intercambio, así como otros servicios relacionados con los servicios financieros; y El otorgamiento de créditos de cualquier naturaleza que realicen las entidades financieras. Lo anterior con el fin de garantizar la transparencia; la eficacia del sistema de pagos y proteger los intereses del público que utiliza los servicios financieros. 1.2 Aspectos generales La Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros contiene cincuenta y tres artículos, ocho transitorios y dos transitorios más que se adicionaron con motivo de las reformas de 25 de junio de 2009, divididos en siete capítulos los cuales describiremos brevemente a continuación: Capítulo I Disposiciones Generales El primer capítulo es muy breve, abarca los artículos del 1 al 3, sin embargo es fundamental, en cuanto establece el objeto de la ley, designa el marco jurídico supletorio, establece las autoridades encargadas de supervisar y regular el cobro de la comisiones en nuestro país, y nos brinda una serie de definiciones que son fundamentales para entender el contenido y alcances de la ley. voluntad de los individuos (no esta bajo la autonomía de la voluntad) ni por el derecho extranjero.” Diccionario Jurídico Mexicano, T.VI, L-O, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2a edición, Porrúa-UNAM, México 2001, p. 316. 2“En tanto el Interés social se puede entender como la concreción material del deseo de la colectividad por un bien determinado, o dicho de diferente manera es el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de los miembros de una comunidad y protegidas mediante la intervención directa y permanente del Estado.” Diccionarios Jurídicos Temáticos, Derecho Administrativo, 2ª edición, editorial Oxford, México, p.150. 4 Capítulo II De las Comisiones y Cuotas de Intercambio El Banco de México es un actor fundamental en la vida financiera del país, es precisamente de las facultades del Banco Central relacionadas con la transparencia de los servicios financieros de las cuales nos hablan los artículos 4 al 7 de esta ley. En este capítulo encontramos la facultad reglamentaria de Banco de México en lo que respecta a las tasas de interés, las comisiones y los pagos anticipados que cobren las entidades, así como la obligación de las mismas de cumplir con requisitos de divulgación para dar a conocer el cobro de las comisiones y tasas de interés que cobren a sus clientes a través de Circulares. Asimismo, este capítulo habla de un registro de la comisiones que cobran las entidades financieras y que deberán ser llevado por Banco de México, evidentemente dichas entidades están obligadas a informar a ese Banco Central respecto de cuáles son los montos de sus comisiones. En las más recientes reformas se adicionó que esta información será compartida a la CONDUSEF, con el objeto de que esta Comisión de a conocer dichos datos en su página de internet, sin duda un adelanto en términos de transparencia y publicidad. Otro punto destacable es la obligación de las entidades de dar a conocer los montos, conceptos y periodicidad de las comisiones a través de diversos medios, sobre los cuales abundaremos más adelante. Capítulo III De la transparencia en relación con los Medios de Disposición y en el otorgamiento de créditos, préstamos y financiamientos Este capítulo engloba de los artículos 8 al 18, y habla, entre otras cosas, de un tema recurrente e importante en la ley, que es la metodología y cálculo del llamado CAT o Costo Anual Total, al mismo tiempo que regula los contratos de adhesión que celebran las entidades financieras, entidades comerciales y sociedades de objeto múltiple reguladas con los usuarios de servicios financieros. 5 Adicionalmente dichas entidades deben ajustarse a las formalidades establecidas mediante disposiciones de carácter general que emita la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros en las que establezca las formas y términos que deben cumplir las entidades, en cuanto a la publicidad que realicen para la celebración de operaciones activas, pasivas y de servicios. Un aspecto trascendental en este capítulo es que el cobro de comisiones no puede ser exigido por adelantado, sino únicamente por periodos vencidos. Las facultades a las que hicimos referencia en el párrafo anterior, se entenderánotorgadas a la Procuraduría Federal del Consumidor cuando se trate de entidades comerciales; mientras que tratándose de sociedades financieras de objeto múltiple, será la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros la encargada de expedir dichas disposiciones. Una novedad que trajeron las reformas de 2009, es que cuando las entidades otorguen crédito, préstamo o financiamiento a personas incapaces por minoría de edad, independientemente de la nulidad de dichos actos, se harán acreedores a una sanción. Otro punto de reciente adición es el relacionado con los créditos al consumo otorgados por Entidades relativo a la terminación de contrato, ya que ésta podrá hacerse en cualquier momento por parte del cliente, aunque debemos decir que la relación jurídica se mantendrá para efectos del pago del principal con los intereses y accesorios. Una disposición muy esperada, que también arribó con las más recientes reformas es la que tiene que ver a que el cliente no podrá ser molestado en su trabajo, directamente o por vía telefónica a menos que el cliente expresamente así lo haya autorizado. 6 Este capítulo también hace mención a los contratos de adhesión masivamente celebrados, los cuales deberán cumplir con los requisitos que se señalen las disposiciones de carácter general que emita la CONDUSEF. No hay titubeos en afirmar que un avance de las recientes reformas lo constituye la información que deberán contener las carátulas de los contratos de adhesión para que faciliten su lectura, comprensión y comparación, debiendo incluir los elementos esenciales de operación, las penalidades, las comisiones, tasas de interés, el CAT y el monto total a pagar, todo esto en beneficio de la trasparencia y buscando que al cliente se le facilite su lectura, que la comprenda y de esta manera hacer más fácil la comparación entre los servicios que se ofertan en el mercado. En este capítulo también estudiaremos la trascendencia de la CONDUSEF como autoridad en este tópico, la cual señalará los tipos de contratos de Adhesión que requieran autorización, al mismo tiempo que deberá integrar un Registro de Contratos de Adhesión para la consulta del público en general. Es resaltable que la CONDUSEF y la PROFECO serán las encargadas de verificar que los contratos de adhesión se ajusten las disposiciones emitidas y sobre todo que podrán ordenar que se modifiquen los modelos de dichos contratos a fin de adecuarlos a la legislación vigente y en su caso suspender su uso respecto de nuevas operaciones hasta que sean modificados. Una aportación que hace este capítulo es la que se refiere al uso de tarjetas adicionales, ya que establece que no podrán ser considerados como obligados solidarios o subsidiarios, a menos que continúen usándolas con posterioridad al fallecimiento del titular. Otro punto a favor es el periodo de gracia con que cuenta el cliente, el cual consta de 10 días después de la firma del