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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO “EL CONTRATO DE CAUCIÓN BURSÁTIL” ABIGAIL VÁZQUEZ GÓMEZ Lic. FERNANDO MEDINA GONZÁLEZ (Asesor) UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. EL CONTRATO DE CAUCIÓN BURSÁTIL CAPÍTULO PRIMERO LOS CONTRATOS 1.1 Concepto de contrato 1.2 .1 Elementos de Existencia 1.2.2 Consentimiento 1.2.3 Objeto 1.2.4 Solemnidad 1.3.1 Requisitos de validez 1.3.2 Capacidad 1.3.3 Ausencia de vicios del consentimiento 1.3.4 Forma 1.3.5 Objeto, Motivo o Fin lícito. CAPÍTULO SEGUNDO PRINCIPALES CONTRATOS DE GARANTÍA 2.1 Concepto de garantía 2.2 Garantías Reales 2.2.1 Hipoteca 2.2.2 Prenda 2.3 Garantías Personales 2.3.1 Fianza 2.3.2 Aval 3.1 Fideicomiso de garantía. CAPÍTULO TERCERO MERCADO DE VALORES 3.1 Concepto de Mercado de Valores 3.1.1 Clasificación del Mercado de Valores 3.1.2 Mercado Primario 3.1.3 Mercado Secundario 3.1.4 Mercado de Capitales 3.1.5 Mercado de Títulos de Deuda 3.1.6 Mercado de Divisas 3.1.7 Mercado de Metales 3.1.8 Mercado de Derivados 3.2 Valores 3.2.1 Oferta Pública 3.3 Autoridades 3.3.1 Secretaría de Hacienda y Crédito Público 3.3.2 Banco de México 3.3.3 Comisión Nacional Bancaria y de Valores 3.3.4 Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los usuarios de Servicios Financieros 3.4 Sujetos de la Relación Jurídica Bursátil 3.4.1 Emisoras 3.4.2 Inversionistas 3.4.3 Intermediarios a) Casas de Bolsa b) Especialistas Bursátiles c) Sociedades de Inversión d) Sociedades Operadoras de Sociedades de Inversión 3.5 Bolsa Mexicana de Valores a) Concepto b) Características c) Funciones 3.5.1 Requisitos para que los valores puedan ser operados en Bolsa 3.6 Registro Nacional de Valores (RNV) a) Secciones b) Requisitos para la inscripción de valores en el RNV 3.7 Instituciones para el Depósito de Valores a) Concepto b) Características c) Funciones d) Depositantes 3.8 Calificadoras de Valores a) Concepto b) Características c) Funciones CAPÍTULO CUARTO EL CONTRATO DE CAUCIÓN BURSÁTIL 4.1 Concepto 4.2 Elementos de Existencia 4.2.1 Consentimiento 4.2.2 Objeto 4.3 Elementos de Validez 4.3.1 Capacidad legal de las partes 4.3.2 Ausencia de Vicios del Consentimiento 4.3.3 Forma 4.4 Elementos Personales 4.4.1 Derechos y Obligaciones del Acreedor 4.4.2 Derechos y Obligaciones del Otorgante de la Caución 4.4.3 Derechos y Obligaciones del Deudor 4.4.4 Administrador de la Garantía 4.4.5 Ejecutor 4.4.6 Institución Depositaria de los Valores 4.5 Elementos formales y Reales 4.6 Características de la Caución Bursátil 4.7 Síntesis de la Operatividad del Contrato de Caución Bursátil 4.7.1 Naturaleza Jurídica 4.8 Regulación de la Prenda Bursátil en el Proyecto de la Nueva Ley del Mercado de Valores 4.8.1 Algunos Comentarios sobre la Prenda Bursátil 4.9 Propuesta 4.9.1 Conclusiones ‐ Modelos de Contrato de Caución Bursátil ‐ Bibliografìa EL CONTRATO DE CAUCIÓN BURSÁTIL CAPÍTULO PRIMERO LOS CONTRATOS 1.1 Concepto de contrato Todo contrato puede concebirse como un acto jurídico, una manifestación exterior de voluntad que crea efectos en la esfera jurídica de los contratantes, dichos efectos son regulados por la ley. Es el acuerdo entre dos o más voluntades que crea una relación jurídica. El contrato es el acuerdo de dos o más voluntades para producir o transferir obligaciones y derechos. Mèjan Carrer define al contrato como un acto jurídico bilateral, pues se trata de un hecho que es deseado, en su acaecer y en sus consecuencias jurídicas, por la concurrencia de voluntades de dos partes que interactúan recíprocamente.1 Artículo 1792 C.C.D.F: Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Artículo 1793 C.C D.F: Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos. “El contrato como todo convenio es un acto jurídico, una manifestación exterior de voluntad tendiente a la producción de efectos de derecho sancionados por la ley”.2 Por lo anterior, el contrato es un acto jurídico bilateral o plurilateral, dependiendo de las voluntades participes en la contratación, ya que se conjuga una doble manifestación de voluntad 1 Mèjan Carrer, Luis Manuel, Contratos Civiles. Ayuda de Memoria, Oxford, México, 2004, p. 1. 2 Bejarano Sánchez, Manuel, Obligaciones Civiles, Oxford, México, 2000, p. 27- 1 Convenio (latu sensu) Crea, transfiere, modifica o extingue derechos y Contrato Crea o transfiere derechos y obligaciones Convenio (stricto sensu) Modifica o extingue derechos y obligaciones El contrato constituye la principal fuente de las obligaciones; entendiendo por obligación, la necesidad jurídica que tiene la persona llamada deudor, de conceder a otra, llamada acreedor, una prestación de dar, de hacer o de no hacer. Por otra parte, “la obligación mercantil es un vínculo jurídico, por el cual un sujeto debe cumplir frente a otro una prestación de carácter mercantil, ya que el acto que le da origen es de naturaleza mercantil, un contrato mercantil”.3 Los contratos son la fuente más importante de las obligaciones mercantiles, ya que la actividad de los comerciantes consiste esencialmente en contratar, por ello, los contratos mercantiles forman el mayor volumen en el sector entero de la contratación privada. Cabe señalar que respecto de los contratos mercantiles, se aplican las mismas normas generales en materia civil (que constituyen el derecho general de las obligaciones). Tal es el caso de los elementos esenciales del contrato (consentimiento y objeto) así como los de validez. Sin embargo, en materia mercantil encontramos reglas particulares relativas a los contratos mercantiles. 3 Vàzquez Del Mercado, Oscar, Contratos Mercantiles, México, Porrùa, 2001., p. 150. 2 1.2.1 Elementos de Existencia Los elementos de existencia, también llamados esenciales son indispensables para que el contrato exista como tal, es decir, el contrato debe recabar ciertas condiciones para su plena eficacia. De acuerdo al artículo 1794 del C.C.D.F para la existencia del contrato se requiere: 1) Consentimiento 2) Objeto que pueda ser materia del contrato En los casos por la ley exigidos la solemnidad es otro de los elementos de esencia del contrato. 1.2.2 Consentimiento “El consentimiento es el acuerdo de dos o más voluntades en los términos de una norma para la producción de las consecuencias previstas en la misma”.4.El consentimiento es un elemento indispensable para la existencia de todo contrato, ya que se trata de la conformidad de voluntades entre dos o más contratantes. Los contratantes emiten una declaración de voluntad para concertar un determinado acto; esto resulta imprescindible pues no se puede concebir un contrato en el cual no exista ningún acuerdo o peor aún, no exista la voluntad de celebrarlo. En derecho civil a esto se le llama consentimiento, el cual se crea toda vez que dos voluntades se han concertado y crean una voluntad común. Por lo anterior, podemos definir al consentimiento como el acuerdo de voluntades tendiente a crear o transmitir derechos y obligaciones. 4 Zamora y Valencia, Miguel Ángel, Contratos Civiles, Porrùa, México, 1994, p. 28. 3 El consentimiento se integra con dos elementos: la oferta y la aceptación. Cuando ambas se reúnen, entonces surge el consentimiento y así el contrato. La manifestación de voluntad puede exteriorizarse de forma expresa, es decir, por la palabra, por la escritura o por signos inequívocos. De forma tácita, es decir, por una conducta que autorice a inferir de ella la intención de contratar. Artículo 1803 C.C.D.F: El consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El tácito resultara de hechos o de actos que lo presupongan o que lo autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente. El consentimiento se integra con la propuesta u oferta de una de las partes y la aceptación de la otra. Propuesta u Oferta Consentimiento Aceptación Artículo 1804 C.C.D.F: Toda persona que proponga a otra la celebración de un contrato fijándole un plazo para aceptar, queda ligada por su oferta hasta la expiración del plazo. Artículo 1807 C.C.D.F: El contrato se forma en el momento en que el proponente recibe la aceptación, estando ligado por su oferta según los artículos precedentes. “La oferta es una voluntad negocial. Es una propuesta de celebrar un negocio jurídico, lo cual significa que se tiene el propósito de engendrar derechos y obligaciones. La oferta siempre se dirige a otra persona que la debe recibir y complementar para integrar un acuerdo o consentimiento, por ello se dice que es recepticia. 