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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. FACULTAD DE DERECHO. SEMINARIO DE DERECHO PENAL. “REFORMA AL ARTÍCULO 174 DEL CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL, PARA TIPIFICAR LA VIOLACIÓN VÍA ÓRGANO SEXUAL A LOS TRANSEXUALES”. T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A ALICIA MADELEN CABELLO MORA. ASESOR: MAESTRO CARLOS BARRAGÁN SALVATIERRA. MÉXICO, D. F. 2009. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. “Primero quiero dar gracias a Dios por permitirme llegar hasta este momento tan importante en mi vida y tener la oportunidad de aprender tantas cosas, aún habiendo muchos conocimientos por adquirir”. “Gracias a mis padres por haberme dado la vida. A mi Papá, que donde quiera que se encuentre estoy segura que está conmigo, apoyándome; y a mi Mamá a quien amo y le debo tanto; por su amor inmenso e incondicional y tantas lecciones de vida que me ha dado, que me permitieron llegar hasta donde me encuentro”. “Mi querido hermano Fred, pues ha sido mi padre, mi hermano, mi amigo y es a quien tanto adoro y admiro; me ha dado la fuerza, el cariño, el ejemplo y la confianza para poder luchar y enfrentar las adversidades, le debo lo que soy, pues junto con mi mamá se han esmerado para hacer de mí una persona de bien, sé que creen en mí y yo en ellos. Me faltarían palabras para mostrarles mi agradecimiento”. “A mi abuelita, pues quiero que sepa que la quiero mucho, que forma parte muy importante de mi vida y de lo que soy, que cuenta conmigo, que no importan los momentos difíciles, pues con un poco de esperanza, voluntad y esfuerzo las cosas estarán bien”. “A mi hermano Alex, gracias por el apoyo y por el cariño que me ha dado, que espero se conserve por siempre y a quien además quiero mucho”. “Mi asesor, pues es una persona muy valiosa, de quien tengo mucho que aprender, además de que le debo toda mi admiración y respeto, así como un gran cariño, pues también ha sido mi amigo”. “Mi familia, quienes me han brindado su apoyo, cariño y confianza, quiero que sepan que son correspondidos, gracias por seguir siendo parte de mi vida”. “Mis amigos, que a pesar de la distancia y del tiempo me han apoyado y han estado junto a mi en todo momento, por su incondicional cariño, pues además de los distintos lazos que nos han unido como el amor o la amistad, me han permitido ser y sentirme parte de su familia, al igual que ellos han sido parte de la mía”. “A mi Facultad de Derecho, quien me abrió sus puertas y me brindó la oportunidad de poder tomar tantas experiencias determinantes en mi vida”. “A mi querida Universidad, mi ALMA MATER, pues es ella la que me permitió adquirir conocimientos, quien por su nobleza y grandeza nos brinda su corazón de forma incondicional, a la cual llevo a donde quiera que me encuentre”. REFORMA AL ARTÍCULO 174 DEL CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL, PARA TIPIFICAR LA VIOLACIÓN VÍA ÓRGANO SEXUAL A LOS TRANSEXUALES. INTRODUCCIÓN. I,II CAPÍTULO 1. VIOLACIÓN. 1,1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA VIOLACIÓN. 1 1.1.1 A nivel Internacional. 2 1.1.1.1 Babilonia. 2 1.1.1.2 Egipto. 3 1.1.1.3 Grecia. 3 1.1.1.4 Roma. 3 1.1.1.5 Derecho Canónico. 5 1.1.1.6 Fuero Juzgo. 7 1.1.1.7 Fuero Viejo de Castilla. 8 1.1.2 Evolución histórica del delito en México. 9 1.1.2.1 Época Prehispánica. 10 1.1.2.2 Código de 1871. 19 1.1.2.3 Código de 1929. 21 1.1.2.4 Código de 1931. 23 1.1.2.5 Reformas al Código Penal en 1991. 24 1.1.2.6 Violación sexual en la actualidad. 26 CAPÍTULO 2. ANÁLISIS DEL DELITO DE VIOLACIÓN. 2.1 CONCEPTO DE VIOLACIÓN. 28 2.2 TIPOS DE VIOLACIÓN. 30 2.2.1 Violación lisa y llana. 30 2.2.2 Violación equiparada o ficta. 31 2.3 ESTUDIO DEL DELITO DE VIOLACIÓN. 32 2.3.1 Sujetos del delito. 32 2.3.1.1 Activo. 33 2.3.1.1 Pasivo. 36 2.3.2 Objetos del delito. 37 2.3.2.1 Material. 37 2.3.2.2 Jurídico. 37 2.3.3 Elementos del delito. 38 2.3.3.1 Positivos. 38 2.3.3.1.1 Conducta. 38 2.3.3.1.2 Tipicidad. 40 2.3.3.1.3 Antijuridicidad. 46 2.3.3.1.4 Imputabilidad. 46 2.3.3.1.5 Culpabilidad. 47 2.3.3.1.6 Condicionalidad Objetiva. 47 2.3.3.1.7 Punibilidad. 48 2.3.3.2 Negativos. 48 2.3.3.2.1 Ausencia de Conducta. 48 2.3.3.2.2 Ausencia de Tipo. 49 2.3.3.2.3 Causas de justificación. 50 2.3.3.2.4 Causas de Inimputabilidad. 57 2.3.3.2.5 Causas de Inculpabilidad. 59 2.3.3.2.6 Falta de Condiciones Objetivas. 59 2.3.3.2.7 Excusas absolutorias. 59 CAPÍTULO 3. TRANSEXUALIDAD. 3.1 MARCO CONCEPTUAL. 61 3.1.1 Concepto de Sexo y de Género (identidad de género). 61 3.1.2 Concepto de Sexualidad. 65 3.1.3 Concepto de Hombre. 66 3.1.4 Concepto de Mujer. 66 3.1.5 Órganos sexuales femeninos y masculinos. 67 3.1.6 Concepto de Heterosexualidad. 75 3.1.7 Concepto de Transexualidad, Transexualismo, Transexual. 76 3.1.8 Concepto de Homosexualidad. 77 3.1.9 Concepto de Transgénero. 78 3.1.10 Concepto de Travesti. 79 3.1.11 Concepto de Vaginoplastia. 81 3.1.12 Concepto de Castración. 81 3.1.13 Concepto de Labioplastia. 82 3.2 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA TRANSEXUALIDAD. 82 CAPÍTULO 4. REFORMA AL ARTÍCULO 174 DEL CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL PARA TIPIFICAR LA VIOLACIÓN VÍA ÓRGANO SEXUAL A LOS TRANSEXUALES. 4.1 OPERACIÓN DE REASIGNACIÓN DE SEXO. 100 4.2 DILEMA JURÍDICO DE LA TRANSEXUALIDAD. 114 4.3 CREACIÓN DEL TIPO PENAL EN LA VIOLACIÓN A LOS TRANSEXUALES VÍA ÓRGANO SEXUAL. 138 4.4 REFORMAS AL CÓDIGO CIVIL Y CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES AMBOS PARA EL DISTRITO FEDERAL. 144 CONCLUSIONES. 154 PROPUESTA. 158 BIBLIOGRAFÍA. 162 INTRODUCCIÓN. El motivo que me impulso a realizar la investigación sobre este tema fue por que es muy interesante y sobretodo de actualidad, pues como veré en su desarrollo, a través del tiempo toma una mayor trascendencia, no puedo hablar de una mayor importancia, pues siempre la ha tenido: sin embargo, hasta hace unas décadas era considerado como un tabú, un tema prohibido o censurado. Actualmente existe una mayor apertura y tolerancia hacia sectores de la sociedad que se manifiestan y muestran una actitud, pensamiento o comportamiento distinto al considerado como usual o “normal”, donde se presentan diversas expresiones de género; como lo es la transexualidad, donde han tenido que mantener una lucha constante y difícil ante la sociedad para poder ser reconocidos y exigir el respeto a sus derechos, lo que no ha sido fácil, pues independientemente que la sociedad ha ido cambiando, aún así se encuentran con muchos problemas sociales, como es el rechazo de las personas a su alrededor, inclusivede su propia familia, la marginación, la agresión tanto física como moral, han sido víctimas de la discriminación y desafortunadamente es hasta después de mucho tiempo que se les da un lugar en la sociedad,. Independientemente de lo anterior, no son los únicos problemas a los que se enfrentan, pues otro muy trascendente es la violación sexual, que como cualquier otra parte de la sociedad no se exenta de padecer este mal, que indudablemente deja secuelas o daños muy importantes y destructivos en la vida de una persona, al grado de que existen víctimas que no pueden superar el daño que les fue ocasionado, y no es para menos, pues se ve agredido su derecho a ejercer su libertad sexual. Durante el desarrollo de mi investigación conoceré aspectos importantes, desde los inicios de la violación, el estudio del propio delito, así como algunos conceptos que me parecieron básicos para poder comprender mejor el tema a tratar, de igual forma daré una reseña de cómo es que se realiza la operación de I II cambio de sexo en personas del sexo masculino que deciden modificar su cuerpo para adaptarlo a su mente que es femenina, para poder finalmente conseguir una concordancia de lo que se ha denominado sexo-género; pero además entraré al análisis de una propuesta que planteo en el sentido de que se adicione al Código Penal para el Distrito Federal, la violación vía órgano sexual a los transexuales que realizar un cambio físico de hombre a mujer. Emito un punto de vista y argumento del por qué se debe denominar órgano sexual y no propiamente vagina, sin embargo, el que considere que no se trata propiamente de ésta última, no los exime de que por este conducto se pueda cometer el delito de violación. Espero que la lectura de mi investigación resulte igual de interesante como lo fue para mi el realizarla y agradezco de antemano la atención a la presente. REFORMA AL ARTÍCULO 174 DEL CÓDIGO PENAL DEL DISTRITO FEDERAL, PARA TIPIFICAR LA VIOLACIÓN VÍA ÓRGANO SEXUAL A LOS TRANSEXUALES. CAPÍTULO 1. VIOLACIÓN. 