contrato para cancelarlo sin responsabilidad alguna para el cliente, también se establece la imposibilidad de cobrar alguna comisión por este 7 concepto, siempre y cuando no haya utilizado u operado los productos o servicios contratados. Lo anterior no aplica para créditos con garantía hipotecaria. Tema dorsal es el de la publicidad, en este Capítulo encontramos que será la CONDUSEF quien emitirá las disposiciones de carácter general sobre este tema, y que será la PROFECO quien hará lo propio tratándose de Entidades Comerciales. En cuanto a la publicidad podemos adelantar que esta deberá estar cimentada en la veracidad, en disposiciones que no favorezcan la competencia desleal, en la transparencia de las características y riesgos del servició, así como de los requisitos para el otorgamiento de créditos con tasas preferenciales o determinados límites de crédito. Este capítulo habla también de los puntos de contacto para que el cliente pueda obtener información adicional, así como los mecanismos para que las Entidades den a conocer las comisiones que cobran. Atinadamente se incluye la pretensión de la formación de una cultura financiera. En cuanto a la publicidad, la CONDUSEF podrá ordenar la suspenderla si no se ajusta a la ley y a las disposiciones de carácter general y a su parecer ésta sea inexacta o constituya competencia desleal o induzca al error. La comunicación entre los prestadores de los servicios financieros y los usuarios se da comúnmente mediante los estados de cuenta, es por esto que resulta fundamental que estos sean asequibles al usuario, que sigan ciertos parámetros que brinden seguridad y claridad, es por esto que tanto los estados de cuenta como los comprobantes de operación deberán seguir ciertos requisitos, mismos que se encontrarán en disposiciones de carácter general que emitirá la CONDUSEF, de igual forma se otorgarán facultades a la citada Comisión para ordenar modificaciones a los estados de cuenta que expedirán las entidades financieras. En cuanto a las operaciones comerciales, será la PROFECO quien dicte los requisitos que deben incluir los estados de cuenta y comprobantes de operación. 8 El estado de cuenta el cual explicaremos ampliamente más adelante deberá ser gratuito y deberá ser entregado en el domicilio que señale el cliente o ser entregado mediante cualquier otro medio que pacten las partes. Los puntos rectores de los estados de cuenta y comprobantes de operación serán la claridad y la simplicidad en la información, que deberán contener las características del servicio, la información relevante, datos de localización, entre otros que explicaremos profusamente con posterioridad. Capítulo III Bis De los créditos, préstamos o financiamientos revolventes asociados a una tarjeta Este nuevo capítulo fruto de las reformas de 25 de junio de 2009 toma relevancia si tomamos en cuenta los siguientes datos, de acuerdo a la CONDUSEF la morosidad de las tarjetas de crédito se ha colocado en 10.92% que al mes de abril se registran25 millones de tarjetas. El tema es importante porque en la crisis de 1995 tuvo su principal expresión en una crisis de tarjetahabientes que reclamaron a las autoridades reguladoras y al Congreso de la Unión los abusos de la banca comercial. De 1995 a 1997 el drama social fue marcado por el rescate de la banca y por otro lado, por millones de familias endeudadas que perdieron su patrimonio frente a los bancos. El incremento de la morosidad es el resultado de una estrategia de aumento de ganancias de corto plazo de parte de la banca comercial en base a la promoción acelerada de tarjetas de crédito sin las evaluaciones suficientes y el inadecuado uso del pago mínimo, en nuevos segmentos de la población con limitada educación financiera, sin historial crediticio y el aumento en el número de usuarios con más de una tarjeta de crédito. A esto se le agrega el hecho de que el 47% de los mexicanos no puede pagar sus deudas o sus tarjetas de crédito por la situación económica. (María de las Heras, Diario Milenio, 09/06/2009) Desde el punto de vista económico la morosidad en tarjetas de crédito se agravará como consecuencia de la actual recesión, el desempleo, la pérdida de poder adquisitivo y 9 las altas tasas de interés, es por eso que el tema que tratamos debe ser abordado con seriedad y con el carácter de urgente. En este capítulo la ley habla acerca de los créditos, préstamos o financiamientos revolventes asociados a una tarjeta y créditos personales de liquidez sin garantía real masivamente celebrados, estás operaciones deberán estar documentadas por escrito en formularios, el contenido de estos lo detallaremos en las páginas subsecuentes. Subrayamos que las entidades sólo podrán emitir y entregar tarjetas asociadas a nuevos créditos cuando el cliente así lo haya solicitado. Estos créditos,préstamos o financiamientos revolventes asociados a una tarjeta solo serán otorgados después de un análisis cuantitativo y cualitativo que arroje la solvencia crediticia y la capacidad de pago del cliente. Un foco ámbar para los usuarios son las hipótesis en las cuales podrá variar la tasa de interés ordinaria sin necesidad de notificación o aviso alguno al cliente y estos son cuando las variaciones sean inherentes a los cambios en el nivel de la tasa de referencia y cuando expire una tasa de interés promocional, en cualquier otro caso el aumento de dicha tasa deberá ser notificado por lo menos con 30 días naturales de anticipación. En los estados de cuenta que corresponden a las operaciones a las que hacemos mención en este capítulo se deberá informar la fecha límite de pago y algo muy importante que es el plazo que necesitaría el cliente para finiquitar un adeudo si solo cubriera el pago mínimo del saldo correspondiente a la fecha de emisión del mismo, esto último constituye una valiosa herramienta para que el cliente no ocurra en un sobreendeudamiento que es común en nuestro país. En cuanto a los intereses podemos decir que sólo podrán cobrase intereses sobre los saldos insolutos comprendidos dentro del periodo de cálculo de intereses del estado de cuenta de que se trate. Este capítulo también habla del papel de Banco de México respecto de estas operaciones, su rol consistirá en emitir disposiciones de carácter general en donde 10 determinará los montos de pago mínimo, también deberá prever que no existan amortizaciones negativas y procurar que las deudas sean cubiertas en un plazo razonable. Al parecer el legislador omitió delimitar el concepto de razonable que es a todas luces ambiguo. Capítulo IV Disposiciones Comunes A pesar de las diversos objetos y naturalezas de las entidades que prestan servicios financieros, existen disposiciones comunes que son tratadas en los artículos del 19, al 23, donde sobresale el artículo 20, el cual faculta a la Comisión Nacional Para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros, para que sea este organismo Descentralizado el encargado de supervisar y vigilar el cumplimiento de la presente Ley por parte de las Entidades Financieras, así como para conocer de cualquier controversia relacionada con la aplicación de la presente Ley entre los Clientes y las Entidades Financieras en términos