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UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÈXICO, por otorgarme la oportunidad de ser parte de ella y cambiar mi vida por completo. A MI MADRE, quien es el ejemplo de superación que día a día me impulsa a vivir. A MI DISTINGUIDO JURADO, por tomarse el tiempo suficiente para revisar este trabajo, sinceramente gracias: Lic. Irene Vázquez Vélez A LA FES ARAGON ANTES ENEP, Lic. Martín López Vega de quien estoy orgulloso pertenecer. Lic. Martha Leticia Ramírez Zamora Lic. Héctor Legaspi Hurtàdo Lic. Margarita Fuentes Durán A MIS HERMANOS, por crecer y estar conmigo siempre. A MIS PROFESORES, que durante la carrera me brindaron su conocimiento, gracias. A MI ABUELITA, por todas sus atenciones. A MIS AMIGOS Y COMPAÑEROS, con quienes he compartido mi vida personal y académica, gracias a todos ellos. RÉGIMEN SOBRE LOS CONTENIDOS EN INTERNET Introducción . . . . . . . . I CAPÍTULO 1 FUNDAMENTOS DEL DERECHO INFORMÁTICO 1.1 Derecho . . . . . . 3 1.2 Informática . . . . . . 4 1.3 Cibernética . . . . . . 5 1.4 Derecho Informático . . . . . 6 1.4.1 Informática Jurídica . . . 6 1.4.2 Derecho de la Informática . . . 9 CAPÍTULO 2 GENERALIDADES IMPRESCINDIBLES DE INTERNET 2.1 Origen . . . . . . . 13 2.2 Funcionamiento de Internet . . . . 14 2.3 La Sociedad de la Información . . . 18 2.4 Organismos en Internet . . . . 20 2.5 Responsabilidad en Internet . . . 22 2.6 Contenidos en Internet . . . . 26 CAPÍTULO 3 POSTULADOS DE LA REGLAMENTACIÓN SOBRE LOS CONTENIDOS EN INTERNET 3.1 Sistema de Regulación . . . . 35 3.2 Sistema de Autorregulación . . . 37 Conclusiones . . . . . . . . 45 Fuentes Consultadas . . . . . . . 47 I I N T R O D U C C I Ó N A penas cumpliendo la mayoría de edad, el tiempo me brindo la oportunidad de cambiar el curso de mi vida por completo, debido a la generosidad que tuvo la Universidad de acogerme como uno de sus hijos al momento de abrirme las puertas de esta grandiosa Casa de Estudios, que esta por demás hacer mención de cuantos títulos la vanaglorian por su destacado nivel en el ámbito internacional; el hecho de pertenecer a ella es un verdadero orgullo ya que me ha permitido desarrollarme en el ámbito del conocimiento, transformándome en un mejor ser humano con la calidad que nuestro país merece y exige en la actualidad La razón por la cual he elegido titularme a través del Seminario de Titilación Colectiva en el Área de Derecho Informático, es por la variedad de temas que en él se presentan, debido a que a pesar de no ser una disciplina de reciente creación como se piensa, en nuestro país existe muy poca Doctrina y la legislación no es la adecuada y en ocasiones no existe, a pesar de no ser una disciplina de reciente creación como se piensa. La presente investigación se intitula Régimen sobre los Contenidos en Internet, la cual esta estructurada en tres capítulos; en el primero de ellos se aborda los conceptos fundamentales del derecho informático, para que de esta manera se pueda ubicar dentro del campo de estudio de esta disciplina el presente tema de investigación, debido a que como es una rama de nueva creación es necesario delimitar el tema y no crear de esta forma confusiones, así mismo se analizan los conceptos clásicos de lo que es el Derecho; básicamente se apoyo del método analítico y de esta forma se logro estudiar por separado las partes que integran al Derecho Informático, posteriormente se sintetizo la información para que de este modo se logrará una mejor comprensión de la ubicación del tema de investigación. II En el segundo capitulo de esta investigación se estudia toda la temática del Internet, a simple vista parece que el Internet es un servicio muy sencillo de entender y que no representa mayor dificultad para comprenderlo y usarlo, mas sin embargo a través de la exposición del contenido de este capitulo se ve cual es la cuestión que gira en torno al Internet, basándose en el estudio desde su origen, así como la manera en la que funciona, las responsabilidad que se deriva de Internet y los organismos nacionales e internacionales que se relacionan con el uso de Internet. Para el desarrollo del capitulo se baso en los métodos de investigación fundamentales como lo son el método Histórico, para reconstruir los inicios de Internet y de esta forma poder manejar las etapas por las que ha pasado hasta la actualidad, así mismo se apoyo del método Analítico y Sintético, logrando de esta forma estudiar por separado cada parte de Internet y posteriormente conectándolas todas y cada una de ellas para obtener resultado idóneo a lo estimado. En el tercer capitulo se establecen cuales son las corrientes que a nivel internacional tienen mayor aceptación en lo que hace a el control y la regulación de contenidos en Internet, también se exponen los puntos de vista sobre la pertinencia de adoptar una de las corrientes en nuestro país y como en otros lugares del planeta es que se lleva a cabo este tipo de sistemas. Para realizar este capitulo se utilizo el método analítico y particularmente el comparativo debido a que en nuestro sistema legal aun no se encuentra regulado el control de contenidos en Internet. 3 CAPITULO 1 FUNDAMENTOS DEL DERECHO INFORMÁTICO 1.1 Derecho Para comprender esta investigación es necesario establecer ciertos criterios que nos serán de gran ayuda, siendo uno de ellos el conceptualizar, el cual es en general, el procedimiento que permite la descripción, clasificación y previsión de los objetos conocidos, ya sean abstractos o tangibles; en el caso del Derecho su concepto es algo que ha sido discutido de manera muy extensa, podemos decir que “han corrido ríos de tinta” para lograr explicar su contenido y naturaleza, existen libros dedicados solo a lograr la aclaración de tal concepto. El porqué de esto es fácil aclararlo, se debe a que “Derecho” es un término que utilizamos para designar o nombrar cosas variadas y debido a su importancia, es que varios pensadores (filósofos y juristas) han dedicado sus trabajos a lograr conceptualizar el Derecho. El Derecho es un sistema de normas cuyo objetivo es la regulación de las conductas humanas. Sin embargo, “…no debe confundirse el Derecho con la ley, que es una de sus manifestaciones, ni con el Derecho Positivo, ya que el Derecho es mas amplio y una reducción tal podría conducir a una equivocación.”1El autor acierta al manifestar que el Derecho no solo se identifica con la Ley ya que éste, es más que eso, estando de acuerdo con su conclusión. Sin embargo el análisis del Derecho, más allá de las distintas doctrinas y corrientes de pensamiento que lo analizan o describen, debe realizarse a partir de las normas que son su contenido fundamental. Es necesario aportar una definición de lo que entenderemos por Derecho siendo este: “un conjunto de normas o disposiciones creadas para regular la 1 HUERTA OCHOA, Carla, Conflictos Normativos, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2003.p.94 conducta humana, de manera obligatoria, en cierto tiempo y en cierto lugar”.2El autor con su definición nos aporta el contenido, fin y circunstancias que describen lo que por Derecho es necesario entender en esta investigación. Cabe mencionar que las normas deben tener como común denominador o características importantes las siguientes: generales, externas, heterónomas y coercibles. El Derecho es un sistema indivisible, sus normas se correlacionan unas con otras no solo dentro del mismo ordenamiento sino entre todos. El Derecho, al ser un sistema, esta constituido por subsistemas que engloban subconjuntos de normas semejantes, reguladoras de determinadas conductas o enfocadas a la forma de aplicación. Tradicionalmente se habla de una división del Derecho poniendo a las disciplinas en dos bandos, el primero de Derecho Privado y el segundo con Derecho Público, sin embargo a través del tiempo ha surgido un tercer grupo para nuevas disciplinas que no encajaban en el bloque de Derecho Público y tampoco en el Derecho Privado este tercer bloque es el denominado Derecho Social.3 1.2 Informática Surge de la inquietud racional del hombre, el cual ante la continua y creciente necesidad de información para una adecuada toma de decisiones, es impulsado a formular nuevos postulados y desarrollar nuevas técnicas que satisfagan dichos propósitos. 2 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, “Introducción, Personas y Familia”, Porrúa, México, 1971.p.7 3 Vid. ALVAREZ LOERA, Graciela, Nociones de Derecho Civil y Mercantil, IPN, México, 2006 pp.17-21. 5 La palabra informática es un neologismo derivado de los vocablos información y automatización, sugerido por Phillipe Dreyfus en el año de 1962. En sentido general la Informática se define como “un conjunto de técnicas destinadas al tratamiento lógico y automatizado de la información para una adecuada toma de decisiones”.4La definición del autor es clara ya que permite establecer adecuadamente que es lo que es lo que compone y cual es el fin de la Informática, evitando de esta manera confusiones innecesarias. 