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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL “REFORMAS AL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, EN EL ARTÍCULO 200, PORQUE ESTE IMPERATIVO TRANSGREDE EL BIEN JURÍDICO TUTELADO QUE INTENTA PROTEGER”. TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA JOSÉ LUIS CARBAJAL CAMPOS. ASESOR: MAESTRO CARLOS BARRAGÁN SALVATIERRA. CIUDAD UNIVERSITARIA, 2008. Neevia docConverter 5.1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Dedicatorias y agradecimientos: “A la Universidad Nacional Autónoma de México, por su grandeza. Me ha proporcionado la herencia más preciada el honor de formar parte de ella.” “A la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, su prestigio deja en claro que este recinto sigue imponiendo su liderazgo académico en todo Latinoamérica”. “A mis queridos catedráticos que dignamente se esfuerzan día a día en conservar el nivel y formación que nos distingue y obliga llamarnos universitarios”. Neevia docConverter 5.1 “Al Maestro Carlos Barragán Salvatierra, por su guía, enseñanzas, calidad académica y moral pero sobre todo humana”. “Al Maestro Mariano Albor, por concederme el privilegio de aprender de su sabiduría, junto a él las batallas, no lo son”. Neevia docConverter 5.1 “A mí familia, por su apoyo incondicional. Especialmente, a la memoria de Ninfa Morales una mujer ejemplar”. “Al licenciado Daniel Torices Xolalpa, un amigo virtuoso, que depositó su confianza en mí. Su talento, generó una fortaleza que difícilmente se extinguirá”. Neevia docConverter 5.1 “REFORMAS AL NUEVO CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL, EN EL ARTÍCULO 200, PORQUE ESTE IMPERATIVO TRANSGREDE EL BIEN JURÍDICO TUTELADO QUE INTENTA PROTEGER”. Índice Introducción. I Capítulo primero. La familia. 1.1 Concepto. 1 1.2 Naturaleza jurídica. 8 1.3 Parentesco. 11 1.4 Matrimonio. 13 1.5 Concubinato. 14 1.6 Tutela y curatela. 14 1.7 Derechos y deberes de la familia. 17 1.8 Supuestos especiales del derecho familiar y sus consecuencias. 36 1.9 Relaciones jurídicas del derecho familiar. 48 Capítulo segundo. Violencia familiar. 2.1 Violencia. 54 2.2 Violencia-agresión. 55 2.3 Violencia-castigo. 56 2.4 Violencia sexual. 59 2.5 Violencias especiales. 59 2.6 Violencia familiar. 61 2.7 Maltrato. 62 2.8 Violencia física. 64 2.9 Elementos de la violencia física en atención a la descripción típica del artículo Neevia docConverter 5.1 200 del Código Penal para el Distrito Federal. 66 2.10 Violencia psicoemocional. 68 2.11 Elementos de la violencia psicoemocional en atención a la descripción típica del artículo 200 del Código Penal para el Distrito Federal. 70 Capítulo tercero. Marco jurídico. 3.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 81 3.2 Declaración Universal de los Derechos del Hombre. 84 3.3 Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer. 86 3.4 Convención Sobre los Derechos del Niño. 91 3.5 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia Contra la Mujer "Convención de Belem Do Pará". 97 3.6 Ley para la Asistencia y Prevención de la Violencia Familiar del Distrito Federal. 101 3.7 Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 105 3.8 Ley de las y los Jóvenes del Distrito Federal 110 3.9 Ley de los Derechos de las Niñas y Niños en el Distrito Federal. 3.10 Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. 116 3.11 Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. 117 3.12 Código Penal para el Distrito Federal. 120 3.13 Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. 167 3.14 Acuerdo A/003/99. 169 Neevia docConverter 5.1 Capítulo cuarto. Clasificación del delito de violencia familiar tipificado en el artículo 200, del Código Penal para el Distrito Federal. 4.1 En función de su gravedad 173 4.2 Porla conducta. 174 4.3 Por el resultado. 176 4.4 En función del daño. 177 4.5 Por su duración. 180 4.6 Delito unisubsistente o plurisubsistente. 180 4.7 Por el número de sujetos activos. 182 4.8 Por la materia. 182 4.9 Requisitos de procedibilidad. 183 4.10 Su clasificación legal. 188 Capítulo quinto. Estudio del delito de violencia familiar tipificado en el artículo 200, del Código Penal para el Distrito Federal. 5.1 La conducta y su ausencia. 189 5.2 Tipicidad y atipicidad. 195 5.3 Antijuridicidad y causas de justificación. 222 5.4 La imputabilidad y su aspecto negativo. 239 5.5 Culpabilidad e inculpabilidad. 247 5.6 Punibilidad, condiciones objetivas y excusas absolutorias. 254 5.7 La tentativa. 271 5.8 Concurso de delitos. 272 5.9 Equiparación. 274 5. 10 Frecuencia del comportamiento delictivo. 276 Neevia docConverter 5.1 Conclusiones. 303 Propuesta. 306 Bibliografía. 