4 Esa persona puede ser alguien especialmente elegida, una persona determinada, o cualquier persona que conozca la propuesta, una persona indeterminada que desee contratar y reúna los requisitos impuestos”.5 El consentimiento puede darse tanto entre personas presentes (una frente a la otra) o entre ausentes, es decir, ubicados en lugares distintos, donde no hay comunicación inmediata. Cuando la oferta se realiza entre presentes y sin plazo concedido para la aceptación, ésta debe darse lisa, llana y de inmediato. Artículo 1805 C.C.D.F: Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación se hace inmediatamente. La misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono. Cuando el oferente esta en un lugar distinto del receptor de la oferta, es necesario establecer cuándo se integra el consentimiento entre el momento de expedición de la oferta y aquel en que el oferente se entera para determinar. Para ello, el derecho considera cuatro momentos distintos a saber: 1) Declaración.‐ El receptor de la oferta declara que la acepta. 2) Expedición.‐“El receptor acepta y expide o envía su respuesta (por escrito) al oferente (policitante). Si se deposita en el correo la carta de aceptación, para el derecho civil en ese momento tampoco se forma el consentimiento, pues el destino de la contestación es inseguro y sujeto a circunstancias fuera del control de ambas partes, y puede darse el caso de que nunca llegue a su destino”.6 3) Recepción.‐ Se acepta la oferta y se envía la aceptación, la que es recibida por el oferente, en su domicilio (no necesariamente la recibe de manera personal). De acuerdo al derecho civil es éste el momento de formación del consentimiento. (Art. 1807 C.C.D.F) 4) Información.‐ Una vez enviada y recibida la aceptación, el oferente debe informar que tiene conocimiento de la aceptación. 5 Bejarano Sànchez, Manuel, op. cit.. p. 50. 6 Martínez Alarcón, Javier, Teoría general de las obligaciones, México, Oxford, 2000, p. 35. 5 De acuerdo con el artículo 1804 citado anteriormente, cuando la oferta tiene plazo, esta estará vigente durante el plazo previsto, es decir, el oferente deberá mantener su oferta hasta el vencimiento, de lo contrario, queda obligado a cumplir con la oferta o a resarcir los daños y perjuicios ocasionados. Por otra parte, tratándose de una oferta sin plazo y si se efectúa entre presentes su duración es corta, pues como se señalo anteriormente; de acuerdo con el artículo 1805 C.C.D.F el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente. Por el contrario, si la propuesta es entre no presentes (ya sea que se efectúe por carta o telegrama) su eficacia estará vigente todo el tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo más tres días o del que se juzgue bastante (Art. 1806 C.C.D.F). Artículo 1811 C.C.D.F: La propuesta y aceptación hechas por telégrafo producen efectos si los contratantes con anterioridad habían estipulado por escrito esta manera de contratar, y si los originales de los respectivos telegramas contienen las firmas de los contratantes y los signos convencionales establecidos entre ellos. Artículo 80 C.Co: Los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo, o mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada. Actualmente este precepto podría calificarse como obsoleto debido a la tecnología existente en comunicaciones. Artículo 1809 C.C.D.F: 6 Si al tiempo de la aceptación hubiere fallecido el proponente, sin que el aceptante fuere sabedor de su muerte, quedarán los herederos de aquél obligados a sostener el contrato. Obligan al oferente a mantener su ‐Oferta con plazo propuesta durante el plazo legal ‐Oferta entre no presentes o convencional . No hay consentimiento y por lo tanto acuerdo de voluntades:7 1.‐ Cuando hay error en la naturaleza del contrato. 2.‐Cuando hay error sobre la identidad del objeto. 3.‐ En los contratos intuito personae, no hay consentimiento si hay error en la identidad de la persona, toda vez que se celebran tomando en cuenta la calidad de la persona. 1.2.3 Objeto El objeto de todo contrato presenta dos categorías: a) objeto jurídico; que a su vez se divide en directo e indirecto. b) Objeto material. Directo Objeto jurídico Indirecto Objeto Objetomaterial ‐Que exista en la naturaleza ‐ Determinado o determinable en cuanto a su especie ‐Que este dentro del comercio 7 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, Contratos Civiles, México, Porrùa, 2001,.p. 22. 7 Artículo 1824 C.C.D.F: Son objeto de los contratos: a) La cosa que el obligado debe dar b) El hecho que el obligado debe hacer o no hacer. El objeto directo es la creación y transmisión de derechos y obligaciones. Al respecto debemos recordar que el contrato es una fuente de obligaciones y como tal, crea obligaciones. El objeto jurídico indirecto del contrato es el objeto directo de la obligación, esto es, el dar, hacer o no hacer. Ahora bien, el objeto material del contrato, se refiere a la cosa que se tiene que dar, al hecho que se tiene que realizar y a la conducta de la que debe abstenerse.8 Articulo 1825 C.C.D.F: La cosa objeto del contrato debe: 1º. Existir en la naturaleza. 2º. Ser determinada o determinable en cuanto a su especie. 3º. Estar en el comercio. Según el citado precepto la cosa objeto del contrato debe existir en la naturaleza; sin embargo, no olvidemos que las cosas futuras también puede ser objeto de un contrato, siempre y cuando sean susceptibles de existir (ART. 1826 C.C.D.F). La cosa objeto del contrato debe ser determinada o determinable en cuanto a su especie, es decir, pertenecer a un género y estar individualizada en cuanto a su calidad y cantidad. Por último, la cosa objeto del contrato debe estar dentro del comercio. Artículo 748 C.C.D.F: Las cosas pueden estar fuera del comercio por su naturaleza o por disposición de la ley. Articulo 749 C.C.D.F: 8 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, op. cit. p. 25. 8 Están fuera del comercio por su naturaleza las que no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamente, y por disposición de la ley, las que ella declara irreductibles a propiedad particular. Por tanto, el objeto de un contrato es la obligación que en el mismo se consigna y que puede consistir en dar, hacer, o no hacer. 1.2.4 Solemnidad “La importancia social o económica de ciertos actos impone la necesidad de celebrarlos con determinados ritos que son condición de su existencia. Adviértase que la manera de realizar el acto es un elemento constitutivo del mismo; si esa forma ritual de celebración falta, el acto no llega a existir, es inexistente. Es así una verdadera solemnidad que complementa al acto; es un elemento necesario para su creación”.9 “Se trata de solemnidad cuando la formalidad es un elemento de existencia. En algunos actos jurídicos como el testamento y el matrimonio, la solemnidad es un elemento esencial, estructural o de existencia. La falta de solemnidad produce la inexistencia del acto”.10 1.3 Requisitos de Validez Los requisitos de validez son los elementos necesarios para que el contrato pueda producir efectos jurídicos plenos. Como se señalo anteriormente, al faltar un elemento esencial, el acto no puede existir como tal; sin embargo, al faltar un requisito de validez el acto existe pero puede ser invalidado. De acuerdo con el artículo 1794 del C.C.D.F para la validez del contrato se requiere: 1) Capacidad legal de las partes 9 Bejarano Sánchez, Manuel, op. cit. p. 65. 10 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo, op. cit. p. 28. 9 2) Ausencia de vicios del consentimiento 3) Objeto, motivo o fin lícito 4) Cuando así se requiera manifestar el consentimiento bajo la forma por ley establecida. Ante la irregularidad en alguno de los requisitos de validez de un acto o negocio jurídico se presenta la nulidad; que podrá ser relativa o absoluta. Un acto nulo es un acto jurídico irregular que requiere de una declaración judicial que reconozca la irregularidad y como consecuencia de ello puedan cesar los efectos que producía el acto o negocio jurídico de que se trate. Nulidad absoluta.‐ La nulidad será absoluta por falta de objeto o consentimiento. Asimismo, la nulidad absoluta se presenta cuando una norma de orden público imperativa o prohibitiva se incumple, siendo así improcedente la convalidación o la confirmación. Artículo 8 C.C.D.F: Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordeno lo contrario. Artículo 2226 C.C.D.F: La nulidad absoluta por regla general no impide que el acto produzca provisionalmente sus efectos, los cuales serán destruidos retroactivamente cuando se pronuncie por el juez la nulidad. De ella puede prevalerse todo interesado y no desaparece por la confirmación o la prescripción. Nulidad Relativa.