1.3 Cibernética En 1948, Norbert Wiener un matemático estadounidense, escribió un libro intitulado “CIBERNETICA” en el cual empleo este termino para designar a la nueva ciencia de la comunicación y control entre el hombre y la maquina. Si se atiende a la voz etimológica de la palabra, el vocablo cibernética tiene su origen en la voz griega Kybernetes, “piloto” y Kybernes, concepto referido al arte de gobernar. Esta palabra alude a la función del cerebro con respecto a las maquinas. La cibernética es la ciencia de la comunicación y control. Los aspectos aplicados de esta disciplina están relacionados con cualquier campo de estudio. Sus aspectos formales “estudian una teoría general de control, la cual tiene aplicación en diversos campos y se adapta a ellos”.5En realidad lo que el autor pretende hacer resaltar sobre este tema es que la Cibernética tiene la facilidad de acoplarse en cualquier tema, debido a que maneja la comunicación y control fácilmente. 4 TELLEZ VALDEZ, Julio, Derecho Informático, tercera edición, Mc Graw Hill, México, 2004, p.3. 5 Ídem. 6 1.4 Derecho Informático Como nueva rama del conocimiento jurídico, es una disciplina en continuo desarrollo, y como antecedentes históricos podríamos mencionar la obra de Norbert Weimer en el 1949, en el titulo IV, consagrado al Derecho y las Comunicaciones, expresa la influencia que ejerce la cibernética respecto de uno de los fenómenos sociales mas significativos: el jurídico. Otro antecedente aparece en el mismo año con la publicación de un articulo escrito por un juez estadounidense llamado Lee Loevinger, el articulo constaba de 38 hojas en la revista Minesota Law Review, intitulado “ The Next Step Forward” en donde se establecía como punto principal “cual será el próximo paso en el largo camino del progreso del hombre, debe ser el de la transición de la Teoría General del Derecho hacia la Jurimetria, que es la investigación científica acerca de los problemas jurídicos”.6 El Derecho Informático es “una rama de las ciencias jurídicas que considera a la Informática como instrumento (Informática Jurídica) y objeto de estudio (Derecho de la Informática)”.7Como se puede apreciar el autor determina de manera clara la dualidad que presenta el Derecho Informático, derivado de cómo sea utilizada la Informática, dando origen a dos disciplinas Jurídicas que abarcaran el contenido del Derecho Informático. 1.4.1 Informática Jurídica. La Informática, como uno de los fenómenos más significativos de los últimos tiempos, deja de sentir su incontenible influjo particularmente en todas las áreas del conocimiento humano, dentro de las cuales el Derecho no es la 6 Cabe mencionar que los artículos de Loevinger tuvieron trascendencia que a principios de los setenta surgio una revista con el nombre de Jurimetrcs Journal o MULL, Modern Uses of Logia in Law. 7 Ob.Cit., p.17. 7 excepción, lo que ha dado lugar, en términos instrumentales a la llamada Informática Jurídica. En sentido general la Informática Jurídica es el conjunto de aplicaciones de la Informática en el ámbito del Derecho. Si bien es cierto que resulta difícil pretender dar una definición de la Informática Jurídica, como sucede con las disciplinas recientes, se puede decir que se trata del empleo de las computadoras en el ámbito jurídico. La informática Jurídica es la técnica interdisciplinaria que tiene por objeto el estudio e investigación de los conocimientos de la Informática general, aplicables a la recuperación de información jurídica, así como la elaboración y aprovechamiento de los instrumentos de análisis y tratamiento de información jurídica necesaria para lograr dicha recuperación.8 La Informática Jurídica posee una clasificación principal la cual abarca a tres grandes bloques que a continuación se exponen para que veamos si en alguna de estas partes se encuentra el objeto de estudio de la presente investigación. La informática jurídica se presento en los términos de una Informática documentaria de carácter jurídico, es decir, creación y recuperación de información, que contenía datos jurídicos, como lo son leyes, jurisprudencia, doctrina, etcétera, o al menos de interés jurídico. Poco a poco se empezó a vislumbrar la idea de que en estos bancos de datos jurídicos se podían obtener no solo información sino también, mediante programas estudiados expresamente, verdaderos actos jurídicos como certificaciones, atribuciones de juez competente y sentencias premodeladas, por lo que nació así a fines de los años sesenta, la llamada Informática Jurídica de Gestión . 8 Vid. Íbidem, pp.18-19. 8 Como la información y procedimientos eran fidedignos y permitían llegar a buenos resultados, surgió lo que hoy es considerado por algunos tratadistas como los sistemas expertos legales o también llamados Informática Jurídica Metadocumentaria. Desde hace varios años la Informática Jurídica ha permitido un mejor conocimiento de los fenómenos jurídicos, por lo que muchos juristas, anteriormente escépticos e indiferentes, han encontrado en la computadora un instrumento eficaz para el mejor desarrollo de sus actividades. En este sentido, debido a la informatización en el Campo del Derecho, se han constituido diferentes tipos de archivos, (legislativos, de jurisprudencia, doctrinales, bibliográficos, etcétera), los cuales representan un potencial informativo insospechado, además de que constituyen un apoyo rápido y eficaz al realizar actividades de gestión, así como una ayuda en la tomade decisiones en la educación e investigación, por mencionar algunos campos, lo cual representa un hecho sin precedente dentro del ámbito jurídico. Con base a lo anterior es posible clasificar a dicha interdisciplina de la forma siguiente: a) Informática Jurídica Documentaria (almacenamiento y recuperación de textos jurídicos) b) Informática Jurídica de Control y Gestión (desarrollo de actividades jurídico- adjetivas) c) Sistemas Expertos Legales o Informática Jurídica Metadocumentaria (apoyo en la decisión, educación, investigación, redacción y previsión del Derecho) Una vez que se ha determinado el contenido de cada uno de los tres bloques en que se divide la Informática Jurídica, se puede apreciar que en ninguno de ellos es pertinente ubicar el tema de investigación, ya que este nada tiene que ver directamente con el estudio de la Informática como Instrumento. 9 1.4.2 Derecho de la Informática. Si bien es cierto que los precursores informáticos nunca imaginaron los alcances que podrían llegar a tener las computadoras en general o aun en campos tan aparentemente fuera de influencia como el jurídico, todavía mas difícil hubiera sido el concebir que el Derecho llegara a regular a la Informática. El Derecho de la Informática, como instrumento regulador del fenómeno informático en la sociedad, no ha sido estudiado en la misma forma que la Informática Jurídica, porque se ha da mas importancia a los beneficios que a los eventuales perjuicios que puedan traer consigo las computadoras respecto al Derecho y la Sociedad en general. En este sentido, el Derecho de la Informática se define como el conjunto de leyes, normas y principios aplicables a los hechos y actos derivados de la Informática. Es decir, es un conjunto de leyes en cuanto que, si bien escasos, existen varios ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales con alusión específica al fenómeno informático. El concepto de normas se debe a aquellos lineamientos que integran la llamada Política Informática. El termino principios es en función de aquellos postulados emitidos por jueces, magistrados, tratadistas y estudiosos del tema. Por otra parte, se refiere a hechos como resultado de un fenómeno relacionado con la Informática inimputable al hombre. Por ultimo, se alude a actos como resultado de un fenómeno vinculado a la Informática y provocado por el hombre.9 Dentro de lo que se ha llamado Derecho de la Informática encontramos dos vertientes que son de suma importancia y que si llegará a faltar uno de 9 Vid. Íbidem, pp.20-21. 10 estos, seria complicado poder entender a esta disciplina del Derecho Informático. La primer parte es llamada Política Informática la cual se refiere a una planificación mediante normas que a su vez conforman una política en este caso informática, diferente a una legislación en cuanto que esta ultima se refiere a aspectos mas específicos. Entre las principales normas tenemos: el adecuado desarrollo de la industria de construcción de equipos de computo y de programación, planeación, difusión y aplicación del fenómeno informático, contratación gubernamental de bienes y servicios informáticos, formulación de normas y estándares en materia informática, control de importaciones y exportaciones sobre equipos, accesorios y programas de computadoras; sin embargo, esto no es suficiente para mantener a la Informática en los términos idóneos de crecimiento. La segunda parte de Derecho de la Informática lo constituye lo que es denominado Legislación Informática, la cual a diferencia de la Política Informática esta, es un conjunto de reglas de carácter preventivo y correctivo derivadas del uso (inadecuado en varias ocasiones) de la informática, es decir que aquí se trata de una reglamentación de puntos específicos, pero esta circunstancia implica algunas consideraciones como lo son el recurrir al cuestionamiento de las reglas existentes para determinar si es posible su aplicación análoga frente al problema o si seria necesaria una ampliación en cuanto a su ámbito de cobertura; esperar la evolución de la jurisprudencia dada la creciente presentación de casos ante los órganos jurisdiccionales en los que se fijen pautas resolutorias o al menos conciliatorias; o en su caso crear un cuerpo de nuevas reglas integrándolas a ordenamientos ya existentes, o dar lugar a una nueva ley de carácter específico, lo que a nuestro parecer estas últimas opciones son las mas indicadas. 