309 Neevia docConverter 5.1 I Introducción El día 28 de abril de 2006, la Comisión de Administración y Procuración de Justicia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, presentó un dictamen de iniciativa de decreto que reforma el Código Penal para el Distrito Federal. Este proyecto fue elaborado por la III Legislatura, en el Segundo Periodo de Sesiones Ordinarias del Tercer año de ejercicio. Con fecha 13 de diciembre de 2006, la IV legislatura publicó en el Diario de los Debates, el dictamen de proyecto de reforma para después expedir decreto promulgatorio y publicarlo el 17 de enero de 2007, en la Gaceta Oficial del Distrito Federal. Los protagonistas de los nuevos tipos penales que pertenecen a este título, son el dependiente familiar y aquellas personas producto de las ocurrencias de los funcionarios públicos designados para fabricar la ley. El legislador ha dejado de ubicar plenamente las relaciones familiares en la situación que les corresponde en el orden jurídico general. Cuando indagan en el ámbito social en que vivimos los legistas suelen meterse en atolladeros. Sus análisis son irrespetuosos de la verdad objetiva, en su afán de vivir en aprietos han dejado a quien ejerce la autoridad familiar a merced del dependiente y personas que son ajenas a la institución de la familia. El artículo 200 de reciente creación que fue modificado, es para mí un tipo penal peligroso por su formulación casuística. La familia es una institución jurídica. A partir de su naturaleza material, en cuanto al derecho contiene y expresa relaciones de carácter público y privado. Neevia docConverter 5.1 Se trata, también, de una institución política. Es la comunidad natural, política y jurídica en la cual la sociedad deposita su confianza para que, a partir de ella, los hombres procuren la realización de valores. Dicho con sencillez: por definición y para efectos de la tutela legal, la familia es un bien jurídico. Como primera comunidad política está constituida naturalmente para la vida diaria; no puede tomarse como pretexto para que la autoridad avance por la brecha del castigo penal hacia el interior del hogar, por el contrario, la familia debe ser una institución para la libertad, proposición finalística que la aleja del derecho penal sin arrancarle ninguna de las esencias que le son propias. El Estado a través de la legislatura local se ha adjudicado la facultad punitiva y represiva que sólo le corresponde a la fuerza legítima de aquella persona que representa a la autoridad dentro de la familia. Se trata de una intromisión del Estado en la comunidad más sencilla. Nuestro tipo penal, constituye una afectación incluso a la patria potestad puesto que la paternidad es la autoridad natural que la ley reconoce. El menor en su caso, reconoce naturalmente la autoridad del padre, cuando ya es independiente el pacto es político. Esto es así porque al adquirir la capacidad de goce y ejercicio voluntariamente se somete a la autoridad familiar, al decidir el sabe quien manda, como manda y lo que manda. Con la introducción de este tipo penal que redactó la legislatura local el Estado le ha quitado la unidad política a la familia dejándola sin facultad coercitiva. En efecto, los tipos locales dejaron de proteger aquello para lo que fueron creados; ya no protegen la integridad familiar, la unión y conservación del núcleo familiar, ni su armonía. Neevia docConverter 5.1 El fin o Injusto, es actuar contra derecho, el tipo de injusto se presenta como medio para designar los elementos que estructuran el hecho antijurídico. Pertenecen al tipo de injusto aquellos elementos de la figura delictiva en los que se expresa el sentido de la prohibición de la correspondiente norma jurídica, a la que se le relaciona con una pena. Si este delito carece de los elementos subjetivos y descriptivos, que requiere por la propia naturaleza del bien jurídico tutelado, no podemos constatarnos de su comisión. En la nueva legislación incriminatoria familiar, no se aprecia el beneficio social. Para castigar sólo basta un legislador, para no hacerlo, se requiere un esfuerzo doctrinario. De esta forma, nuestra norma punitiva familiar ha aumentado de forma espectacular que el amor se vea interferido por el poder. El ser humano maltrata cuando no se siente amado y cuando está más interesado en dominar que en amar genera una cadena en la que la víctima de hoy será el verdugo mañana. En cuanto a la punibilidad de este delito el legislador utilizó “anabólicos jurídicos”, los autores españoles indican que esta actividad consiste en incrementar la musculatura punitiva de la autoridad penal sin atender al resultado normal del quehacer social ni al conocimiento que se tiene de la sociedad en que será aplicada la norma. Las penas y medidas de seguridad impuestas dejaron de ser eficaces cayendo en los excesos ¿Se trata de reformar por reformar? ¿Reprimir más que resolver? ¿Se puede frenar a la violencia con más violencia? Sin reflexionar, elpoder legislativo hace uso del arsenal sancionador disponible en el Estado de Derecho Constitucional. Neevia docConverter 5.1 La aprobación de legislaciones con abundantes contenidos substanciales, ligadas a la protección de derechos fundamentales o al establecimiento de principios orientadores de la acción política y social, ha causado imprecisión en el ámbito de la ley penal, violentando principios constitucionales. Los legistas al realizar sus funciones, se han olvidado de utilizar la racionalidad ética que saca a la luz a