1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA VIOLACION SEXUAL. En la historia del hombre se han perpetrado actos que han originado un desajuste social, hechos que fueron propiciando que la libertad humana se restringiera y fue necesario tener que regular aquellas conductas que dañan a los demás integrantes de la sociedad. Desafortunadamente dichas conductas no han podido ser erradicadas de nuestra sociedad, tal es el caso del delito de violación, que existe desde el principio de la historia de la humanidad. Puedo decir que desde los inicios de la humanidad se pudieron haber dado estos sucesos, desde la época primitiva, donde grupos de personas tienen el sentido de pertenencia ya que es ahí donde nacieron y se desarrollaron hasta la llegada de su muerte. Con el paso del tiempo se fueron creando patrones a seguir, órdenes sociales, pero esto se da no desde un principio, sino con la evolución que van teniendo los círculos sociales, que al ir en aumento era necesario regular su comportamiento para poder vivir en un estado de armonía y respeto.1 A continuación analizaré uno de los grandes problemas sociales que tenemos a nivel mundial, y veré cómo ha sido su regulación desde la antigüedad, lo cual va a ayudar a comprender la evolución del pensamiento y el respeto a una libertad sexual, que desafortunadamente en muchos de los casos a la víctima se le consideraba culpable, a pesar del ultraje cometido hacia su persona. 1 GONZÁLEZ Blanco, Alberto. Delitos sexuales en la doctrina y en el Derecho Positivo Mexicano. Cuarta edición. Editorial Porrúa. México, 1979. Pág. 47. 1 1.1.1 A nivel internacional. 1.1.1.1 Babilonia. Tenemos el Código de Hammurabi, que fue una aportación importante de las culturas mesopotámicas al derecho, el cual fue promulgado por el rey de Babilonia, Hammurabi, el cual recopiló la jurisprudencia anterior a su época y en la que vivía, formando así el Código de Hammurabi, del que se considera es el conjunto de leyes más antiguo del cual se tiene datos. Dicho Código tomó la Ley del Talión para la aplicación de sus penas, que consistía en la imposición del mismo castigo que ocasionó a su víctima y se convirtió en una frase, hasta la fecha de uso popular “Ojo por ojo, diente por diente”.2 El Código de Hammurabi señalaba que el hombre que violaba a una mujer legalmente casada o a una mujer virgen prometida se le castigaba, y la mujer era consideraba víctima, indico lo anterior en virtud de que en el caso de que la víctima se tratara de una mujer casada, ella tenía que compartir la culpa con su violador, pues dicho acto era considerado como adulterio, esto sin tomar en cuenta las circunstancias en las que se había desarrollado tal acto, el cual tenía como pena que tanto a la víctima como al violador se les arrojara al río; sin embargo, el marido podía evitar a su mujer fatal destino, pues podía salvarla sacándola del río. Otro caso importante era de aquel que cometía incesto, estando consciente de que se trataba de su hija, a dicho infractor se le imponía por pena el destierro de la ciudad.3 2 LÓPEZ Betancourt, Eduardo. Introducción al Derecho Penal. Octava edición. Editorial Porrúa. México, 2000. Págs. 4 – 5. 3 LOPEZ Betancourt, Eduardo. Delitos en Particular. Tercera edición. Editorial Porrúa. México, 1997. Págs. 182, 183. 2 1.1.1.2 Egipto. El Derecho Penal en Egipto tuvo una gran influencia religiosa, pues la comisión de un delito era considerado como una gran falta a los dioses, era una grave ofensa y al momento de la aplicación de las penas, se justificaban en el nombre de la divinidad. Se señala que se realizaba de forma simbólica la Ley del Talión.4 Regía era el Código de Manú, el cual imponía la pena corporal, se castraba al violador siempre que la mujer fuera de una clase social diferente a la de su agresor, en el caso de que se tratara de una mujer adúltera, a ella se le cortaba la nariz. 5 1.1.1.3 Grecia. Por otra parte, en Grecia, al violador se le obligaba a contraer matrimonio con la víctima, siempre y cuando ella así lo deseara, además de que debía pagar una multa por el delito cometido, así en la época de Teodorico el agresor debía dar la mitad de sus bienes a la víctima, si era rico y noble; pero en caso de que el culpable no aceptara pagar la multa y contraer matrimonio, se le castigaba imponiéndole la pena de muerte.6 1.1.1.4 Roma. Hubo una época en Roma en la que existía una gran libertad sexual, se trataba de una virtud, que para los romanos tenía una gran importancia, pues es de ésta palabra donde se derivaba la virilidad que un hombre podía tener sobre una mujer, todo ello con fines políticos, pues era el hombre, el ciudadano quien debía gobernar en Roma y más aún en su casa, era quien tenía derechos sobre 4 LÓPEZ Betancourt, Eduardo. Introducción al Derecho Penal. Op. Cit. Págs. 6 – 7. 5 LÓPEZ Betancourt, Eduardo. Delitos en particular. Op. Cit., p.183. 6 Ibidem. 3 su mujer, sobre su vida y su muerte, de igual forma sobre sus hijos y esclavos, era el hecho de ejercer poder y dominio sobre ellos, y todo esto lo aplicaba igualmente en el ámbito sexual, pues era la manera de asegurar su prosperidad. 7 Como ya lo he señalado Roma vivió en los primeros siglos en una libertad sexual, es decir, de la virilidad, pero también tuvo ciertas restricciones, ya que no podía tener acceso carnal con los niños, ni con los hombres y mujeres que nacieran libres, con los ciudadanos e hijos de Estos, y sólo podía ser con su mujer legítima. Pero sí podía ejercer su libertad sexual con los que no eran libres, conlos que eran esclavos o con los que no eran ciudadanos. Tenía una concepción del sexo libre a satisfacción, es decir, podían ejercer su sexualidad con lo que eligieran, mujer u hombre, muchacho o muchacha, siempre que no se tratara de un romano. Así, cuando un liberto besaba a un niño libre o cuando el esclavo llegaba a dominar a su señor, los que cometían tal osadía merecían la muerte, de igual forma la matrona que era violada merecía la muerte, a pesar del acto cometido en su persona. Por otra parte comienzan a surgir más reglas o leyes que regulaban los actos sexuales, pues cuando un hombre se atrevía a seducir a una mujer casada o a un niño libre, se le castigaba, donde se podía imponer la pena de muerte, e inclusive con el estupro, aún habiendo el consentimiento de la otra parte, era una falta muy grave.8 En el Derecho Romano, se aplicó la Lex Julia de vis pública, que contemplaba la unión sexual de forma violenta, la cual imponía al agresor la pena de muerte en la comisión del delito.9 En este caso la pena podía depender de lo que el esposo agraviado deseara para aquel que se atrevió a ofenderlo con tal acto, pues el marido podía dar muerte al otro, sin que fuera acusado por el delito de homicidio, pues era considerado como un acto justificado por la falta cometida a su persona. 10 7 JEAN Noel, Robert. “Eros Romano”. Sexo y moral en la Roma Antigua. Editorial Complutense. España, 1999. Págs. 3 - 4. 8 HERCOVICH, Inés. El Enigma sexual de la violación. Editorial Biblos. Biblioteca de las mujeres. Argentina, 1997. Págs. 27, 28. 9 LOPEZ Betancourt, Eduardo. Delitos en Particular. Op. Cit. Págs. 182 - 183. 10 JEAN Noel, Robert. Op. Cit. Págs. 3 – 20. 4 Existían otros casos en los que el marido prefería perdonarle la vida al infractor, pues elegía realizar otros actos que afectaran el honor del culpable, así, podía entregarlo a sus esclavos para que lo sodomizaran (relaciones sexuales entre personas del mismo sexo), e incluso obligarlo a realizar una felación (excitación con la boca del sexo viril), con tales penas, el ciudadano romano se convertía en un impúdico. También se le podía imponer la mutilación de alguna parte de su cuerpo como la nariz o las orejas, e inclusive mutilar el órgano del cual se había servido para realizar su acto infame. De igual forma se le podía realizar una violencia sexual, la cual consistía en la intromisión de un rábano por el ano, pues significaba una gran humillación, pues era que el ciudadano digno debía conservar su virginidad. 1.1.1.5 Derecho Canónico. Para poder entender lo referente al Derecho Canónico, es importante decir que cuando Dios creó a Adán y a Eva, hubo un arcángel, de nombre Samael, quien sentía un rencor hacia Adán pues cuando Dios lo crea se convierte en admiración de todos los seres del cielo, desplazándolo, por lo que trama una venganza y hace que Eva induzca a Adán a comer del fruto prohibido, donde pierden la inmortalidad y conocen la vergüenza. Adán y Eva se preguntaban cómo asegurarían la continuación de la humanidad, así que el arcángel no satisfecho con esto, enseña a Adán cómo engendrar su descendencia, así se considera que es aquí donde la llama del pecado comienza a arder en las venas del primer hombre, pero a pesar de esto se abstiene de hacer lo indicado por el arcángel Samael y pide a Dios lo guíe, por lo que Dios envió a un Ángel a la tierra a casarlos y les ordenó que oraran durante cuarenta días y cuarenta noches, antes de poder unirse como marido y mujer.11 11 HERCOVICH, Inés. Op. Cit. Págs. 25 – 27. 