‐ “Se presenta cuando hay violación a una norma, pero los efectos se vinculan a un particular y por lo tanto, se permite la convalidación y la prescripción. En la nulidad relativa los efectos jurídicos se dan sólo entre las partes que celebran el acto”.11 11 Mondragón Pedrero, Alberto, Apuntes en clase. 10 Al existir algún vicio en la voluntad, o un defecto de forma en la constitución del contrato estaremos en presencia de la nulidad relativa, la cual podrá invocarse por cualquiera de los contratantes (solamente). 1.3.1 Capacidad La capacidad es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y para ejercitarlos. En principio, todo sujeto tiene capacidad y sólo determinados grupos de personas, a título excepcional, son incapaces. Hay dos clases de incapacidad: a) la de goce (aptitud de ser titular de derechos y obligaciones) b) la de ejercicio (aptitud para ejercitar o hacer valer por sí sus derechos)12 El maestro Zamora y Valencia define a la capacidad como la aptitud de las personas para ser titulares de derechos y sujetos de obligaciones y para hacerlos valer por si mismas en el caso de las personas físicas o por conducto de sus representantes legales, en el caso de las personas morales.13 Por regla general todas las personas son capaces desde su nacimiento; la excepción es la incapacidad. Artículo 22 C.C.D.F: La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente código. Existen algunas incapacidades especiales de goce, tal es el caso de lso extranjeros que no poseen capacidad de goce para adquirir en las zonas restringidas que son 100 km en la frontera y 50 km de las playas. 12 Bejarano Sánchez, Manuel, op. cit. p. 102. 13 Zamora y Valencia, Miguel Ángel, op. cit. p. 35. 11 Como se señalo anteriormente, la capacidad de ejercicio consiste en la facultad que poseen las personas para ejercitar por sí sus derechos y obligaciones. Existen dos tipos de incapacidades de ejercicio: generales y especiales. Artículo 450 C.C.D.F: (incapacidad general) Tienen incapacidad natural y legal: 1) Los menores de edad; 2) Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible., o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no pueden gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla.Las personas citadas en el precepto anterior sólo podrán ejercer sus derechos mediante su representante legal, padre en el ejercicio de la patria potestad o bien, por medio del titular. Artículo 23 C.C.D.F: La minoría de edad, el estado de interdicción y demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la capacidad de ejercicio que no significan menoscabo a la dignidad de la persona ni a la integridad de la familia; los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes. Ahora bien, la incapacidad especial también llamada falta de legitimación se presenta cuando personas mayores de edad están impedidos de actuar en virtud de la relación que guardan con una persona o con una cosa. “La legitimación es la específica posición de un sujeto respecto de ciertos bienes o intereses, por la que su declaración de voluntad puede ser operante respecto de éstos. Es una particular relación del sujeto con el objeto del negocio o de otro acto jurídico”.14 14 Bejarano Sánchez, Manuel, op. cit. P. 105. 12 “En general, la doctrina considera la legitimación como la idoneidad de la persona para realizar un acto jurídico eficaz, inferida de la posición que se tiene frente al acto; o sea, la relación que existe entre los sujetos o uno de los sujetos con el objeto”.15 Artículo 2280 C.C.D.F: No pueden comprar los bienes de cuya venta o administración se hallen encargados: 1) Los tutores o curadores; 2) Los mandatarios; 3) Los ejecutores testamentarios y los que fueren nombrados en caso de intestado; 4) Los interventores nombrados por el testador o por los herederos; 5) Los representantes, administradores e interventores en caso de ausencia; 6) Los empleados públicos. “La sanción por la incapacidad de goce (la cual protege intereses colectivos), no es igual que la consecuencia legal de la incapacidad de ejercicio (la cual tutela intereses particulares). La primera se reprime con una nulidad de efectos más severos, llamada por ello nulidad absoluta. La segunda se sanciona con una nulidad más leve, denominada nulidad relativa”.16 Nulidad Absoluta Podrá prevalerse todo interesado. Nulidad Relativa Puede ser alegada por el incapaz (por incapacidad) por medio de su representante. 15 Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo, op. cit. P. 31. 16 Bejarano Sánchez, Manuel, op. Cit. P. 105. 13 1.3.2 Ausencia de vicios en el consentimiento. “Los vicios del consentimiento son aquellas circunstancias particulares que sin suprimirlo, lo dañan. De lo anterior se desprende que, cuando uno de los llamados vicios no solo daña al consentimiento, sino que lo suprime, deja de ser vicio, para constituir una falta de consentimiento”.17 La voluntad de las partes que celebran un contrato debe ser cierta y libre, es decir, exenta de vicios. Tales vicios pueden ser el error, el dolo, la mala fe, la violencia, la lesión. Artículo 6 C.C.D.F.: La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Solo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero. Articulo 1822 C.C.D.F. : No es lícito renunciar para lo futuro la nulidad que resulte del dolo o de la violencia. Cuando un contrato se celebra con vicios en el consentimiento surge la nulidad relativa; si se logran eliminar los vicios y se ratifica la voluntad del afectado, entonces, el contrato podrá convalidarse. Error.‐ “El error consiste en un falso concepto de la realidad, que nulifica el acto jurídico porque el consentimiento se da sobre el supuesto en que se encuentra la víctima”.18 17 Zamora y Valencia, Miguel Ángel, op. cit. p. 40. 18 Martínez Alarcón, Javier, op. cit. p. 52. 14 El maestro Zamora y Valencia define al error como el conocimiento equívoco de la realidad que no debe confundirse con la ignorancia, porque ésta es una falta de conocimiento.19 Error Indiferente No afecta ni repercute la existencia o validez del contrato Recae sobre las cualidades secundarias del objeto material del contrato. El contrato puede rectificarse. Error Nulidad Origina la nulidad relativa del contrato Vicia la voluntad del contratante Se denomina error de hecho cuando éste recae sobre la naturaleza y características del objeto material del contrato Se denomina error de derecho al que versa sobre la existencia, alcance o interpretación de una norma jurídica. Articulo 1813 C.C.D.F. : El error de derecho o de hecho inválida el contrato cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan, si en el acto de la celebración se declara ese motivo o si se prueba por las circunstancias del mismo contrato que se celebró éste en el falso supuesto que lo motivó y no por otra causa. El error de derecho o de hecho invalida el contrato: Cuando recae sobre el motivo determinante de la voluntad; 19 Zamora y Valencia, Miguel Angel, op. cit. p. 41. 15 De cualquiera de los que contratan, Si en el acto de la celebración se declara o se prueba ese motivo. ‐ Es de derecho el que recae sobre la naturaleza o los efectos jurídicos. ‐ Es de hecho el que recae sobre las circunstancias fàcticas del contrato. ‐ El error de cálculo sólo da lugar a que se rectifique.20 Artículo 1814 C.C.D.F : El error de cálculo sólo da lugar a que se rectifique. Por otra parte, tenemos el llamado “error obstáculo” que acarrea la inexistencia del contrato. El error podrá recaer: ‐ Sobre la identidad de las partes (tratándose de contrato intuito personae) ‐ Sobre la identidad en el objeto ‐ Naturaleza del contrato. El error obstáculo impide la formación del acuerdo de voluntades entre las partes. Dolo.‐ Se entiende por dolo en los contratos, cualquiera sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguno de los contratantes (Art. 1815 C.C.D.F). Mala fe.‐ La mala fe es la disimulación del error de uno de los contratantes, una vez conocido (Art. 1815 C.C.D.F). Existen tres clases de dolo: a) dolo principal b) dolo secundario c) dolo bueno a) Dolo principal.‐ Anula el contrato si ha sido la causa determinante de este acto jurídico. Opera sobre el motivo determinante de la voluntad. 20 Mèjan Carrer, Luis Manuel, op. cit. p. 4. 16 Artículo 1816 C.C.D.F: El dolo o mala fe de una de las partes y el dolo que proviene de un tercero, sabiéndolo aquélla, anulan el contrato si ha sido la causa determinante de este acto jurídico. b) Dolo secundario o Incidental.