de las disposiciones aplicables. Por otro lado tratándose de entidades comerciales, es la Procuraduría Federal del Consumidor la encargada de solucionar las controversias que se susciten por la aplicación de dicho ordenamiento. Asimismo, se establece como obligación para las entidades financieras el suministrar al Banco de México información sobre medios de disposición, créditos, préstamos y financiamiento respectivos. Las entidades comerciales, deben suministrar dicha información a la citada Procuraduría Federal del Consumidor. En muchas ocasiones el usuario se siente indefenso frente a la enorme maquinaria de las entidades financieras, por lo cual resulta innegable la importancia del artículo 23, ya que establece el procedimiento mediante el cual el cliente podrá reclamar en caso de tener cualquier inconformidad o anomalía en su estado de cuenta. El citado artículo en sus diversas fracciones establece la forma de llevar a cabo la reclamación ante la institución financiera. También, se establece como un derecho del cliente financiero que la CONDUSEF proporcionarle a sus Clientes la asistencia, acceso y facilidades necesarias 11 para atender las aclaraciones relacionadas con las operaciones y servicios que las Entidades Financieras celebren por medio de Contratos de Adhesión masivamente celebradas y hasta por los montos máximos que establezca la propia comisión. Será la CONDUSEF la facultada para supervisar y vigilar el cumplimiento de la ley que estudiamos, será esta Comisión quien conocerá de cualquier controversia relacionada. Un avance lo constituye que cuando el cliente solicite una aclaración, tiene derecho a no realizar el pago hasta en tanto se resuelva la aclaración y también lo es que en el caso de que la institución no de respuesta a la solicitud del cliente o no le entregue el dictamen o el informe detallado, la CONDUSEF le impondrá una multa. Capítulo V Del procedimiento administrativo sancionador El procedimiento administrativo “constituye una garantía de los derechos de los particulares y asegura la pronta y eficaz satisfacción del interés general. Mediante la adopción de medidas y decisiones necesarias, por los órganos del Estado”3. Por ello, dicho procedimiento sirve como protección jurídica para los usuarios de las entidades financieras reguladas en la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros. Y el mejor vehículo que tienen las autoridades administrativas para cumplir con la garantía de audiencia prevista en el artículo 14 de la Constitución, es precisamente el procedimiento administrativo. “En él la administración antes de pronunciarse y dictar resolución, conoce la realidad concreta que examina y oye a los administrados con la amplitud necesaria, recibiendo y valorando las pruebas que estos presenten y analizando las razones de hecho y de derecho que se deduzcan para evitar pretensiones que puedan resultar injustas o ilegales”.4 3 MORELLI RICO, Sandra, La participación en el procedimiento administrativo y en el proceso contencioso administrativo, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 56. 4 NAVA NEGRETE, Alfonso y QUIROZ ACOSTA, Enrique, “Procedimiento administrativo”, Diccionario Jurídico Mexicano. P-Z, México, UNAM-Porrúa, 2001, p.3046. 12 En este orden de ideas, la nueva Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros mejoro sustancialmente esta parte debido a que la anterior ley podría violar este derecho de audiencia contenido en el artículo 14 de nuestra Carta Magna. En la Ley en comento se incluyo un procedimiento sancionador detallado que se inicia con la notificación de los hechos que se le imputan al infractor y las disposiciones infringidas, conforme a la garantía de legalidad contenida en el artículo 16 constitucional. Así, son 27 los artículos que abarca esté capítulo, es por mucho el más extenso de la Ley debido a su naturaleza procesal, ya que aborda el procedimiento administrativo sancionador de gran relevancia, puesto que le otorga facultades a las autoridades para combatir el mal servicio que se esté prestando, a través de sanciones5, en aras de la transparencia y la equidad. Se divide en secciones que esbozaremos a continuación: -Sección I De las disposiciones generales Describe la facultad de las autoridades para imponer sanciones de carácter administrativo a las entidades, así como el plazo que tienen las primeras para la imposición de sanciones respecto de las segundas; destacando que dicho procedimiento administrativo será independiente de la reparación de los daños y perjuicios que demanden las personas afectadas por los actos de que se trate. -Sección II Del inicio del procedimiento El contenido de la segunda sección habla del derecho a ser informado que ha sido acreedor a una sanción mediante una notificación y de la garantía de audiencia consagrada en nuestra Constitución, ya que determina que previo a la imposición de una sanción, las autoridades deberán notificar por escrito al presunto infractor, de igual manera en dicha 5 Para Alfonso Nava Negrete la sanción administrativa es “el castigo que imponen las autoridades administrativas a los infractores de la ley administrativa. Presupone la existencia de un acto ilícito, que es la oposición o infracción de un ordenamiento jurídico administrativo”.NAVA NEGRETE, Alfonso. Voz “sanción administrativa” en Instituto de Investigaciones Jurídicas. Enciclopedia Jurídica Mexicana, Tomo Q- Z, México, 2ª edición, 2004, p. 361. 13 notificación se debe dar el derecho de audiencia a fin de que manifieste lo que a su derecho convenga. -Sección III De la instrucción del procedimiento Deja claro cuáles son las pruebas que se admiten en el procedimiento administrativo sancionador, igualmente, nos indica el plazo para que concluido el periodo de desahogo de pruebas se formulen los alegatos por escrito. -Sección IV De la resolución del procedimiento La decisión de la autoridad debe tomar en cuenta ciertos aspectos para saber si efectivamente se ha suscitado una desavenencia entre la ley y el hecho que se trate, es por eso que en esta sección se establecen los parámetros que las autoridades deben de considerar para la imposición de las sanciones administrativas. Las secciones V, VI y VIII muestran las sanciones que pueden imponer las autoridades a las entidades en caso de que se infrinjan las disposiciones contenidas en este ordenamiento; la sección VII fue derogada con los artículos que la integran por las reformas de 25 de junio de 2009. Las secciones vigentes las enumeramos a continuación: -Sección V Sanciones que corresponde imponer a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros. -Sección VI Sanciones que corresponde imponer a la Procuraduría Federal del Consumidor -Sección VIII Sanciones que corresponde imponer al Banco de México Capítulo VI recurso de revisión Desde el punto de vista etimológico, la palabra de recurso deriva del vocablo latín recursus (marca hacia atrás, acción y efecto de recurrir). Por lo que los recursos son los medios de impugnación que otorga la Ley a las partes y a los terceros para que obtengan 14 mediante ellos, la revisión o modificación de una resolución o modificación o actos administrativos6. Existe, pues, una idea de retorno al punto de origen. Para Nava Negrete, el recurso de revisión es “un medio legal que reparte por igual a una defensa a quien lo promueve y una oportunidad de rectificación para el que lo resuelve”.7 En nuestro caso concreto el recurso de revisión esta plasmado en el artículo 50, el cual explica que este recurso es procedente contra las sanciones que impongan las Autoridades, previstas en la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros. Capítulo VII De la ejecución de las multas El último capítulo de esta Ley, comprende los artículos 51, 52 y 53, en los cuales explica la forma de hacer efectivas las multas establecidas en este ordenamiento por las diversas autoridades. 