11 Entre las cuestiones que mas causan interés en los estudiosos de esta disciplina se encuentran: La Regulación de bienes informacionales, esto por que la información como producto informático requiere de un tratamiento jurídico en función de su innegable carácter económico. Protección de datos personales, se refiere al atentado a los derechos fundamentales de las personas provocado por el manejo inapropiado de informaciones nominativas. Regulación Jurídica de Internet, implica favorecer o restringir la circulación de datos a través de las fronteras nacionales. Propiedad Intelectual e Informática, debe abarcar los temas de protección de los programas de cómputo y regulación de nombres de dominio, ambos derivados de las acciones de piratería. Delitos Informáticos, sancionar la comisión de verdaderos actos ilícitos en los que se tenga a las computadoras como instrumentos para realizarlos. Contratos Informáticos, en función de esta categoría contractual sui generis con evidentes repercusiones fundamentalmente económicas. Comercio Electrónico, nueva forma de comercialización automatizada de bienes y servicios de todo tipo. 12 Aspectos laborales de la Informática, como aquellos problemas laborales suscitados por la informatización de actividades: ergonomía y teletrabajo. Valor probatorio de los soportes modernos de información: provocado por la dificultad en la aceptación y apreciación de elementos de prueba derivados de estos soportes entre los órganos jurisdiccionales. Por lo anteriormente expuesto ahora es mas fácil poder delimitar nuestra investigación debido a que se han expuesto claramente los aspectos que abarcan las divisiones del Derecho Informático, siendo una de estas la Informática Jurídica, misma que a su vez se divide en Documentaria, de Control y Gestión y Metadocumentaria, en donde en ninguna de ellas se ubica la presente investigación; por lo cual al estudiar el contenido del derecho de la Informática, la otra división del Derecho Informático, el cual se subdivide en Política Informática y Legislación Informática, es ahí en el contenido de esta ultima en donde se ubica nuestro tema de investigación ya que uno de los temas de investigación de esta nueva disciplina como lo es la regulación jurídica en Internet y todo lo que conlleva a esto, es decir nuestra investigación se avocara a estudiar cuales son las formas en que se pueden regular los contenidos en Internet en nuestra sociedad, asimismo se intentara explicar cuales son las consecuencias que esto conlleva. 13 CAPITULO 2 GENERALIDADES IMPRESCINDIBLES DE INTERNET 2.1 Origen La historia del desarrollo del Internet es una mezcla única de estrategia militar, colaboración técnica e innovación contracultural. Internet es una obra de la guerra fría ya que nace como proyecto militar de los Estados Unidos de Norteamérica financiado por la Agencia de proyectos de Investigación Avanzada (ARPA), creada en 1957, por el departamento de de la Defensa del mencionado país. Se creo una red interconectada entre equipos informáticos que se mantendría operativa aunque grandes partes de la misma resultaran dañadas por un ataque. La primera conexión se produjo entre la Universidad de California, LosÁngeles (UCLA), EL Standford Research Institute (SRI) , la Universidad de California Santa Bárbara (UCSB) y la Universidad de Utha. La primera computadora capaz de dar servicio a otras se instalo en la UCLA el 30 de agosto de 1969. A finales de 1970 aparecieron redes como UUCP, basada en UNIX y Usenet, vinculada al mundo universitario y a organizaciones comerciales. Para dar una definición de lo que es Internet básicamente estaríamos hablando de que se puede afirmar que es una red mundial descentralizada que une redes que a su vez conectan computadores u ordenadores. Las redes que une Internet, desde un punto de vista topológico, son de tipos diferentes: redes locales (Local Area Network, LAN), redes metropolitanas (Metropolitan Area Network, LAN) y redes de área extensa (Wide Area Network). La forma de llevar a cabo la conexión también es variada: cable (líneas telefónicas convencionales, de alta velocidad, fibra óptica), radio, satélites o microondas. 14 México fue el primer país de la América Hispana en conectarse a la Red, en 1989 (España lo hizo en 1990). Los primeros sitios mexicanos fueron de índole académica y se encontraban en el Instituto Politécnico Nacional, el Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, la Universidad de Las Ameritas (Puebla), la Universidad de Guadalajara y la Universidad Nacional Autónoma de México. Es hasta el año de 1994 cuando las entidades comerciales empiecen a conectarse. El crecimiento del uso del Internet en los Organismos Públicos mexicanos ha encontrado diversas dificultades, entre las que destaca la reticente aceptación burocrática de la cultura tecnológica, la falta de estructura y la poca disponibilidad y falta de actualización de la información publica gubernamental. A pesar de la anteriormente expresado en los últimos años se ha avanzado de manera importante, lo que ha permitido a México situarse en el segundo puesto de los países de América Latina, solo superado por Brasil, en la mayor parte de los indicadores cuantitativos que se usan para analizar el grado de penetración de Internet en la sociedad.10 2.2 Funcionamiento de Internet. Para poder entender de que manera se utiliza el Internet es necesario aclara ciertos conceptos que nos ayudaran a comprender de una manera sencilla y correcta como funciona y la relación que lleva cada uno de ellos, así como su importancia ya que si se careciera de alguno de estos seria difícil poder concebir lo que es Internet. 10 Vid. FERNANDEZ RODRIGUEZ, José Julio, Lo público y lo Privado en Internet,” intimidad y libertad de expresión en la red”, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie doctrina jurídica numero 154, UNAM, México, 2004, pp.6-9. 15 El ciberespacio es un concepto mas amplio al aludir a toda la red informática que une el mundo a través de los mas variados soportes, sean terrestres o aéreos. El ciberespacio es el espacio artificial resultado de Internet y de otros avances informáticos. Se trata de una realidad digital y virtual, no física. El concepto fue acuñado en 1984 por William Gibson en su novela fantástica Neuroromancer, en donde se describe el mundo de las computadoras y la sociedad creada en torno a ellos. La cibernética es la ciencia de las maquinas dirigidas por programas en ellas incorporados u operativos en las mismas. De esta forma, se estudian las analogías entre los sistemas de control y comunicación de los seres vivos y de las maquinas, buscando aplicaciones de los mecanismos biológicos a las mismas. La Digitalización es el proceso de conversión de la información o los datos en números. Estas cifras se expresan en una base binaria compuesta por ceros y unos. Aquellos suponen la presencia de un impulso electrónico y estos la ausencia del mismo. Surgen de este modo los bits, (binary digit), que son series de ceros y unos en una suerte de maniqueísmo de silicio que, pese a su aparente simplicidad, origina posibilidades combinatorias infinitas. Un bit es el elemento más pequeño de ADN de la información. Todo tipo de información puede ser digitalizada, ya sean imágenes, sonidos o grafismos. Las tecnologías digitales poseen evidentes ventajas al permitir un acceso rápido a la información, el envió a distancia de la misma y un tratamiento y almacenamiento masivo, eficaz y barato, entre lo que incluye copiar y reproducir de manera absolutamente fiel. La homogenización que aportan esas tecnologías favorece a los procesos de convergencia entre telecomunicaciones y medios. De idéntica manera, los sistemas multimedia e interactivos se basan en esta digitalización. 