‐ No afecta la voluntad, propicia que se cobre de más al afectado, lo que conlleva a la acción cuanti minoris, pues si se hubiese conocido, la parte afectada habría pagado un precio más bajo. c) Dolo bueno.‐ Consiste en exagerar a manera de propaganda las cualidades, beneficios, características del objeto del contrato. Dicha exageración no consiste en un engaño, por ello no provoca la nulidad del contrato. Artículo 1817 C.C.D.F: Si ambas partes proceden con dolo, ninguna de ellas puede alegar la nulidad del acto o reclamarse indemnizaciones.Violencia.‐ Hay violencia cuando se emplea fuerza física o amenazas que importen peligro de perder la vida, la honra, la libertad, la salud o una parte considerable de los bienes del contratante, de su cónyuge, de sus ascendientes, de sus descendientes o de sus parientes colaterales dentro del segundo grado. (Art. 1819 C.C.D.F). Violencia ‐ Uso de fuerza física o amenazas ‐ Anula el contrato (Art. 1818 C.C.D.F) ‐ Que sea grave, actual e inminente. Temor reverencial ‐ Temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto ‐ No basta para viciar el consentimiento (Art. 1820 C.C.D.F) 17 La violencia genera la nulidad relativa del contrato, la cual deberá invocarse por el que ha sufrido dicho vicio del consentimiento dentro de los 6 meses en que ceso la violencia. (Art. 2237 C.C.D.F). Lesión.‐ “La lesión es el perjuicio que sufre una persona de la cual se ha abusado por encontrarse en un estado de suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria, en la celebración de un contrato; consiste en proporcionar al otro contratante un lucro excesivo en relación a lo que el por su parte se obliga”.21 La lesión produce la nulidad relativa del contrato. Artículo 17 C.C.D.F: Cuando alguno, explotándola suma ignorancia, notoria inexperiencia o extrema miseria de otro; obtiene un lucro excesivo que sea evidentemente desproporcionado a lo que él por su parte se obliga, el perjudicado tiene derecho a elegir entre pedir la nulidad del contrato o la deducción equitativa de su obligación, más el pago de los correspondientes daños y perjuicios. El derecho concedido en este artículo dura un año. Para que exista la lesión deben concurrir tanto el elemento psicológico como el objetivo. Elemento objetivo: Desproporción económica que existe entre lo que se da y lo que se recibe a cambio que produce un lucro excesivo. Elemento subjetivo: Un de los contratos obtiene ventaja del otro. Hay desigualdad de condiciones. 1.3.3 Forma “La forma, en términos generales es la manera de exteriorizarse el consentimiento en el contrato y comprende todos los signos sensibles que las partes convienen o la ley establece par lograr esa exteriorización”.22 21 Zamora y Valencia, Miguel Ángel, op. cit. p. 44. 22 Ibid, p. 31. 18 La forma es la manera en que la voluntad se exterioriza, ya sea verbalmente, por escrito, mediante signos inequívocos, tácitamente. Por otra parte, “los formalismos o formalidades son el conjunto de normas establecidas por el ordenamiento jurídico o por las partes, que señalan como se debe exteriorizar la voluntad para la validez del acto jurídico”23. Contratos Formales ‐ Para su validez no basta la manifestación verba; requieren determinados formalismos como el escrito privado o la escritura pública ‐ La falta de forma legal exigida por la ley no impide que el contrato exista, pero sí afecta su eficacia. Contratos consensuales ‐ Aquellos que para su celebración la ley no exige forma especial ‐ Se perfeccionan con el consentimiento de las partes ‐ Basta la exteriorización del consentimiento en forma verbal, en escrito privado o, en escritura pública. Contratos Solemnes ‐ En los contratos solemnes los formalismos previstos en la ley son elementos esenciales para la constitución de los mismos. Contratos Reales ‐ Son los contratos que se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto del contrato ‐ Tal es e l caso de la prenda y el depósito. 23 Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo, op. cit, p. 36. 19 Artículo 2228 C.C.D.F: La falta de forma establecida por la ley, si no se trata de actos solemnes, así como el error, el dolo, la violencia, la lesión y la incapacidad de cualquiera de los autores del acto, produce la nulidad relativa del mismo. Artículo 2231 C.C.D.F: La nulidad de un acto jurídico por falta de forma establecida por la ley se extingue por la confirmación de ese acto hecho en la forma omitida. 1.3.4 Objeto, Motivo o Fin Lícito. Como se señalo anteriormente, el objeto de un contrato es el contenido de la obligación. Ahora bien, el motivo o fin es la razón o el propósito por el que las partes consienten en contratar. Tanto el objeto como el motivo o fin deben ser lícitos, es decir, no contrarios a lo establecido por las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Artículo 1827 C.C.D.F: El hecho positivo o negativo, objeto del contrato, debe ser: 1) Posible 2) Lícito. Artículo 1830 C.C.D.F: Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Artículo 1831 C.C.D.F: El fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, tampoco debe ser contrario a las leyes de orden público ni a las buenas costumbres. 20 Artículo 8 C.C.D.F: Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo contrario. Podemos concluir el presente capítulo, no sin antes recordar la siguiente información: ‐ La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (Art. 1797 C.C.D.F) ‐ La ilicitud en el objeto, motivo o fin del contrato produce la nulidad absoluta del mismo. ‐ El contrato afectado por nulidad absoluta producirá provisionalmente sus efectos. Dichos efectos serán destruidos retroactivamente cuando el juez pronuncie su nulidad (Art. 2226 C.C.D.F). ‐ De ella podrá prevalerse todo interesado; ‐ La acción para hacerla valer no desaparece por la confirmación o la prescripción. CAPITULO SEGUNDO PRINCIPALES CONTRATOS DE GARANTÌA 2.1 Concepto de garantía Garantía.‐ “Seguridad dada contra una eventualidad cualquiera. Aquello que asegura el cumplimiento de un convenio”.24 24 Ibarra Hernández, Armando, Diccionario Bancario y Bursátil,Porrùa, México, 2000, p. 89 21 Garantía Genérica Todos los bienes del deudor que sean susceptibles de embargo conforman una garantía común. Desventajas: 1) El patrimonio del deudor puede ser insuficiente 2) En caso de concurso, todos los acreedores del deudor concurren en igualdad para reclamar el pago de sus respectivos créditos. Garantía Específica Afectación de bienes determinados propiedad del deudor o de un tercero. Podrán ser de carácter personal o real. Garantía Personal Su objeto es garantizar al acreedor el cumplimiento de la obligación del deudor mediante la creación de una pluralidad de deudores “En caso de incumplimiento del deudor principal, el acreedor puede acudir en contra de los demás deudores”.25 Garantía Real Las garantías reales, a diferencia de las personales, confieren al acreedor un derecho real sobre el bien (s) oponible frente a terceros. “Dota al acreedor de un poder tal que le permite obtener la venta del bien y el pago de su 25 León Tovar, Soyla H, Contratos Mercantiles, México, Oxford, 2004, p. 692. 22 26 Toda garantía se constituye con el propósito de finiquitar un adeudo u obligación en caso de incumplimiento del deudor; esto se basa en el derecho del acreedor a tener certeza y seguridad patrimonial. Por lo tanto, la garantía es una figura accesoriapuesto que surge a consecuencia de una obligación o contrato principal celebrado con anterioridad, en el que el acreedor o sujeto activo necesita que el deudor asegure el cumplimiento de su obligación. 2.2 Garantías Reales Las garantías reales reguladas por la legislación mexicana son la “prenda” y la “hipoteca”. Las garantías reales recaen sobre bienes específicos y se estipulan mediante “contrato de prenda” o “contrato de hipoteca”. Mediante ambas figuras se constituyen derechos reales sobre bienes enajenables para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia de pago. 2.2.1 Hipoteca “La hipoteca tiene su origen en Grecia, de ahí viene la etimología de su nombre que significa poner debajo; más tarde en el derecho romano el Digesto la trataba igual que a la prenda. Lo común era que el objeto de la hipoteca lo representara 26 Ibid. p., 693. 