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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADA EN DERECHO P R E S E N T A : BERENICE ALEJANDRINA ALCÁNTARA LÓPEZ. ASESOR DE TESIS: LIC. CARLOS BARRAGÁN SALVATIERRA. MÉXICO, D.F. 2008. “REFORMA AL ARTÍCULO 275 DEL CÓDIGO PENAL EN VIGOR PARA EL DISTRITO FEDERAL POR VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS DEL INDICIADO AL DEJAR LA CARGA DE LA PRUEBA AL INCULPADO.” UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. D E D I C A T O R I A S D E D I C A T O R I A S D E D I C A T O R I A S D E D I C A T O R I A S A DIOS Y A LA VIRGEN DE GUADALUPEA DIOS Y A LA VIRGEN DE GUADALUPEA DIOS Y A LA VIRGEN DE GUADALUPEA DIOS Y A LA VIRGEN DE GUADALUPE Por darme la vida, por permitirme existir en este mundo, pero sobre todo ¡GRACIAS!, por darme la dicha de llegar a esta etapa de mi vida y por darme la fortaleza en aquellos momentos en los que sentía una inmensa soledad. A MIS PADRESA MIS PADRESA MIS PADRESA MIS PADRES Por haberme apoyado en todo momento, darme la confianza y las palabras adecuadas para terminar mis estudios de licenciatura. A MI FAMILIAA MI FAMILIAA MI FAMILIAA MI FAMILIA Quienes con su motivación y persistencia día a día me llevaron a presentar este trabajo de titulación. A MIS ABUELOSA MIS ABUELOSA MIS ABUELOSA MIS ABUELOS Quienes a pesar de ya no estar físicamente en este mundo, les agradezco su comprensión y ahora si puedo decirles: “soy una licenciada, lo logramos”, en donde quiera que estén. A MI UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOA MI UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOA MI UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOA MI UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Maravillosa institución educativa a la que le debo tantas enseñanzas, vivencias y ahora recuerdos, mismos que siempre estarán en mí corazón y en mi mente. A MI HONORABLE FACULTAD DE DERECHOA MI HONORABLE FACULTAD DE DERECHOA MI HONORABLE FACULTAD DE DERECHOA MI HONORABLE FACULTAD DE DERECHO A quien le debo lo que ahora soy y lo que seré porque gracias a ella y a su plantilla de maestros han forjado en mi, una universitaria competente y siempre entregada a su trabajo y dispuesta en poner en alto el nombre de dicha institución. AL MTRO. CARLOS BARRAGÁN SALVATIERRAAL MTRO. CARLOS BARRAGÁN SALVATIERRAAL MTRO. CARLOS BARRAGÁN SALVATIERRAAL MTRO. CARLOS BARRAGÁN SALVATIERRA Gracias a Usted hoy me encuentro frente a una etapa profesional que creí inalcanzable, quisiera tener las palabras adecuadas para agradecerle sus pláticas, sus palabras de aliento, sus conocimientos pero sobre todo gracias por su amistad querido maestro. AL MTRO. HECTOR VELAZQUEZ RANGELAL MTRO. HECTOR VELAZQUEZ RANGELAL MTRO. HECTOR VELAZQUEZ RANGELAL MTRO. HECTOR VELAZQUEZ RANGEL A él por estar conmigo desde mi incursión en el CCH Sur hasta hoy y por ser mi maestro y amigo en todo instante de mi vida, gracias por tus consejos, enseñanzas y apoyo. A MIS AMIGOS DEL ZUMBAA MIS AMIGOS DEL ZUMBAA MIS AMIGOS DEL ZUMBAA MIS AMIGOS DEL ZUMBA Vero, Ernesto y Jimena, gracias por haber llegado a mi vida cuando mas lo necesitaba y por compartir conmigo esta etapa profesional tan importante. Gracias por su comprensión. Los quiero. AL H. JUZGADO 23 PENAL.AL H. JUZGADO 23 PENAL.AL H. JUZGADO 23 PENAL.AL H. JUZGADO 23 PENAL. A aquellas personas que confiaron en mi y que a pesar de la distancia, el tiempo y las circunstancias siguieron conmigo, les agradezco sus conocimientos, pero sobre todo su amistad. AL AREA DE AMPARO DEL INMAL AREA DE AMPARO DEL INMAL AREA DE AMPARO DEL INMAL AREA DE AMPARO DEL INM Gracias “Jefa (licenciada Ángeles Bañuelos)” y licenciado Adolfo Victoria por permitirme terminar mi tesis y por procurar mi crecimiento profesional dentro del Instituto Nacional de Migración. Í N D I C E Introducción............................................................................................................. I CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTO Y ANTECEDENTES 1.1 Concepto gramatical de enriquecimiento ilícito................................................. 1 1.1.1 Naturaleza jurídica.......................................................................................... 2 1.2 Antecedentes históricos..................................................................................... 7 1.2.1 Roma.............................................................................................................. 7 1.2.2 España y Época Colonial................................................................................ 8 1.2.3 México Independiente................................................................................... 17 1.2.4 Constitución de 1917.................................................................................... 19 1.2.5 Ley de Responsabilidades de los funcionarios y empleados de la Federación del Distrito Federal y Territorios Federales y de los Altos Funcionarios de los Estados de 1940.................................................................................................... 20 1.2.6 Reformas de 1974 a la Ley de 1940............................................................. 26 1.2.7 Ley de Responsabilidades de los funcionarios y empleados de la Federación del Distrito Federal y Territorios Federales y de los Altos Funcionarios de los Estados de 1980.................................................................................................... 28 1.2.8 Ley de Responsabilidades de los funcionarios y empleados de la Federación del Distrito Federal y Territorios Federales y de los Altos Funcionarios de los Estados de 1982.................................................................................................... 31 1.2.9 Reforma al Código Penal en 1983................................................................ 33 1.2.10 Unión Europea............................................................................................ 35 1.2.11 Argentina..................................................................................................... 35 CAPÍTULO SEGUNDO LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL 2.1 Concepto de prueba........................................................................................ 39 2.2 Sistemas probatorios....................................................................................... 50 2.2.1 Sistema libre................................................................................................. 53 2.2.2 Sistema tasado............................................................................................. 54 2.2.3 Sistema mixto............................................................................................... 55 2.3 Objeto de la prueba..........................................................................................582.4 Órgano de prueba............................................................................................ 62 2.5 Medio de prueba en el procedimiento penal.................................................... 64 2.6 La carga de la prueba en materia penal.......................................................... 66 2.7 Principios que rigen la prueba en el procedimiento penal............................... 74 CAPÍTULO TERCERO ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL ARTÍCULO 275 DEL CÓDIGO PENA L EN VIGOR PARA EL DISTRITO FEDERAL 3. El delito de Enriquecimiento ilícito..................................................................... 80 3.1 Clasificación dogmática del delito.................................................................... 80 a) Por la conducta del agente................................................................................ 81 b) Por el resultado.................................................................................................. 82 c) Por su gravedad................................................................................................. 84 d) Por el daño que causa....................................................................................... 84 e) Por su duración.................................................................................................. 85 f) Por su elemento interno...................................................................................... 87 g) Por su estructura............................................................................................... 87 h) Por el número de actos...................................................................................... 88 i) Por el número de sujetos.................................................................................... 89 j) Por su forma de ejecución.................................................................................. 89 k)Por su materia..................................................................................................... 90 3.2. Breve análisis dogmático del delito de enriquecimiento ilícito........................ 91 3.2.1 Conducta y su ausencia................................................................................ 94 3.2.2 Tipicidad y atipicidad................................................................................... 101 3.2.3 Antijuridicidad y causas de justificación...................................................... 113 3.2.4 Culpabilidad y causas de justificación........................................................ 