nuestro sistema de creencias cultural e históricamente condicionadas que sustentan a una determinada colectividad, y en él que se ha de enmarcar necesariamente el proceder legislativo. Para establecer un procedimiento racional de elaboración de leyes, es indispensable tomar en cuenta la valoración de una realidad social que se encuentra identificada, y no simplemente un instrumental de análisis de leyes ya existentes. Se debe ser más cuidadoso de querer proteger penalmente al núcleo familiar, los riesgos sociales son muy altos por graves que sean los ataques cotidianos que resienta. Nuestra realidad social ha construido una familia tan débil que parece expuesta a los vientos de la violencia. Las exigencias de la sociedad del riesgo han obligado al legislador penal a prestar atención a nuevos objetos de tutela colectivos. La incrustación del rubro delictivo de la violencia familiar, dentro de nuestra sistemática penal, obedece al fracaso de las medidas existentes hasta entonces, basadas en el derecho privado para repeler, controlar y dar fin al abuso de poder, sometimiento e imposición, ejercido por parte de algún miembro de una familia en contra de los demás. La familia ya no es una entidad civil ha dejado de serlo para abarcar el ámbito penal y administrativo. De esta manera, fue usada la ultima ratio jurídica para hacer punibles conductas que han sido calificadas por el poder legislativo como violencia familiar, atentatorias no sólo de la seguridad pública, sino también de la paz social y la estructura misma del Estado, por ser esta afectada directamente en donde más se le puede dañar. Neevia docConverter 5.1 La gravedad del problema se vive y resta credibilidad al estado de derecho, carcome las entrañas del hogar; es una invitación a la desintegración familiar, a la venganza privada y a la justicia por propia mano. Es necesario que el órgano ejecutivo del poder proteja a la familia, pero este objetivo es inalcanzable hasta que la legislatura local evolucione su capacidad de observación y valoración. Resulta conveniente tal y como lo viene haciendo la doctrina cuestionar una y otra vez porque y para que castigamos. La tutela familiar no depende de la fantasía del legislador que en el caso del Distrito Federal anda absolutamente libre. Sobre todo, porque la doctrina no ha elaborado un concepto apriorístico de delito; y no lo ha podido construir porque es exacerbadamente fiel a la dogmática jurídica. Mas que prevenir trata de corregir sancionando conductas consumadas. Crear y modificar tipos penales no nos hace más sabios ni mejores. Este ejercicio presenta riesgos, sobre todo cuando tenemos una teoría del delito que ya escapa al dogmatismo y que con el desarrollo de la teoría de la acción social se tiene siempre la oportunidad de contrastar los comportamientos humanos con sus circunstancias cotidianas y sociales. Por estas razones propongo una reforma integra al Código Penal para el Distrito Federal en el artículo 200, al considerar que este tipo penal transgrede el bien jurídico tutelado que intenta proteger. Es trascendente mencionar que el día 9 de junio de 2006, fue publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el decreto de reforma al Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, con el propósito de denominar una vez más a esta legislación sustantiva como “Código Penal para el Distrito Federal”. Neevia docConverter 5.1 “Reformas al Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, en el Artículo 200, porque este Imperativo Transgrede el Bien Jurídico Tutelado que Intenta Proteger”. Capítulo primero. La Familia. 1.1 Concepto. La palabra familia, según la opinión más general, procede de la voz “famulia”, por derivación de “famulus”, que a su vez proviene del osco “famel”, que significa siervo, y más remotamente del sánscrito “vama”, hogar o habitación, significando, por consiguiente ―el conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor de la casa‖.1 Desde el punto de vista social. La familia es una institución basada en el matrimonio que vincula a cónyuges y descendientes, bajo fórmulas de autoridad, afecto y respeto, con el fin de propagar y desarrollar la especie humana en todas las esferas de la vida. Los autores indican que se puede definir a la familia ―como Una unidad de equilibrio humano y social‖, el ser humano en el momento de nacer no tiene como los animales una vida adulta independiente. Su plena autonomía sólo la consigue a través de varios años de preparación y aprendizaje. El núcleo familiar proporciona al individuo la estabilidad necesaria para comunicarse con los seres que lo rodean, es el cause indispensable para la formación de la persona. 