16 Frente a las tecnologías digitales tenemos las analógicas, que resultan más caras, con menor capacidad de transporte y con más posibilidades de fallo y de perdida de información. El Lenguaje HTML (hypertex markup language) sirve para la elaboración de páginas web que permite establecer enlaces entre distintos documentos. Gran parte del éxito del Internet se debe al desarrollo de este lenguaje de etiquetas de hipertexto, desarrollado por Tim Bernes Lee en 1991. Los hipertextos que crea contienen dentro de si mismos enlaces con otros textos. Estos enlaces se denominan hipervínculos, que suelen estar indicados mediante colores, subrayados o imágenes. El lenguaje HTML ha experimentado una considerable evolución pasando por diversas versiones y se crea de esta manera lo que es el XML (extensible markup language) que realmente es un metalenguaje es decir sirve para crear otros lenguajes y pertenece a la segunda generación de XHTML. El funcionamiento del Internet se basa en una serie de protocolos, un protocolo es un conjunto de reglas que permiten estandarizar un procedimiento repetitivo. De esta forma, los intercambios se realizan a través de un protocolo de transferencia; el mas habitual es el protocolo http (hipertex transport protocol), para cuyo uso es necesario disponer de un Sofware especifico denominado genéricamente browser o navegador. Los diversos equipos conectados a la red poseen una dirección electrónica IP´(Internet Protocol) que es la que permite que sean localizados. Cada computadora conectada a Internet necesita poseer este número que la identifica. Esta dirección esta compuesta de 4 bits, es decir, de cuatro números que van de 0 a 255. Dicho protocolo supone un conjunto de convenciones que facilitan el intercambio de datos entre distintos equipos informáticos. A este hay que añadirle el TPC (transmisión controler protociol) que sirve para descomponer en partes la información que llega, y después, enviar cada 17 una de las subpartes a su destino final. Estos protocolos son el estándar de Internet. Normalmente el TCP y el IP se consideran un único protocolo, no dos, que funciona mediante conmutación de paquetes: la parte TCP del protocolo divide el mensaje en segmentos de una longitud determinada, procediéndose a su numeración para que sea posible la posterior reconstrucción del mismo (si alguno de los paquetes no llega se reenvía); la parte IP del protocolo introduce cada uno de los paquetes en un contenedor que contiene la dirección del equipo informático de destino. El formato http se apoya, por lo tanto, en este protocolo TCP/IP. Dicho protocolo no esta bien adaptado a las comunicaciones en tiempo real (como la telefonía) por lo que se trabaja en esto para mejorarlo. Las direcciones IP se traducen o se les da versión de nombres de dominio (DNS o domain name syatem) para facilitar ser recordadas ya que frente al carácter numérico de aquellas, los nombres de dominio son alfanuméricos y de hecho, suelen consistir únicamente en letras. A cada nombre solo puede corresponderle una dirección IP. El DNS es un elemento básico para el funcionamiento de la red. Las computadoras que gestionanla red (los encaminadotes o routers) traducen automáticamente estos nombres a las direcciones IP equivalentes. Para que todo ello sea posible se necesita una enorme base de datos que exigió pasar de un archivo centralizado por el Network Information Center a 13 servidores DNS localizados en diversas partes del mundo ( cinco en Estados Unidos, tres en Europa, dos en Sudamérica y tres en Asia). Los caracteres que forman el nombre de dominio están separados por puntos que sirven para agruparlos. Cada grupo representa un nivel diferente de dominio, lo que permite detectar la jerarquía que existe entre ellos. Los dominios de primer nivel (TLD o top level domain) se caracterizan por las dos o tres letras que se ubican en la parte derecha de la dirección. En este primer nivel se encuentran los dominios genéricos (gTLD o generis top level domain) y los territoriales (ccTLD o country code top level domain). Aquellos representan 18 una abreviatura del sector en el que desarrolla la actividad (por ejemplo, .com. alude a compañías comerciales, .org a organizaciones con un fin no lucrativo o .net a proveedores de servicio de la red), aunque nada garantiza que realmente se produzca tal vinculación. Los territoriales, por su parte recogen a la derecha el código de cada país (por ejemplo, .mx México, .es España o it. Italia). En ellos se pueden crear subdominios (como en Francia en donde .asso.fr. para las asociaciones o .barreau.fr. para los abogados). En cada país debe existir un contacto administrativo y otro técnico para cada dominio; el primero debe residir efectivamente en el mismo (en México la Institución encargada de administrar la asignación de nombre de dominio bajo .mx es el centro de Información de México o NIC-México, con sede en el Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey; los nombres de dominio de segundo nivel son elegidos por los usuarios y deben ser registrados. En la dirección se ubican a la izquierda, a veces hay un tercer nivel cuando el usuario quiere añadir un subdominio para especificar más al localización de la computadora. Los nombres de dominio solo pueden contener letras del alfabeto ingles sin distinción de mayúsculas y minúsculas, dígitos y el signo del guión siempre que no sea el primer o último carácter. Los dominios genéricos pueden contener entre 2 y 64 caracteres y los territoriales entre 3 y 63.11 2.3 La Sociedad de la Información. A diferencia de otras ramas del Derecho que surgen de realidades y necesidades de regulaciones jurídicas concretadas, el Derecho de la Información surge en el marco de la llamas sociedad de la información, 11 Vid. Ibidem, pp.2-6. 19 denominada también sociedad informacional, sociedad de red, sociedad del conocimiento o sociedad mediática12; cuyos característicos coinciden en el surgimiento de una serie de medios técnicos de transmisión, originados por la expansión de las nuevas tecnologías y por los cambios operados en la sociedad, mismos que provocan numerosos erectos sobre el comportamiento individual, colectivo y sobre la información de hábitos culturales lo que lógicamente darán lugar a una adecuada y progresiva regulación jurídica. Todo ello genera una serie de cambios “vertiginosos no solo técnicos sino culturales, psicológicos, de orden social, vulnerabilidad de las estructuras institucionales, legislaciones superadas, inadecuación entre la oferta y la demanda de trabajo, emergencia de nuevos conflictos y nuevos riesgos de desigualdades sociales y marginación, problemas de gestión, problemas orgánicos.”13Lo que el autor pretende destacar es que la sociedad digital ha venido a cambiar todo lo comúnmente conocido por el hombre, imprimiendo un alto grado de importancia a la información, siendo esta clave para el desarrollo cotidiano de la sociedad, ya que es vital para la vida del hombre. La sociedad de la información es aquella en la que la información se presenta como un elemento clave de poder. La información se ve sometida a una ley de la oferta y la demanda, se ha convertido en un bien de consumo, hay una autentica demanda social de información la requiere el empresario, el comerciante, el político y cualquier ciudadano, en su dimensión mas anónima. La información es un bien que no se agota en el consumo lo que permite que a su vez su expansión, misma que no se ha producido a través de nuevas tecnologías y mayores creaciones de información, sino que en su gran mayoría 12 Vid. GOMEZ SAGADO, José Antonio; FERNANDEZ-ALBOR BALTAR, Ángel y Tato Plaza (coord), Anexo (2001), Comercio Electrónico en Internet, Marcial Pons, Madrid, p.13 13 JOYANES AGUILAR, Luís, Cibersociedad, los nuevos retos sociales ante un nuevo mundo digital, Mc Graw-Hill, Madrid, 1997, p.40 20 ha sido provocada a través del desarrollo de los sistemas de telecomunicación, que facilitan el acceso de la misma información. Esta sociedad se caracteriza por la aparición de una serie de medios técnicos de transmisión y de información, que provocan numerosos efectos sobre el comportamiento individual y colectivo y sobre la formación de hábitos culturales. El progreso técnico de la sociedad de la información conlleva a amplias repercusiones en el campo de diversas actividades quizá más allá de las consecuencias provocadas por la revolución industrial. En la sociedad de la información se trabaja en tiempo real y con una movilidad extrema. La información es la materia prima y el conocimiento es el producto. La sociedad de la información genera múltiples procesos de convergencia, facilitados por la propia tecnología y la búsqueda de eficiencia y poder. El propio Internet es una consecuencia de ello. La popularización de las ventajas de las nuevas tecnologías y particular relevancia en el desarrollo democrático esta provocando que se comience a hablar de un segundo ciclo en la sociedad de la información en al que sus avances son patrimonio de todos y no solo de las elites.14 2.4 Organismos en Internet. El gobierno de Internet no esta en solo unas manos de un organismo sino que varias son las entidades que tienen atribuidas competencias de este tipo, aunque las cosas varían en función de la materia en la que se estudia. La naturaleza jurídica de estos organismos es peculiar porque no están sometidos a jurisdicción de ningún Estado, ni son entes de Derecho Internacional. 