23 bienes inmuebles o derechos reales constituidos sobre aquéllos, aunque, por excepción, tal objeto tomaba en cuenta bienes muebles”.27 “La hipoteca es un derecho real que se constituye sobre bienes determinados, generalmente inmuebles, enajenables, para garantizar el cumplimiento de una obligación principal; sin desposeer al dueño del bien gravado, y que otorga a su titular los derechos de persecución, de venta y de preferencia en el pago, para el caso de incumplimiento de la obligación”.28 “Es el contrato por el que el deudor o un tercero en una obligación conceden al acreedor el derecho a hacer que se venda un determinado bien enajenable, generalmente inmueble, sin desposeer al propietario, para garantizar con su producto, en caso de incumplimiento de dicha obligación, el pago de la misma con preferencia a otros acreedores”.29 Artículo 2893 C.C.D.F: La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado de preferencia establecido por la ley. Características: ‐ Se trata de un contrato accesorio, porque su validez y existencia depende de otro contrato u obligación principal. “Siempre requiere la existencia de un acto jurídico principal del que se deriva una obligación que es garantizada con la hipoteca”.30 ‐ Contrato de garantía.‐ Garantiza el cumplimiento de una obligación principal a cargo del deudor. ‐ El contrato de hipoteca crea un derecho real, en donde le deudor no pierde la posesión del bien hipotecado. 27 Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo, op. cit. p. 36. 28 Mendoza Martell Pablo y Preciado Briceño, Eduardo, Lecciones de Derecho Bancario, Porrùa, México, 2003, p. 159. 29 Mèjan Carrer, Luis Manuel, op. cit. p. 175. 30 Id. 24 ‐ Otorga al acreedor el derecho de preferencia para ser pagado con la venta del bien hipotecado. Artículo 2985 C.C.D.F: Del precio de los bienes hipotecados o dados en prenda se pagarán en el orden siguiente: 1) Los gastos del juicio respectivo y los que causen las ventas de esos bienes; 2) Los gastos de conservación y administración de los mencionados bienes; 3) La deuda de seguros de los propios bienes; 4) Los créditos hipotecarios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2982, comprendiéndose en el pago los réditos de los últimos tres años, o los créditos pignoraticios, según su fecha, así como sus réditos durante los últimos seis meses. ‐ Contrato unilateral.‐ En virtud de que sólo genera obligaciones al deudor hipotecario. ‐ Contrato formal.‐ Puede otorgarse en escrito privado ratificado y, en escritura pública (tratándose de bienes inmuebles). Para producir efectos contra terceros necesita siempre de registro (Art. 2919 C.C.D.F). El contrato de hipoteca debe hacerse constar en escritura pública notarial e inscribirse en el RPPC (Art. 2317 y 2320 C.C.D.F). “En caso de que la persona que pretenda hipotecar se encuentre casada bajo el régimen de sociedad conyugal, deberá firmar el contrato conjuntamente con su cónyuge”.31 Deberá otorgarse en escritura pública si se trata de bienes inmuebles cuyo valor de avalúo exceda de la cantidad resultante de 365 días de salario mínimo general vigente en el D.F (Art. 2320 C.C.D.F). La hipoteca nunca es tácita ni general, pues como se señalo anteriormente, la hipoteca recae sobre bienes determinados. ‐ Contrato de tracto sucesivo.‐ El contrato de hipoteca garantiza una obligación que se realiza a través del tiempo, esto es, está sujeta a un plazo, a un término o a una condición32. 31 Mendoza Martell Pablo y Preciado Briseño, Eduardo, op. cit. p. 161. 32 Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo, op. cit. p. 357. 25 Especies de contrato de hipoteca: Hipoteca voluntaria ‐ Se constituye libremente en los convenios, por declaración unilateral de voluntad. Hipoteca necesaria ‐ Es la hipoteca especial y expresa que deben constituir ciertas personas para: a) asegurar los bienes que administran; b) garantizar los créditos de determinados acreedores. (Art. 2931C.C.DF) Hipoteca judicial ‐ “ Tiene lugar cuando en caso de hipoteca necesaria no se quiere constituir, y la realiza el juez en rebeldía”.33 Principios de la Hipoteca. Especialidad.‐ La hipoteca nunca es general. Debe afectar bienes especialmente determinados. El crédito u obligación garantizada, así como el bien hipotecado deberán estar determinados. Publicidad.‐ De acuerdo con el artículo 2919 del C.C.D.F para que la hipoteca tenga efectos contra tercero necesita siempre de registro (RPP). Indivisibilidad.‐ La hipoteca subsiste íntegra aunque se reduzca la obligación garantizada y grava cualquier parte de los bienes hipotecados que se conserven, aunque la restante hubiere desaparecido. (Art. 2911 C.C.D.F). Casos en que se puede dividir la hipoteca: 34 a) Cuando se hayan afectado varios bienes; 33 Mèjan Carrer, Luis Manuel, op. cit. p.176. 34 Ibid. p. 177. 26 b) Cuando sea cómodamente divisible. ¿Quiénes pueden hipotecar? Solo puede hipotecar el que puede enajenar (Art. 2906 C.C.D.F). Pueden hipotecar los mayores de edad, los apoderados para actos de dominio y, aquéllas personas que puedan disponer de bienes propios o ajenos. No podrán hipotecar sin autorización judicial: ‐ El tutor (Art. 561 C.C.D.F) ‐ El padre en ejercicio de la patria potestad (Art. 436 C.C.D.F) ‐ Administradores de bienes ajenos ‐ El emancipado (643 fracción I C.C.D.F) El albacea requiere del consentimiento de los herederos o legatarios (Art. 1719 C.C.D.F). Para hipotecar un predio común se requiere del consentimiento de todos los copropietarios. Cabe señalar que sí es posible hipotecar los derechos de copropiedad, en este caso, el acreedor posee el derecho que le correspondería al deudor en la división de la cosa común. (Art. 2902 C.C.D.F) Lo que se hipoteca es la parte alícuota. No pueden hipotecar: ‐ El usuario ‐ Quien posea derecho de habitación (Art. 1051 C.C.D.F) ¿Que bienes pueden hipotecarse? Como se menciono anteriormente, la hipoteca debe recaer sobre bienes especialmente determinados, ya que ésta nunca es general. 27 ‐Que sean bienesenajenables (muebles o inmuebles) ‐ También podrán hipotecarse los bienes considerados como una universalidad de hecho o de derecho como la negociación mercantil, caso que analizaremos más adelante. ‐ Puede hipotecarse la nuda propiedad. En caso de que el usufructo se consolide, la hipoteca se extenderá al mismo usufructo si así lo pactaron las partes. (Art. 2900 C.C.D.F). La hipoteca constituida sobre derechos reales sólo durará mientras estos subsistan; extinguido el usufructo se tiene que sustituir la garantía (Art. 2903 C.C.D.F). ‐ El derecho de copropiedad ‐ La servidumbre. Para ello deberá hipotecarse el predio dominante (Art. 2898 frac. III C.C.D.F) ‐ Un bien hipotecado puede volverse a hipotecar, siempre que se respeten los derechos de prelación. El pacto de no volver a hipotecar es nulo (Art. 2901 C.C.D.F) Extensión de la hipoteca (Art. 2896 C.C.D.F):35 De acuerdo con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y la estructura de la incorporación de bienes muebles a inmuebles la hipoteca se extiende a: Las accesiones naturales del bien. Las mejoras. Los objetos incorporados permanentemente. Los nuevos edificios. Exclusiones de la hipoteca. La hipoteca no se extiende a frutos industriales y rentas vencidas y no satisfechas que pueden ser dispuestos por el constituyente antes de que se exija la ejecución a menos que las partes así lo pacten (Art. 2897 C.C.D.F). 35 Id. 28 La hipoteca de construcción levantada en terreno ajeno no comprende el área (Art. 2899 C.C.D.F). No se pueden hipotecar por sì solos los frutos y las rentas pendientes, los muebles unidos permanentemente a inmuebles, las servidumbres y los frutos de usufructo de ascendientes que ejercen patria potestad. No pueden ser objeto de hipoteca los derechos de uso y habitación, los bienes litigiosos ni el predio común, salvo consentimiento de los propietarios.36 Ventajas para el acreedor hipotecario: Como se señalo anteriormente, el contrato de hipoteca confiere al acreedor hipotecario, el derecho de preferencia para ser pagado con la venta del bien afectado; conforme al orden establecido en el artículo 2985 del C.C.D.F. Artículo 2916 C.C.D.F: El acreedor hipotecario puede adquirir la cosa hipotecada, en remate judicial o por adjudicación, en los casos en que no se presente otro postor, de acuerdo con lo que establezca el Código de Procedimientos Civiles. Puede también convenir con el deudor en que se le adjudique en el precio que se fije al exigirse la deuda, pero no al constituirse la hipoteca. Este convenio no puede perjudicar los derechos de tercero. Si hay varios acreedores hipotecarios, se pagarán de acuerdo al orden en que fueron registradas las hipotecas y si no lo están, en la fecha en que se otorgaron. (Art. 2982 C.C.D.F). Otro de los derechos que confiere el contrato de hipoteca al acreedor, es el de persecución. “Por ser la hipoteca un derecho real que grava al bien y no a la persona el derecho subsiste aún cuando el bien se haya enajenado a un tercero, siempre que se inscriba en el Registro Público de la Propiedad”.37 36 León Tovar, Soya H. op. cit. p. 747. 