1 CASTÁN TOBEÑAS, José. ―Derecho Civil Español y Foral‖, Tomo V, Derecho de Familia, volumen I, Editorial Reus, S.A., Madrid 1976. P. 25. Neevia docConverter 5.1 2 Se puede asegurar que no se podrá conseguir un desarrollo armónico de la persona fuera de la familia. La familia es la más antigua de las instituciones humanas y constituye un elemento clave para la comprensión y funcionamiento de la sociedad. A través de ella, la comunidad no sólo se provee de sus miembros, sino que se encarga de prepararlos para que cumplan satisfactoriamente el papel social que les corresponde. Cuando un ser humano nace, comienza en el seno de la familia a aprender las normas de comportamiento que se consideran adecuadas, buenas, o morales. A medida que crece, adquiere el lenguaje del grupo y por medio de este instrumento paulatinamente va teniendo acceso a todo el mundo cultural. Así desde pequeño se le enseñan las creencias religiosas y se le infunde una escala de valores determinada y una serie de normas de conducta. En un segundo lugar, ―es un poderoso agente del equilibrio social, ya que ella pone en movimiento todas las demás agrupaciones humanas que dan origen a la sociedad‖. Tiene en la sociedad una función elemental que desarrollar, es el origen de la población y el centro de la vida económica y cultural básico, es además el crisol de las virtudes morales y religiosas y la célula básica de la sociedad‖. Sentido amplio. La familia en sentido amplio, que podría considerarse familia- parentesco, se integra por el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo de orden familiar. Bajo este significado lato ―comprende la familia tres órdenes de relaciones: las conyugales, las paterno-filiales, y las que genéricamente se llaman parentales‖. 2 2 CHAVEZ ASENCIO, Manuel. ―La Familia en el Derecho‖ Derecho de Familia y Relaciones Jurídicas Familiares, Editorial Porrúa, séptima edición actualizada, México 2003. Pp. 231 a 233. Neevia docConverter 5.1 3 Según Fassi, ―esta familia comprende al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un linaje, incluyendo los ascendientes, descendientes y colaterales del cónyuge que reciben denominación de parientes por afinidad‖. 3 Belluscio, define a la familia como ―una institución social, permanente y natural compuesta por un grupo de personas ligadaspor vínculos jurídicos emergentes a de la relación intersexual y la filiación‖. 4 Spota considera que, ―la familia esta constituida por las personas entre las cuales existe una relación de parentesco así como por quienes se hayan unidas en matrimonio‖. Para Bonnecase, ―la familia es un organismo social de orden natural, basada en la diferencia de sexos y en la diferenciación correlativa de las funciones, cuya misión consiste en asegurar no solamente la perpetuidad de la especie humana, sino también el único modo de existencia que conviene a las aspiraciones y sus caracteres específicos‖. 5 Sentido restringido. Actualmente se le considera al grupo formado por los cónyuges y los hijos de éstos con exclusión de los demás parientes, o al menos de los colaterales. En este sentido, la familia se integra por relaciones conyugales parento-filiales. Para algunos la característica de la fundamental de la pequeña familia está dada por la convivencia. 3 Idém. P. 234. 4 BELLUSCIO, Augusto C. ―Derecho de Familia‖, Tomo I, Editorial de Palma, Buenos Aires, 1975. P.3. 5 CHAVEZ ASENCIO, Manuel. Op. Cit. P. 234. Neevia docConverter 5.1 4 Diversos autores, estiman que además de la convivencia debe haber otro elemento que es la autoridad paterna, definiendo a la familia pequeña como ―la institución natural integrada por el padre, la madre y los hijos no emancipados por matrimonio bajo la autoridad paterna‖. Otros, agregan el elemento casa a la definición y así tenemos ―el grupo social integrado por gentes que viven en una casa bajo la autoridad del señor de ella‖. Legítima o ilegítima. ―Desde otro punto de vista a la familia la califican por sus relaciones en: legítima e ilegítima, según este constituida por el matrimonio, o se derive del concubinato o de la madre soltera. Existen autores que consideran que la familia es la única que se genera con el matrimonio, y otros que aceptan que también son familias las que se generan fuera de él, sin embargo, el autor Manuel F. Chávez Asencio, estima que la familia es una y que el nacimiento o la constitución de ella es un aspecto que no debe calificarlas y no deben contraponerse los conceptos de legítima o ilegítima. Es una realidad sociológica con un fondo ético, la unión de un hombre y una mujer generan descendientes, de esta realidad parte el derecho. En nuestro derecho se ha procurado equiparar en derechos y obligaciones a todas las familias. La diversidad de formas y vidas familiares, hacen necesario un replanteamiento de lo que en derecho debe entenderse como familia y como se constituye o como se integra. Hay variedad de formas de constitución y también variedad de parientes que lo integran. Neevia docConverter 5.1 5 El derecho considera primordialmente como familia la que se origina del matrimonio, por estimar que la familia debe tener un origen legal y moral, pero también hace referencia a las relaciones que se derivan de los hijos habidos fuera del matrimonio los que considera como parte de las relaciones familiares. Es decir, de las relaciones interpersonales que se derivan del concubinato, del amor libre o de las madres solteras, aún cuando sólo se consideren relaciones jurídicas, algunas de