5 De ahí surge la idea de la “pareja”, donde da origen a la moralidad y también de los actos repudiados fuera del matrimonio, fuera de la unión de Dios y su consentimiento para el amor como reserva hasta que se realice dentro del matrimonio, cambiando de ser un hábito a llegar a ser un código moral. Es entonces cuando se detienen o por lo menos se trata de frenar los actos de lujuria, para poder implantar un orden social; así se declara que el matrimonio debe ser indisoluble. Para darle estabilidad a las uniones de un hombre con una mujer, ya no se trata de mostrar la virilidad del hombre, como lo era con los romanos, sino que se trata de formar buenos cristianos, ya no se dará más libertad sexual, sino que será una sexualidad subordinada, para poder cumplir el mandato de la procreación dictada por Dios, ya que la unión sexual por la simple lujuria era uno de los peores pecados, pues se considera que daña al cuerpo y sólo a través del matrimonio, esta unión puede ser placentera. Es por el siglo IX que surge la idea de que la unión entre un hombre y una mujer debe ser entre personas iguales y libres, con el consentimiento paterno, a un hombre y una mujer libre, legítimamente dotada. La Iglesia sostuvo que cuando se realizaba un coito forzado no se trataba de un pecado, pues no era competencia de la Iglesia, esto lo comento en razón a que la Iglesia concebía la idea de que el matrimonio debía ser indisoluble. Disminuyó el número de mujeres disponibles para poder contraer nupcias, así que había menos posibilidades de poder elegir una pareja, por lo que los jóvenes tuvieron que buscar alternativas para poder lograr su propósito de matrimonio, como lo fue la huida con su pareja, el rapto y la violación de la doncella.12 La violación no constituía un crimen, pues la familia podía exigir al violador una clase de indemnización, esto se daba cuando la mujer era de clase baja, caso contrario cuando se trataba de una mujer noble, pues de alguna forma tenía más valor, ya que representaban un bien muy valioso para la familia, ya que su dote iba 12 DE MARCHI, Luigi. Sexo y Civilización. De la crisis de la sexofobia a la reforma sexual. Traducción del italiano de Jorge Cruz. Editorial Helios. Argentina, 1961. Págs. 15 – 18. 6 a asegurar el futuro de su familia, pero si ya no eran vírgenes, perdían todo su valor. Por otra parte, en el caso de que cuando una mujer era arrancada de su núcleo familiar y era violada o desflorada, automáticamente se perfeccionaba el matrimonio, por lo que a la familia no le quedaba nada más que aceptar dicho pago por parte del raptor. En el caso de que se comprobara que se había tratado de un acto consentido por parte de la mujer, ella se volvía sierva de su raptor y no debía otorgar ningún tipo de compensación por lo ocurrido a la familia de la mujer, pero si se trataba de un rapto propiamente y el sujeto no contaba con la cantidad correspondiente para otorgarlo a la familia, él quedaba a merced de ellos, quienes podían tomar la decisión de castrarlo.13 Un dato importante de precisar es el que si bien es cierto que el Derecho Canónico contemplaba el stuprum violentum, y que este se realizara contra la voluntad de la mujer, era requisito que la mujer fuera virgen, ya que de lo contrario no se podía dar dicho delito.14 1.1.1.6 Fuero Juzgo. El delito de violación también fue contemplado en el Fuero Juzgo en la Ley XIV, Título V, Libro III, donde decía que al hombre que forzara a una mujer, se le imponía la pena de 100 azotes, siempre que el culpable fuera hombre libre, que se convertía en siervo de la mujer; si el hombre era esclavo, se le condenaba a morir quemado. 15 Por otro lado, el Maestro Eduardo López Betancourt16, complementa que en la Partida Setenta se indica lo siguiente: 13 HERCOVICH, Inés. Op. Cit. Págs. 32 – 34. 14 LÓPEZ Betancourt, Eduardo. Delitos en particular. Op. Cit. Pág. 183. 15 KVITKO, Luis Alberto. La Violación. Peritación medicolegal en las presuntas víctimas del delito. Segunda edición. Editorial Trillas. México, 2001. 16 LÓPEZBetancourt, Eduardo. Delitos en particular. Op. Cit., Pág. 1. 7 “Robando algún omne alguna mujer viuda de buena forma, o virgan, ocasada, o religiosa, a yaciendo con alguna dellas por fuerza, si le fuere probado en judicio, debe morir por ende; é demás deven ser todos sus bienes de la muger que assí oviesse robada o forzada… E la pena que diximos de suso que debe aver over los que ke ayudaron a sabiendas a robarla o a forzarla; más si alguno forzasse alguna muger otra, que non fuese ninguna de estas sobredichas, debe aver pena por ende, según albedrío del juzgador; catando quien es aquel que fizo la fuerza, e la muger que forzó, e el tiempo, e el lugar en que lo fizo” En esta Partida se estableció que además de que al culpable le imponían la pena de muerte, también se le confiscaban sus bienes a favor de la víctima. 1.1.1.7 Fuero Viejo de Castilla. Se contemplaba en el Libro Segundo, Título II - Los que fuerzan las Mujeres. Ley III: Este es fuero de Castiella. Que si alguno fuerza muger, e la muger dier querella al merino del Rey, por tal racon como esta, o por quebrantamiento de camino, o de Ygresia, puede entrar el Merino en las vertías, o en los solares de los Fijosdalgo em pos del malhechor para facer justicia, e tomar condicho, mas develo pagar luego: e aquella muger, que dier la querella, que es forcada, si fuer el fecjo en yermo, á la primera Viella, que llegare, debe echar las tocas, e entierra arrastrarse, e dar apellido diciendo: Fulan me forco, si le conoscier; si nol conoscier, deiga la señal de él; e si fuer muger virgen, debe mostrar su corrompimiento a bonas mugeres, las mejores que fallare, e ellas probando esto, devel responder aquel, a que demanda; e si ella ansi non lo ficier, non es la querella entera; e el otro puedese defender; e si lo conoscier el hacedor, o ella lo provare con dos varones, o con un varon, e dos mugeres de buelta, cumpre sua prueba en tal racon. E si el fecho fuer 8 en logar poblado, debe ella dar voces, e apellido, alli dó fuer el fecho e arrastrarse diciendo: Fulan me forcó, e cumplir esta querella enteramente, ansi como sobredicho es, e si non fuer muger, que non sea virgen, debe cumplir todas estas cosas, fuera de la muestra de catarla, que debe ser de otra guisa; é si este que la forcó se pudier ayer, debe morir por ello, e si non lo podieren ayer, deven dar a la querellosa trescientos sueldos, e dar a él por malhechor, ; e por enemigo de los parientes della; e quando l´podieren ayer los de la justicia del Rey, matarle por ello.17 1.1.2 Evolución histórica del delito de violación sexual en México. Una vez estudiados los diversos puntos en los que fue manejada la violación a nivel internacional, es importante ver la concepción que tenían nuestros ancestros ya que su visión era distinta, de igual forma podremos estudiar cómo el choque con una cultura, que aparentemente era más evolucionada en sus costumbres, olvidaron cualquier formalidad y respeto hacia las demás personas, si pudiéramos decir que lo tenían. Se trató de un muy violento enfrentamiento moral con efectos devastadores para nuestros antepasados, pues no tenían la capacidad de poder comprender a nuestra cultura, cuya visión al respeto, a la naturaleza, eran factores fundamentales en su actuar cotidiano, y una falta a su moral y costumbres era castigada con severidad. Es algo muy interesante los diversos planteamientos que hacen las narraciones de los conquistadores, pues en muchos de ellos manifiestan que nuestra cultura era incivilizada, sin orden ni respeto y completamente llenos de ignorancia, pero debemos recordar que las culturas prehispánicas tenían un orden social, con niveles jerárquicos, con personas dedicadas a la agricultura, al estudio de los astros, artesanos, escultores, magníficos arquitectos, entre otras ocupaciones. Tenemos vestigios de la forma de vida que tenían, por los códices que se pudieron rescatar, pergaminos, pues como sabemos a la llegada de los 17 KVITKO, Luis Alberto. Op. Cit. Págs. 15 – 16. 9 españoles destruyeron la mayor parte de los registros de los indígenas para poder lograr la conquista de los pobladores de las tierras americanas, así desarrollaré cómo es que se dio la conquista, pero sobre todo en el punto que atañe, que fue en el ámbito sexual. 1.1.2.1 Época Prehispánica. Ya he mencionado que la visión que se tenía de la sexualidad de los europeos con los americanos fue muy distinta, pues comienzo con explicar que se encontraron esculturas con representaciones de tipo sexual, pero fueron usadas por nuestros ancestros para realizar ceremonias dedicadas al culto de la fertilidad, pues cabe recordar que los antiguos pobladores tuvieron una religión politeísta, así que tenían dioses de la muerte, de la lluvia, del fuego, de la guerra, así de la fertilidad, entre otros. A diferencia de otras culturas, la mexica no tiene antecedentes de escultura erótica, sin embargo sí existen expresiones relacionadas con el falo, pero que se remitían a la fertilidad humana y a la de la agricultura, así se traducía en una visión sagrada, mas no erótica. Indudablemente la sexualidad jugó un papel muy importante en la vida prehispánica, sin embargo se le daba tal importancia por la reproducción humana, pero que no estaba dirigida a un acto de placer, pues es importante referir que las culturas en mesoamérica eran de corte conservador, y que ellos practicaban la continencia sexual, pues para ellos se traducía en un valor esencial de su vida cotidiana.18 El concepto del matrimonio ha sido a lo largo de la historia un medio de control de la vida sexual en todas las culturas. Por ejemplo, la cultura mexica, que su visión de la sexualidad se fundamentaba en un principio de la dualidad, pues creían que la humanidad era producto de la unión de una dualidad divina, traducida en el hombre y la mujer, y así era todo lo creado en este mundo, todos 18 BARBOSA Sánchez, Araceli. Sexo y Conquista. Editorial UNAM, México, 1994. Pág. 30. 