37 Pérez Fernández Del Castillo, Bernardo, op. cit. p. 363. 29 Artículo 2894 C.C.D.F: Los bienes hipotecados quedan sujetos al gravamen impuesto, aunque pasen a poder de tercero. El acreedor hipotecario podrá ceder su crédito. Cuando se cede el crédito también se cede la hipoteca. Artículo 2926 C.C.D.F: El crédito puede cederse, en todo o en parte, siempre que la cesión se haga en la forma que para la constitución de la hipoteca previene el artículo 2917, se de conocimiento al deudor y sea inscrita en el Registro. Si la hipoteca se ha constituido para garantizar obligaciones a la orden, puede transmitirse por endoso del titulo, sin necesidad de notificación al deudor ni de registro. La hipoteca constituida, para garantizar obligaciones al portador, se transmitirá por la simple entrega del título sin ningún otro requisito. Las instituciones del sistema bancario mexicano, actuando en nombre propio de cómo fiduciarias, las demás entidades financieras, y los institutos de seguridad social, podrán ceder sus créditos con garantía hipotecaria, sin necesidad de notificación al deudor, de escritura pública, ni de inscripción en el Registro, siempre que el cedente lleve la administración de los créditos. En caso de que el cedente deje de llevar la administración de los créditos, el cesionario deberá únicamente notificar por escrito la cesión al deudor. En los supuestos previstos en los dos párrafos anteriores, la inscripción de la hipoteca a favor del acreedor original se considerará hecha a favor del o los cesionarios referidos en tales párrafos, quienes tendrán todos los derechos y acciones derivados de ésta. El precepto anterior, permite a la Instituciones Financieras ceder sus créditos con garantía hipotecaria, sin necesidad de notificación al deudor, de escritura pública ni de inscripción el Registro, siempre y cuando la Institución de que se trate (cedente) conserve la administración de los créditos. Con ello se facilita la bursatilizaciòn de sus carteras hipotecarias. 30 Ventajas para el deudor hipotecario El acreditado obtiene el beneficio de tener acceso al crédito, dando en garantía un bien de su propiedad, respecto del cual no pierde la posesión, lo que le permite adquirir, reparar, modificar ese mismo bien hipotecado, o bien, obtener liquidez para solventar otras obligaciones de corto plazo.38 Una ventaja que presenta la hipoteca es la de permitir al deudor volver a hipotecar el inmueble. (Art. 2901 C.C.D.F). Duración de la Hipoteca. La hipoteca generalmente durará por todo el tiempo que subsista la obligación que garantice, y cuando ésta no tuviere término par su vencimiento, la hipoteca no podrá durar más de diez años. Los contratantes pueden señalar a la hipoteca una duración menor que la de la obligación principal. (Art. 2927 C.C.D.F). Prorrogas de plazo de la obligación garantizada:39 ‐Si se prorroga el plazo, se prorroga la hipoteca (2928 C.C.D.F) ‐ En la primera prórroga se conserva la prelación (2929 C.C.D.F) ‐ En la segunda o ulterior: prelación que le toque por el registro (2930 C.C.D.F). Prescripción de la acción hipotecaria: Artículo 2918 C.C.D.F: La acción hipotecaria prescribirá a los diez años, contados desde que pueda ejercitarse con arreglo al título inscrito. 38 Mendoza Martell Pablo, Preciado Briseño, Eduardo, op. cit. p. 160. 39 Mèjan Carrer, Luis Manuel, op. cit. p. 181. 31 Extinción de la Hipoteca:40 Principio general: cuando se extingue la obligación garantizada, se extingue la hipoteca (art. 2941, fracc. II). Mientras no se cancele su inscripción mantiene sus efectos contra terceros (art. 2940). Puede extinguirse la hipoteca aunque no se extinga la obligación garantizada: ‐ cuando se extinga el bien hipotecado (art. 2941, fracc I). ‐ cuando se expropie por causa de utilidad pública el bien hipotecado, la indemnización pagará el crédito o lo garantizará (arts. 2910 y 2941, fracc. IV). ‐ Cuando se remate judicialmente la finca hipotecada, los bienes se adjudican ordinariamente libres de gravámenes (arts. 2325, 2941, fracc. V) ‐ Porla remisión expresa del acreedor (art. 2941, fraccVI). ‐ Por la declaración de estar prescrita la acción hipotecaria (el derecho de hipoteca dura lo que el crédito, pero si el crédito no tiene plazo, la hipoteca prescribe en 10 años; art. 2941, fracc. VII). Se aplican también todas las formas de conclusión de las obligaciones: novación, remisión, confusión, prescripción, etcétera. En los supuestos enunciados por el art. 2941 existe la acción para pedir y deberá ordenarse la extinción de la hipoteca. ‐ Hipoteca extinguida por dación en pago (art. 2942) Revivirá si el pago queda sin efecto. ‐ Porque la cosa dada en pago se pierda por culpa del deudor; ‐ Porque el acreedor la pierda en virtud de la evicción. ‐ Revive desde la fecha del nuevo registro si el anterior se canceló (art. 2943). En este caso el acreedor puede reclamar daños y perjuicios. 40 Ibid. p. 182. 32 Hipoteca Industrial. “La hipoteca de empresa o industrial es la que se constituye sobre la unidad completa de una empresa industrial, agrícola, ganadera, silvícola, minera, etc., comercial o de servicios a favor de una institución de crédito; dicha garantía incluye y comprende la concesión o autorización respectiva en su caso, así como todos los materiales muebles e inmuebles afectos a su explotación, considerados en su unidad”.41 “Esta clase de hipoteca tiene como finalidad fundamental dar acceso al crédito bancario a las empresas industriales, agrícolas, ganaderas o de servicios, las que al otorgar en garantía sus activos fijos o circulantes, e inclusive los derechos de crédito o los que detentan en virtud de concesiones o autorizaciones, estarán en posibilidad de obtener a través de ese financiamiento bancario, la liquidez que requieren par su funcionamiento financiero y/o expansión”.42 ‐ Tiene su fundamento en el artículo 67 LIC. ‐ Generalmente se constituye cuando se otorgan créditos refaccionarios. ‐ Deberá constar por escrito (contrato refaccionario). ‐ A su vez, el contrato refaccionario se otorgará mediante escrito privado firmado por triplicado, ante dos testigos, ratificado ante el RPP. ‐ La hipoteca sobre la unidad industrial se deberá inscribir en el RPC y, adicionalmente los inmuebles se inscribirán en el correspondiente del lugar o lugares en que estén ubicados. ‐ La hipoteca surte efectos contra terceros desde la fecha y hora de su inscripción. ‐ Las Instituciones de crédito acreedoras de esta clase garantía permitirán al explotación de los bienes afectados, conforme el destino que les corresponda, así como las alteraciones o modificaciones que sean necesarias para mejorar el servicio que se preste por concesión. ‐ El acreedor posee derecho de preferencia para el pago de su crédito con el producto de los bienes gravados, de acuerdo al orden de prelación establecido por la ley. ‐ La institución acreedora podrá oponerse a la venta o enajenación de los bienes y a la fusión con otras empresas, si con ello se origina peligro para la seguridad del crédito hipotecario. 41 León Tovar, Soyla H, op. cit. p. 748. 42 Mendoza Martell, Pablo, Preciado Briseño Eduardo, op. cit. p. 167. 33 Prenda “Encontramos su origen etimológico en el latín pignora, plural de pignus oris que significa objeto que se da en garantía”.43 “El contrato de prenda es aquel por virtud del cual el deudor o un tercero constituyen a favor del acreedor un derecho real sobre uno o más bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, conservando o no el deudor la posesión material de tales bienes. Es decir, se trata de un contrato accesorio. Tradicionalmente, en virtud de la prenda el deudor o el tercero garante se privan de la posesión de los bienes dados en garantía; sin embargo, es posible que esto no ocurra cuando se trata de prenda sin transmisión de posesión, en la que el deudor conserva la posesión de los bienes y hasta su disposición. Existe la prenda cuando una cosa queda sustraída del patrimonio del deudor o de un tercero por su propia voluntad y es puesta en manos del acreedor o de otro tercero, o sin desposesiòn, a fin de garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligación y cuya restitución procede una vez que se ha cubierto o extinguido el crédito”.44 El C.C.D.F define a la prenda como un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago (Art. 2856). Es por excelencia un contrato de garantía que se constituye para respaldar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago; Se trata de un contrato accesorio, ya que su validez y existencia depende de otro contrato (garantiza una obligación previa); Es un contrato bilateral en virtud de que genera obligaciones para ambas partes. El deudor deberá hacer entrega (al acreedor o a un tercero) del bien pignorado; a su vez, el acreedor deberá restituir la cosa una vez terminado el contrato; Se trata de un contrato formal. El contrato de prenda debe constar por escrito; si se otorga en documento privado, se formarán dos ejemplares uno para cada contratante. 