ellas, caen dentro de la relación familiar.6 Aspecto filosófico. La Familia es una institución jurídica. A partir de su naturaleza material, en cuanto al derecho, contiene y expresa relaciones de carácter público y privado. Se trata, también, de una institución política. En este sentido, de acuerdo con el pleno de su origen historia, notas esenciales, funciones y propósitos. Así pues, se trata de saber qué es lo que se quiere del orden público y el privado y donde coinciden y discrepan. Como primera comunidad política esta constituida naturalmente para la vida diaria. Es observada como un grupo nuclear que se convierte en él único y exclusivo enclave legítimo de la sexualidad y de las funciones íntimas en general. Sus comportamientos se trasladan estructuralmente del órgano primario a la sociedad para inculcar costumbres y comportamientos‖.7 Cuando Aristóteles propuso estudiar la polis con el método de las ciencias naturales -descomponer todo en sus elementos más simples -llegó a la 6 CHÁVEZ ASENCIO, Manuel. Op. Cit. Pp. 235 y 236. 7 ALBOR SALCEDO, Mariano ―La Familia Presunta Responsabilidad Penal‖. Universidad Iberoamericana, Plantel, León, Guanajuato, depósito legal, diseño e impresión JorMan, México 1993. Pp. 2 y 6. Neevia docConverter 5.1 6 célebre conclusión que explica al hombre como un animal político. Pero, antes de serlo, este espléndido ser de la ciudad ha sido un personaje trivial y aldeano, que tiene un origen mejor: la casa. Es decir, el ciudadano que posee todo para lograr una vida feliz, pertenece a la comunidad más sencilla: la familia. Expresado en términos aristotélicos el hombre es un animal familiar. La conceptuosa explicación aristotélica, evidentemente naturalística y política, no prescinde de lo memorioso para explicar el contenido económico del grupo familiar integrado por ―quienes son de la misma panera‖ o ―del mismo comedero‖ y, desde luego, recurre, por este orden a la Odisea y a la Iliada ―cada uno da la ley a sus hijos y a sus esposas‖. Entre sexos, el macho es por naturaleza superior y la hembra inferior; el primero debe de mandar y la segunda obedecer. ―Lo primero casa, mujer, buey de labranza‖. La crematística es propia del jefe de familia y, no es lo mismo que la administración doméstica, ya que a la primera le corresponde el proveer y a la segunda el usar. En esta sociedad al jefe de familia corresponde en efecto gobernar a su mujer y a sus hijos. La madre es la figura que se levanta desde el misterio de la vida ajena que le es propia. La fraternidad entraña vínculos muy valiosos. Desde su doble campo de observación, Aristóteles demuestra que el origen natural de la familia y el universo de sus contenidos histórico, político, económico e incluso sexual, tiene unas raíces profundas y consistentes. La historia y la realidad de su tiempo eran tierra buena y fértil para plantar con firmeza sus pensamientos políticos sobre la familia como punto de partida hacia la polis. Neevia docConverter 5.1 7 Aristóteles tenía a la mano hechos y datos que nutrían generosamente sus proposiciones sobre la familia. En la vida cotidiana era fácil observar cómo la comunidad familiar se agitaba vitalmente en la relación causal necesidad-satisfactor-bien común. La vida en familia era ejemplar. 8 Ámbito civil. La doctrina civil propone entender a la familia como: el conjunto de personas naturales, físicas, o humanas, integradas a través de un contrato de matrimonio, dos de ellas, o integradas por la apariencia y posesión de estado de casados, o por lazos de parentesco de por consanguinidad, afinidad o civil, que habitan en una misma casa, la cual constituye el domicilio familiar, y tengan por ley, o por acuerdo, unidad en la administración del hogar familiar.9 Ámbito penal. La familia como un hecho natural nuclear le atribuimos un valor cultural, y por tanto, la convertimos por efectos de la tutela legal en un bien jurídico-en nuestro caso- el manto protector es constitucional, administrativo, civil y penal. En México, la calificación jurídica del grupo familiar tiene una historia prolongada que, contrario a lo que pudiera pensarse, sus nociones, conceptos e instituciones, surgieron en el campo privatístico y se fueron desarrollando hacia el derecho público; abandonando, prácticamente, su origen privado. De tal suerte que las últimas normas han sido laconstitucional. Hoy, en día, hay quien predica que la familia ya no es una institución de carácter civil sino administrativa. Para los efectos de estas líneas, es necesario establecer en este momento que la noción de familia que aporta el derecho civil no es la misma que funciona en el campo del derecho penal. 8 ARISTÓTELES. ―Política‖, Ética Nicomaquea, versión española e introducción de Antonio Gómez Robledo, Editorial Porrúa, décimo novena edición, México 2000. Pp. 158-169. 9 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto. ―Derecho Civil para la Familia‖, , Editorial Porrúa, México 2004. Pp. 140 y 141. Neevia docConverter 5.1 8 La familia como unidad natural, política y jurídica en la cual la sociedad deposita su confianza para que, a partir de ella, los hombres procuren la realización de valores, no está a discusión. Dicho con sencillez: por definición, la familia es un bien jurídico. 