14 Vid. CASTELLS, Manuel. La Era de la Información, Volumen 1: La Sociedad Red, Alianza , Madrid, p.58 21 La coordinación y cooperación global se encarga a la Internet Society (Isoc), una asociación no gubernamental y sin fines de lucro financiada por sus miembros y fundada en 1991 por una gran parte de los pioneros de la red. La doctrina ve a este organismo como una autoridad moral. La Isoc es la organización principal de la Internet Engineering Task Force (IEETF), que produce los estándares técnicos y provee la infraestructura corporativa, así como el financiamiento y el apoyo jurídico y fiscal. La Isoc ha constituido otras asociaciones como la Internet Architecture Borrad (IAB), el Internet Enginnering Steering Group (IESG), y la Internet Assigned Numbers Authority (IANA), reemplazada en gran parte por la Internet Corporation for a Assigned Names and Numbers (ICANN). La asignación de dominios corre a cargo de la ICANN, esta organización es una entidad reconocida por el Departamento de Comercio de Estados Unidos que homologa a las empresas e instituciones que actúan como entidades administrativas de registro de dominios genéricos, los más numerosos con diferencia. Con sus cuotas y las de sus clientes se mantiene la infraestructura de Internet. La ICANN, creada en 1998, es unainstitución altruista con sede física en California, que reúne a empresas, personal técnico y académico. La ICANN ha asumido las funciones que anteriormente le correspondían a la IANA, al margen de su papel en el sistema de nombres de dominio acabado de mencionar, le corresponde asignar el espacio de direcciones IP, la administración del servidor raíz del sistema y la coordinación de la asignación del protocolo de números. Esta coordinación técnica asegura el funcionamiento de Internet al asignar los identificadores del nombre y números únicos de Internet. Los ingresos que la sostienen provienen de los contratos que tienen suscritos con los registros centrales y territoriales de dominio y los registros administrativos 22 de nombres de dominio y direccionamiento. Su dirección corre a cargo de 19 miembros. La actividad del ICANN se desarrolla a través de este Consejo de dirección y de tres organizaciones: la encargada de los nombres de dominio (Domain Name Suppoting Organization), la que se ocupa de las direcciones (Addres Suppotiing Organitazation) y la competente para los protocolos de comunicaciones (Protocol Supporting Organization). El acuerdo entre ICANN y la empresa VeriSign de marzo de 2001 permite que esta tenga el monopolio en las funciones de registro central y entidad administrativa de registro de los dominios .com hasta el 2007, y el .net hasta el año2006.15 2.5 Responsabilidad en Internet El intento de exigir responsabilidad implica resolver diversas preguntas: ¿ante que jurisdicción y ante cual país se acude?, ¿existen verdaderas garantías de que el responsable, llegado el caso, cumpla la sanción?. En efecto estamos ante una cuestión conectada a las temas de responsabilidad, de la determinación tanto de la ley aplicable para resolver aquellas jurisdicción competente para conocer el asunto, además del alcance de la decisión que se adopte sobre el particular. Este conjunto de problemas alcanza una especificidad propia cuando se traspasan las fronteras estatales, que es lo que sucede con Internet, ya que estos son los ejes sobre los que se mueve el Derecho Internacional Privado, trasladable también al controvertido Derecho Penal Internacional, aunque la resolución de uno y otro ámbitos poco tiene que inhibirse a favor de otro Poder Judicial. 15 Vid. FERNANDEZ RODRIGUEZ, José Julio, op. Cit., pp 12-14. 23 Serán solicitados para proteger a un nacional injuriado por una página web alojada en un servidor de otro país, pero pueden que no consigan ejecutar la sanción. La multijurisdiccionalidad lleva a la necesidad de la cooperación en el ámbito internacional dada la ineficacia de las medidas unilaterales estatales, observando desde el punto de vista del Derecho Privado, la cuestión seria en cuanto al órgano judicial competente, lo cual se puede simplificar afirmando que primaran los Tribunales elegidos de manera expresa o tacita por los usuarios y, en defecto de elección, los del domicilio del demandado o los del lugar de ejecución que se sirve de base a la demanda o acción intentada. El régimen aplicable a los consumidores suele tratar de favorecer a estos, ya que hay que entender que se trata de la parte más débil de la relación contractual, por lo que primara el criterio de control de destino, aunque parece más eficaz el control de origen. Otra cuestión de suma importancia es la referida a que Ley es la que se va aplicar, por lo cual habrá que buscar la ley que hayan elegido las partes en forma expresa o tacita, o en su defecto habrá que buscar la ley que sea vinculatoria al supuesto jurídico de que se trata. Al respecto el doctrinario Feral-Schuhll, ha determinado lo siguiente: “ el debate entre la ley del país donde está localizado el servidor, lo cual lo podremos nombrar como la teoría de la Emisión, y por otro lado la ley del país de recepción del mensaje, lo cual será como la teoría de la Recepción.”16El autor ha establecido en dos teorías la posible solución en cuanto a la ley que será mejor aplicar en caso de controversias, lo cual nos parece una excelente idea, ya que es un buen comienzo para tratar de resolver cuestiones tan difíciles de unificar debido a los intereses que se encuentran en pugna ya que el 16 FERÁL-SCHUL, Christiane, Cyberdroit, Segunda edicion, Dalloz, Paris, p.257 24 hecho de optar por una o por otra teoría, traería consigo un beneficio para una sola parte de la relación, lo que se busca es un equilibrio entre ambas. Sin embargo lo anterior no aporta una gran solución, debido a que la primera lleva a los servidores a los “paraísos “de Internet. La segunda paraliza el impulso del comercio electrónico. Puede haber situaciones en las que sean de aplicación normas imperativas que descartan la autonomía de la voluntad, lo que sucede en el terreno del Derecho Público en general y en el campo del Derecho Penal muy en particular. No todos lo s países responden a un marco homogéneo en la determinación de la ley aplicable o el foro competente porque no existe una normativa y autoridad mundiales relativas a Internet, y la creación de estas todavía se ve muy lejos por lo cual solo basta por el momento la cooperación y los acuerdos multilaterales entre todos los Estados del mundo. El tema de la responsabilidad es uno de los mas complicados de afrontar por diversas razones, una de ellas es la Intervención de muchos sujetos a la hora de producirse una comunicación por Internet. En Internet existen tres sujetos básicos a saber: el autor de la información, el proveedor de acceso y los usuarios que pueden copiar esa información y difundirla por otros puntos de la Red. A estos sujetos se les puede añadir todo un conjunto de actores: los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de contenido (intermediarios entre el autor del contenido de un sitio Web y el internauta), los responsables de los recursos informáticos, el proveedor de servicios, el proveedor de ramos de servicios, proveedor de alojamiento de datos y el técnico que lleva acabo la interconexión entre redes. 25 La descentralización de los servicios y la posibilidad de que un actor pueda ejercer alternativa o acumulativamente varias funciones convierten en delicada la determinación de la responsabilidad respectiva de las diferentes personas que intervienen en el proceso. Se puede afirmar que en un medio bidireccional como lo es el teléfono los responsables son las dos o una de las personas que establecen la comunicación. En un medio unidireccional la responsabilidad en cascada, es del periodista autor de la información y de la empresa (a través de su director y su editor) en el que se adscribe aquel y que sirve de soporte para la difusión de dicha información (periódico, televisión, cadena de radio). Dicha empresa tiene control de esa información y parece lógico que soporte semejante responsabilidad solidaria (la compañía de teléfonos no controla las comunicaciones entre sus clientes).17 Esta construcción no es aplicable a Internet habida cuenta el tamaño de la red, la multitud de sujetos que pueden intervenir en el proceso comunicativo y las posibilidades de cambiar el contenido de un sitio a otro, o sea de un servidor a otro para huir de la persecución y refugiarse en un país donde ese contenido seria legal o simplemente un “paraíso “en el que no se llevan a cabo controles. Esta claro que un creador de una página Web no ostenta la posición jurídica de editor, la aludida combinación de movilidad y diferencia de regulación, permite soslayar los clásicos controles de contenidos. La concepción que se tenga de la red también juega un papel primordial, puede argumentarse que si se entiende que se asimila mas a la radiodifusión serámas proclive a las limitaciones y al control de contenidos que si se considera mas cercana a la prensa o a la comunicación por teléfono, sin embargo Internet es un fenómeno diferente por lo cual no permite una asimilación con las anteriores. 17 Íbidem, p.121 26 El caso de Alemania es interesante ya que se ha acercado al intento de regular Internet a semejanza de lo que es la radiodifusión, por lo cual en este sentido la fiscalía Alemana ejerce presión sobre ciertos servidores que ofrecían información ilegal en este Estado, pero situadas en páginas de otros países. Los servidores aceptaron y bloquearon el acceso a dichas páginas, pero todo fue inútil porque diversos usuarios recogieron esa información y la depositaron en páginas Web de otros lugares que de nuevo eran accesibles desde Alemania. Como podemos observar, el tema de la responsabilidad en cuanto a los contenidos en Internet es interesante ya que primero, tendremos que delimitar perfectamente cuantas son las personas que intervienen en el proceso de creación y recepción de contenidos en la red, y posteriormente determinar quien será el responsable , y si este esta dispuesto a aceptar tal papel, así como la disposición de que llegado el tiempo la acepte ante terceros, cuando se le exija, lo cual se ve un poco complicado pero no imposible. 