121 3.2.5 Punibilidad y excusas absolutorias............................................................. 130 CAPÍTULO CUARTO REFORMA AL ARTÍCULO 275 DEL CÓDIGO PENAL EN VIGOR P ARA EL DISTRITO FEDERAL POR VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS DE L INDICIADO. 4.1 Principio de no autoincriminación (artículo 20 fracción II constitucional)....... 134 4.2 Principio de presunción de inocencia............................................................ 140 4.3 Principio de legalidad (artículo 14 constitucional).......................................... 163 4.4Principio de exacta aplicación de la ley (artículo 14 párrafo tercero constitucional)...................................................................................................... 172 4.5 Principio de seguridad jurídica (artículo 14 y 16 constitucional).................... 180 4.6 Principio de indubio pro reo........................................................................... 180 4.7 Reforma al artículo 275 del Código Penal en vigor para el Distrito Federal.. 184 Conclusiones....................................................................................................... 188 Propuesta de Reforma......................................................................................... 193 Bibliografía........................................................................................................... 197 I I N T R O D U C C I Ó N A lo largo de la historia el ser humano se ha caracterizado por ser racional a diferencia de los animales, lo que le ha permitido evolucionar y desempeñarse en grandes elites de la Administración Pública, sin embargo, también es parte de su esencia ese instinto de abundancia y poder, que en muchas ocasiones llegan a perturbar los principios éticos como son la decencia, el decoro, la honradez y la eficiencia de una persona, corrompiéndola frente a una sociedad. Sin pensar que esta, a lo largo de los años podrá reclamarle toda esa serie de acciones encaminadas, algunas veces a un fin ilícito entendiéndose este como todo aquello que es contrario al derecho y a la moral y por ende a la sociedad. Esta sociedad que día a día reclama de sus gobernantes y de estas personas que realizan algún empleo, cargo o comisión en las instituciones de la Administración Pública lleven a cabo el fiel y legal desempeño de su trabajo y aquellas funciones que les son conferidas. Como todos sabemos existen diversos delitos que se cometen por el ser humano, en los cuales algunas de las veces se requiere que este tenga alguna facultad o bien este desempeñando alguna función, es decir, la calidad específica del sujeto activo tal es el caso del delito de enriquecimiento ilícito, el cual se encuentra previsto en el artículo 275 del Código Penal para el Distrito Federal, materia hoy de presente tema de investigación que se presenta para obtener el título de licenciada en Derecho. El título de esta investigación, proviene de la inquietud primeramente de proteger al servidor público de arbitrariedades de algún órgano del Estado o de la Administración Pública, el cual en muchas ocasiones protegido por un nombramiento hace uso indebido de él en contra de un servidor público de menor II jerarquía con el fin de destituirlo de su empleo y con ello dejar de ser éste un obstáculo para sus fines profesionales o políticos en la institución en la que labore. Y segundo, para que los servidores públicos, que realmente cometan el ilícito de que se trata, sean castigados conforme a un debido proceso penal. Lo anterior, es visible cuando observamos con el devenir del tiempo y los antecedentes del ilícito en mención, como las leyes eran manipuladas al arbitrio de quienes representaban al Estado a su conveniencia, para perjudicar a servidores públicos, con el fin de que estos fueran destituidos. De igual forma, nos podemos percatar que el delito que hoy conocemos como enriquecimiento ilícito desarrollo diversas denominaciones, sin embargo no se contemplaba un figura como tal, sino que se le denominaba enriquecimiento inexplicable y enriquecimiento sin causa. Ello es lo que en nuestro primer capítulo denominado “Concepto y Antecedentes” se abordará. Continuando con nuestro análisis, el segundo capítulo, es titulado “La carga de la prueba en el proceso penal”. En él se tratarán temas meramente procesales, encaminados a establecer que la carga de la prueba, tema toral de la reforma que se plantea en el presente trabajo, significa en el Derecho penal y en el delito de enriquecimiento ilícito una parte importante, toda vez que conforme al artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el ministerio público tiene atribuida como función primordial el acreditamiento del cuerpo del delito y la probable responsabilidad, de todo ilícito, no siendo este la excepción, dejando con ello la carga de la prueba a dicho órgano técnico investigador. Asimismo y por resultar importante el conocimiento de la esencia del delito de enriquecimiento ilícito, en nuestro tercer capítulo, se hará un breve análisis dogmático del tipo penal en mención, abordando los elementos mas esenciales y tomando en cuenta los elementos del delito como son la conducta, la tipicidad, la III antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad y sus aspectos negativos,señalando con ello la falta de técnica jurídica de nuestros legisladores de tipificar el delito. Finalmente, en nuestro capítulo cuarto, Reforma al artículo 275 del Código Penal en vigor para el Distrito Federal por violaciones a las garantías del indiciado, aborda los principios constitucionales fundamentales en todo proceso penal, los cuales son conculcados al encontrarse tipificado el delito de enriquecimiento ilícito en el Código sustantivo de la materia, en la forma en que hoy se puede consultar en tal ordenamiento y que nos lleva a establecer que no pueden dictarse normas que rompan con los principios más elementales que rigen en materia penal, trastocando el orden constitucional. Por lo tanto podemos decir, que todo acto del Poder Legislativo, no pueden ser arbitrarios, sino que como todo acto de autoridad deben estar debidamente fundados y motivados, es decir, partiendo de la base que la autoridad legisladora, actúa dentro del límite de sus atribuciones, para cumplir con la motivación a que está obligado debe señalar con precisión las circunstancias especiales, razones particulares o causa inmediatas que haya tenido en consideración, que justifiquen la conducta de relación interhumana que requiere ser regulada, a efecto de alcanzar el bien común, la justicia y la seguridad jurídica, que son los fines del Estado. 1 REFORMA AL ARTÍCULO 275 DEL CÓDIGO PENAL EN VIGOR PARA EL DISTRITO FEDERAL POR VIOLACIONES A LAS GARANTÍAS DEL INDICIADO AL DEJAR LA CARGA DE LA PRUEBA AL INCULPADO. CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTO Y ANTECEDENTES. 1.1. Concepto gramatical de enriquecimiento ilícito. Conforme a la Real Academia Española, enriquecer significa “aumentar la fortuna o el caudal, en este caso, de una persona, hacer que posea bienes en abundancia, en grandes cantidades, asimismo podemos entender el enriquecerse como una actividad la cual significa hacerse prosperar notoriamente, engrandecerse, mejorarse.”1 De tal forma, cuando una persona esta aumentando su patrimonio, se puede afirmar que hubo un enriquecimiento. Por otro lado, lo licito es lo contrario a la ley, lo que no esta permitido, cabe mencionar como referencia, el Código Civil Federal al establecer que un hecho ilícito “es aquel que es contrario a las leyes del orden público y a las buenas costumbres. De lo cual se desprende el concepto de ilegitimo que significa en general lo que se haya realizado en forma opuesta o extraña a lo mandado por la ley e ilícito lo contrario o en oposición al derecho”.2 1 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. 21ª edición. Ed. Espasa Calpe S.A. de C.V., Madrid, España 2000, p. 354. 2 PINA DE, Rafael y Rafael De Pina Vara. Diccionario de Derecho. 35ª edición. Ed. Porrúa, México 2006. p 313. 2 De igual forma podemos definir al enriquecimiento ilícito como el poseer en grandes cantidades una persona bienes en una forma no permitida u opuesta por la ley. Asimismo es importante establecer que el Maestro Díaz de León lo define como: "Delito en el cual incurre quien siendo servidor público, no justifique la legitimidad del incremento de su patrimonio o de aquellos bienes respecto de los cuales actúe en forma de propietario."3 1.1.1 Naturaleza jurídica. Al referirnos al término "naturaleza jurídica", debemos abordar la esencia íntima del objeto de estudio desde un punto de vista legal; es importante establecer que el "enriquecimiento ilícito" primeramente es considerado en nuestra legislación y ante la sociedad como un "delito" y en consecuencia se vuelve obligatoria su inclusión en el ámbito del Derecho Penal; sin embargo es importante señalar que existen figuras tales como el "enriquecimiento inexplicable" y el "enriquecimiento sin causa", en donde el primero consiste en un procedimiento de investigación con carácter administrativo, previsto en la derogada Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación, del Distrito y Territorios Federales y de los altos Funcionarios de los Estados de 1940, mientras que el segundo, es una figura de carácter civil que se traduce en un beneficio o ventaja económica obtenida por una persona con menoscabo del patrimonio de otra. Por lo tanto podemos afirmar que la naturaleza jurídica de este ilícito se traduce en el aumento ilegitimo del patrimonio del funcionario público, sin que 3 DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. Código Penal para el Distrito Federal con Comentarios. Tomo II, 6a edición. Ed. Porrua, México 2003, p. 1152. 