43 Castrillòn y Luna, Víctor M, Contratos Mercantiles, Porrùa, México, 2002, p. 367. 44 León Tovar, Soyla H, op. cit. p. 729. 34 Artículo 2860 C.C.D.F: El contrato de prenda debe constar por escrito. Si se otorga en documento privado, se formarán dos ejemplares, uno para cada contratante. No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta la certeza de la fecha por el registro, escritura pública o de alguna otra manera fehaciente. En dicho contrato deberá constar en forma fehaciente la fecha de otorgamiento, sea ante juez, notario o inscripción en el RPP. Puede ser de carácter real. Será real cuando para su perfeccionamiento sea necesario que se efectué la entrega real o jurídica del bien pignorado. Sin embargo, el deudor podrá (si así lo convienen las partes) entregar con posterioridad el bien objeto de garantía; así mismo, la LGTOC regula la prenda sin transmisión de posesión, que analizaremos más adelante. Artículo 2859 C.C.D.F: Se entiende entregada jurídicamente la prenda al acreedor, cuando éste y el deudor convienen en que quede en poder de un tercero, o bien cuando quede en poder del mismo deudor, porque así lo haya estipulado con el acreedor o expresamente lo autorice la ley. En estos dos últimos casos, para que el contrato de prenda produzca efectos contra tercero, debe inscribirse en el Registro Público. El deudor puede usar de la prenda que quede en su poder en los términos que convengan las partes. Podríamos calificar al contrato de prenda como un contrato de tracto sucesivo, toda vez que garantiza una obligación que se da a través del tiempo; que está sujeta a un plazo, un término o una condición. Contrato típico. Se encuentra regulado por el C.C.D.F, LGTOC , C. co. Es un contrato conmutativo, ya que las obligaciones y derechos de las partes se encuentran plenamente establecidas en el contrato. Puede ser oneroso o gratuito, dependiendo de quien constituya la prenda, ya que si lo hace el deudor, el contrato es oneroso y, si lo constituye un tercero el contrato será gratuito. 35 ¿Que bienes pueden afectarse mediante garantía prendaria? Elementos Reales. “El elemento real de la prenda se constituye por cualquierclase de derechos y bienes muebles tanto presentes como frutos pendientes, bienes específicamente determinados o genéricos, fungibles o no fungibles. Puede ser objeto de prenda cualquier bien mueble enajenable: maquinaria, equipo, mercancías, títulos de crédito, acciones, bonos u obligaciones y en general valores mobiliarios; créditos en libros o documentos; títulos representativos de mercancías, certificados de depósito”.45 “El objeto de la prenda lo constituyen bienes muebles enajenables determinados, y una vez constituida es un derecho real para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. Todas las obligaciones mercantiles o civiles pueden garantizarse por medio la constitución de una prenda”.46 ¿Que se requiere para otorgar la garantía prendaria? “Para dar bienes en prenda (muebles) es necesario tener capacidad para enajenarlos, esto es, sobre dominio de los mismos, o estar autorizado por el dueño”.47 “Los bienes objeto de prenda pueden ser del mismo deudor o de un tercero quien en tal caso debe tener la propiedad o legitimación necesaria par disponer por prenda de dichos bienes”.48 Artículo 2868 C.C.D.F: Nadie puede dar en prenda las cosas ajenas sin estar autorizado por su dueño. Artículo 2869 C.C.DF: Si se prueba debidamente que el dueño presto su cosa a otro con el objeto de que éste la empeñara, valdrá la prenda como si la hubiere constituido el mismo dueño. 45 Ibid. p. 731. 46 Muñoz, Luis, Derecho Bancario, Cardenas Editor, Mèxico, 2001, p. 771. 47 Id. 48 León Tovar, Soyla H, op. cit. p. 731. 36 Constitución de la Prenda. De acuerdo con el artículo 2858 del C.C.D.F la prenda se constituye con la entrega de la cosa al acreedor. Sin embargo, cabe señalar que la prenda mercantil puede constituirse con o sin la entrega del bien pignorado al acreedor. Modalidades. Prenda sobre bienes o títulos al portador.‐ “La prenda se constituye por la entrega por la entrega de los mismos, por su depósito en poder de un tercero designados por las partes y a disposición del acreedor en locales cuyas llaves queden en poder de este, aunque dichos locales sean propiedad del deudor”.49 Prenda sobre títulos nominativos.‐ “Son títulos nominativos los que deben inscribirse en un registro del emisor, como es el caso de las obligaciones y los bonos. Este tipo de prenda se constituirá mediante la entrega material de los títulos, el respectivo endoso en garantía y la inscripción en el registro”.50 Prenda sobre títulos a la orden.‐ “Son títulos a la orden los que no requieren de un registro y su circulación no está limitada con las cláusulas “no a la orden” o “no negociable”, ejemplo de ellos son el pagare y la letra de cambio. En consecuencia, esta prenda se constituye con la entrega de los títulos y su correspondiente endoso en garantía”. 51 Prenda sobre créditos.‐ Se constituye por la entrega al acreedor del titulo o documento en que conste el crédito (sólo si el título no es negociable). Art. 334 fracc. III LGTOC. Prenda sobre títulos representativos de mercancías.‐ En este caso la prenda se constituye con la entrega o endoso del certificado de depósito. Y con la emisión o endoso del bono de prenda. Prenda sobre maquinaria, equipo y empresa.‐ Se constituye con la inscripción del contrato de crédito refaccionario, de habilitación o avío en el Registro de Comercio. 49 Id. 50 Mendoza Martell, Pablo y Preciados Briseño, Eduardo, op. cit. p. 170. 51 Id. 37 Prenda sobre bienes de consumo duradero.‐ Bastará la entrega al acreedor de la factura que acredite la propiedad del bien adquirido, haciendo la anotación respectiva. El deudor tendrá la posesión del bien pignorado (con carácter de depositario). Prenda sobre crédito en libros.‐ “Se requiere la anotación en el contrato correspondiente de que los créditos dados en prenda se hayan especificado en las notas o relaciones respectivas y que estás han sido transcritas por la Institución de Crédito en un libro especial en asientos sucesivos y en orden cronológico”.52 Prenda sin transmisión de posesión.‐ Deberá constar por escrito y cuando las operación se refiera a bienes cuyo monto sea igual o superior al equivalente en moneda nacional a 250000 UDIS, las partes ratificarán sus firmas ante notario. Quedará constituida a la firma del contrato, surtiendo efectos entre las partes desde la fecha de su celebración. Art. 365 LGTOC. Obligaciones y Derechos de las partes. 1) En caso de que la garantía prendaria afecte bienes o títulos fungibles y la propiedad de estos se transfiera al acreedor, éste quedará obligado, en su caso, a restituir al deudor otros tantos bienes o títulos de la misma especie. Dicho pacto deberá constar por escrito. Cuando la prenda se constituya sobre dinero, se entenderá transferida la propiedad, salvo pacto en contrario (Art. 336 LGTOC) El acreedor prendario esta obligado a entregar al deudor, a expensas de éste, en los casos a que se refieren las fracciones I, II, III,V y VI del artículo 334, un resguardo que exprese el recibo de los bienes o títulos dados en prenda y los datos necesarios par su identificación (Art. 337 LGTOC). 2) El acreedor debe guardar y conservar los bienes o tìtulos dados en prenda, Asì como ejercitar todos los derechos que les sean inherentes; los gastos de conservación son por cuenta del deudor, debiendo aplicarse en su oportunidad las sumas que reciba por los títulos dados en prenda al pago del crédito salvo convenio en contrario (Art. 338 LGTOC). 52 León Tovar Soyla H, op. cit. p. 732. 38 3) Al vencimiento o amortización de los títulos pignorados, el acreedor puede conservar, en sustitución de ellos, las cantidades que reciba (Art. 343 LGTOC). 4) El acreedor está obligado a restituir al deudor el bien pignorado, una vez que le haya sido pagado el importe del crédito, así como los intereses y gastos de conservación. 