10 1.2 Naturaleza jurídica. Sobre la naturaleza jurídica de la familia, los autores han tratado lo relativo a la personalidad jurídica de la familia, la familia como organismo jurídico y la familia como institución. Los autores refieren a la familia que pudiéramos llamar tradicional; que origina el matrimonio. Personalidad jurídica. El derecho civil moderno se estructura sobre la base individual y no de la familia, no se atribuye a ésta, como tal, derechos y obligaciones; los derechos de familia van referidos a los miembros de ella y generalmente al jefe de la misma. Se trata de derechos subjetivos cuya titularidad se atribuye a una persona en razón a su posición familiar. Los derechos en que se pretende ver una titularidad de la familia implica casos de afectación familiar más que de derechos subjetivos concedidos a una persona moral constituida por la familia, quienes ven en ellos la existencia de órganos encargados de representar a la familia-persona moral, suelen incurrir en el espejismo de una petición de principio. 10 ALBOR SALCEDO, Mariano. Op. Cit. Pp. 31 y 32 . Neevia docConverter 5.1 9 En nuestro derecho la familia no es una persona moral. Las normas del derecho se refieren a la familia no como una persona moral sino como una realidad natural que existe como una comunidad de vida pero sin personalidad jurídica propia. Los derechos y obligaciones son referidos a los miembros de la familia quienes los ejercen. La familia es mencionada en diversas leyes que constituyen la legislación positiva del país, pero siempre considerando su existencia sociológica fundada en la naturaleza humana. Organismo Jurídico. Esta tesis de la familia como organismo jurídico ha sido sostenida por Antonio Cicu, para esté, la familia es un hecho social indiscutible y acepta que la familia no es persona jurídica, pero indudablemente constituye un organismo jurídico; ―no entendería la esencia de la regularización jurídica de la familia quien desconociese con ella toda la organización y la existencia de una voluntad familiar. Como tal, debe entenderse la voluntad del jefe de familia en el circulo más restringido‖. Señala el estado de sujeción y subordinación existente en la familia donde hay un poder que ejerce el padre; que el poder al que se sujetan los miembros de la familia ―no es un poder libre, arbitrario, ni de uno ni de varios individuos; sino un poder organizado a un fin, y el investido de poder no es más que un llamado al ejercicio de una función‖. El organismo jurídico estaría dado por las circunstancias de que entre los miembros de la familia no hay derechos individuales, sino vínculos recíprocos interdependencia entre los sujetos y la subordinación de todos ellos a un fin superior, con asignación de funciones que son ejercidos por aquellos de sus miembros a quienes la ley se les confiere. Neevia docConverter 5.1 10 ―Trataríase de una organización de caracteres jurídicos similares al Estado: en este habría relación de interdependencia entre los individuos y sujeción de ellos al Estado; en la familia las relaciones jurídicas serían análogas diferenciándose sólo en que la sujeción es al interés familiar‖. En Argentina en cierto aspecto la tesis es seguida por Lacruz, quien ―expresa que la familia es un organismo, un conjunto orgánico, en el cuál se atribuye a cada miembro una situación distinta y especial, y cuanto a todo se pertenecen recíprocamente sin formación de un núcleo jurídico distinto‖. Esta tesis del organismo jurídico, parece no ha tenido seguidores después ni en la doctrina española ni en la Argentina. Familia como institución. La mayor parte de la doctrina ve a la familia como una institución. Sin embargo, éste es un concepto que conviene precisar aunque han intentado concretarlo los sostenedores de la teoría de la institución. Se distingue entre la institución-cosa e institución-persona. En ambos casos hay una idea compartida por un grupo de personas, pero en la institución persona la adhesión de los individuos es a una obra o empresa, de modo que para realizarla surge un cuerpo constituido con un poder organizado, convirtiéndose la idea en su objeto. Dentro de la institución-cosa, en cambio, lo que se comparte es la idea normativa, aparece una regla de derecho que se impone en la conciencia de los individuos y obtiene su aprobación, sin engendrar un sujeto o corporación. Se entiende como institución jurídica el ―conjunto de relaciones jurídicas concebidas en abstracto y como una unidad por el ordenamiento jurídico, siendo, por consiguiente, un ensayo más o menos definido de tipificación de relaciones civiles‖. Neevia docConverter 5.1 11 ―La institución jurídica es un conjunto de reglas de derecho, que constituyen un todo orgánico y que comprende una serie indefinida de relaciones, derivadas todas de un hecho único fundamental, considerado como punto de partida y como base‖. Es decir, no son simples disposiciones legales, sino un compuesto orgánico de reglas de derecho, que tienen su origen en un hecho fundamental que puede ser biológico, económico, físico, etc. En el caso concreto de la familia se trata de un hecho social y biológico (matrimonio y familia) que origina un conjunto de reglas orgánicas y que comprenden las relaciones jurídicas de que la familia (como hecho social y ético) se derivan. 