1.3 Marco Jurídico supletorio En primer lugar, debemos mencionar que la palabra supletoria, deriva del vocablo supletorio, que quiere decir, según el Diccionario de la Lengua Española, que supone una falta8. Dado que esta figura es un instrumento para precisar el ámbito de aplicación de la suplencia y la consiguiente existencia de vacíos jurídicos, debe cuidarse que las formas 6 ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado teórico- practico de los recursos administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1967, p.177. 7 NAVA NEGRETE, Alfonso y QUIROZ ACOSTA, “Recursos administrativos”, en FERNANDEZ RUÍZ Jorge (coord), Diccionario de derecho administrativo, México UNAM-Porrúa, 2003, p.225. 8 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se puede consultar en http://www.rae.es.com 15 sean precisas, completas y exactas, es decir, especificar las normas que han de aplicarse como tales9. En términos generales la supletoriedad es un elemento útil y común. Generalmente parte de directrices lógicas que subyacen en la técnica interpretativa y en los propios principios generales del Derecho10. Sin embargo, es prácticamente quimérico lograr que una ley abarque todos los posibles supuestos que pudieran presentarse, es por eso que las leyes cuentan con un marco supletorio al cual acudir cuando la ley de la materia resulta insuficiente. La legislación financiera primaria en ocasiones presenta lagunas, las cuales por disposición expresa de las legislaciones especiales de la materia, pueden ser subsanadas mediante la aplicación supletoria de otras leyes, usos y prácticas bancarias y mercantiles. Para entender el punto que nos atañe, debemos citar al Dr. Jesús De La Fuente, el cual nos da la explicación de la necesidad de la aplicación del marco jurídico supletorio en todo el ámbito financiero: “El Derecho Financiero se ha caracterizado como un derecho cambiante, por lo que, en ocasiones, presenta casos que no están previstos por el legislador y que no pueden ser resueltos mediante la aplicación de las legislaciones especiales de la materia; sin embargo las mismas prevén la manera de colmar esas lagunas, a través de fuentes supletorias que pueden ser leyes, o bien usos y prácticas bancarias y mercantiles. Estas son las fuentes formales, porque son los medios atreves de los cuales se concreta la regla jurídica con fuerza obligatoria y se da a conocer el derecho”11 De conformidad con lo dispuesto con el artículo 2º de la ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros, en lo no previsto en dicho ordenamiento y dependiendo de la entidad de que se trate, se aplicaran de manera supletoria las siguientes leyes: 9 MURO RUÍZ, Eliseo, Algunos Elementos de Técnica Legislativa, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM, 2007, p. 133. 10 QUIROZ ACOSTA, Enrique, “La supletoriedad en el sistema jurídico y su ejemplificación en el orden administrativo”, Revista de la Facultad de Derecho, México, 2001, t. LII. Núm. 237, p. 197. 11 DE LA FUENTE RODRIGUEZ, Óp., Cit Pág. 11. 16 Ley de Instituciones de Crédito; Ley de Ahorro y Crédito Popular; Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito; Ley del Banco de México; Ley de Protección y Defensa de los Usuarios de los Servicios Financieros; Ley Federal del Consumidor; Código de Comercio; Código Civil Federal; y Los usos y prácticas bancarios y mercantiles; 1.3.1 Ley de Instituciones de Crédito (“LIC”) Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de Julio de 1990,“constituye la disposición fundamental en torno a la constitución y funcionamiento de las instituciones bancarias y al ejercicio de su actividad, ya que, ante la presencia de un asunto relacionado con dichas entidades, como en todo sistema de derecho escrito se aplica la norma particular, en este caso la Ley Bancaria, como comúnmente es llamada la LIC la cual tiene su base constitucional en el artículo 73, fracción X de nuestra Ley Suprema.”12 La Ley de Instituciones de Crédito13 en su artículo primero establece el objeto de la misma: La regulación del servicio de banca y crédito; 12 DE LA FUENTE, RODRIGUEZ, Jesús, Análisis y Jurisprudencia de la Ley de Instituciones de Crédito, Exposición de Motivos, Disposiciones de la SHCP, BANXICO, CNBV y ABM, Editorial Porrúa, México, 2003, Pág. 21. 13 En lo no previsto por la presente Ley y por la Ley Orgánica del Banco de México, a las instituciones de banca múltiple se les aplicarán en el orden siguiente: La legislación mercantil; los usos y prácticas bancarios y mercantiles, y El Código Civil para el Distrito Federal; El Código Fiscal de la Federación, para efectos de las notificaciones y los recursos a que se refieren los artículos 25 y 110 de esta Ley. Las Instituciones de Banca de Desarrollo, se regirán por su respectiva ley orgánica y, en su defecto, por lo dispuestoen este artículo. 17 La organización y el funcionamiento de las instituciones de Crédito; Las operaciones actividades que la misma podrá realizar; Su sano y equilibrado desarrollo; La protección de los intereses del público; y Los términos en que el Estado ejerce la rectoría financiera del Sistema Financiero Mexicano. La Ley de Instituciones de Crédito es de aplicación supletoria de la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros en virtud de que esta última se refiere a las comisiones, tasas de interés, cuentas de depósitos, publicidad, contratos de adhesión y cuotas de intercambio, así como otros aspectos relacionados con los servicios financieros y el otorgamiento de créditos que realizan las instituciones de crédito. En consecuencia se aplicara la LIC; en lo que respecta a las operaciones que realizan los bancos, las cuales corresponden al TITULO TERCERO CAPÍTULO I intitulado De las Operaciones de las instituciones de crédito en el cual se enuncia en el artículo 46 dichas operaciones, estas se dividen en pasivas, activas y de servicios. Este punto es fundamental para el estudio del tema que nos ocupa, ya que son las citadas operaciones las que generan el cobro de comisiones e intereses que cobran las instituciones de crédito a los usuarios. Por otra parte el artículo 4814 del citado ordenamiento faculta al Banco de México para regular el interés, comisiones, premios, descuentos, u otros conceptos análogos, 14 En la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares y Ley Orgánica del Banco de México ( iniciativa del decreto que reforma y adiciona 27 de diciembre de 1990), se muestra la exposición de motivos de este articulo, el cual a la letra dice” La legislación que regla las instituciones crediticias en México ha sido objeto de frecuentes ajustes, dada la necesidad de mantener una adecuado marco jurídico a la dinámica de los sistemas económicos y de sus instituciones que, en países en proceso de desarrollo, se presenta en mayor énfasis y aun mas grande ritmo de aceleración. El sistema financiero mexicano se ha desarrollado en las últimas décadas en forma muy importante canalizando en proporciones crecientes, a través de los mecanismos que establece nuestra legislación, el ahorro público y diversificándose, ampliamente, las formas de financiamiento para las distintas actividades de la economía, de tal manera que ha sido posible aumentar los índices de financiamiento institucional. A través de las operaciones que efectúa el sistema bancario. 