5) El acreedor podrá pedir la venta de los bienes o títulos dados en prenda: ‐ si el precio de los bienes o títulos dados en prenda baja de manera que no baste a cubrir el importe de la deuda y un 20% más (que el valor de éstos sea menor al 120 % del importe de la deuda). ‐ cuando el deudor no proporcione en tiempo los fondos necesarios para cubrir las exhibiciones que deban enterarse sobre los títulos. 6) Derecho de retensión.‐ El acreedor prendario tiene derecho a retener el bien objeto de garantía mientras dura el contrato y subsista la obligación principal (Arts. 2858, 2859, 2873 fracc. II y IV, 2874 C.C.D.F) (Art. 334, 338 LGTOC). 7) Derecho de persecución.‐ La garantía prendaria podrá hacerse valer en contra de cualquier propietario o poseedor del bien dado en prenda. (Art. 2879 C.C.D.F). 8) Derecho de preferencia.‐ El acreedor prendario tiene preferencia frente a cualesquier otro acreedor, para que se pague con el producto de la venta de la cosa dada en prenda (Art. 2981 C.C.D.F). 9) El acreedor prendario podrá hacerse dueño de los bienes dados en prenda, siempre que exista consentimiento expreso del deudor, manifestado por escrito y con posterioridad a la constitución de la prenda. (Art. 344 LGTOC). Deudor prendario: a) El deudor prendario debe entregar la posesión de los bienes en los casos en que la prenda se constituya con la entrega, es decir, sea de carácter real. b) Tratándose de prenda sobre títulos de crédito debe, ademásde entregar los títulos, endosar los mismos en garantía a favor del acreedor prendario y, tratándose de títulos nominativos cuyas transmisiones deban constar en el libro del emisor, solicitar la inscripción de la prenda en esos libros. c) En el caso de prenda con desposesiòn sobre títulos respecto de los cuales deba hacerse alguna exhibición o ejercitar alguna acción, el deudor debe proveer al acreedor de los fondos suficientes para ello. 39 d) En el caso de prenda sin desposesiòn, el deudor prendario conserva el derecho de usar los bienes, así como de disponer de los mismos tanto para su transformación como para su venta, con las restricciones para este último caso previstas en la ley. El deudor prendario tiene derecho a que el acreedor custodie los bienes materia de la prenda y a exigir el recibo correspondiente. Asimismo, podrá percibir el fruto de los bienes pignorados. Por otra parte, el deudor podrá oponerse a la venta, haciendo el pago de los fondos requeridos para efectuar la exhibición, o mejorando la garantía, por el aumento de los bienes dados en prenda o por la reducción a su adeudo. Especies de contrato de prenda. Atendiendo a los bienes objeto de garantía, la prenda podrá ser regular o irregular. Prenda regular.‐ “Es la prenda que se constituye sobre bienes cuya propiedad conserva el deudor prendario y que puede ser sobre bienes muebles o derechos de cualquier clase con tal que sean enajenables, tales como títulos cambiarios, títulos valores, bienes tangibles o intangibles como los de propiedad industrial. Dichos bienes, aun cuando se entreguen al acreedor prendario, deben ser conservados y devueltos al deudor prendario en caso de que la obligación garantizada sea cubierta”.53 Prenda irregular.‐ Habrá prenda irregular cuando se entregan bienes fungibles y el contrato sea traslativo de dominio, pues el acreedor regresa otros tantos bienes de la misma especie y calidad. (Art. 336 LGTOC). El autor Raúl Cervantes A. señala que”54 a este tipo de prenda le es aplicable la teoría referente al depósito irregular y; que tratándose de prenda sobre dinero, ésta se presumirá irregular”. Artículo 335 LGTOC: 53 León Tovar, Soyla H, op. cit. p. 734. 54 Cervantes Ahumada, Raúl, Títulos y Operaciones de Crédito, Porrùa, México, 2002, p. 286. 40 Cuando se den en prenda bienes o títulos fungibles, la prenda subsistirá aun cuando los títulos o bienes sean substituidos por otros de la misma especie. Atendiendo a la posesión de los bienes, encontramos los siguientes tipos de prenda: Prenda Desposesoria.‐ La prenda desposesoria puede afectar bienes muebles o derechos, mismos que se entregan al acreedor para su custodia, conservación y venta en caso de que el deudor incumpla con la obligación principal. Prenda sin transmisión de posesión.‐ La prenda sin transmisión de posesión constituye un derecho real sobre bienes muebles que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago, conservando el deudor la posesión de tales bienes, salvo en su caso lo previsto en el artículo 363 de la LGTOC. (Art. 346 LGTOC). Mediante la prenda sin transmisión de posesión podrá garantizarse cualquier obligación, con independencia de la actividad preponderante a la que se dedique el deudor. (Art. 352 LGTOC). Así mismo, podrán garantizarse con prenda sin desposesiòn obligaciones futuras, pero en este caso sólo podrá ejecutarse la garantía cuando la obligación principal sea exigible. Características:55 a) “Extensión automática del gravamen original sobre otros bienes adquiridos con posterioridad (Art. 355‐ II LGTOC). b) Posibilidad de la extensión automática de la prenda al producto de la venta (Art. 356‐III LGTOC). c) Posibilidad de la extensión automática de la prenda a las nuevas generaciones de bienes que en el curso normal de la actividad preponderante del deudor lo sustituyan (Art. 356‐I LGTOC). d) Segregación de aquellos bienes futuros que sean adquiridos por el deudor en virtud de un crédito otorgado por un segundo o ulterior acreedor (Art. 358 LGTOC). 55 Mendoza Martell, Pablo Y Preciado Briseño, Eduardo, op. cit. p. 173. 41 e) Excepción del comprador en el curso ordinario de los negocios (Arts. 356‐II, 373 LGTOC). f) Publicidad por registro 8Art. 366, 369, 371, 376 LGTOC)”. Formalidades. ‐ Deberá constar por escrito; cuando la operación se refiera a bienes cuyo monto sea igual o superior al equivalente en moneda nacional a 250000 UDIS, las partes deberán ratificar sus firmas ante fedatario. (Art. 365 LGTOC). ‐ En el contrato respectivo deberán describirse los bienes pignorados que pueden ser: bienes y derechos que obren en el patrimonio del deudor, así como los que adquiera éste en el futuro, nombres comerciales, patentes, marcas y otros derechos, los bienes que resulten del proceso de transformación, los frutos o productos futuros o pendientes de los bienes antes citados, los bienes o derechos que el deudor reciba o tenga derecho a recibir en pago por la venta de bienes pignorados o por indemnización. (Art. 355 LGTOC). Al celebrar el contrato de prenda sin transmisión de posesión, las partes deberán convenir: ‐ Lugar en donde se encuentren los bienes pignorados; ‐ Contraprestación que recibirá el deudor por venta de los bienes pignorados; ‐ Características de las personas a las que se venderán los bienes; ‐ Información que el deudor entregará al acreedor sobre la transformación, venta o transferencia de dichos bienes. La prenda surtiré efectos contra terceros sólo a partir de su inscripción en el Registro. Atendiendo a la forma en que se constituye la prenda, ésta podrá ser expresa o tácita. Prenda expresa.‐ La constituyen el acreedor y el deudor prendarios de manera voluntaria y expresa para garantizar el cumplimiento de una obligación. 42 Prenda tácita o derecho de retensión.‐ “Se trata de una garantía legal y natural con que cuentan algunas personas que tienen el carácter de acreedores y al mismo tiempo tienen en su poder bienes del deudor, como ocurre en los contratos de comisión, de compraventa, de transporte, de hospedaje”.56 Ejecución de la prenda. En caso de incumplimiento de la obligación garantizada con prenda ordinaria, el acreedor podar recurrir al “procedimiento de ejecución de prenda mercantil”, que se sigue ante la autoridad judicial conforme dicta el artículo 341 de la LGTOC; o bien, extrajudicialmente mediante el” pacto comisario expreso” (Art. 344 LGTOC). Conforme al artículo 341 de la LGTOC el acreedor podrá pedir al juez que autorice la venta de los bienes o títulos dados en prenda cuando se venza la obligación garantizada. Hecho lo anterior, el juez correrá traslado de inmediato al deudor de dicha petición, notificándole que cuenta con un plazo de 15 días contados a partir de la petición del acreedor, para oponer las defensas y excepciones que le asistan, a efecto de demostrar la improcedencia de la misma, en cuyo caso el juez resolverá en un plazo no mayor a 10 días. Si el deudor no hace valer su derecho, el juez autorizará la venta. En caso de notoria urgencia y, bajo la responsabilidad del acreedor, el juez podrá autorizar la venta aún antes de hacer la notificación al deudor. La venta de los bienes se efectuará mediante corredor publicó
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