10 los seres del mundo eran producto de la unión de dos fuerzas sobrenaturales, así que nada se había creado por sí, sino que eran de la participación de dos. Dentro de la actividad sexual se marcaron los papeles de cada uno de los sexos, pues era el rol que se tenía que desempeñar dentro de la sociedad, los mexicas daban al hombre un valor superior al de la mujer, pues era muy importante el aspecto militar, siendo la mujer un aspecto secundario y cuya actividad iba a estar subordinada al hombre. Así, los niños a temprana edad eran educados con severidad para poder tomar su lugar en la sociedad, donde inculcaban valores y reglas en su comportamiento, indicándoles que debían practicar la continencia sexual. Fray Bernardino de Sahagún describe uno de los consejos que un padre daba a su hijo:19 Nota hijo mío, lo que te digo, mira que el mundo ya tiene este estilo de engendrar y multiplicar, y para esta multiplicación y generación. Dios ordenó que la mujer usase de un varón y un varón de una mujer, pero esto conviene se haga con templanza y con discreción; no te arrojes a la mujer como el perro se arroja a lo que ha de comer, no te hagas a menara de perro en comer y tragar lo que te dan, dándote a las mujeres antes de tiempo; aunque tengas apetito de mujer resístete, resiste a tu corazón hasta que seas hombre perfecto y recio; mira que el maguey si lo abren de pequeño para quitarle la miel, ni tiene sustancia ni da miel, sino piérdase; antes que abran el maguey para sacarle la miel lo dejan crecer y venir a su perfección y entonces se saca la miel. De esta manera debes hacer tú que antes que llegues a mujer crezcas y embarnezcas y seas perfecto hombre, y entonces estaráshábil para el casamiento 19 SAHAGÚN, Fray Bernardino de. Historia General de las Cosas de la Nueva España. Numeración, anotaciones y apéndices de Ángel María Garibay K. Editorial Porrúa. Cuarta Edición. México, 1979. Pág. 358. 11 y engendrarás hijos de buena estatura y recios ligeros y hermosos rostros. Los jóvenes eran educados con severidad, eran enviados al Calmecac, lugar donde se les instruía en las artes de la guerra y la política, donde se les exigía una conducta casta, cuando incumplían dicho mandato se les imponía la pena de chamuscarles el cabello, lo cual representaba una humillación. A los guerreros sobresalientes se les permitía tener acceso a las sacerdotistas de Xochiquétzal, diosa de las flores y del amor, es decir, por cada hazaña militar podían estar con una mujer.20 Los jóvenes plebeyos tenían más libertades sexuales, siempre que no desempeñaran cargos públicos, pues les era permitido salir del “telpochcalli”, que eran escuelas populares para poder estar con muchachas. Sin embargo, las jóvenes mexicas tenían más restricciones en el ámbito sexual, pues se les internaba en los “ichpuchcalli”, que eran escuelas para doncellas, las cuales eran muy estrictas en la educación. En todo momento los padres reafirmaban los valores en los jóvenes, indicándoles que debían llevar una vida casta, pero aún más importante en las mujeres, las madres se dedicaban a hacer hincapié a sus hijas para que cuidaran su virginidad, pues era de gran valor, considerado como un atributo femenino para poder probar la castidad como futuras esposas. Fray Bernardino de Sahagún, da otro ejemplo de las recomendaciones que una madre hace a su hija:21 Oh hija mía muy amada, mi palomita, si vivieres sobre la tierra, mira que en ninguna manera te conozca más que un varón, y esto que ahora te quiero decir, guárdalo como mandamiento estrecho (…) mira que no te des al deleite carnal, mira, que no te arrojes 20 MARTÍNEZ Roaro, Marcela. Delitos sexuales. Sexualidad y Derecho. Editorial Porrúa. Tercera Edición. México, 1985. Págs. 49 – 55. 21 SAHAGÚN, Fray Bernardino de. Op. Cit. Págs. 348 – 351. . 12 sobre el estiércol y hediondez de la lujuria; y si has de venir a esto, más valdría que te murieras luego (…) mira, hija mía muy amada palomita mía, que no des tu cuerpo a alguno; mira que tú guardes mucho que nadie llegue a ti, que nadie tome tu cuerpo (…) Si perdieres tu virginidad y después de esto te demandare por mujer alguno, y te casares con él nunca se habrá bien contigo, ni te tendrá verdadero amor; siempre se acordará que no te halló virgen, y esto será causa de grande aflicción y trabajo; nunca estarás en paz, siempre estará tu marido sospechoso de ti. Para las culturas prehispánicas existía cierto tiempo y espacio para cada uno de los ciclos de la vida, así lo era el nacimiento, la reproducción y la muerte, y cuando se practicaba la sexualidad a destiempo se dañaba severamente al cuerpo de forma física y mental. Un medio de control sexual lo fue la religión, pues en caso de que se cayera en la tentación sexual, podía ganar un castigo sobrenatural, trayendo consecuencias muy graves en el que inflingiera los ciclos de sexualidad, que eran ilícitas. En la cultura indígena náhuatl existía un concepto importante, el “tonalli” el cual tenía un sentido místico, pues era el que determinaba el futuro de cada persona, su temperamento, era lo que iba a regir su vida, es decir, era su destino designado por la voluntad de los dioses, y esto lo determinaba el momento del nacimiento. El “tonalli” estaba íntimamente vinculado con la sexualidad, pues cuando se ejercía a destiempo, se afectaba gravemente y el cual provocaba que el futuro de aquella persona fuera dañado. La concepción dada a los hombres y a las mujeres sobre la abstinencia sexual fue diferente, pues mientras a la mujer se le indicaba que la conservación se su virginidad le daba un valor y la enaltecía, a los jóvenes se les decía que serían objeto de un agotamiento sexual, y que cuando llegara el tiempo de que 13 tuvieran a su esposa, ya no podrían responder a su esposa, pues ya estaría cansado. 22 Las mujeres tenían que llegar vírgenes al matrimonio, ya que su virginidad era considerada como una piedra preciosa. Cuando los sacerdotes preparaban el lecho nupcial, colocaban en “chalchihuitl”23 en medio de la cama, donde después de haberse consumado el matrimonio, mostraban los vestigios de la virginidad de la novia. En las antiguas culturas prehispánicas, existían prácticas sexuales sancionadas, pues iban en contra de las normas morales, como lo eran la masturbación, el adulterio, la homosexualidad, el aborto, el concubinato, el incesto, la zoofilia, el sadomasoquismo, entre otras conductas. En la sociedad náhuatl encontramos leyes del orden civil contra el delito de adulterio, dichas leyes estaban dirigidas a defender los derechos sexuales de los maridos, pues tal delito lo cometían tanto la mujer casada como el hombre soltero, de igual forma si se trababa de una mujer casada con un hombre casado, caso muy distinto era cuando un hombre casado tenía relaciones con una mujer soltera, pues no era considerado adulterio. Los adúlteros eran sentenciados a muerte, donde se les apedreaba hasta que murieran o se les aplastaba la cabeza. Cuando se cometía el delito, primero se tenía que comprobar, no bastaba con que el marido inculpara a los adúlteros, sino que además debían existir testigos, pues en caso de que el marido matara a los adúlteros, aún los encontrara en flagrancia, el marido era sentenciado a la pena de muerte, pues había dejado a un lado a la justicia. Los mayas eran de los pocos pueblos que no aplicaban la pena de muerte a la adúltera, pues como pena recibía el repudio por parte de su esposo. En caso 22 MARTÍNEZ Roaro, Marcela. Op. Cit. Pág. 54. 23 Era una especie de esmeralda. 14 de que en el matrimonio existieran hijos, cuando eran pequeños todos se quedaban con la madre, pero si ya eran grandes, los hombres se quedaban con el padre y las hijas con la madre. La mujer adúltera quedaba libre para unirse nuevamente en matrimonio con otro hombre, o en su caso se podía dejar pasar un tiempo y que la mujer volviera con su marido. Por otra parte los aztecas y zapotecas también aplicaban la pena de muerte, era tanto para la adúltera como para el amante, dicha pena era ejecutada directamente por el marido, quien en vez de aplicar la pena de muerte, podía cortarle la nariz, la boca y las orejas a los adúlteros. Los aztecas eran muy severos, es el caso que el señor de Texcoco, condenó a su hijo a morir, pues estuvo con una de sus mujeres, y a ella de igual forma la mandó matar. Netzahualpilli ordenó dar muerte a su hija por adúltera, no importando que su marido la había perdonado.24 Cuando se cometía incesto, se imponía de la pena de muerte, el que cometía incesto con su madre debía morir ahorcado, pero en caso de que lo haya hecho con el consentimiento de su madre, ambos debían morir. Cuando dicho acto se había cometido con violencia hacia la madre, era exonerada de cualquier castigo. De igual forma si el padre cometía incesto con su hija, ambos morían ahorcados. Así, que cuando se cometía el delito de violación, se castigaba con la pena de muerte. El adulterio era severamente castigado, pero también se pudo tratar en ciertos casos del delito de violación, sin embargo no era fácilmente posible de comprobar y posiblemente muchos murieron injustamente. Los Tarascos y los Otomíes castigaban el violador, el cual era empalado, luego de haberle rasgado la boca hasta las orejas. Los Chichimecas tenían leyes, delas cuales se conocen ochenta, que fueron formadas por Nezahualcoyotl, las 24 RIVA Palacio, Vicente D. México a Través de los Siglos. Publicaciones Herrerías, S. A. México, D. F. Tomo I. Pág. 573. 