11 1.3 Parentesco. Concepto. Parentesco es el vínculo jurídico, permanente, por regla general, que reconoce o crea la ley, entre dos o más personas físicas, ya en razón de tener ellas sangre en común, ya como consecuencia de un contrato de matrimonio, ya de un contrato de concubinato, ya finalmente, de un acto que imita el engendramiento y que acepta y sanciona la ley. Del anterior concepto se desprende que hay tres tipos de parentesco: Parentesco por consanguinidad. Es el vínculo jurídico permanente, vitalicio que se crea entre dos o más personas físicas, en atención que entre ellas hay un lazo sanguíneo, por tener alguna persona física como ascendiente común. 11 CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel. Op. Cit. Pp. 238 a 242. Neevia docConverter 5.1 12 Parentesco por afinidad. Este parentesco se puede contemplar desde los siguientes ángulos: a) Es el vínculo jurídico que se crea en virtud del contrato de matrimonio, entre la esposa y los parientes consanguíneos del esposo, y entre este y los parientes consanguíneos de la esposa. b) Es el vínculo jurídico que se crea en virtud del contrato de concubinato, entre la concubina y los parientes consanguíneos del concubino y los parientes consanguíneos de la concubina. Parentesco civil o por adopción. Elvínculo jurídico que se establece por disposición de la ley, ya sea sólo entre adoptante y adoptado, ya entre adoptado, adoptante y toda la familia consanguínea del adoptante. La adopción es un contrato solemne que homologa el estado, por el cual una mujer o un hombre o ambos, por el cual una mujer o un hombre, o ambos, a los cuales se les llama adoptantes, reciben como si fuera su descendiente consanguíneo en su familia, o para integrar a una familia, a una persona que no lo es, y a la cual se le designa como adoptada. 12 Por otra parte, por la relación que tienen con este tema considero importante mencionar también los conceptos de estado civil y filiación: Estado civil de una persona física, es la situación jurídica específica que la misma tiene por ley, o posee en relación con la familia de la que forma parte como miembro de ella, y la apariencia con la que lo ve el Estado y la colectividad. 12 GUTIERREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto. Op. Cit. Pp.156 a 161. Neevia docConverter 5.1 13 Filiación, es la relación jurídica que establece el derecho, entre madre y padre, con relación al producto de la concepción en el momento de su nacimiento, o que se crea con la adopción. 1.4 Matrimonio. Concepto. Matrimonio es un contrato solemne, de tracto sucesivo, que se celebra entre una sola mujer y un solo hombre, que tiene el doble objeto de tratar de sobrellevar las partes, en común, los placeres y cargas de la vida, y tratar de perpetuar la especie humana.13 Otro criterio consiste en que el matrimonio es la unión voluntaria de un hombre y una mujer, para realizar la comunidad de una vida conyugal cuyos fines son: el amor conyugal, la promoción integral de los consortes y la procreación responsable. El amor conyugal es un amor que se asocia a la vez a lo humano y lo divino, lleva a los esposos a un don libre y mutuo de sí mismos, comprobado por sentimientos de ternura que impregnan toda su vida. La promoción humana es la base para la dignidad en el matrimonio. La promoción integral de la persona debe traducirse en algo más que la ayuda y el socorro mutuo. Se refiere a la ayuda integral que los esposos deben lograr recíprocamente en el matrimonio los otros dos fines: el amor conyugal y la procreación. Una procreación responsable se refiere no sólo a la procreación sino además al sostenimiento, educación y atención de los hijos. 13 Ibidem. Pp. 180,189 y 222. Neevia docConverter 5.1 14 Los padres son responsables de los hijos hasta la mayoría de edad y deben inculcarles hábitos honestos y morales que los hagan buenos ciudadanos.14 1.5 Concubinato. El concubinato en su calidad de causa o fuente de familia, puede ser definido como el acto jurídico unilateral, plurisubjetivo, de derecho familiar, por el cual un solo hombre y una sola mujer, libres de matrimonio, sin impedimento dirimente no dispensable y con plena capacidad jurídica para celebrarlo entre sí, deciden hacer vida en común de manera seria, no interrumpida, estable y permanente, a fin de construir una nueva familia o grupo social primario sin la necesidad de satisfacer determinadas formalidades ni requisito alguno de inscripción en el registro civil.15 Algunos autores han diferido de esta definición únicamente en el sentido de que para ellos el concubinato es un contrato formal o consensual de tracto sucesivo. En este sentido, necesariamente es bilateral. 