3 pueda acreditar la legal procedencia de los bienes a su nombre o de aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño.4 Es importante estudiar uno de los elementos que se encuentran en el tipo penal en análisis como lo es el sujeto, que en este caso tiene la calidad de servidor público. Esta característica primordial lo establece nuestra legislación Penal del Distrito Federal y Federal en sus preceptos 256 y 212 respectivamente, los cuales establecen lo que debemos entender por servidor público, de tal forma tenemos lo siguiente: “Artículo 256. … es servidor público del Distrito Federal toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública del Distrito Federal, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y en lo órganos que ejercen la función judicial del fuero común en el Distrito Federal."5 Y “Artículo 212… es servidor público toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada o en la del Distrito Federal, organismo descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a éstas, fideicomisos públicos, en el Congreso de la Unión, o en los poderes Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente titulo, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de Justicia Locales, por la comisión de los delitos previstos en este Titulo, en materia federal.”6 De igual forma el Código de Ética del Tribunal Superior de Justicia para el Distrito Federal estipula la definición de lo que es servidor público y servicio público y la define de la siguiente manera: 4 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Delitos en Particular. Tomo II, 3ª edición. Ed. Porrúa, México 1997, p.548. 5 Código Penal para el Distrito Federal. 1ª edición., Ed. SISTA, México 2008. 6 Código Penal Federal. 1ª edición., Ed. SISTA, México 2008. 4 “Servidor público: aquella (s) persona (s) que desempaña (n) una función o presta (n) un servicio personal y subordinado en alguno de los órganos o áreas administrativas del Tribunal superior de Justicia o al Consejo de la Judicatura, del Distrito Federal. Servicio Público: aquella actividad consistente en satisfacer de una manera regular, continua y uniforme, necesidades públicas de carácter esencial o fundamental, que en el caso se concreta en garantizar a la sociedad, por parte de los servidores públicos de este Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que la justicia sea accesible , pronta y expedita”.7 Como nos podemos dar cuenta el desempeñar un cargo o función en la administración pública requiere que el desarrollo de esta se lleve acabo de forma regular, continúa y uniforme, siempre en beneficio de la sociedad. En términos generales el "enriquecimiento ilícito", objeto de estudio de la presente tesis, se encuentra previsto como un delito en el artículo 275 del Código Penal para el Distrito Federal y se presenta según su descripción típica,cuando el servidor público no puede acreditar el legitimo aumento de su patrimonio o la legítima procedencia de los bienes a su nombre y aquellos respecto de los cuales se conduzca como dueño en los términos de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. Sin embargo, el "enriquecimiento inexplicable " es un procedimiento administrativo de investigación a cargo del Ministerio Público, establecido para comprobar que algún funcionario o empleado público se hubiera enriquecido notoriamente por encima de sus posibilidades económicas, como estaba previsto en la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación del Distrito y Territorios Federales y de los Altos Funcionarios de los Estados de 1940. 7 Código de Ética del Tribunal Superior de Justicia y Consejo de la Judicatura del Distrito Federal, México, Distrito Federal 2007. 5 Por último, el "enriquecimiento sin causa" es considerado por el Código Civil Federal en el precepto 1882 el cual dispone: "El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, esta obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido"8. Es decir, todo enriquecimiento a costa de otra persona debe tener una causa o razón jurídica que lo justifique, ya que nadie puede enriquecerse sin motivo en perjuicio ajeno; por tal razón, el Derecho establece al beneficiario la obligación de restituir el importe de su enriquecimiento hasta el monto del empobrecimiento ajeno. Una vez establecida la distinción entre estas dos figuras jurídicas cuyos nombres pueden llegar a confundirnos (ilícito, inexplicable y sin causa) es preciso continuar con la delimitación del objeto de nuestro estudio, para lo cual debemos señalar que algunos autores consideran que la naturaleza jurídica de un delito se relaciona con el bien juridico que tutela o que se pretende proteger y en consecuencia se remiten a la descripción legal de la norma penal, tomando con ello como base dicha descripción; sin embargo nuestros legisladores aun no han establecido cual es el bien juridico que tutela nuestro delito en estudio, toda vez que algunos autores consideran que el tipo protege un aspecto netamente patrimonial, mientras que algunos otros autores establecen que el bien jurídico que protege es la administración pública. El tipo responde a la necesidad de combatir la corrupción en los servidores públicos, así como el salvaguardar valores tales como la honestidad y la moral de los funcionarios o empleados, quienes con frecuencia abusan del poder para enriquecerse ilegalmente; y quienes tienen la noble función de prestar un servicio a la sociedad; se trata de una medida penal insuficiente, primero por la dificultad de probar los contenidos del delito y, segundo, porque el servidor público cuenta siempre con formas adecuadas para que de ninguna forma aparezcan como de su 8 PINA DE, Rafael y Rafael De Pina Vara. Ob. Cit. p 269. 6 propiedad bienes que excedan en la cantidad legalmente tolerada o permitida sin riesgo de ser inculpados de este ilícito penal. La sanción mayor que se impone por la comisión de este delito es la del decomiso de los bienes sobre los que no se logre acreditar un origen legal, decomiso que es en beneficio del Estado, lo cual se encuentra establecido en el artículo 224 del Código Penal Federal. Por cuanto hace a la prisión que se impone a los responsables, así como la multa respectiva y la inhabilitación del cargo, va en función directa del monto del enriquecimiento ilícito. Cuando es de cinco mil veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal, o menos, la sanción es de seis meses a cinco años de prisión, y de cincuenta a trescientos días multa, pero cuando el monto a que ascienda el enriquecimiento exceda de cinco mil veces el salario mínimo vigente, se impondrán de dos a doce años de prisión y de trescientos a seiscientos días multa. De lo anterior podemos concluir que la naturaleza jurídica del delito en comento responde no a la necesidad de combatir la corrupción existente en la prestación de servicio público o la de proteger el patrimonio del Estado, si no más bien, la incapacidad por parte de la institución encargada de investigar los delitos y perseguir a los delincuentes, para comprobar las conductas ilícitas en que incurren algunos servidores públicos y a través de las cuales se enriquecen indebidamente. Es decir, ante la falta de capacidad para acreditar delitos denominados de sospecha como es el caso, o bien ya sea por fallas técnicas en la interpretación de la ley, por no realizar adecuadamente las investigaciones o por no llevar acabo las que son necesarias y pertinentes, resulta cómodo crear un tipo penal en donde la carga de la prueba ya no corresponda al órgano investigador, sino al propio inculpado, sin importar con ello se violenten las garantías consagradas en nuestra Carta Magna que todo ciudadano sujeto a un proceso tiene, principalmente el principio de presunción de inocencia. Cabe mencionar que este delito también 7 puede ser utilizado en las elites del poder, que si bien es cierto no han llevado una conducta impecable y honesta en su que hacer público también es verdad que el Derecho Penal no puede y no debe ser el instrumento para resolver rencillas personales, sino debe ser el mecanismo por medio del cual exista una verdadera protección de bienes jurídicos que son indispensables mantener la vida en sociedad. 1.2 Antecedentes históricos. El propósito de abordar este capítulo en este trabajo de investigación no es precisamente un análisis minucioso de la evolución que ha tenido el enriquecimiento ilícito en nuestra sociedad, toda vez que resultaría impráctico, así como para los fines que se plantean en la presente tesis, sin embargo se abordaran los puntos más centrales de nuestra historia para dar un reseña breve de su evolución y conocer el porque de la existencia de muchas figuras jurídicas en nuestra legislación penal. 