18 montos, plazos y demás características de las operaciones activas, pasivas, y de servicios que realicen las instituciones de crédito. El ejecutivo a mi cargo, tomando en cuenta la importancia estratégica que el sistema bancario tiene para la continuidad y aceleración de nuestro progreso económico, los fenómenos de irregularidad que recientemente se han presentado y que, de no controlarse oportunamente podrían desvirtuar no sólo el sano desarrollo de la banca sino atentar contra su propia firmeza y estabilidad, la necesidad de incorporar a la legislación disposiciones reglamentarias que han sido expedidas recientemente y que se considera deben tener categoría de Ley para darles una mayor firmeza y ofrecer seguridad a los particulares, así como la conveniencia de hacer ajustes de tipo estructural a nuestro sistema financiero, considera necesario llevar acabo las reformas legales que continuación se exponen. Dentro de las facultades con que cuenta el banco de México para regular la política monetaria y crediticia del país, se encuentra la fijación de las tasas que las instituciones de crédito pueden cobrar a sus clientes. Esta atribución necesaria, para guardar el necesario equilibrio financiero de dichas instituciones, que se faculte al banco de México para que en forma general pueda regular, también el costo de las operaciones pasivas de las instituciones de crédito. Es conveniente señalar que esta facultad se encuentra ya consignada en la Ley, para formas especiales de operaciones pasivas de las diversas instituciones y ahora sólo se persigue darles un carácter general. Se ha considerado conveniente facultar a la Secretaria de Hacienda y Crédito Publico para que establezca la proporción máxima de los créditos que se puedan conceder a las empresas controladas, directa o indirectamente por extranjeros, así como la inversión en valores de las mismas, con objeto de que los recursos captados por la banca se destinen preferentemente al financiamiento y apoyo de las empresas mexicanas. Esta -atribución de política crediticia es ya ejercida normalmente, por otros países de sistema económico análogo al nuestro. Por otra parte la propia banca privada mexicana ha llevado ya a acuerdos para alcanzar ese mismo propósito por lo que resulta aconsejable darles fuerza legal a tales intentos, y canalizarlos a través de la autoridad monetaria. Para complementar las facultades que las leyes confieren a las autoridades financieras en materia de tasas de interés, se propone dotar a la Comisión Nacional Bancaria oyendo la opinión, del Instituto Central, , con la posibilidad de autorizar la colocación, por debajo o encima de la par, de valores emitidos por las Instituciones de Crédito, o con su intervención, para que sin variar las tasas nominales de los títulos bancarios, se puedan adecuar estas a las cambiantes situaciones de los mercados, propiciando así su correcta y ordenada circulación. Esta reforma introduce la posibilidad de adoptar prácticas características de mercados de valores con un mayor grado de madurez que el nuestro. A sismo en l la Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito (Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14- Enero- 1985) se reglamenta las tasas de interés, comisiones, premios, descuentos u otros conceptos análogos, montos, plazos y demás características de las operaciones activas, activas y de servicios, así como las operaciones con oro, plata y divisas, que realicen las Instituciones de Crédito y la inversión obligatoria de su pasivo exigible, se sujetaran a lo dispuesto por la Ley Orgánica del Banco de México, con el propósito de atender necesidades de regulación monetaria y crediticia.” DE LA FUENTE RODRIGUEZ, Jesús, Op Cit, p. 392, 393, 394. 19 En este orden de ideas la Ley Bancaria en comento se debe aplicar supletoriamente en la regulación de las operaciones y servicios que las instituciones de crédito celebren con sus clientes por medio de contratos de adhesión. En concordancia con lo escrito anteriormente el mismo artículo 48 establece que los costos por los servicios bancarios pueden afectar la política monetaria, por lo tanto, las características de las operaciones activas, pasivas y de servicios deben sujetarse a las reglas de la Ley del Banco de México. Por lo que BANXICO será el encargado de suspender las operaciones a las instituciones que infrinjan lo dispuesto por este artículo. Con respecto a las cuentas de depósito en el artículo 48 Bis 2, esta Ley establece que las instituciones de crédito que reciban depósitos bancarios de dinero a la vista de personas físicas, estarán obligadas a establecer un producto básico bancario, incluyendo un producto de nomina, en los términos y las condiciones que determine el Banco de México, mediante disposiciones de carácter general, y aquellas cuentas cuyo abano mensual no exceda el importe equivalente a ciento sesenta y cinco salarios mínimos diarios vigente en el Distrito Federal, estarán exentas de cualquier comisión por apertura, retiros, y consultas en la institución que otorgue la cuenta. Sin embargo,este artículo también determina que el Banco de México considera la opinión que las instituciones de crédito obligadas, le presenten sobre el diseño y oferta al público del producto señalado en el párrafo que antecede. En materia de publicidad en el artículo 48 Bis 4 se menciona que las instituciones deberán mantener en su página electrónica en la red mundial “internet”, la información relativa al importe de las comisiones que cobran por los servicios que ofrecen al público relacionados con el uso de tarjetas de debito, tarjetas de crédito, cheques y ordenes de transferencias de fondos. Asimismo, en sus sucursales deberán contar con la referida información en carteles, listas y folletos visibles de forma ostensible, así como permitir que esta se obtenga a través de un medio electrónico ubicado en dichas sucursales, a fin de que cualquier persona que le solicite esté en posibilidad de consultarla gratuitamente. 