15 cuales fueron creadas para poder conservar el orden social e imponer castigos a los trasgresores del orden y paz social. En estas leyes se contemplaba que al violador se le imponía la pena de muerte, que era ejecutada en medio de la plaza, al cual se le rociaba con agua y sal. Entre los mayas también se le imponía la pena de muerte al que cometía el delito de violación. 25 Con la llegada de los españoles a tierras americanas el 12 de octubre de 1492, implicó un fuerte choque entre culturas, pues se trataba de la cultura que se creía civilizada y por otro lado la cultura, que de acuerdo a la visión de los conquistadores estaba llena de actos irracionales, pero como analizaré más adelante, los españoles olvidaron todos aquellos principios o valores que consideraban importantes, pues lo que realizaron fueron atropellos y abusos en todos los aspectos de la vida indígena, provocando la destrucción social, cultural y económica de los pueblos conquistados. Sin duda alguna la concepción que tenían ambas culturas era completamente antagónica. Los españoles quedaron impactados al ver las costumbres de nuestros pueblos, de ver su majestuosidad, pues para nuestros ancestros, la vida giraba en torno a la naturaleza, el respeto a ella. Los conquistadores no pudieron comprender que en el continente se vivía en una conjunta armonía con el entorno, desafortunadamente la conquista española no sólo fue en el aspecto religioso, sino en el social, cultural y en el sexual. Se realizó la cristianización forzada como medio de dominación, se destruyó todo aquello que tuviera relación con la ideología mística de los indígenas. Desafortunadamente dentro de las atrocidades cometidas por los conquistadores fue en el ámbito sexual, hubieron innumerables saqueos de metales y piedras preciosas, el robo de los hijos de los indígenas para convertirlos en sus esclavos y el robo de mujeres indígenas para violarlas, pues se trataba de la mujer virgen a quien se debía de desflorar y violentar. 25 MARTÍNEZ Roaro, Marcela. Op. Cit. Pág. 53 – 54. 16 Una de las costumbres de nuestros ancestros para mostrar su hospitalidad a los conquistadores fue el de ofrecer mujeres, inclusive de su familia, pues se traducía como un tipo de homenaje, pues en un principio se creía que eran dioses, a cada hombre les daban un cierto número de mujeres. Afortunadamente esta costumbre fue abandonada al ver los abusos que cometían los españoles con las mujeres, como recordaremos, la visión de la sexualidad era completamente distinta a la europea, pues ellos justificaban la violación hacia las mujeres como un medio de conquista, de sometimiento a la cultura irracional. Los conquistadores pensaron que se trataba de una liviandad sexual, que las mujeres americanas eran liberales, que su sexualidad no tenía límites, pues ellos, de acuerdo a su religión, se debía vivir en la monogamia, pero para ellos significaba en teoría por que ellos mismos fomentaron la poligamia. Obviamente era contradictorio lo que la religión cristiana trataba de inculcar en los indígenas, pues ellos decían que se condenaban las relaciones sexuales fuera del matrimonio, pero los españoles eran los primeros en irrumpir dichas reglas y mostraron un completo relajamiento de su moral, pues las mujeres indígenas se convirtieron en un instrumento de placer pagano, donde los españoles mostraron su bestialidad. Muchas mujeres fueron embarazadas por los españoles, de las cuales no se tuvo compasión alguna, en otros casos tuvieron que pagar con la muerte y esto debido a su educación, pues dentro de las enseñanzas que recibieron de nuestros antepasados fue que no debían conocer a otro hombre que no fuera su marido, así que cuando algún español quería tener acceso a una mujer casada, ella se revelaba, se oponía, y al ver esta reacción, el español optaba por matarla, arrojándola con los perros para que fuera destrozada; en otros casos, las mujeres preferían morir ahorcadas antes de serle infiel a sus esposos. 17 Fueron los españoles quienes violaban sus propios códigos de conducta, y fue por ellos que la moral de los indígenas se perdió por completo, provocando la total relajación de las enseñanzas y la moral de sus antecesores. Pero de igual forma como explica el sociólogo Carlos A. Echanove, la intervención de la cultura española con la oriental, no significó el exterminio de las costumbres prehispánicas, pero si fue una transformación compleja. 26 Recordaré que fue implantada la forma de vida europea a nuestros pueblos, a través de la conquista, así lo fue con las leyes. Se aplicó el Fuero Juzgo, el Fuero Viejo de Castilla, que se vieron con antelación; el Fuero Real, que imponía la pena de muerte al violador; en las Siete Partidas, que imponía la pena capital al que violentara a una mujer viuda de buena fama, a una virgen, a una religiosa o a una mujer casada, además de que se daban todos los bienes del violador a la ofendida, pero en el caso de que la mujer violentada contrajera matrimonio por voluntad propia con su agresor, entonces los bienes de ella pasaban a manos de sus padres para aumentar su patrimonio. En el caso de que la víctima se tratara de una monja, los bienes del culpable pasarían a manos del monasterio al que pertenecía ella. Se castigaba con la misma pena a los cómplices. Cuando la víctima no entraba en ninguno de los supuestos referidos, la pena aplicable se ejercía a criterio del juez, el cual debía tomar en consideración las características de la víctima y del responsable, de igual forma debía considerar las circunstancias en las que se había desarrollado el acto, el lugar y el tiempo de su realización. Luego de una larga lucha de dominación española en nuestras tierras, se logra la Independencia de nuestro país, pero los primeros años del México Independiente se continuó con la aplicación del Derecho Español. Se estableció la Soberana Junta Provisional Gubernativa del Imperio Mexicano, por Agustín de Iturbide, en el año de 1822, la cual tenía como objetivo la creación de un Código 26 ECHANOVE Trujillo, Carlos A. Sociología Mexicana. Editorial Porrúa. México, 1969. Pág. 12. 18 Criminal para nuestra nación, ya que se presentó una ola de delincuencia al no existir una norma concretamente establecida para la punición de los delitos.27 1.1.2.2 Código de 1871. Para el año de 1835, en el Estado de Veracruz surge el primer Código Penal vigente, el cual se divide en tres partes: una que fue denominada “de las penas y los delitos en general”, la segunda llamada “de los delitos contra la sociedad” y la tercera trataba de “los delitos contra los particulares”.28 En el año de 1861, el Presidente de la República, Don Benito Juárez, ordena que se forme una comisión para la realización de un proyecto de Código Penal, donde el trabajo concluye en el año de 1871. El Código tuvo una marcada influencia del Código Español de 1870. El delito de violación se contempló en el Título Sexto, de los “Delitos contra el orden de las familias, la moral pública o las buenas costumbres”, en el Capítulo III, y que abarcaba del artículo 795 al artículo 802, como a continuación se mencionan:29 ARTÍCULO 795. Comete el delito de violación: el que por medio de la violencia física o moral, tiene cópula con una persona sin la voluntad de esta; sea cual fuere su sexo. ARTÍCULO 796. Se equipara a la violación y se castigará como ésta: la cópula con una persona que se halle sin sentido, o queno tenga expedito el uso de razón, aunque sea mayor de edad. 27 LÓPEZ Betancourt, Eduardo. Introducción al Derecho Penal. Op. Cit. Págs. 30 – 31. 28 PORTE Petit. Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal. Octava edición. Editorial Porrúa. México, 1983. Pág. 49. 29 Instituto Nacional de Ciencias Penales. Leyes Penales de México. Tomo I. México, 1979. Págs. 449 – 450. 19 ARTÍCULO 797. La pena de la violación será de seis años de prisión y multa de segunda clase, si la persona ofendida pasare de catorce años. Si fuere menor de edad, el término medio de la pena será de diez años. ARTÍCULO 798. Si la violación fuere cometida o acompañada de golpes o lesiones, se observarán las reglas de la acumulación. ARTÍCULO 799. A las penas señaladas en los artículos 794 (estupro), 796, 797 y 798 se aumentarán: Dos años, cuando el reo sea ascendiente, descendiente, padrastro o madrastra del ofendido; o la cópula sea en contra del orden natural. Un año cuando el reo sea hermano del ofendido. Seis meses si el reo ejercía su autoridad sobre el ofendido o fuere su tutor, su maestro, criado, asalariado de alguno de estos o del ofendido, o cometiere la violación abusando de sus funciones como funcionario público, médico, cirujano, dentista, comadrón o ministro de algún culto. ARTÍCULO 800. Los reos de que se habla en la fracción tercera del artículo anterior, quedaran inhabilitados para ser tutores; y además podrá el juez suspender desde uno hasta cuatro años en el ejercicio de su profesión, al funcionario público, médico, cirujano, comadrón, dentista o maestro que hayan cometido el delito, abusando de sus funciones. ARTÍCULO 801. Cuando los delitos de que se habla en los artículos 795, 796 y 797 se cometan por un ascendiente o descendiente; quedará el culpable privado de todo derecho a los bienes del ofendido, y de la patria potestad respecto a todos sus descendientes. 