1.2.1 Roma El delito de enriquecimiento ilícito tiene sus antecedentes desde la antigua Roma con los jurisconsultos a finales de la República, lugar en donde no se tenía estipulado dicho delito como tal, sin embargo existían los delitos denominados crimina o judicia pública, los cuales contemplaban una conducta, la cual consistía en que aquella persona que atacara directa o indirectamente la seguridad del Estado cometía dicho delito pero, en el derecho primitivo romano, la sustracción del dinero público fue particularmente reprobada en razón de la cosa sustraída, la cual se consideraba sacra. A pesar de estas figuras que se desarrollaron en esta época, no existió disposición análoga alguna, al motivo de nuestro estudio, ya que se considera que 8 la corrupción que hoy en día se encuentra latente en nuestros servidores públicos y en el ámbito particular, ha significado un peligro constante en el desempeño de las funciones públicas en nuestro país y a nivel internacional, además de que se ha concebido a ésta, como un aspecto que constituye la esencia del ser humano en sociedad, es por ello que uno de los motivos por los cuales se trato de implementar una regulación de este ilícito fue con el fin de combatir la corrupción, tal y como se menciono en el apartado anterior. Sin embargo, a lo largo de esta investigación nos podremos percatar que dicho objetivo no ha sido del todo productivo y combatido, toda vez que lejos de contrarrestarla, nuestros legisladores han dejado una enorme laguna, logrando con ello generar violaciones a nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 1.2.2 España y Época Colonial. Con el trascender de la historia nuestros órganos legislativos de cada época trataron de regulardicho delito, por lo que durante la época de España y la colonia en la cual el desarrollo histórico nos confirma que existían los llamados "juicios de residencia" y "la visita", que no eran otra cosa, mas que procedimientos que la Corte española, estableció con el fin de asegurar la responsabilidad de los funcionarios. El juicio de residencia fue el mecanismo de control de poder más importante de la época colonial. Tenía la finalidad de “garantizar el cumplimiento de disposiciones jurídicas emitidas por la Corona, para proteger al Estado y particulares, teniendo como objetivos fundamentales: 1) evitar la corrupción y obtener un equilibrado nivel de honradez en la administración pública en beneficio de la comunidad y de la Corona misma, y 2) proteger los derechos de los 9 particulares frente a la administración, evitando los abusos de poder de los funcionarios.”9 En un principio, los funcionarios solo estuvieron obligados a someterse al juicio de residencia al finalizar el ejercicio de sus funciones por vencimiento del plazo, cuando el oficio era temporal o por traslado o ascenso a otro cargo; estos juicios podían ser promovidos en cualquier momento e independientemente de su jerarquía, quedaban imposibilitados para ocupar un nuevo cargo si se había sometido a juicio de residencia. Los sujetos a juicio fueron, en principio, jueces. Mas tarde el juicio se extendió a todas las autoridades publicas, con excepción del rey; lo cual resultaba un tanto ilógico, puesto que era este el más indicado en seguirle un procedimiento de este tipo. Las cortes de Cádiz recogieron sus supuestos y lo regularon en la Constitución de 1812 con el nombre de juicio de responsabilidad. Así dicha institución de origen castellano y desarrollo colonial, de tal forma se ajustó a los intereses de las nacientes repúblicas liberales americanas durante el siglo XIX. El juicio de residencia se substanciaba en dos apartados el primero denominado “secreto” en la cual el Juez averiguaba de oficio la conducta del funcionario residenciado y la otra “república” en la que cualquier particular que consideraba se le había cometido alguna violación o agravio podía promover demandas y querellas . El juicio comenzaba con un anuncio hecho por el Juez a través de edictos en todo el territorio sometido a la jurisdicción del funcionario enjuiciado, en dichos edictos se invitaba a la población a presentar demandas contra el residenciado y 9 Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM, 9ª edición, Ed. Porrúa, México, 1996, p.1855. 10 sus auxiliares dentro de un plazo determinado. Se procedía después a la etapa de investigación. Con base en ella, el Juez, actuando de oficio (parte secreta), solicitaba los informes a los organismos oficiales, revisaba documentación pública, examinaba testigos y recibía denuncias anónimas. En este caso, la prueba testimonial era considerada de gran importancia, toda vez que era el Juez el encargado de elegir a los testigos y someterlos a un interrogatorio previamente preparado. En esta misma fase del procedimiento destinada a la investigación, el Juez daba entrada a querellas de los agraviados (parte pública) quienes debían prestar fianza que perdían en caso de no poder probar sus dichos, con lo cual se pretendía así evitar falsas acusaciones derivadas de rencillas o envidias personales. Una vez recabada la información, el Juez formulaba los cargos concretos, si los había, y le daba traslado al residenciado para que éste elaborase el pliego de defensa, posteriormente el Juez dictaba sentencia absolutoria o condenatoria. Las penas más frecuentes fueron: multa, inhabilitación temporal o permanente para el ejercicio de un oficio, traslado y destierro, mismas que no distan en su totalidad de las sanciones actuales, sin embargo las penas pecuniarias eran transmisibles a los herederos en la medida de su enriquecimiento. La función que se pretendió establecer consistente en el equilibrio entre estas dos instituciones, hizo constante su aparición en importantes ordenamientos jurídicos, tales como: a) Las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio, destinada principalmente a los jueces. b) El Ordenamiento de Alcalá de 1348. c) La Novísima Recopilación y 11 d) La Constitución Política de la Monarquía Española de 19 de marzo de 1812. Las sanciones que se imponían a través de este procedimiento al funcionario se explican, en virtud de la gran importancia que revestía la '' honra'' en aquella sociedad, siendo aplicable, incluso, aquello de que todo hombre es honrado, mientras no se demuestre lo contrario (a lo que hoy conocemos en el campo del Derecho como Principio de presunción de inocencia). De ahí la importancia de realizar todos y cada uno de sus actos con la mayor atención posible y probidad incuestionable. Las violaciones a la Constitución y demás leyes constituían la fuente más importante de la responsabilidad de los funcionarios residenciados. Por tanto, los actos del funcionario violatorios de estos ordenamientos jurídicos, en perjuicio del particular o de la Corona, lo hacían responsable directa y personalmente. Como nos podemos dar cuenta existía un primordial respeto a los derechos consagrados en la constitución española, lo cual actualmente no se observa al establecer el tipo de enriquecimiento ilícito, pero no por ello en España se hacia a un lado la sospecha, es decir aquí el servidor público sigue siendo el responsable por el solo hecho de realizar actos tendientes a atacar al Estado. Finalmente se violentaba el principio de presunción de inocencia, muy a pesar de que España tratará de proteger el patrimonio de la Corona. Asimismo, cabe señalar que desde las Siete Partidas se otorgaban garantías al particular y responsabilidad al funcionario que las violaba. Entre dichas garantías se encontraban: a) seguridad jurídica prohibiéndose el procedimiento inquisitivo, b) inviolabilidad del domicilio, c) resistencia a violaciones de los fueros, d) libertad de trabajo, e) libertad de imprenta, f) prohibición de la prisión arbitraria y g) prohibición de confiscar los bienes del particular; esta última llama nuestra atención, pues si bien es cierto aquí se consagraba como una garantía para el servidor o empleado, con el devenir del tiempo se va haciendo a 12 un lado hasta consagrarse actualmente en nuestra Carta Magna como una sanción al servidor público. Por su parte, el Estado también vigilaba la actuación del funcionario, sobre todo en los rubros tales como: 1. Administración de los intereses hacendísticos; 2. Cumplimiento de instrucciones, ordenanzas, provisiones y cédulas reales y 3. Actos de violencia y atropello a las elecciones eclesiásticas y seculares de los cabildos y comunidades. A través de la institución de responsabilidad se podía sancionar al servidor quien había incrementado su patrimonio utilizando su cargo Público, causando agravio al particular o al Estado. Es considerable mencionar que en la Nueva España se introdujo la practica de abrir residencia solamente a petición de parte. Uno de los casos más ilustrativos sobre el juicio de residencia es el instaurado en contra de Hernán Cortes, quien con motivo de su cargo tenía dentro de su patrimonio indios quienes los utilizaba como esclavos, bienes muebles e inmuebles (caballos por ejemplo). Como podemos observar, mediante la residencia se podían sancionar aquellas conductas en las que el servidor usará el oficio o cargo público para incrementar su patrimonio causando agravio al particular o al Estado, más no se sancionaba el aumento patrimonial por si mismo. Antes bien, podemos decir, que el incremento patrimonial del servidor se protegía hasta que se demostrara su ilicitud. Lo cual esde vital importancia, porque en el transcurso de la presente investigación nos daremos cuenta que el bien jurídico protegido fue cambiando en cuanto a su conceptualización, toda vez que primero se protegió la actividad desempeñada en la Corona, para posteriormente concebirse como un concepto puramente patrimonial. 