2.6 Contenidos en Internet. Las importantes posibilidades en el plano de la comunicación que se ofrecen en Internet y el difícil control que tiene jugar en su seno generan abundantes conflictos con diversos valores constitucionales que merecen protección. Ciertos contenidos en la red pueden agredir a determinados preceptos que recoge la ley básica, además de poder ser contrarios a otras normas de carácter jurídico. Por lo cual no solo genera problemas de índole jurídica sino también sociológica. La entrada en escena de Internet cambia la perceptiva tradicional con la que deben afrontarse estos conflictos y la responsabilidad que pueden generar ya sea de manera civil o penal. La variación no es radical ya que los 27 límites materiales en esencia son por el contenido del mensaje y no por el medio que se emplea para difundirlo, aunque ya se sabe que Internet aporta modificaciones cualitativas a la comunicación. Lo importante es el fondo, es decir, el mensaje transmitido, sobre todo por los procesos de convergencia que reducen las diferencias entre las formas de transmisión, la polémica se agudiza cuando hay imágenes de por medio. La especial capacidad de penetración y de influencia da argumentos para la ordenación de contenidos, por lo que hay que reflexionar sobre esta ordenación ya que Internet resulta una realidad ante los millones de servidores que proveen a la red casi de desde cualquier punto del planeta. Al respecto el gobierno Español a través de un una iniciativa llamada “Infi XXI”, la sociedad de la información para todos, de fecha de enero del 2000, en esta el gobierno pretendía aplicar normatividad sobre los contenidos de la televisión. El futuro es de los contenidos, ya que las redes los demandan de manera ansiosa para crear ofertas y satisfacer demandas, reales o inducidas. Los contenidos tienen que ser diversificados para responder a lo que esperan de ellos las sociedades actuales, y especialmente las del mañana. A esta estrategia responden las asociaciones y fusiones entre empresas de telecomunicaciones, comunicación y entretenimiento, en una escala de convergencia que trata de responder a las necesidades futuras. Estos innumerables contenidos sitúan en primera línea la problemática de su control. Por contenido ilícito se entiende ilegal, o sea contrario al ordenamiento jurídico vigente en un determinado Estado. El contenido nocivo es un contenido conforme con el ordenamiento jurídico, es decir licito, pero que se entiende reprobable o perjudicial desde un punto de vista social, ético o moral. 28 El libro verde de la comisión Europea sobre protección de los Menores y la dignidad Humana en los nuevos Servicios Audiovisuales y de Información. Hace una diferencia ente el contenido ilícito, ya que lo equipara a lo que es el delito y el contenido nocivo lo relaciona con la ofensa de valores y sentimientos de otras personas, tratando de aportar conceptos que permitan hacer la pequeña pero necesaria diferencia entre uno y otro. Un criterio de Justicia exige que se haga responsable de los contenidos ilícitos al autor de la información y a aquel o aquellos que tengan control sobre la misma, lo que no suele ser extensivo a los proveedores de acceso ni a los proveedores de servicios. Para que el proveedor sea responsable no tiene que limitarse a dar acceso o servicio (como lo es el caso de las empresas de telefonía) sino que hay que demostrar que conoce el contenido ilegal y que tiene medios técnicos para bloquear el acceso. Asimismo esto generaría responsabilidad, la existencia acreditada de una obligación in vigiando de tales proveedores que les exija llevar a cabo un control de lo que terceros introducen en un servidor. Los proveedores e intermediarios no son como los editores y directores a ellos no se les puede exigir una responsabilidad en cascada, debido a que la responsabilidad en cascada reposa en una presunción de vigilancia que cuando no exista descarta su aplicación. Por lo cual para exigir un tipo de responsabilidad en Internet, se debe atender primero a determinar una real participación de cada actor en la producción del carácter lesivo, por lo cual no seria correcto exigir un control general a los proveedores toda vez que resulta casi imposible un efectivo control de los datos introducidos en un servidor, debido a su cantidad y su continua movilidad. 29 Motivo por el cual la regla general en la Ley Española de Servicios de la Información de 2002, es que los prestadores de servicios son responsables de aquellos contenidos que ellos mismos elaboren o que se hayan elaborado por cuenta suya, por el contrario, no serán responsables por el ejercicio de las actividades de intermediación (transmisión, copia, almacenamiento o localización de contenidos ajenos artículos 14-17). En la Unión Europea se esta trabajando para crear una red de centros en los que los usuarios puedan comunicar los contenidos que a su entender sean ilícitos, sin embargo este sistema sigue haciendo depender la exigencia ultima de la responsabilidad de las autoridades nacionales, que podrán usar la información que les proporcionaran estas líneas de denuncia. Las medidas que se pueden aplicar contra los contenidos nocivos parece que deben tener su causa en postulados diferentes, pues para responder ante los contenidos ilícitos se actúa contra la fuente. Para enfrentarse a los contenidos nocivos parece conveniente articular medidas que aumenten la sensibilización y la captación de los usuarios. El contenido nocivo esta amparado por la libertad de expresión, es decir es legal, pero se entiende perjudicial para un determinado grupo de personas, lo que justifica medidas de control. Por lo cual entran en juego diversos factores como lo es el componente cultural que también va a variar su delimitación de un lugar a otro, ya que las pautas de comportamiento cultural y lo admisible socialmente de una conducta cambia mucho entre las diferentes zonas del planeta. Internet es una comunidad mundial, que no conoce de fronteras y, al mismo tiempo, el componente local y cultural tiene consecuencias jurídicas a la hora de valorar ciertos fenómenos que acontecen en la Red. Para ejemplificar lo anterior se sabe que en la pornografía esta prohibida en Irlanda, pero es libre 30 en Suecia, por lo que ello convierte a este contenido en ilícito en Irlanda, mas no así en Suecia. Por lo cual se presumeque estamos ante un contraste que no se sabe como va a ser asimilado por la regulación o por la autorregulación que se establezca. En este sentido, lo doctrina mexicana ha subrayado el conservadurismo cultural, reinante en Estados Unidos y México como factor que influye en la necesidad de regular los contenidos que ofrecen los medios de comunicación, entre los que se encuentra Internet. Aterrizando lo anterior es que en los artículos sexto y séptimo de la constitución Política General de Los Estados Unidos Mexicanos, hablan de la moral como uno de sus limites para la manifestación de ideas, y para la libertad de escribir y publicar, lo cual es una mano tendida para agudizar el problema del relativismo cultural señalado y de su componente subjetivo, tan determinante para enfrentarse a los contenidos nocivos. La insuficiencia y la falta de actualización de la legislación mexicana ante las innovaciones tecnológicas llevan a diversos autores a reclamar la reforma y actualización de las leyes vigentes. Estas diferencias culturales conducen a que se sugiera la idea de generar una cultura ética o deontológica en Internet, que respetando las diversidades culturales, responda a unos estándares mínimos. El contenido nocivo también suele ser sometido a restricciones en los medios de comunicación general (horarios, franjas, etc.,). Estas restricciones típicas adquieren perfiles diferentes en Internet, pues la inexistencia de un único centro emisor inteligente que controle el flujo de información imposibilita la aplicación de las mismas. Luchar contra contenidos nocivos en la red es difícil a pesar de que existen diversos sistemas de bloqueo comercializados y usados por particulares. 31 Los mas conocidos son las listas blancas y las listas negras, en virtud de las primeras el usuario solo puede acceder a las paginas figuradas en la lista, por el contrario las listas negras recogen las paginas a que el usuario no podrá acceder, lo cual resulta menos restrictiva que las paginas blancas. Por lo general los usuarios son los que introducen estas listas, otra opción es un programa que detecta palabras clave o sospechosas que imposibilitan el acceso a la dirección en la que detecta esa palabra, este sistema resulta criticable por la llamad Web semántica. 18 En diversas instancias de la Unión Europea se promueve el uso de estos mecanismos de filtrado, evaluación y clasificación de contenidos especialmente dirigidos a padres y profesores con el objeto de que puedan orientar lo mejor posible la educación de los menores. Los enemigos son sobre todo la pornografía y el racismo. A través del Plan de Acción de 1999, se promovió el uso seguro de Internet, lo que se entiende que se conseguirá con la educación y la promoción de métodos de control ejercitados por el usuario. Sus tres líneas de acción consisten en la creación de un entorno seguro mediante la utilización de sistemas de filtro y clasificación, el impulso de la autorregulación y la realización de acciones de sensibilización. En el Plan citado se diferencia entre etiquetado, calificación y filtrado. El primero describe un material sin necesidad de abrirlo, la calificación asigna un valor a un contenido como resultado del etiquetado y el filtrado supone la aparición de un bloqueo. En los códigos de conducta que aconseja que se adopten, las etiquetas, los filtros y el sistema de clasificación son elementos esenciales. 