20 Si el reo fuere hermano, tío o sobrino del ofendido, no podrá heredar a éste. ARTÍCULO 802. Siempre que del estupro o de la violación resultare alguna enfermedad a la persona ofendida; se le impondrá al estuprador la pena que sea mayor entre las que correspondan, por el estupro o violación y por la lesión, considerando al delito como ejecutado con una circunstancia agravante de cuarta clase. Si resultare la muerte de la persona ofendida, se le impondrá la pena que señala el artículo 557 (el cual se refería al homicidio simple). 1.1.2.3 Código de 1929. En el Código de 1929, el delito de violación se contempla en el título decimotercero “De los delitos contra la libertad, en el primer capítulo, del artículo 860 al 867, que a continuación se desarrollan:30 ARTÍCULO 860. Comete el delito de violación: el que por medio de la violencia física o moral tiene cópula con una persona sin la voluntad de ésta, sea cual fuere su sexo. ARTÍCULO 861. Se equipara al delitote violación, la cópula con una persona que se encuentra sin sentido o sin expedito uso de la razón, a pesar de ser mayor de edad. ARTÍCULO 862. La violación cometida sobre una persona púber, se impone una sanción de seis años de segregación y multa de quince a treinta días de utilidad; si la persona era impúber, la segregación se aumentaba hasta quince años. 30 LÓPEZ Betancourt, Eduardo. Delitos en Particular. Op. Cit. Pág. 184. 21 ARTÍCULO 863. Cuando la comisión del hecho delictivo se acompaña o precede de otros delitos, se penaliza de acuerdo a la acumulación. ARTÍCULO 864. Cuando el reo era ascendiente, descendiente, padrastro, madrastra o hermano del ofendido, o cuando la cópula se realiza contra el orden natural, la pena prevista en el artículo 862, se aumenta de dos a cuatro años; si el reo ejercía autoridad sobre la víctima o era su criado, asalariado, tutor o maestro, o cometiere la violación abusando de sus funciones como médico, cirujano, dentista, comadrón, ministro de algún culto, funcionario o empleado público, la pena se aumenta de uno a tres años. ARTÍCULO 865. Las personas señaladas en el artículo anterior quedaban inhabilitados para ser tutores o curadores y el juez podía suspenderlos hasta cuatro años en el ejercicio de su profesión al funcionario público, médico, cirujano. Comadrón, dentista, ministro de algún culto o maestro que hayan cometido el delito abusando de sus funciones. ARTÍCULO 866. En el supuesto del artículo 860, cuando se cometía por un ascendiente o descendiente, se le privaba al culpable de todo derecho a los bienes del ofendido y a ejercer la patria potestad respecto de todos sus descendientes, de igual forma se les inhabilitaba para ser tutores o curadores. Si el reo era hermano, tío o sobrino de la víctima, no podía heredar a ésta ni ejercer la tutela o curatela del ofendido. ARTÍCULO 867. En la comisión del delito de violación, se averiguaba de oficio si es que existió un contagio al ofendido o alguna enfermedad, derivado de dicho acto, y se le imponía la pena que fuera mayor entre las que correspondieran por la violación y por el otro delito, así se agravaba la pena con una circunstancia de cuarta clase, de igual forma se agravaba la pena cuando se ocasionaba, derivado de éste delito, la muerte al ofendido. 22 1.1.2.4 Código de 1931. El delito de violación se contempló en el Título Décimo quinto, en el Capítulo I, de los “Delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual” y se incluyó en los artículos 265, 266 y 266 bis.31 ARTÍCULO 265. Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de ocho a catorce años. Para los efectos de éste artículo se entiende por cópula la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo. Se sancionará con prisión de tres a ocho años, al que introduzca por vía vaginal, anal u oral cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril, por medio de la violencia física o moral, sea cual fuere el sexo del ofendido. ARTÍCULO 266. se equipara a la violación y se sancionará con la misma pena: I. Al que sin violencia realice cópula con persona menor de doce años de edad y, II. Al que sin violencia realice cópula con persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o, por cualquier causa no pueda resistirlo. 31 Leyes y Códigos de México. Código Penal para el Distrito Federal. Editorial Porrúa. Cuadragésima novena edición. México, 1991. Pág. 99. 23 Si se ejerciera violencia física o moral, el mínimo y el máximo de la pena se aumentará en una mitad. Artículo 266 bis. Las penas previstas para el abuso sexual y la violación se aumentarán hasta en una mitad en su mínimo y máximo, cuando: I. El delito fuere cometido con intervención directa o inmediata de dos o más personas. II. El delito fuere cometido por un ascendiente contra su descendiente, éste contra aquel, el hermano contra su colateral, el tutor contra su pupilo, o por el padrastro o amasio de la madre del ofendido en contra del hijastro. Además de la pena de prisión, el culpable perderá la patria potestad o la tutela, y en los casos en que la ejerce sobre la víctima. III. El delito fuere cometido por quien desempeñe un cargo o empleo público o ejerza su profesión, utilizando los medios o circunstancias que ellos le proporcionen. Además de la pena de prisión el condenado será destituido del cargo o empleo o suspendido por el término de cinco años en el ejercicio de dicha profesión, y IV. El delito fuere cometido por la persona que tiene al ofendido bajo sucustodia, guarda o educación o aproveche la confianza en él depositada. 1.1.2.5 Reformas al Código Penal en 1991. El Código Penal de 1991 fue reformado por decreto publicado el 21 de enero de 1991 en el Diario Oficial, el cual quedó de la siguiente forma: 24 Se adicionó el artículo 265 en su segundo párrafo: “Para los efectos de éste artículo, se entiende por cópula; la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo”. El segundo párrafo del artículo 265 pasó a ser el tercer párrafo y se reformó de la siguiente manera: “Se sancionará con prisión de tres a ocho años, al que introduzca por vía vaginal o anal cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril, por medio de la violencia física moral, sea cual fuere el sexo del ofendido”. Artículo 266. Se equipara a la violación y se sancionará con la misma pena: I. Al que sin violencia realice cópula con persona menor de doce años de edad; II. Al que sin violencia realice cópula con persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo. Si se ejerciera violencia física o moral, el mínimo y el máximo de la pena se aumentarán en una mitad. Artículo 266 bis. Las penas previstas para el abuso sexual y la violación se aumentarán hasta en una mitad en su mínimo y máximo, cuando: I. El delito fuere cometido con intervención directa o inmediata de dos o más personas; II. El delito fuere cometido por un ascendiente contra su descendiente, éste contra aquél, el hermano contra su colateral, el tutor contra su pupilo, o por el padrastro o amasio de la madre del ofendido en contra de su 25 III. El delito fuere cometido por quien desempeñe un cargo o empleo público o ejerza su profesión, utilizando los medios o circunstancias que ellos proporcionen. Además de la pena de prisión el condenado será destituido del cargo o empleo o suspendido por el término de cinco años en el ejercicio de dicha profesión; IV. El delito fuere cometido por la persona que tiene al ofendido bajo la custodia, guarda o educación o aproveche la confianza en él depositada. 1.1.2.6 Violación en la actualidad. En nuestro Código Penal actual para el Distrito Federal, la violación se encuentra tipificada de la siguiente forma: Artículo 174. Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo, se le impondrá prisión de seis a diecisiete años. Se entiende por cópula, la introducción del pene en el cuerpo humano por vía vaginal, anal o bucal. Se sancionará con la misma pena antes señalada, al que introduzca por vía vaginal o anal cualquier elemento, instrumento o cualquier parte del cuerpo humano, distinto al pene, por medio de la violencia física o moral. Si entre el activo y pasivo de la violación existiera un vínculo matrimonial, de concubinato o de pareja, se le impondrá la pena prevista en éste artículo, en estos casos el delito se perseguirá por querella. 26 27 Artículo 175. Se equipara a la violación y se sancionará con la misma pena, al que: I. Realice cópula con persona menor de doce años de edad o con persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del hecho o por cualquier causa no pueda resistirlo; o II. Introduzca por vía anal o vaginal cualquier elemento, instrumento o cualquier parte del cuerpo humano distinto al pene en una persona menor de doce años de edad o persona que no tenga capacidad de comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo. Si se ejerciera violencia física o moral, la pena prevista se aumentará en una mitad. Como he podido observar, con el paso del tiempo se han ido adicionando ciertas circunstancias para poder cubrir aspectos de este delito a forma de que no quede impune su comisión. En los siguientes Capítulos podré entender mejor los elementos que conforman el delito y así poder entrar en el estudio de nuestro tema. CAPÍTULO 2. ANÁLISIS DEL DELITO DE VIOLACIÓN. 