13 Sin embargo, durante el procedimiento que se le siguió a Hernán Cortes este fue despojado de todos sus bienes, de lo cual podemos decir que si el servidor público se enriquecía utilizando indebidamente su cargo público podía ser sancionado con la privación de dichos bienes y además con la inhabilitación permanente de su cargo. El segundo procedimiento que se implanto en España fue la visita, la cual se caracterizaba por ser secreta y abarcaba a todos los funcionarios de una región o provincia los cuales recibían cargos sin saber de que o por quien adquirían el nombramiento, razón por la cual se guarda una estrecha relación con nuestra figura de estudio. Las visitas surgen a partir del siglo XVI. Consistían en inspecciones ordenadas por las autoridades superiores a territorios en general o funcionarios u organismos en particular con el fin de revisar la gestión de los funcionarios. Las cuales se clasificaban en dos tipos: las generales, o de tierras, ordenadas en circunstancias excepcionales y que abarcaban una circunscripción territorial determinada y las particulares, de carácter especifico, ordenadas para inspeccionar la gestión de algún funcionario en especial o un organismo de cualquier índole. El objetivo de este procedimiento revistió una triple meta que consistió en: 1) limitar el poder de los funcionarios en relación con las autoridades metropolitanas; 2) evitar los excesos y abusos de poder de las autoridades frente a los particulares, y 3) controlar la corrupción. Los juicios de visitas diferían según la persona o institución visitada, pero siempre mantenían ciertos formalismos, sin embargo hay que tomar en cuenta lo siguiente: 1) las partes en el juicio (Juez-visitados y funcionario o institución visitada); 2) el procedimiento a seguir y 3) los efectos jurídicos producto de su realización. 14 Con respecto al Juez visitador, el primer problema que se presentaba era lo relativo al alcance de su competencia. Ésta estaba especificaba en la comisión otorgada al visitador, quien debía limitarse a ella a menos que fuera posteriormente ampliada por el monarca, único personaje con quien trataba los asuntos relativos a su competencia. Por otra parte, el encargo del visitador y los informes que recabase debían guardase en absoluto secreto, lo que provocaba un verdadero estado de incertidumbre entre las autoridades visitadas a pesar de las filtraciones que pudieran producirse. El procedimiento se iniciaba con el nombramiento del visitador hecho por el monarca, solían ordenarse con ocasión de denuncias concretas que respondían a abusos cometidos por el funcionario o institución. Como medida cautelar, se le otorgaba al visitador la facultad de consultar toda la documentación que estimase conveniente sobre el visitado en la propia España, antes de partir a su encomienda. Esta gestión preparatoria la realizaba el Juez generalmente en el Consejo de Hacienda y en la Casa de Contratación de Sevilla. El segundo paso era la llegada del visitador (quien era un huésped de honor u dignidad) siempre de manera sorpresiva al funcionario u órgano visitado, el cual llevaba ya consigo todas aquellas quejas, comisiones y demás información; posteriormente se pasaba a la publicación y al requerimiento, la publicación se hacia por edicto y a viva voz enviando copias del primero a todas las ciudades, villas y pueblos circunvecinos, de igual forma se le hacia saber al funcionario para hacerle valer su garantía de audiencia, esta podía hacerse por si o por procuradores. Más tarde el visitador pasaba a oír las demandas públicas que hubiesen puesto los particulares contra el visitado en un plazo de 60 días, mismas que en su gran mayoría eran por causas mal juzgadas o por adquisición ilícita de bienes. De igual forma el visitador tenía que preparar interrogatorios para los testigos que a su juicio considerase convenientes para el procedimiento, a quienes 15 les cuestionaba acerca de la actuación del funcionario en su oficio, y respecto de la moralidad y buenas costumbres de éste. Dicho testimonio revestía de cierta confidencialidad con el fin de evitar represalias del visitado. Por último, pasaba el visitador a examinar la documentación pertinente al caso. Así, revisaba los libros de acuerdos de las audiencias y los de la Hacienda Real, cuando se trataba de oidores o de oficiales reales, asimismo revisaba las actas de Cabildo si se trataba de oficios concejiles, o las causas pendientes, cuando se trataba de visitas de cárcel. Una vez obtenida la información por las tres vías, es decir, por denuncia, interrogatorio de testigos y revisión de documentos, el visitador establecía los cargos. Estos podían ser comunes a todos los miembros del organismo visitado, o particulares, que eran los individuales a cada funcionario visitado, quienes una vez notificados los cargos, se le otorgaba un periodo de 10 días para que manifestara lo que a su derecho conviniera a través de testigos que conocemos de descargo. Si de la información secreta y del análisis de los testigos de cargo y de descargo de presumían causas graves, el Juez visitador podía ordenar la suspensión del primero en su oficio y aun el destierro. Durante el tiempo de la suspensión, los visitados no gozaban de su sueldo, pero si salían absueltos eran indemnizados por los salarios perdidos. Finalmente, se daba auto de conclusión de la visita y de su remisión o traslado al Consejo. La sala dictaba la sentencia que podía consistir en una simple pena pecuniaria (multa), o en suspensión, privación o inhabilitación temporal o definitiva del oficio. Ya dictada la sentencia, se le daba traslado a Indias para su ejecución. La autoridad competente la notificaba al condenado y después se hacia pública para conocimiento de toda la colectividad. En la ejecución de la sentencia era frecuente la remisión de parte de la pena. 16 En principio sólo se aplicaba la sanción pecuniaria, es decir las multas, pero ya en 1550, además del incremento de las multas, también se hacia efectiva la perdida del cargo u oficio. Sin embargo, ante la reiterada desobediencia de las disposiciones, se dictan nuevas resoluciones denominadas cedulas prohibitivas que aumentaron las penas. La investigación que se realizaba respecto al enriquecimiento del funcionario revestía las peculiaridades siguientes: 1. “Existía una disposición expresa que prohibía el enriquecimiento con el fin de evitar cualquier forma de corrupción publica; 2. Existía certeza jurídica sobre la materia de prohibición; 3. La demostración o acreditación de la conducta a través de la cual se incrementaba el patrimonio era irrelevante; 4. Solo estaban sujetos a esta prohibición los miembros de las audiencias; 5. A través de la visita se hacia efectiva esta disposición; 6. Se trataba propiamente de una falta administrativa y 7. Las sanciones impuestas eran estrictamente administrativas”.10 Este procedimiento estuvo vigente a partir del siglo XVI al siglo XVIII. Sin embargo en el primero de ellos fue aplicado con frecuencia. 10 DÍAZ ARANDA, Enrique. Enriquecimiento Ilícito de Servidores Públicos. 1ª edición. Ed. Cárdenas Editor Distribuidor, México 1999. p. 15. 17 1.2.3 México Independiente. Como es de saber con todo movimiento la gente espera que las condiciones económicas, sociales y políticas cambien en un país, sin embargo no fue el caso de México, toda vez que este cambioúnicamente se vio reflejado en aquellos quienes detentaban el poder en la consumación de la independencia. Se requería la continuidad de instituciones jurídicas que regularan la responsabilidad de funcionarios y empleados públicos con el fin de dar estabilidad al Estado que estaba por surgir. Desde la consumación de la independencia (1821) hasta fines de la segunda década del presente siglo podemos observar la falta de continuidad de las constituciones y de las leyes que dan origen, obedeciendo cada una de ellas a la tendencia política, ideales e intereses del momento. Bajo este contexto, el legislador se preocupó por regular los delitos con mayor tradición, como son el cohecho y el peculado. No obstante, mayor atención se dio a los llamados delitos políticos u oficiales, sobre los cuales existen bastantes antecedentes. Durante esta época existieron ordenamientos que se encargaban de regular la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos de 1814 a 1916, cabe mencionar que los cuatro primeros reglamentos tenían tendencias de la Constitución de Cádiz y por ende del juicio de residencia: 1. Decreto constitucional para la Libertad de la América Mexicana de 1814, artículos 212 a 231. 2. Proyecto de reglamento provisional del Imperio Mexicano de 1822, artículos 78 a 80. 18 3. Reglamento del Soberano Congreso de 1823, artículos 116 a 123, referentes al "modo de exigir la responsabilidad a los secretarios de despacho". 4. Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, del 24 de octubre de 1824, artículos 38, 39 y40 (para el Poder Legislativo);107, 108, 109 y 118 (para el Poder Ejecutivo), y 13, 138 y 139 (para el Poder Judicial de la Federación). Dicho conjunto de leyes no contenían disposición alguna en la cual se hiciera referencia a la responsabilidad universal o ilimitada del servidor Público, por lo tanto el funcionario público podía enriquecerse utilizando su cargo o comisión sin ser sujeto de tales legislaciones. 5. Quinta Ley Constitucional de 1836, sobre todo al referirse al Poder Judicial. 