20 A su vez el articulo 77 y 106 fracción V mencionan que las instituciones de crédito prestarán los servicios de conformidad con las disposiciones legales administrativas aplicables, y con apego a las sanas practicas que propicien la seguridad de esas operaciones y procuren la adecuada atención a los usuarios de tales servicios. En cuanto a los contratos de adhesión, el articulo 118-A establece que los mismos deben ser revisados por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, y en su caso que dichos contratos contengan estipulaciones confusas o que no permitan a la clientela conocer claramente el alcance de las obligaciones de los contratantes, la CNBV tendrá las facultades necesarias para ordenar las modificaciones, o en su caso, suspender la utilización hasta en tanto sean modificadas. Asimismo este organismo podrá obligar a las instituciones de crédito a darle la publicación necesaria a las operaciones que formalicen los contratos de adhesión para asegurar que el cliente conozca su contenido. Asimismo se justifica la aplicación supletoria de esta Ley, ya que reglamenta lo referente a cheques15 salvo buen cobro y órdenes de transferencias de fondos para abono en cuenta del beneficiario, esto en virtud que la Ley de Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros obliga a las instituciones de crédito a recibirlas para el pago del principal, así como para el pago de comisiones, intereses, gastos de los créditos, prestamos o financiamientos que las instituciones otorguen a sus clientes. Asimismo, dichas instituciones estarán obligadas a recibir y procesar las instrucciones de cargo en las cuentas de depósito y de apertura de crédito16 en cuenta corriente17 de sus clientes, que reciban 15 CHEQUE. “Del ingles check, documento en forma de mandato de pago, por medio del cual una persona puede retirar, por si o por un tercero, todos o parte de los fondos que tiene disponibles en poder de la otra” II. Es un título de crédito, en virtud del cual se da a una institución, también de crédito, la orden incondicional de pagar a la vista, de una suma determinada de dinero a cuenta de una provisión previa establecida en el convenio respectivo.” Diccionario Jurídico Mexicano, T.VI, A-CH, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2a edición, Porrúa-UNAM, México 2001, p 805-806. 16 APERTURA DE CREDITO:” Se trata en realidad, de una forma refinada del préstamo mercantil, en este caso manifestada en que el prestamista o acreditante pone a disposición del acreditado a suma de dinero en la que el mismo dispone de ella en la forma en que se convenga, con la obligación por supuesto, de restituirla en unión de los intereses y demás conceptos que se estipulen” DIAZ, BRAVO, Arturo, Glosario Jurídico Mercantil Iure Editores, 1ª serie, volumen 2 p. 7. 21 derivadas de servicios de domiciliación, estas últimas también reglamentadas en el ordenamiento que nos ocupa. Por último en el TITULO QUINTO De las Prohibiciones, Sanciones Administrativas y Delitos en su artículo 103, indica el fundamento legal de las sociedades financieras de objeto limitado, siendo una entidad financiera regulada en la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros. En conclusión, la Ley de Instituciones de crédito faculta al BANXICO y a la CNBV como principales supervisores de las operaciones activas, pasivas y de servicios que realicen las entidades de crédito. El primero fungiendo como el principal supervisor de dichas operaciones, pudiendo si fuera necesario suspender a las instituciones que estén infringiendo en forma negativa las operaciones con su clientela, y la segunda tendrá la obligación de revisar los contratos de adhesión que se estipulen entre las instituciones entre las instituciones financieras y los clientes y al mismo tiempo podrá ordenar modificaciones a dichos contratos. 1.3.2 Ley de Ahorro y Crédito Popular (“LACP”) Esta ley fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de Junio de 2001 y se con su expedición se derogaron diversas disposiciones de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito y de la Ley General de Sociedades Cooperativas. Es de orden público y de observancia general en todo el territorio nacional y tiene por objeto: Regular, promover y facilitar el servicio de captación de recursos y colocación de crédito por parte de las entidades de ahorro y crédito popular, así como la 17 “El contrato de cuenta corriente se da entre dos comerciantes en virtud de que sus negocios son recíprocos, es decir, sus relaciones originan créditos y deudas de manera que cada uno de ellos es en un momento acreedor y en otro momento deudor de otro, de sumas de dinero. Durante el periodo que se dan esas relaciones ninguno de ellos acepta el pago o lo exige porque así lo han convenido. El contrato de cuenta corriente es aquel en que las partes se obligan a anotar en su cuenta los créditos derivados de sus reciprocas remesas, reconociéndolos inexigibles hasta la clausura del contrato. VASQUEZ DEL MERCADO, Oscar, Contratos Mercantiles, México, 1997, Editorial Porrúa, p. 465. 22 organización y funcionamiento de las Federaciones y Confederaciones en que aquellas voluntariamente se agrupen. Regular las actividades y operaciones que las citadas entidades, podrán realizar con el propósito de lograr su sano y equilibrado desarrollo; Proteger los intereses de quienes celebren operaciones con dichas entidades; Establecer los términos en que las autoridades financieras ejercerán la supervisión del Sistema de Ahorro y Crédito Popular. El ubicar a la Ley de Ahorro y Crédito Popular como fuente supletoria de la Ley de Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros tiene su justificación en virtud de que está última reglamenta las comisiones, tasas de interés, pagos anticipados, cuotas de intercambio, así como la publicidad que realizan las entidades de ahorro y crédito popular (Sociedades cooperativas de ahorro y préstamo y las sociedades financieras populares). En este sentido se aplica la LACP ya que regula las operaciones activas, pasivas y de servicios que las citadas entidades realicen. Así, debemos enfatizar que se aplicara la LACP en el TITULO SEGUNDO de este ordenamiento, el cual se intitula “DE LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LAS ENTIDADES”, en el se reglamenta la aplicación supletoria de esta Ley, en base a los artículos 32, y 36. El primero faculta a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores para expedir disposiciones de carácter general para regular el funcionamiento de las entidades18, así como la regulación de las operaciones activas, pasivas y de servicios que estas realicen, las características de dichasoperaciones y el cumplimiento de los requisitos que deben cubrir para celebrarlas las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo y las Sociedades Financieras Populares. 