18 Vid. FERNANDEZ RODRIGUEZ, José Julio, op. Cit., pp 64-78. 32 Este tema es indispensable para nuestra investigación ya que los contenidos en Internet son demasiados y cabe hacer mención que aquí se delimita perfectamente, siendo estos los ilícitos y los nocivos, de esta manera se estudian sus conceptos para posteriormente ver sus diferencias, ya que regularmente se llegan a confundir, asimismo se analizan conjuntamente el tema de la responsabilidad ya que no se puede deslindar de los contenidos, siendo diferente este para los contenidos ilícitos, como para los nocivos en donde se les da una mayor participación activa a los particulares. No es menos importante destacar la forma de cómo se maneja el tema de contenidos en otros países del mundo, lo que nos permite reflexionar acerca de la forma en que puede aplicarse en México. 33 CAPITULO 3 POSTULADOS DE LA REGLAMENTACIÓN SOBRE LOS CONTENIDOS EN INTERNET En nuestra investigación la figura del Estado y sobre todo la del Estado Constitucional, este ultimo es considerado un medió de manera pacificadora en esta problemática que merece especial consideración cuando se habla de Derecho Público. Internet es el fenómeno más característico de la sociedad de la información, han incidido en el status questionis para introducir nuevas dudas que encuentran suma dificultad para diluirse aplicando las categorías jurídicas clásicas. La Red de redes que es Internet, ha afectado de manera importante nuestra vida, haciendo emerger un conjunto de nuevos retos en los diversos órdenes del conocimiento humano y generando un cúmulo de incertidumbres que hacen tambalear los cimientos de diversos patrones culturales. La propia configuración técnica de la Red en un sentido determinado, condiciona la propia regulación. La superación de fronteras estatales de las manos de Internet coloca al Estado en una difícil tesitura dadas las dificultades que experimenta para controlar el fenómeno, si bien es cierto que la crisis de las estructuras clásicas del Estado son previas a la Red. La realidad de Internet es plurilocal y diluyente de la frontera geográfica y de la autoridad controladora, la frontera como pauta de referencia de la regulación pierde gran parte de su sentido y la base virtual sobre la que se asienta Internet mengua en grado sumo la fuerza de la medida especial física. La ineluctable aparición del ámbito internacional origina importantes problemas de la ley aplicable, foro competente y alcance de las decisiones 34 adoptadas, además de las discusiones en torno al lugar del control, si debe hacerse en el lugar de origen o en destino, aquel tal vez mas eficaz, este quizá mas protector con los usuarios-consumidores. El mantenimiento por parte del Estado de todo su poder en el interior de su territorio no es suficiente para asegurar el domino de la Red. El control estatal sobre el espacio y el tiempo se ve superado cada vez mas por los flujos globales de capital, bienes, servicios, tecnología, comunicaciones y poder. Hoy en día existen posturas que sostienen posicionamientos tan radicales como el de la existencia de una soberanía del ciberespacio, siendo esta una soberanía que compite con los Estados soberanos del espacio real. La mundialización que provoca Internet, es uno de los elementos del proceso de globalización que nos envuelve. El Derecho no escapa a la incidencia de Internet en todos los ordenes, una incidencia que esta exigiendo replantear muchas de las instituciones jurídicas al uso y que reclama aproximaciones teóricas que arrojen a la luz, las oscuridades conceptuales que nacen al abrigo de la Red. La ciencia y la tecnología son actividades e instituciones sociales, por lo que el fenómeno jurídico tiene que entrar en ellas insoslayablemente. El Internet refleja de manera prototípica la tensión dialéctica entre la libertad y el control en el tablero de ajedrez de la regulación estatal. En los inicios de la Red estuvieron marcados por la tradición libertaria de los fundadores y por la estructura y de los contenidos, ello lleva a ser permisible todo lo técnicamente posible, el transcurso del tiempo ha propiciado los deseos intervencionistas estatales, los cuáles fueron creciendo de manera apresurada, lo cual origino que se pueda distinguir entre dos etapas quecasi corresponden a dos tipos de generaciones de usuarios, en el que al parecer de momento nos encontramos es el de la corregulacion. 35 La inadecuación de diversas categorías tradicionales, las dificultades para afrontar jurídicamente la globalización y la superación de fronteras de la Red conducen a un debate que enfrenta a los partidarios de una mayor regulación y control con los defensores de un aumento de la libertad y de la retirada del poder estatal. Una cuestión que no se debe de perder de vista es que la tecnología especialmente Internet, sobrepasa rápidamente la legislación y la convierte en obsoleta y que esta forma de comunicación global carece de un centro que la controle, por lo cual este es un punto fundamental en la discusión de la regulación de contenidos en Internet, tema de nuestra investigación. 3.1 Sistema de Regulación Los diversos modelos de regulación de las comunicaciones no pueden ser trasladados al campo de Internet. El ciberespacio requiere una nueva comprensión del modo en que funciona la regulación, así como de lo que regula la vida en ese espacio. La regulación de Internet requiere la comprensión de los elementos que lo caracterizan, de sus especificidades individualizadoras. Los desafíos de la red en el terreno de su regulación son muy diversos, en el campo de la aplicación del Derecho tenemos la dimensión internacional de la Red, que dificulta la lucha contra la criminalidad y que lleva a una concurrencia de sistemas jurídicos y en el terreno de la elaboración del Derecho se encuentran la insuficiente reactividad del procedimiento de elaboración de normas, la también insuficiencia de las garantías judiciales y la necesidad de concentración. Ante la globalización del fenómeno, el nivel territorial estatal y la imposibilidad de ejercer un eficaz control de Internet, se preconiza, por un lado la huida del Derecho Estatal al postular la necesidad de elaborar códigos éticos 36 o de conducta, y por otro se estimulan formas de autocontrol y autorregulación como resultado de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad de los particulares, mas operativo en el nuevo contexto. Las anteriores ideas deben estar conectadas pues una asociación de particulares que quiera establecer sus propias normas debe basarse en gran parte en lo ético, ya que carecerá del aparato coactivo estatal para imponer por la fuerza dicha normativa. Es obligación de las autoridades garantizar el acceso a Internet, para lo que es preciso conjugar varios factores, entre los que esta la regulación de la Red por parte de los órganos estatales; es decir, que la regulación buscaría primordialmente garantizar el acceso con la coactividad del aparato estatal detrás. El sistema regulatorio posee tres grandes ventajas sobre lo que se refiere al sistema autorregulatorio como lo es: asegurar el establecimiento de sanciones a los infractores de la ley, lo cual genera un efecto disuasorio que tiende a reducir la comisión de conductas ilícitas y/o nocivas; en segundo lugar el sistema al estar dirigido a todo un universo nacional de ciudadanos, con independencia de que formen parte o no de la red permite enfrentar con mayor éxito los problemas delictivos que tiene Internet en una de sus expresiones, pero cuya manifestación de conducta tiene otras ramificaciones que escapan al ámbito de la red; y por ultimo este sistema ofrece seguridad jurídica a los particulares que navegan por la red, particularmente cuando entran a Internet por diferentes cuestiones, dependiendo de sus necesidades como usuario, siendo las mas comunes las de entretenimiento, escolar, negocios e investigación.19 19 VILLANUEVA, Ernesto, Temas selectos de Derecho de la Información, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2004. pp.135-139 37 3.2 Sistema de Autorregulación Este otro sistema que trata de regular Internet llamado de Autorregulación también se le ha denominado “Netiqueta”, sin embargo existe una diferencia, para referirse a las reglas de trato social asumidas por los usuarios, a modo de deontología interna, y en torno a las cuales se ha generado consenso. Desde un punto de vista sociológico, se ha señalado que tales medidas son cercanas al espíritu de los usuarios anglosajones. La Netiqueta se basa en cuatro cuestiones principales: cortesía (no abusar de la utilización de un sitio monopolizándolo), prudencia (cuidado en el uso de los servicios de mensajeria o buscando la facilidad de comprensión con el uso), evitar el envío de datos sensibles a través de la Red y respecto al Derecho de Autor. La Netiqueta es algo diferente a la autorregulación, pues aquella esta conformada por reglas sociales o de educación y esta por normas jurídicas, aunque no originadas en el aparato estatal. Ambas figuras aun no están totalmente perfiladas desde la doctrina jurídica. En el concepto de Autorregulación entran manifestaciones diferentes (códigos de ética o de buena conducta, usos, costumbres, cláusulas contractuales, etcétera) a las que se les trata de dotar de los rasgos propios de las normas jurídicas, como el de la