6. Bases Orgánicas de 1843, cuyo titulo IV trata del Poder Legislativo. 7. Ley Penal para empleados de Hacienda, de 28 de junio de 1953. 8. Estatuto Orgánico Provisional de la Republica Mexicana, de marzo de 1856. 9. Constitución de 5 de febrero de 1857. 10. Ley de Jurados en Materia Criminal para el Distrito Federal, de 3 de noviembre de 1870. 11. Código Penal de 1872. 12. Ley Reglamentaria de los artículos 104 y 105 de la Constitución Federal, del 6 de junio de 1896. 19 Estos ordenamientos sancionaron y establecieron la base para sancionar las conductas delictivas de los funcionarios públicos y el enriquecimiento fue un posible medio de prueba para comprobar su responsabilidad, pero nunca formó parte de los elementos descriptivos de dicha figura. Hasta llegar al siglo XX en el cual se regula la figura que hoy nos ocupa estudiar, sin embargo no podemos dejar de tomar en cuenta nuestro máximo ordenamiento que es la Constitución de 1917, tema que abordaremos a continuación. 1.2.4. Constitución de 1917. La responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos fueron figuras que el constituyente de Querétaro incluyó a través del decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 28 de diciembre de 1982, en algunos artículos tales como el 108 el cual establecía en su parte conducente lo siguiente: “Los Senadores y diputados al Congreso de la Unión, los Magistrados de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los secretarios del Despacho y el Procurador General de la República, son responsables por los delitos comunes que cometan durante el tiempo de su encargo y para los delitos, faltas u omisiones en que incurran en el ejercicio de ese mismo cargo.”11 De igual forma una de las novedades que se incluyeron en dicho precepto fue en que lugar de referirse a las “responsabilidades de los funcionarios públicos”, ahora se alude a “las responsabilidades de los servidores públicos”, con el fin de establecer la naturaleza del servicio a la sociedad que desempeñan un empleo, cargo o comisión; sin con ello contribuya a desaparecer la prepotencia y negligencia con que suelen conducirse diversos servidores públicos de cualquier nivel, sino hacer conciencia respecto a la pertinencia en exigirles el estricto cumplimiento de sus obligaciones. 11 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Comentada y Concordada. Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 16ª edición, Tomo IV, Ed. Porrúa, México 2002. 20 Sin embargo, el precepto en cita no considera expresamente sujetos de responsabilidades federales a los presidentes municipales, ni a las demás autoridades de los ayuntamientos, a pesar de ello habremos de recordar que el artículo 2º de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos señala como sujetos a la misma, además de los mencionados en el artículo 108 constitucional, a “todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos económicos federales”, con lo cual pudiesen quedar comprendidos en ella no sólo dichas autoridades municipales, sino infinidad de personas, lo cual resulta prudente que nuestros legisladores elaboren un gran análisis, toda vez que se debe precisar el verdadero alcance de tal disposición. Otro de los preceptos que se incluyeron en la reforma de 1982 fue el artículo 111 que facultó al Congreso para que expidiera la Ley de Responsabilidad de todos los funcionarios y empleados de la Federación y del Distrito Federal determinando como delitos o faltas oficiales todos los actos u omisiones que puedan redundar en perjuicio de los intereses públicos y del buen despacho, los cuales siempre serán juzgados por un Jurado Popular, esto en razón de que en sesión del 21 de enero de 1917 se presento la propuesta de que se debería de hacer un tribunal especial de responsabilidades, lo cual fue totalmente rechazado. Así el artículo 16 transitorio señalaba que el día primero de septiembre, como el día en que se debía dictar la referida ley, lo cual no ocurrió sino hasta el año 1939 en que se creó y que fue publicada en 1940. 1.2.5 Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación del Distrito y Territorios Federales y de los Altos Funcionarios de los Estados de 1940. En 1933 el general Lázaro Cárdenas fue postulado como candidato oficial por el Partido Nacional Revolucionario (PNR) durante su campaña siempre se pronunció a favor de un ejercicio del poder público en beneficio del pueblo, 21 honesto, con principios morales y por funcionarios y empleados públicos incorrectibles. Para 1935 México sufría una crisis producto de la aplicación de la responsabilidad de los funcionarios públicos como instrumento de persecución , es decir este mecanismo de responsabilidad fue utilizado en contra de diputados, senadores, gobernadores seguidores de la ideología de Calles. Esta problemática explica la urgencia de expedir una ley reglamentaria de los artículos 108 a 111 de la Constitución, los cuales han quedado establecidos en cuanto a su contenido. En diciembre de 1936 el Congreso de México concedió al presidente Cárdenas facultades para legislar en distintos ramos entre ellos se encontraba en materia penal y procesal penal y en uso de dichas facultades el presidente decretó la Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación, del Distrito y Territorios Federales y de los Altos Funcionarios de los Estados, sin embargo esta ley siguió los lineamientos de su antecesora (ley de 1896), la cual contenía diversas contradicciones con la Constitución. En la exposición de motivos de la ley quedó de manifiesto la intención de regular la conducta de los funcionarios públicosy de constituirlos en un ejemplo a seguir. Para tal efecto, se incorporó el enriquecimiento inexplicable, sobre el cual se estableció en la exposición de motivos que se refiere a las investigaciones que deben practicarse y al procedimiento que debe seguirse cuando exista denuncia respecto al enriquecimiento inexplicable de los funcionarios públicos. Lo anterior se argumento en razón de evitar que se lleven acabo actos de naturaleza que causen graves perjuicios a la economía, pero sobre todo que desprestigien a la Administración Pública y lastimen el sentimiento popular, y formen fortunas cuantiosas bajo puestos públicos sin alguna explicación satisfactoria. 22 Para mayor efectividad de esta medida, se olvidó atender el supuesto bajo el cual podía probarse que el enriquecimiento indebido es fruto de un delito, sino que se estableció que a pesar de que no era posible lograr la prueba del acto origen del enriquecimiento y que la naturaleza indique que se ha cometido un delito, bien porque no se haya dejado huella de el o porque el enriquecimiento provenga de otros medios, que aunque no constituyen delito no sean los legítimamente idóneos para adquirir, el enriquecimiento ilícito seguía subsistiendo. De lo anterior podemos decir que el enriquecimiento ilícito no solo constituía un procedimiento de investigación sino también una verdadera falta oficial. Una falta oficial se entiende como “aquellas infracciones y omisiones cometidas por los funcionarios y empleados en el desempeño de su funciones y que no sean conceptuadas como delitos por la ley (artículo 21 de la ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación, del Distrito y Territorios Federales y de los Altos Funcionarios de los Estados).”12 Pero si tomamos en cuenta que existían 72 fracciones bajo las cuales se establecían como faltas oficiales en que podía incurrir un funcionario, esto sin establecer entre ellas el enriquecimiento del funcionario o empleado público. Con disposiciones de este tipo se pretendía evitar la corrupción de los funcionarios y empleados públicos, pues las medidas de política criminal habían sido insuficientes para erradicarlas. Dentro de las disposiciones de la Ley en estudio, en el Titulo Sexto, Capítulo II, denominado "Investigaciones del enriquecimiento inexplicable de los funcionarios y empleados públicos", se establecía en su artículo 103 lo siguiente: 12 CÁRDENAS RIOSECO, Raúl F. Enriquecimiento Ilícito. Inconstitucionalidad del artículo 224 del Código Penal Federal. Problemática que plantea la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos en la Aplicación de este ilícito. 2ª edición. Ed. Porrúa, México 2004, p 9. 23 "... Si durante el tiempo en que algún funcionario o empleado público se encuentre en el desempeño de su cargo o al separarse de el por haber terminado el período de sus funciones, o por cualquier otro motivo, se encontrare en posesión de bienes sea por si o por interpósita personas, que sobre pasen notoriamente a sus posibilidades económicas, tomando en consideración sus circunstancias personales y la cuantía de dichos bienes, en relación con el importe de sus ingresos y de sus gastos ordinarios, dando motivo a presumir, fundamente, la falta de probidad de su actuación, el Ministerio Público Federal y del Distrito y Territorios Federales, en su caso, deberán atender con toda eficacia y diligencia a las denuncias que se les hagan a este respecto, investigando las conductas del funcionario o empleado de que se trate, quien, por su parte, estará obligado a justificar debidamente la legítima procedencia de dichos bienes. No se tomarán en consideración las denuncias anónimas."13 El anterior precepto podemos analizar que el enriquecimiento inexplicable tenía algunas características tales como: 1. Daba lugar a un procedimiento de investigaciones. 