18 Se entenderá por Entidad: en singular o plural, a las personas autorizadas para que operen como entidades de Ahorro y Crédito Popular en los términos de esta Ley. 23 En el artículo 36 se establece que operaciones pueden celebrar las entidades, aunado a esto el Dr. De La Fuente distingue en cuanto al precepto mencionado “Las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo y las Sociedades Financieras Populares se les autoriza la prestación de una gama de servicios similar a los que ofrece la banca moderna a su clientela de personas físicas y pequeñas empresas dependiendo del nivel de operaciones que les sea asignado, realizarán las actividades conforme a las reglas que expida la Comisión “ 19 Caso contrario del párrafo anterior, el articulo 33 impone la obligación a las Entidades de no celebrar operaciones en las que se pacten condiciones y términos que se aparten significativamente de las prácticas del mercado, así tampoco podrán otorgar créditos distintos de los que correspondan a su objeto social o al Nivel de Operaciones que les hubiere asignado la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV). En materia de publicidad, la CNBV será la encargada de ordenar la suspensión de la misma, cuando a su juicio implique inexactitud, oscuridad o competencia desleal entre los sujetos de esta Ley. El mismo criterio se adoptara en caso de que por cualquier otra circunstancia pueda inducir a error, respecto de sus operaciones y servicios. De esta manera se podrá imponer sanción de 500 a 2,000 días de salario a las Entidades, Federaciones o Confederaciones que infrinjan alguno de los supuestos establecidos en el párrafo que antecede. Aunado a lo anterior el artículo 136 bis dispone que serán sancionados con prisión de uno a seis años las personas que por sí o a través de otra persona o por medio de nombres comerciales o por cualquier medio de publicidad, se ostenten como Entidad de Ahorro y Crédito Popular, Sociedad Financiera Popular, Sociedad Cooperativa de Ahorro y Préstamo, Caja Rural, Caja Popular, Caja de Ahorro u otras que expresen ideas semejantes en cualquier idioma, sin contar con la autorización de la Comisión para operar con tal carácter. 19 DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, Op Cit p. 1167. 24 1.3.3 Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito (“LGOAAC”) En Enero de 1985 se publico en el Diario Oficial de la Federación la vigente Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, dicho ordenamiento tiene por objeto, de acuerdo con el artículo primero: Establecer las reglas conforme a las cuales se organizan y funcionan las denominadas organizaciones y actividades auxiliares del crédito, previstas en el ordenamiento del cual nos ocupamos. Para el caso de esta fuente supletoria es importante señalar que va a tener efecto en cuanto a que la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros regula las comisiones que se cobran las sociedades de de objeto múltiple reguladas por la realización de operaciones activas, pasivas y de servicios, en caso de que se trate de entidades no reguladas, reglamentara las operaciones de crédito, prestamos o financiamientos, de la misma manera normaliza la cuentas de depósitos, publicidad, estados de cuenta y cuotas de intercambio, así como otros aspectos relacionados con los servicios financieros que las citadas entidades realicen20. 20 El artículo 87-B , define a dichas entidades como aquellas sociedades anónimas que, en sus estatutos sociales, contemplen expresamente como objeto social principal la realización habitual y profesional, preponderantemente el otorgamiento del crédito, así como la celebración de contratos de arrendamiento y factoraje financiero. Dichas sociedades se reputarán entidades financieras, que podrán ser: I. Sociedades financieras de objeto múltiple reguladas, o II. Sociedades financieras de objeto múltiple no reguladas. Las sociedades señaladas en la fracción I anterior serán aquellas en las que, en los términos de esta ley, mantengan vínculos patrimoniales instituciones de crédito o sociedades controladoras de grupos financieros de los que formen parte instituciones de crédito. Estas sociedades deberán agregar a su denominación social la expresión "sociedad financiera de objeto múltiple" o su acrónimo "SOFOM", seguido de las palabras "entidad regulada" o su abreviatura "E.R.". Las sociedades financieras de objeto múltiple reguladas estarán sujetas a la supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Las sociedades previstas en la fracción II de este artículo serán aquellas en cuyo capital no participen, en los términos y condiciones antes señalados, cualesquiera de las entidades a que se refiere el párrafo anterior. Estas sociedades deberán agregar a su denominación social la expresión "sociedad financiera de objeto múltiple" o su acrónimo "SOFOM", seguido de las palabras "entidad no regulada" o su abreviatura "E.N.R.". 25 En este orden de ideas la LGOAAC regula las operaciones, funcionamiento, y actividades de las organizaciones auxiliares del crédito. Derivado de lo anterior se aplicara la Ley en comento en el TITULO QUINTO, DE LAS ACTIVIDADES AUXILIARES DEL CREDITO, Capítulo II De la realización habitual y profesional de las actividades de crédito, arrendamiento financiero y factoraje financiero. En este orden de ideas el artículo 87-D señala que las sociedades financieras de objeto múltiple reguladas se sujetarán a lo que para las instituciones de crédito y entidades financieras, según corresponda, disponen los artículos 49, 50, 51, 73, 73 Bis y 73 Bis 1, 93, 99, 101, 102 y 115 de la LIC, así como 4, fracciones I a VI, y 6 de la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. En cuanto al estado de cuenta, deberá contener los datos sobre la identificación del contrato o convenio en donde conste el crédito, el factoraje financiero o el arrendamiento financiero que se haya otorgado; el capital inicial dispuesto o, en su caso, el importe de las rentas determinadas; el capital o, en su caso, las rentas vencidas no pagadas; el capital o, en su caso, las rentas pendientes por vencer; las tasas de interés del crédito o, en su caso, la variabilidad de la renta aplicable a las rentas determinables a cada período de pago; los intereses moratorios generados; la tasa de interés aplicable a intereses moratorios, y el importe de accesorios generados. (Artículo 87-F) El artículo 87-I instituye que en las operaciones de crédito, arrendamiento financiero y factoraje financiero que las sociedades financieras de objeto múltiple celebren con sus clientes, sólo se podrán capitalizar intereses cuando, antes o después de la generación de los mismos, las partes así lo hayan pactado. En tal caso la sociedad respectiva deberá proporcionar a su cliente estado de cuenta mensual, siendo improcedente cualquier cobro que no se ajuste a lo dispuesto por esta fracción. Las sociedades financieras de objeto múltiple no reguladas no estarán sujetas a la supervisión de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. 