coactividad, si bien esta posibilidad de imposición por la fuerza (que es en lo que se concreta la coactividad) no opera con la misma eficacia que en las normas de origen estatal, detrás de las cuales se halla un aparato público (tribunales, auxilio de la fuerza pública) que garantiza su aplicación. Por eso se puede hablar de sofá law, o Derecho Blando, incluso en las reglas de cortesía que se califican de Netiqueta esta también presenta la idea 38 de sanción concretada en la exclusión del grupo, pero esta no es la sanción propia del incumplimiento de las normas jurídicas, ya que no va aparejada a la coactividad. Por lo cual las reglas definidas como Netiquetas aparecen sin garantía de respeto. Existen varios autores que han coincidido en que los Estados son concientes de su incapacidad para regular todas las manifestaciones de Internet, por lo que han optado por la remisión a la autorregulación de los interesados. Un ejemplo de lo anterior es la Federal Communication Comisión de los de Estado Unidos en la que se trata de encontrar nuevos modelos que permitan evitar la regulación, al tiempo que sirvan para la mejora de la competencia y de la universalización del servicio. Este órgano ha propiciado una libertad en Internet desligada de requisitos y regulaciones, aunque el Congreso Estadounidense constantemente es muy intervencionista. En los orígenes de Internet en Estados Unidos se incidía bastante en la idea de la autorregulación, entendida como el establecimiento progresivo y consensuado de pautas de funcionamiento que se originaban y se aceptaban por los propios usuarios y desarrolladores. En México, la Ley Federal de Telecomunicaciones publicada el 7 de junio de 1995, no aborda el fenómeno de Internet en ninguna de sus partes, aunque quizá deba entenderse como uno de los servicios de valor agregado que contempla, la ausencia de legislación especifica deja el camino expedito a la autorregulación. En la Unión Europea también se aboga por la autorregulación, como puede verse en el Plan de Acción del 25 de enero de 1999, para promover el uso seguro de Internet. En dicho plan se trata de que los proveedores de 39 acceso fijen normas que deben cumplir sus clientes, de manera tal que estos se ven obligados al cumplimiento de semejantes normas si quieren usar los servicios del proveedor. Hoy en día la red de redes tiene más de 70 mil millones de usuarios en 175 países del mundo, una cantidad importante si se considera que la ONU reconoce 189 países a la fecha. La red de redes es muy atractiva debido a que Internet a diferencia de los medios de comunicacióntradicionales, les ha dado el poder a los ciudadanos, buena parte de los contenidos que circulan el la red es creada por usuarios particulares y no por editores profesionales. Por lo cual se puede advertir que Internet funciona al mismo tiempo como medio de comunicación y como medio de difusión, incluso en cualquier momento, un receptor puede convertirse en subministrador de contenidos. Internet es radicalmente diferente de la transmisión tradicional y también de los servicios habituales de comunicación. Por lo cual prácticamente cualquier persona tiene la posibilidad de tener su propia pagina web, posibilidad que es regularmente ofrecida como servicio suplementario por los suministradores de acceso a Internet , de manera que los particulares tienen el mismo potencial de distribución de información que las grandes sociedades mercantiles. Uno de los debates más complejos a partir del nacimiento del Internet es sobre su status normativo. Para un buen número de usuarios la red debe de ser un espacio de libertad absoluta sin mayores acotaciones que normen su operación, para otros en cambio, debe estar sujeta a un estricto control legal, como se ha implicado en Serbia y China. 40 La solución no debe ser la primera ni la segunda, ya que tan grave es reivindicar un Estado de excepción jurídica, como someter a Internet a un régimen de censura que mutile la libertad. Pero esta libertad solo puede estar limitada si afecta el derecho de un tercero o de la sociedad en su conjunto. Los principales instrumentos jurídicos internacionales han recogido con responsabilidad esta dualidad entre los alcances de la libertad y los limites que impone su ejercicio. La Declaración Universal de los Derechos del Humanos de 194820 firmada prácticamente por todos los países del orbe, establece por un lado en su artículo 19 que: ”Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión” Aunado a ello es lo establecido por el artículo 12 dispone que: ”Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación”. Luego entonces existen con la misma jerarquía normativa dos derechos fundamentales que deben ser tutelados por el Derecho. 20 La Declaración de Derechos Humanos de diciembre de 1948, en http:// www.un.org/spanish/aboutun/hrights.htm - 16k -, 18/09/06, 17:30:54. 41 En el continente Americano la convención Americana de Derechos Humanos desarrolla los principios contenidos en la Declaración de 194821 en los siguientes términos: Articulo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio de este derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura si no a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos de la reputación de los demás o la protección de seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral publicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualquier otro 21 La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, en http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/pactos/conv_americana_derech os_humanos.html - 77k -, 18/09/06, 18:15:01. 42 medio encaminado a impedir la comunicación y la circulación de idas y opiniones. Como se puede observar en esta materia no existen derechos absolutos; antes bien, existen fronteras o limites para equilibrar los derechos de libertad con otros bienes jurídicos protegidos por la ley. Estas prescripciones generales son detalladas en las leyes ordinarias que definen, en la medida de lo posible, que acciones pueden afectar la seguridad nacional, el orden o la moral públicos. El Internet no es un espacio ajeno a los ordenamientos internacionales y nacionales, lo que cambia es la forma de expresión o materialización de la conducta, pero no la conducta misma en el mayor numero de los casos suele ser la misma. A través de Internet es posible afectar diversos intereses legítimos de la sociedad tan importantes como el ejercicio de la libertad, dentro de los cuales se encuentran los que atentan y/o afectan la seguridad nacional, protección de los menores, protección del orden publico, protección de la dignidad humana, seguridad económica, seguridad de la información, protección de la intimidad, protección de la reputación y propiedad industrial. La posibilidad de que circulen contenidos nocivos por el Internet es razón suficiente para la adopción de normas que establezcan los equilibrios básicos entre libertad y responsabilidad. Motivo por el cual la normatividad puede adquirir dos vías de expresión: la primera de ellas es la regulación , en la cual se trata del conjunto de normas que integran el Derecho; es decir, de aquellas reglas de conducta elaboradas y expedidas por el Poder Legislativo y aplicadas por el Poder Ejecutivo conforme a los procedimientos establecidos en el sistema de producción normativa de un país determinado; y la segunda vía es la autorregulación, en la cual se trata de 43 un sistema que tiene como uno de sus rasgos distintivos la participación de los grupos concernientes y de la sociedad en general. Derivado de lo anterior es pertinente preguntarnos ¿que sistema es el mejor para establecer un orden por lo que hace a los contenidos en Internet? la regulación o la autorregulación. Es necesario establecer de antemano que el tema del Internet no es nada sencillo derivado de lo se dice que el Internet es un parte aguas jurídico porque ha venido a romper con las formas tradicionales a través de las que se manifiesta el Derecho. El Internet tiene cinco características básicas las cuales son: posee una estructura muy descentralizada; la segunda, resistencia a la manipulación; la tercera, alto grado de automatismo; cuarta alcance mundial y quinta uso general. Todas las anteriores características hacen del Internet un verdadero tabú para la cuestión de la regulación y tipos de control. Motivo por el cual aun se pugna por la colaboración internacional, ello debido a que uno de los ámbitos de validez del Derecho reside en el aspecto geográfico, razón por la cual cuando Internet rebasa las fronteras ya no se tiene un control eficaz del mismo, pues resultan insuficientes las medidas tomadas para tratar de regular sus efectos, debido ha que en el otro país en donde al mismo tiempo se están efectuando acciones desplegadas mediante la red, o en su caso están surtiendo sus efectos, no se cuenta con la cooperación internacional necesaria para poder controlar Internet, sin el riesgo de estar invadiendo la soberanía del otro Estado. Es necesario analizar aspectos por lo que hace a los sistemas de autorregulación y de regulación, por lo que hace al primero de ellos se puede manifestar razones eficaces para llevar a cabo dicho sistema como lo son: ofrece flexibilidad para actualizar u optimizar el código deontológico presentado como parámetro
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