2.1 CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Para el maestro Maggiore, la violación consiste en “obligar a alguno a la unión carnal, por medio de violencia o de amenazas”.1 Para el maestro Celestino Porte Petit, la violación es la cópula realizada en persona de cualquier sexo, por medio de la vis absoluta o de la vis compulsiva.2 La primera se refiere a la fuerza física que el sujeto activo ejerce sobre el sujeto pasivo, es la violencia física suficiente para evitar que el sujeto pasivo pueda repelerla; en tanto que la vis compulsiva se trata de la violencia moral que ejerce el sujeto activo sobre el pasivo, en el cual le anuncia que en caso de resistirse, podría ocasionarle un daño mayor, provocando la intimidación. El jurista Rafael de Pina define: “La violación es el acceso carnal obtenido por la violencia con persona de cualquier sexo, y sin su voluntad”. 3 Nuestro Código Penal para el Distrito Federal define la violación en su artículo 174 de la siguiente forma: “Al que por medio de la violencia física o moral realice cópula con persona de cualquier sexo…”. En este sentido entenderemos a la cópula, como lo establece este mismo artículo, a “…la introducción del pene en el cuerpo humano por vía vaginal, anal o bucal”. Reynoso Dávila, estudioso del Derecho, define la cópula como el “ligamento, nexo, unión, etc., consiste en la introducción del miembro viril por vía 1 MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Parte Especial. Volumen IV, Tercera edición. Editorial Themis. Bogotá, Colombia, 1989. Pág. 56. 2 PORTE Petit Candaudap, Celestino. Ensayo Dogmático sobre el delito de Violación. Segunda Edición. Editorial Regina de los Ángeles. México, 1973. Pág. 12. 3 DE PINA, Rafael. Código Penal para el Distrito y territorio Federales. Quinta edición. Editorial Porrúa. México, 1960. Pág. 174. 28 vaginal o anal; en este último caso, o sea contra natura, en pareja heterosexual o en homosexuales masculinos”. Este mismo autor cita a Francisco González de la Vega, el cual señala respecto al concepto de cópula que, no se puede dar entre homosexuales del sexo femenino, toda vez que no se podría dar el efecto copulativo, ya que no existe el miembro viril.4 Esta Tesis aislada trata lo siguiente respecto a la cópula: VIOLACION. ACEPCION DEL VOCABLO COPULA COMO ELEMENTO DEL DELITO. En el delito de violación, el elemento cópula es concebido por la ley penal en su más amplia acepción, o sea, cualquier unión, ayuntamiento o conjunción carnal, de ahí que por cópula debe entenderse la introducción del órgano viril de una persona en el cuerpo de otra, ya sea por vía vaginal (normal), oral o anal (anormal). Por ende, si se demuestra que el quejoso introdujo el pene en la boca del sujeto pasivo, ello es suficiente para tener por satisfecho ese extremo. No. Registro: 225.335. Tesis aislada. Materia(s): Penal. Octava Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. VI, Segunda Parte-2, Julio a Diciembre de 1990. Tesis: Página: 692. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEGUNDO CIRCUITO. Amparo directo 821/89. Alejandro Mondragón Fonseca. 31 de enero de 1990. Unanimidad de votos. Ponente: María del Carmen Sánchez Hidalgo. Secretario: Santiago Felipe Rodríguez Hernández. Derivado de lo anterior concluyo en que la violación es la realización de la cópula sobre persona alguna, sea cual fuere su sexo, y que dicho acto se realiza sin el consentimiento de la víctima, valiéndose para su ejecución en el ejercicio de 4 REYNOSO Dávila, Roberto. Delitos Sexuales. Segunda edición. Editorial Porrúa. México, 2001.Pág. 63. 29 violencia física o moral sobre la misma, cabe señalar también que al momento de realización de la cópula no precisamente debe llevar consigo la eyaculación, ya que basta con la intromisión del pene por las vías señaladas para que se pueda configurar el delito. 2.2 TIPOS DE VIOLACIÓN. Como he analizado con anterioridad, la violación es la realización de la cópula (introducción del pene) en otra persona vía anal, oral o vaginal, pero dentro del concepto que da el Código Penal del Distrito Federal, se desprende que existen varias formas de comisión de este delito, así las analizaré a continuación. 2.2.1 Violación lisa y llana. La violación lisa y llana, es aquella que se comete con la realización de la cópula con persona de cualquier sexo, por medio de violencia física o moral, así lo contempla el artículo 174 del Código Penal para el Distrito Federal en su primer párrafo. Como lo he señalado, la cópula se entiende como la intromisión del miembro viril vía anal, oral o vaginal. Pero dentro de esta clasificación puedo realizar otra que distinguen los autores, así tenemos la cópula normal y anormal, como se describen:5 a) CÓPULA NORMAL. Es aquella en la que la intromisión del miembro viril se realiza por vía vaginal, es decir, que éste tipo de cópula solo la puede realizar un hombre como sujeto activo y una mujer como sujeto pasivo, y esta es considerada así como una cópula normal. 5 PORTE Petit Candaudap, Celestino. Op. Cit. Págs. 16 – 19. 30 b) CÓPULA ANORMAL. A diferencia de la cópula normal, la anormal si se puede dar de un hombre como sujeto activo, hacia una mujer o hacia un hombre, éstos como sujetos pasivos, ya que es aquella en la que se realiza la intromisión del pene vía anal u oral. Aunque sabemos que ni el ano ni la boca son órganos sexuales, han sido sustituidos de alguna forma. Señala Alfredo Ercheberry, citado por Reynoso Dávila, que el coito anal o bucal (fellatio in ore) debe ser un remedo de la cópula, pues de lo contrario solo sería una forma de masturbación.6 Sin embargo, actualmente tanto el ano como la boca constituyen una forma de realización de la cópula. 2.2.2 Violación equiparada o ficta. Nuestro Código Penal señala en su artículo 175 lo siguiente: “Se equipara a la violación y se sancionará con la misma pena, al que: I. Realice cópula con persona menor de doce años de edad o con persona que no tenga la capacidad de comprender el significado del echo o por cualquier causa no pueda resistirlo; o II. Introduzca por vía anal o vaginal cualquier elemento, instrumento o cualquier parte del cuerpo humano distinto del pene en persona menor de doce años de edad o persona que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho, o por cualquier causa no pueda resistirlo”. Algunos autores sostienen que la violación equiparada o ficta, también llamada presunta, es un delito independiente al tratarse en su comisión de circunstancias distintas, esto es que se trata de un delito cometido hacia un sector 6 REYNOSO Dávila, Roberto. Op. Cit. Pág. 65. 31 determinado, como son las personas menores de doce años o que se cometa en una persona incapaz; pero otros autores afirman que se habla del delito de violación sólo con aspectos particulares, pero con la misma finalidad.7 Como podemos ver, un requisito indispensable en este tipo de violación, es que el acto se realice sobre una persona menor de doce años o sobre persona que no pueda entender el hecho o que no pueda repelerlo, pero se deben cumplir estos requisitos, pues si no fuera así se hablaría de violación lisa y llana. Por otra parte es importante destacar que en este caso, se puede dar el delito con o sin violencia. Por otra parte debo referir que el artículo 174 del Código Penal en su tercer párrafo se contempla la violación equiparada o ficta, al estipular que se sancionará con la misma pena que la violación propia al que introduzca por vía vaginal o anal cualquier elemento, instrumento o cualquier parte del cuerpo humano, distinto del pene, por medio de la violencia física o moral. 8 2.3 ESTUDIO DEL DELITO DE VIOLACIÓN. 2.3.1 Sujetos del delito. Para la realización de una conducta se requiere de un sujeto que la lleve a cabo, así, la ejecución de determinado acto traerá alguna consecuencia, como lo es en el campo del derecho. Para la comisión de un ilícito se requiere de una persona que lo realice, pero también de otra persona que sufra dicha afectación. Por lo que analizaré a los sujetos que intervienen específicamente en el delito de violación. 7 Idem. Págs. 139 – 140. 8 CERDA Lugo, Jesús. Los Delitos sexuales en la Averiguación Previa. (Diligencias básicas, comentarios y Jurisprudencias). Ediciones Jurídicas Alma S. A. de C. V. Segunda edición. México, 2004. Pág. 67. 32 2.3.1.1 Activo. En este caso hablo de la persona que realiza el acto sobre otra; es decir, es el hombre o la mujer que comete el delito sobre otro. No podemos señalar que sólo el hombre puede ser sujeto activo, ya que como se vió, existen otras formas de comisión del delito que pueden ser efectuadas tanto por un hombre como por una mujer. Por otra parte Eugenio Cuello Calón, citado por Roberto Reynoso Dávila9, señala que los autores en este delito no son únicamente quienes lo ejecutan directamente, sino también los que ayudan en su comisión y que responderían a la coautoría. Hacia finales de los años cincuenta se ha desarrollado un tipo de violencia realizada con brutalidad, la delincuencia juvenil se ha incrementado, lo que propicia de alguna forma que se den las violaciones en grupo, pero éstas han tenido como resultado aparte del delito en sí, la realización de mutilaciones hacia la víctima y vejaciones, así se considera que las violaciones donde han participado más de una persona, tienen como consecuencia un mayor grado de violencia, lo que da como resultado que a la víctima se le propicien lesiones de gravedad. De igual forma se considera que cuando se trata de un solo agresor, el ataque tiene una duración aproximada de media hora, sin embargo, cuando hay participación de varias personas el ataque puede durar regularmente de una a tres horas, desafortunadamente este tipo de delito cometido por varios sujetos ocasiona la muerte de la víctima por la violencia ejercida.10 En este sentido señalo los diferentes tipos de participación:11 A) Autor material. Hablo del sujeto que realiza directamente el delito, en este sentido puedo decir que en la violación tumultuaria existe la autoría 9 Idem. Págs. 148 – 149. 