2. Dicho procedimiento se iniciaba con una denuncia hecha por una persona a quien la ley le concedía acción popular. 3. Solo el Ministerio Público era el órgano facultado para realizar las investigaciones. 4. Eran sujetos de dicho procedimiento todos los altos funcionarios, funcionarios y empleados públicos. 13 DÍAZ ARANDA, Enrique. Op. Cit. p. 27. 24 5. El órgano técnico investigador contaba con las declaraciones que el funcionario o empleados públicos debían presentar ante la Procuraduría General de Justicia. 6. Era obligación el Ministerio Público llevar a cabo todas las diligencias procedentes con el fin de acreditar la forma en que el servidor público se había enriquecido y en su momento consignar el asunto ante el Juez. 7. El funcionario o empleado público debía justificar la legitima procedencia de los bienes, sin embargo mientras que el servidor público no acreditará la procedencia de aquellos bienes independientemente que estos fuesen provenientes de conductas penalmente irrelevantes se encuadraba perfectamente para asegurar que el servidor estaba incurriendo en el delito de enriquecimiento inexplicable. 8. El funcionario tenía derecho de ser oído y de admitirle todas aquellas pruebas que este aportara a su defensa. 9. Las investigaciones se podían iniciar estando el servidor público en el desempeño de su cargo o bien un año después de terminado su encargo. Una de las sanciones aplicables al funcionario o empleado público que incurría en enriquecimiento ilícito y que llaman la atención era la confiscación de los bienes de este (artículo 106 Ley de Responsabilidades de los Funcionario y Empleados de la Federación) toda vez que dicho precepto estipulaba que el Juez ordenará se pasen al dominio de la Nación, del Distrito o Territorios Federales, lo cual estaba prohibido en el artículo 22 de la Constitución en los siguientes términos: “Artículo 22 Quedan prohibidas las penas de mutilaciones y de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. 25 No se considerará como confiscación de bienes la aplicación total o parcial de los bienes de una persona hecha por la autoridad judicial, para el pago de la responsabilidad civil resultante de la comisión de un delito, o para el pago de impuestos o multas...”14 Como podemos observar, la declaración que el Juez realizaría en la que se ordenara que los bienes cuya legítima procedencia no se hubiera justificado pasaran al dominio de la Nación no estaba fundada en una responsabilidad civil proveniente de la comisión de algún delito, y tampoco podía considerarse como un pago de impuestos o multa. En cuanto hace a la sanción que establece actualmente nuestra legislación penal en el enriquecimiento ilícito respecto a la inhabilitación o destitución del servidor público no se estipulaba nada, de lo anterior se desprende que el servidor público podía seguir prestando el servicio en la institución administrativa. De lo anteriormente analizado podemos concluir que de acuerdo con la regulación del enriquecimiento inexplicable, todo incremento patrimonial que no correspondía a los ingresos lícitos del servidor público se presumía ilícito, salvo prueba en contrario. Por lo tanto, el enriquecimiento inexplicable se basaba en una presunción de culpabilidad que daba lugar a la inversión de la carga de la prueba, contrario al principio del onus probandis (carga de la prueba). De igual forma, la omisión de acreditar la legítima procedencia de los bienes que habían incrementado el patrimonio del funcionario o empleado público, era la conducta sancionada en el enriquecimiento inexplicable de la Ley de 1940. Diversos motivos llevaron al Presidente Cárdenas a crear la ley de1940, y uno de ellos y el más importante era el erradicar la corrupción, la deshonestabilidad de los empleados públicos quienes desempeñaban un cargo público en su gobierno, sin pensar más allá que con dicha ley se estarían 14 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 154ª edición. Ed. Porrua, México 2007. 26 violentando gravemente los principios que el Derecho Penal establece y lo más importante nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, aunado a lo anterior si recordamos entre las facultades en que se otorgaron al presidente Lázaro Cárdenas no se estipulaba el legislar en materia administrativa y del análisis del enriquecimiento inexplicable se desprende que las investigaciones y el procedimiento eran de carácter administrativo su inconstitucionalidad era evidente. Razones tales para que con posterioridad se considerara la posibilidad de que dicha ley se derogara por considerarse ineficaz para combatir aquellos principios y lograr una renovación moral, teniendo como fin el proteger la sociedad del siglo XVIII, la cual no estaba supeditada al interés personal y mucho menos al empobrecimiento nacional a costa de una sola persona, que detentara funciones públicas. 1.2.6 Reformas de 1974 a la Ley de 1940. Los artículos relativos al procedimiento de investigación del enriquecimiento inexplicable fueron objeto de reformas, publicadas en el Diario Oficial de 23 de diciembre de 1974 en el periodo presidencial de Luis Echeverría Álvarez, quedando su redacción en la forma siguiente: "Si durante el tiempo en que algún funcionario o empleado público se encuentra en el desempeño de su cargo; o al separarse de el por haber terminado el período de sus funciones o por cualquier otro motivo se encontrara en posesión de bienes, por si o por interpósita persona, que sobrepasen notoriamente a sus posibilidades económicas, tomando en consideración sus circunstancias personales y la cuantía de dichos bienes, en relación con el importe de sus ingresos y de sus gastos ordinarios, dando motivo a presumir fundadamente la falta de probidad de su 27 actuación, el Ministerio Público Federal o el del Distrito Federal en su caso, de oficio en virtud de denuncia, deberán proceder con toda eficacia y diligencia a investigar la procedencia de dichos bienes; y el funcionario o empleado de que se trate estará obligado a justificar que es legitima.”15 Con estas reformas el Ministerio Público podía iniciar la averiguación previa de oficio, sin necesidad de la denuncia, reforma importante si consideramos los problemas jurídicos a que se exponía el particular que denunciaba al funcionario o empleado que se había enriquecido. Además, con dichas reformas, las investigaciones del Ministerio Público se debían dirigir fundamentalmente a la procedencia de los bienes. Ello a diferencia de la investigación de la conducta que ordenaba el texto original, donde los bienes podrían provenir de la conducta del servidor o de un tercero. El párrafo tercero del artículo 104 se reformó para dar intervención al Juez en caso de existir alguna persona que acreditara la propiedad de los bienes asegurados, supuesto en el cual el Juez dejaba "a salvo los derechos de dicha persona para que los ejercite en la vía y términos que corresponda". Antes de la reforma el Juez no intervenía, y simplemente se adjudicaban los bienes a la persona que con arreglo a la ley tuviera derecho sobre ellos. Acerca de la obligación de los funcionarios y empleados de presentar declaración de bienes, esta tuvo los cambios siguientes: 1) se debía presentar no solo al iniciar el encargo sino también al finalizarlo, y 2) dicha declaración debía presentarse bajo protesta de decir verdad. Aunado a lo anterior, los bienes que debían declararse se incrementaron con la reforma, al incluirse todos los bienes del funcionario y no solo los bienes 15 DÍAZ ARANDA, Enrique. Op. Cit. p.33. 28 inmuebles (bienes raíces). De igual forma, los depósitos en instituciones de crédito comprendían: 1) los realizados en numerario; 2) las acciones de sociedades y 3) bonos y otros similares. En el período comprendido entre 1940 y 1980 las disposiciones relativas al enriquecimiento inexplicable no fueron aplicadas. 1.2.7 Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación del Distrito y Territorios Federales y de los Altos Funcionarios de los Estados de 1980 Fue durante el período del Presidente José López Portillo, cuando se expidió la nueva Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación, del Distrito Federal y de los Altos Funcionarios de los Estados publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de enero de 1980, la cual en términos generales siguió los mismos lineamientos que su antecesora, la ley de 1940. La figura del enriquecimiento inexplicable se contemplaba en los artículos 85 al 92 los cuales en esencia mantenían antecedentes de la Ley anterior, teniendo como cambios relevantes en su redacción los siguientes preceptos: “Artículo 85. Si durante el tiempo en que algún funcionario o empleado público federal o del Distrito Federal se encuentra en el desempeño de su cargo, o al separarse de el por haber terminado el período de sus funciones o por cualquier otro motivo, y estuviera en posesión de bienes, sea por si o por interpósita persona, que sobrepasen notoriamente a sus posibilidades económicas, tomando en consideración sus circunstancias personales y la cuantía de dichos bienes; en relación con el importe de sus 29 ingresos y de sus gastos ordinarios, dando motivo a presumir fundadamente la falta de probidad en su actuación, el Ministerio Público Federal o del Distrito Federal, en su caso, de oficio o en virtud de denuncia deberán proceder con toda eficacia y diligencia a investigar la procedencia de dichos bienes; y el funcionario o empleado de que se trate estará obligado a justificar que es legitima. Se presumirá salvo prueba en contrario, y solo para efectos de comprobar el enriquecimiento, y no para efectos civiles, que los bienes de la esposa del funcionario o empleado, cualquiera que sea su régimen matrimonial, así como los de los hijos menores, son propiedad de dicho funcionario o empleado.”16 De lo anterior, se puede observar que el principal cambio en este precepto fue el incorporar la presunción legal, con la cual se consideraban también como bienes propiedad del funcionario o empleado todos aquellos bienes que fuesen de su cónyuge y los de sus hijos menores de edad. Así pues consideramos que esto es uno más de los errores que nuestros legisladores cometieron, toda vez que ahora el funcionario o empleado público no solo debía acreditar la procedencia de sus bienes, sino también los de su esposa o cónyuge y los de su (s) menor (es) hijo(s). Además de ello, resulta imposible de creer que a través de una presunción se pueda establecer una conducta e imponer de esa manera la carga de la prueba al servidor público. Asimismo, se previó el caso en el cual el funcionario o empleado haya hecho depósitos o inversiones en el país o en el extranjero, disponiendo que las autoridades debieran cooperar recíprocamente para el aseguramiento de los mismos. 