26 Asimismo el artículo 87-M de la Ley que nos ocupa muestra que las sociedades de objeto múltiple tienen la obligación cuando se trate de operaciones de crédito, arrendamiento financiero y factoraje financiero de informar a sus clientes previamentesobre la contraprestación, el monto de los pagos parciales y el periodo para liquidarlo; cargas financieras, accesorios; monto y detalle de cualquier cargo si lo hubiera, el número de pagos a realizar, y en su caso el derecho que tiene a liquidar anticipadamente la operación así como el cobro de intereses que existan incluyendo los moratorios, la formula para calcularlos, de igual manera la tasa de descuento si la hubiera. En la fracción segunda establece que se debe de informar al cliente el monto de los intereses a pagar en cada periodo, si se utiliza tasa fija; en caso de utilizar tasa variable se debe informar sobre el ajuste de la misma la cual no puede depender de la sociedad financiera sino de las variaciones de la tasa de interés representativas del costo de la operación al cliente, la cual debe ser fácilmente verificable por este. La obligación siguiente de la SOFOM hacia su cliente se refiere a la información que se debe proporcionar en cuanto al monto total a pagar por la operación de que se trate, número y monto de los pagos individuales, los intereses, comisiones y cargos correspondientes ( incluidos los fijados por pagos anticipados o por cancelación ) debiendo desglosar correctamente los conceptos correspondientes. Es la CONDUSEF la encargada de emitir recomendaciones a las SOFOMES para el cumplimiento de lo emitido por este artículo. En materia de publicidad el artículo 51 bis puntualiza que será la Comisión Nacional Bancaria de Valores la encargada de emitir mediante disposiciones de carácter general los términos en que se deberá establecer la difusión de las organizaciones auxiliares del crédito. En este sentido la citada Comisión podrá ordenar la suspensión de la publicidad que realicen las organizaciones auxiliares del crédito cuando a su juicio ésta implique inexactitud, obscuridad o competencia desleal entre las mismas, o que por cualquier otra circunstancia pueda inducir a error, respecto de sus operaciones y servicios. 27 Las facultades conferidas en la Ley de Transparencia y de Fomento a la Competencia en el Crédito Garantizado para la CNBV, respecto de entidades financieras que otorguen crédito garantizado, se entenderán otorgadas a la CONDUSEF, cuando se trate de las sociedades financieras de objeto múltiple no reguladas.(Artículo 87-L) EL artículo 87-N faculta a la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios, para que sea este organismo desconcentrado el encargado de vigilar y supervisar el cumplimiento de las sociedades financieras de objeto múltiple. La citada Comisión podrá ejercer dichas facultades en los lugares en los que operen las sociedades financieras de objeto múltiple de que se trate, en los términos del procedimiento previsto por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Asimismo, la propia Comisión podrá ejercer tales facultades a través de visitas, requerimientos de información o documentación. Para efectos de lo dispuesto en este artículo, las sociedades financieras de objeto múltiple, así como sus representantes o sus empleados, están obligados a permitir al personal acreditado de la Comisión el acceso al lugar o lugares objeto de la verificación. En conclusión, la Ley en comento viene a complementar a la Ley para la Transparencia y ordenamiento de los Servicios Financieros ya que no solamente colma las disposiciones establecidas por esta última, en cuento a las operaciones que realizan las sociedades financieras de objeto múltiple reguladas y no reguladas, sino que dan mayor certeza al cliente que utiliza las mismas, en razón de que establecen parámetros en materia de publicidad, estados de cuenta, y autoridades encargadas de supervisar la regulación de dichas entidades. 1.3.4 Ley del Banco de México EL 20 de agosto de 1993 se publico el decreto mediante el cual entró en vigor la presente Ley del Banco de México, teniendo como finalidad de acuerdo con el artículo 2º: Proveer a la economía del país de moneda nacional, poniendo en circulación el dinero, emitiendo billetes y ordenando la acuñación de moneda metálica. 28 En la consecución de esta finalidad, tendrá como objeto prioritario procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional, es decir, estabilidad de precios en los bienes y servicios del mercado mexicano, lo que se traduce en la influencia determinante en el control de la inflación; Promover el sano desarrollo del sistema financiero mexicano, sirviéndose de facultades tales como la regulación del tipo de cambio, de la intermediación y de los servicios financieros; y Propiciar el buen funcionamiento de los sistemas de pagos. BANXICO es la autoridad con más facultades para regular el cobro de las comisiones entre las entidades financieras y los usuarios, las acotaciones que marca la ley para que Banco de México pueda aplicar dichas facultades se expondrán a continuación: Se aplica la Ley del Banco de México como ordenamiento supletorio en virtud de que la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros otorga facultades al Banco Central para emitir disposiciones de carácter general para regular las tasas de interés, comisiones y pagos anticipados de las operaciones que realicen con sus clientes las instituciones de crédito, las sociedades financieras de objeto limitado, sociedades financieras de objeto múltiple, así como las cuotas de intercambio entre entidades. De esta forma la Ley del Banco de México se va a aplicar el Capítulo V De la Expedición de Normas y Sanciones, particularmente su artículo 26, punto fundamental del tema que nos ocupa, esto radica en virtud de que indica que las operaciones, activas, pasivas y de servicios que celebren las instituciones de crédito se ajustaran a las disposiciones que expida el Banco Central. Esto es concordante con el ya citado artículo 48 de la Ley de Instituciones de Crédito el cual exterioriza que tratándose de tasas de interés, comisiones, premios, descuentos, montos, plazos y demás características de las operaciones activas, pasivas y de servicios, que realicen las instituciones de crédito, se deberán sujetar a lo que establezca la Ley Orgánica del Banco de México. 29 Asimismo, el artículo 27 determina que este Organismo Autónomo podrá imponer multas a los intermediarios financieros por las operaciones activas, pasivas o de servicios, que realicen en contravención a la presente Ley. En este orden de ideas la Ley del Banco de México, reglamenta la organización, funcionamiento y atribuciones de BANXICO como órgano autónomo del Estado, ya que dicha entidad es la encargada de regular las operaciones activas, pasivas y de servicios de los bancos. Así, la justificación para la aplicación de este ordenamiento se sustenta en que se faculta al Banco de México para regular la intermediación y los servicios financieros, lo que incluye sin duda alguna a las tasas de interés y comisiones bancarias. La Ley del BANXICO, en materia de comisiones, únicamente viene a reiterar el papel que juega el Banco Central en la regulación de las operaciones pasivas, activas y de servicios, ya que en la Ley de Instituciones de Crédito ya se había estipulado, por lo que su contenido no ofrece mayor relevancia en cuanto al cobro de las comisiones por las entidades financieras. 3.5 Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros (“LPDUSF”) Esta Ley fue publicada el 18 de enero de 1999. Su última reforma fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 28 de junio de 2007. La Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros es de orden público, y de observancia en toda la República Mexicana, teniendo por objeto la protección y defensa de los derechos e intereses del público usuario de los servicios financieros, que prestan las instituciones
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