10 ALONSO Pérez, Francisco. Delitos contra la Libertad e Indemnidad Sexuales (Perspectiva Jurídica y Criminológica). Editorial Dykinson. Madrid, 2001. Págs. 68 – 69. 11 HERNÁNDEZ López, Aarón. “El delito de Violación; Práctica Forense de Derecho Procesal Penal”. México. Editorial Porrúa. 2003. Págs. XLVII – XLVIII. 33 material, ya que cada uno de los sujetos que intervienen el la comisión del delito, realizan la violación directamente. VIOLACIÓN TUMULTUARIA. NO CONSTITUYE UN TIPO AUTÓNOMO, SINO UNA CALIFICATIVA EN LA COMISIÓN DEL DELITO DE VIOLACIÓN SIMPLE, LA.- La violación tumultuaria no constituye propiamente un tipo autónomo, sino una calificativa en la comisión del delito de violación simple, ya que se integra por los mismos elementos de ésta, más el relativo a la pluralidad de los sujetos que en forma directa lo perpetran y que es el que configura dicha calificativa y determina el agravamiento en las sanciones que corresponderían por el delito de violación simple en comento. No. Registro:910.844. Tesis aislada. Materia(s): Penal. Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Apéndice 2000. Tomo II, Penal, P. R. TCC. Tesis: 5903. Página: 3102. Genealogía: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo III, marzo de 1996, página 1045, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis XX.52 P. TRIBUNAL COLEGIADO DEL VIGÉSIMO CIRCUITO. Amparo directo 808/95.-Agustín Santis Velázquez.-9 de noviembre de 1995.-Unanimidad de votos.-Ponente: Ángel Suárez Torres.-Secretario: Ramiro Joel Ramírez Sánchez. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo III, marzo de 1996, página 1045, Tribunales Colegiados de Circuito, tesis XX.52 P. Derivado de lo anterior tenemos lo que señala el Código Penal para el Distrito Federal en su artículo 26, que lo determina como autoría indeterminada: 34 “cuando varios sujetos intervengan en la comisión de un delito y no pueda precisarse el daño que cada quien produjo…”. B) Coautor. Me refiero a aquella persona que actúa en la misma proporción que el agente del ilícito. VIOLACIÓN. CUANDO UNO DE LOS PARTICIPANTES NO EMPLEA VIOLENCIA. Si uno de los coinculpados, a quien se le imputa la violación, no empleó violencia, pero ejecutó actos comprendidos dentro de la descripción del tipo, al copular con la víctima, desde el punto de vista técnico legal su participación resulta obvia, pues además de integrar uno de los elementos del delito, participó en la ejecución del ilícito ya que se presentó en el lugar de los hechos y aprovechó las circunstancias psicológicas del temor y miedo en que se encontraba la víctima para tener cópula con ella, se trata de una cuestión elemental dentro de la problemática de la participación puesto que resulta responsable de la comisión de un delito lo mismo quien ejecuta el núcleo del tipo, que cualquiera de sus elementos, por lo que el hecho de que el inculpado no haya empleado violencia, no lo exime de su participación y responsabilidad en el delito de violación que se le imputa. Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito. Semanario Judicial de la Federación. Octava época. Tomo IX Abril. Tesis VI. 2°. 603 P. Página 677. Amparo en revisión 486/91. Pablo Morales Alonso. 19 de noviembre de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Arnoldo Nájera Virgen. Secretario: Nelson Loranca Ventura. C) Autor Intelectual. Se trata de aquella persona que induce a otra a cometer el delito. 35 D) Cómplice. Puede ser cualquier persona, ya que se trata de aquel que realiza actos para que se lleve a cabo el hecho delictuoso, un ejemplo puede ser que el cómplice detenga a la víctima para poder violarla. E) Encubridor. Es aquel que oculta al autor material del delito. Finalmente señalaré que en nuestra legislación sólo los seres humanos pueden ser sujetos activos del delito y podrían adquirir una responsabilidad penal. 2.3.1.2 Pasivo. El ser humano es el sujeto pasivo, ya que es el titular de derechos, y la ley lo protege, puede ser cualquier persona sobre la que se realiza la violación no importando su calidad ni condición, es decir, si es o no soltera (o), virgen, honesta (o), no importando la edad ni ocupación. Se trata del titular del bien jurídico tutelado. El maestro López Betancourt contempla a un tercer sujeto, que es el ofendido, pero este sujeto nos refiere al sujeto pasivo, pues es quien sufre el resultado del hecho,12 y el titular del bien jurídico tutelado; sin embargo cabe aclarar que no siempre la persona sobre la que recae el resultado será el ofendido o perjudicado, ya que por ejemplo, en el caso del homicidio, el “de cujus” era el titular del bien jurídico tutelado que es la vida, pero en este caso los ofendidos serían los familiares. 12 LÓPEZ Betancourt, Eduardo. Delitos en Particular. Op. Cit. Pág. 195. 36 2.3.2 Objetos del delito. 2.3.2.1 Material. Es la persona o cosa sobre la que recae la realización del delito, los cuales pueden ser los sujetos pasivos, las cosas inanimadas e inclusive los animales.13 El jurista Rafael del Pina señala que el objeto material “es la realidad corpórea e incorpórea susceptible de ser materia considerada como bien jurídico”.14 El maestro Celestino Porte Petit, sostiene que toda vez que la conducta que realiza el sujeto activo recae sobre persona de cualquier sexo, el objeto material del delito será dicha persona sobre la que se realiza el ilícito.15 Por lo que resumimos que el objeto material es el cuerpo de la víctima, ya que es éste sobre el cual se realiza el delito, es decir, la cópula. 2.3.2.2 Jurídico. Cuando hablamos de la comisión de un delito, me refiero a alguna conducta que la ley sanciona, es decir, que se encuentra fuera del marco legal, hablo de una trasgresión a la legalidad. En este caso se trata de aquello que protege la ley; es decir, del bien jurídicamente tutelado; en el delito en estudio el punto medular es la libertad sexual, pues todas las personas tenemos el derecho a decidir con quién relacionarnos socialmente o realizar una actividad sexual, independientemente de la persona que se trate. 13 LÓPEZ Betancourt, Eduardo. Teoría del delito. Op. Cit. Pág. 57. 14 DE PINA, Rafael. Diccionario de Derecho. Editorial Porrúa. México, 1970. Pág. 119. 15 PORTE Petit Candaudap, Celestino. Op. Cit. Pág. 45. 37 En la violación, un factor indispensable es la aplicación de violencia ya sea física o moral sobre la víctima para poder someterla a una actividad sexual, la cual está siendo aplicada sin tomar en consideración la capacidad y el derecho de la persona a elegir. Algunos autores explican que cuando el delito es cometido sobre un menor, no se podría hablar de libertad sexual, pues debido a su edad aún no pueden manejar ese concepto, sino que en realidad se trata de de una “voluntad sexual”, por lo que en la comisión del delito estaríamos hablando de una ausencia de voluntad sexual, que se ve reprimida cuando el sujeto activo de la violación ejerce violencia sobre el pasivo.16 2.3.3 Elementos del delito. Analizaré los elementos del delito, los cuales son positivos y negativos, en el primer caso estamos ante la presencia de la comisión de un delito; sin embargo, cuando hablo de los elementos negativos del delito, hago referencia a la inexistencia del mismo. 2.3.3.1 Positivos. 2.3.3.1.1 Conducta. Este es un elemento básico, ya que se trata del comportamiento voluntario de las personas, ya sea positivo o negativo pero que tiene una finalidad. Recordaré que el delito se refiere a la acción u omisión que sancionan las leyes penales. Se contemplan varios aspectos dentro de la conducta: a) Clasificación. Se trata de un delito de acción, pues no se podría dar dicho delito con una omisión o un no hacer, toda vez que g requiere que el sujeto activo realice cópula 16 H. Sproviero, Juan. Delito de Violación. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1996. Págs. 1 – 8. 38 sobre otra persona para que se pueda encuadrar en el tipo penal, así se ve violentada la libertad sexual del sujeto pasivo. b) Sujetos. Como ya lo ví, existen tres sujetos: el activo que es el que realiza la comisión del delito; el pasivo, es sobre el que recae la acción o la perpetración del delito y el ofendido, que es quien sufre el resultado de la comisión del delito. c) Objeto del delito. Los objetos del delito se dividen en dos: el objeto jurídico, que como lo comenté, se refiere al bien jurídico tutelado, que es la libertad sexual; por otra parte, el objeto material, que se refiere a aquello sobre lo que se realiza el delito,
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