16 Idem. p. 36 30 Por otra parte, demostrar la legítima procedencia de sus bienes constituía una obligación del funcionario o empleado (artículo 85), pero su incumplimiento constituía el fundamento de la consignación que realizaba el Ministerio Público ante el Juez, así lo estipulaba la redacción del primer párrafo del artículo 86. "Artículo 86.- Si de las diligencias practicadas aparecieran datos bastantes para presumirfundadamente que ha habido falta de probidad en la actuación del funcionario o empleado, por no justificar plenamente la legitima procedencia de los bienes a que se refiere el artículo anterior, el Ministerio Público hará la consignación al Juez que corresponda, para que aquel justifique la legítima procedencia de los bienes que posea por si o por interpósita persona, o para que el propio Juez abra, en su caso, el proceso respectivo." 17 En otro contexto, debemos recordar que en la Ley anterior (artículo 108) se contemplaba la suspensión en el ejercicio de funciones o en el desempeño del cargo para el servidor público y, procedían si durante las investigaciones la conducta del funcionario o empleado era "sospechosa", aspecto que fue modificado para bien, pues ahora procedía siempre y cuando la consignación estuviera debidamente fundada, así lo establecía el artículo 90 en los siguientes términos: "Artículo 90.- El Juez que reciba la consignación a que se refiere el párrafo primero del artículo 86 y la encuentre debidamente fundada, dará aviso a la autoridad de quien depende el nombramiento del funcionario para el efecto de que quede en suspenso en el ejercicio de ellas, o en el desempeño de su cargo, mientras no justifique la legítima procedencia de sus bienes, o en 17 CÁRDENAS RIOSECO, Raúl F. Op. Cit.. p 36. 31 su caso, se dicte sentencia absolutoria en el proceso penal respectivo."18 Finalmente, por cuanto hace a la declaración patrimonial (artículo 92), se regulo con mayor detalle, incorporando los plazos en que debía presentarse, las consecuencias y el procedimiento a seguir cuando no se presentaba y contemplando a los funcionarios y empleados de los organismos paraestatales. 1.2.8 Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federación del Distrito y Territorios Federales y de los Altos Funcionarios de los Estados de 1982 Es importante tomar en cuenta la ley de 1982 toda vez que fue esta la que estableció los lineamientos de carácter administrativo bajo los cuales se puede decir se llega a tipificar el delito de enriquecimiento ilícito. Fue el 31 de diciembre de 1982 cuando por decreto se público la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, que abrogo la ley anterior. Esta nueva ley eliminó el capítulo relativo al procedimiento de investigación del enriquecimiento inexplicable, de tal forma que en su título cuarto, relativo a Registro Patrimonial de los servidores públicos, se instituyeron un conjunto de medidas y procedimientos tendientes a determinar que el funcionario se ha enriquecido ilícitamente, destacando los numerales 79, 80, 81, 84 y 86 a 90. El artículo 79 establece que la Secretaría de la Contraloría General de la Republica, llevará el registro de la situación patrimonial de los servidores públicos, quienes de conformidad con el numeral 80, tendrán la obligación de presentar su declaración anual de situación patrimonial bajo protesta de decir verdad ante dicha 18 Idem. p. 39. 32 Secretaría. En el artículo 81 se establecen los plazos en que se deberá presentar la declaración (inicial y de conclusión). En su parte conducente, el artículo 84 establece que: "cuando los signos exteriores de riqueza sean ostensibles y notoriamente superiores a los ingresos lícitos que pudiera tener un servidor público, la Secretaría podrá ordenar, fundando y motivando su acuerdo, la practica de visitas de inspección y auditorias."19 Dicha diligencia corresponde a un procedimiento de investigación para la determinación de la comisión de un delito, pero en este caso no a cargo del Ministerio Público, sino de la Secretaría de la Contraloría, al establecer que: "es la Secretaría de la Contraloría la que tiene por configurado el enriquecimiento ilícito, si el funcionario no ha justificado la procedencia licita del incremento sustancial de su patrimonio y de los bienes adquiridos o de aquellos sobre los que se conduzca como dueño, durante el tiempo de su encargo o con motivo del mismo."20 Con lo cual se ponen funciones privativas del Órgano Investigador en manos de otro organismo estatal. Mientras que el artículo 86 ya no describe que debe entenderse por enriquecimiento "inexplicable", sino que hace una remisión al Código Penal, empleando el vocablo enriquecimiento "ilícito". Respecto de los bienes que se consideraban propiedad del servidor público (presunción juris tamtum), se ampliaron en la nueva redacción del artículo 87, pues ahora dispone que: se computaran los que reciban o de los que dispongan su cónyuge y sus dependientes económicos directos. En el numeral 88, se habla de la prohibición impuesta a los servidores públicos para que durante el desempeño de su empleo, cargo o comisión, y un 19 Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos. 2ª edición. Ed. SISTA, México 2008. 20 Idem. 33 año después, se abstengan de solicitar, aceptar o recibir por si o por interpósita persona, dinero o cualquier otra donación, servicio, empleo, cargo o comisión que proceda de cualquier persona cuyas actividades se encuentren vinculadas con el servidor público en el desempeño de su empleo, cargo o comisión; asimismo, el artículo 89 impone la obligación al servidor público de informar cuando haya recibido obsequios, donativos o beneficios en general, cuyo monto sea superior a diez veces el salarios mínimo diario vigente en el Distrito Federal en el momento de su recepción. Por último, el numeral 90 establece lo que es una declaratoria de procedencia que debe elaborar la Secretaría de la Contraloría General de la Federación para que el Ministerio Público pueda proceder legalmente en contra del servidor público por el delito de enriquecimiento ilícito. 1.2.9 Reforma al Código Penal en 1983 Con la derogación de la ley de 1982 y bajo los lineamientos que se establecieron en ella, en el Código Penal se pretendió prevenir y sancionar la corrupción de servidores públicos en México razón por la cual se reformo y adicionó el Título décimo del Código Penal en vigor en el Distrito Federal y que rige en materia Federal. La iniciativa tipifica como delito las conductas públicas ilícitas que han sido visibles y que se han desarrollado durante el último medio siglo y que la ley ha ignorado. La propuesta regula los principios constitucionales establecidos en los artículos 108 y 111 del Pacto Federal, las penas para los delitos patrimoniales cometidos por servidores públicos, de acuerdo con los beneficios económicos obtenidos o de los daños económicos causados, así como la naturaleza preventiva que debe tener su sanción económica. 34 El proyecto propuso tipificar conductas que eran visibles incurriendo en la corrupción pública, pero que hasta hoy han sido ignoradas por la legislación penal vigente. Así se establecieron seis delitos nuevos en que puede incurrir la conducta de los servidores públicos: 1. Uso indebido de atribuciones y facultades; 2. Ejercicio abusivo de funciones; 3. Tráfico de influencias; 4. El de deslealtad; 5. El de intimidación; y 6. El de enriquecimiento ilícito. Este último sanciona la adquisición de bienes cuyo valor exceda notoriamente el monto de los ingresos de los servidores públicos y cuya procedencia legítima no puede justificar. La misma exposición de motivos establecía que la iniciativa consistía en ampliar los tipos penales existentes de Abuso de confianza, Cohecho y Peculado con conductas que se mostraban ilícitas, lo cual me resulta un tanto incongruente toda vez que al legislar nuestros órganos encargados para llevar acabo dicha función debe de prever dichas conductas, para no así posteriormente estar
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