1.6 Tutela y curatela. Tutela. Concepto. Es una figura jurídica por la cual, a través de las formas que establece la ley, se confiere a un incapacitado, al cual se designa pupilo (a) por cualquier causa que lo sea, y que carece de quien ejerza respecto de él patria 14 CHAVEZ ASCENCIO, Manuel. ―La Familia en el Derecho‖, Relaciones Jurídicas Conyugales, Editorial Porrúa, sexta edición actualizada, México 2003. Pp. 166 a 173. 15 GALVÁN RIVERA, Flavio. ―El Concubinato en el Vigente Derecho Mexicano‖, Editorial Porrúa, México, 2003. Pp. 121 y 122. Neevia docConverter 5.1 15 potestad, una persona capaz, que se designa como tutor o tutriz, que va a realizar respecto de él y de sus bienes, pecuniarios todos sus actos de representación para su cuidado y el ejercicio de sus derechos. Los tipos de tutores y tutrices son los siguientes: A. Testamentario (a). Se le designa testamentaria a la tutriz o al tutor que es designado en un testamento por el último que sobreviva de los ascendientes en primer grado que ejercían potestad. Esta designación excluye del ejercicio de la potestad a los ascendientes en segundo grado. B. Por mandato de ley o legítimo, que se puede designar: Aquí se establecen en la ley reglas para determinar quien será el cargo de tutor, cuando es la ley la que dice quien debe desempeñar el cargo. a).- Respecto de persona incapaz, menor de edad. En este caso, su hermano o hermana, si los tuviere o a falta de ella o él, el tío o tía, que fue hermano o hermana de la madre o el padre del incapaz, pero si no se pusieren de acuerdo lo determinara el juez civil de o familiar. b). Respecto de persona incapaz mayor de edad. Lo será, la esposa o concubina o el esposo o concubino, respectivamente; o bien la madre o padre soltero, por cualquier causa el hijo o la hija mayor de edad. Pero si hubiere dos o más hijas o hijos, se preferirá al descendiente que viva con el descendiente incapaz. Neevia docConverter 5.1 16 C.- Dativo. Hay dos clases de tutrices o tutores a los que se designa como dativos, y son: a).- El nombrado cuando no hay tutor testamentario ni persona a quien, conforme a la ley corresponda la tutela legítima. b).- El que se nombra porque el tutor testamentario esta impedido temporalmente de ejercer el cargo y no hay ningún pariente de los designados como tutores legítimos. El tutor dativo se designa atendiendo a que el pupilo tenga o no la edad de 16 años. Así, si ya los cumplió lo designa el mismo, si ocurre lo contrario lo hará el juez familiar.16 Curador. ―Del latín “curator”, derivado de le “curare”, igual a cuidar. En principio tiene la función de vigilar el manejo del menor incapacitado. Se trata de la persona elegida o nombrada para cuidar los bienes o negocios de un menor, o de quien no esta en estado de administrarlos por sí. Sus deberes principales son defender los derechos del menor incapacitado, vigilar la conducta del tutor o tutriz y comunicársela al juez, también esta obligado a notificar de inmediato a la autoridad la falta de tutor. Los sujetos a tutela deben tener un curador, con excepción de aquellos casos en que lo dispone la legislación familiar vigente. 16 GUTIERREZ Y GONZALEZ, Manuel. Pp. 613 a 619. Neevia docConverter 5.1 17 Las personas que tienen derecho a nombrar tutor lo tienen también de nombrar curador. Así mismo, tanto el cargo de tutor como el de curador no pueden ser desempeñados por la misma persona ni por personas que tengan entre sí parentesco en cualquier grado, línea recta, o dentro de cualquier grado en la colateral‖.17 1.7 Derechos y deberes de la familia. Sujetos del derecho de familiar. 1. Sujetos del derecho. Sujetos del derecho familiar. Son los parientes por consanguinidad, afinidad o civil, los cónyuges, los concubinarios y las personas que ejerzan la patria potestad o tutela. En el derecho de familia los sujetos que intervienen son personas físicas. Excepcionalmente tenemos la injerencia de algunos órganos estatales como ocurre en el matrimonio, la adopción,el reconocimiento de los hijos, la patria potestad y la tutela; también debe reconocerse la intervención del consejo de tutelas como un organismo estatal que en el código vigente tiene funciones importantes que cumplir. 2. Objetos del derecho familiar. a) Enumeración de los objetos del derecho en general.- Hemos definido el derecho como el conjunto de normas que tienen por objeto regular la conducta intersubjetiva que se manifiesta en facultades, deberes y sanciones. 17 ARCE Y CERVANTES, José. ―De las Sucesiones‖, Editorial Porrúa, séptima edición, México 2003. Pp. 112 y 113. Neevia docConverter 5.1 18 Por consiguiente, de este concepto se desprende cuál es el objeto del derecho objetivo, así como los diversos contenidos que puede presentar dicho objeto a través de la facultad jurídica, del deber o de la sanción. b) Objetos propios del derecho familiar.- Aplicando lo anteriormente expuesto respecto a los objetos del derecho en general, podemos decir que dentro del derecho de familia encontramos a su vez las distintas formas de conducta que hemos caracterizado como objetos directos de la regulación jurídica. De esta suerte tenemos derechos subjetivos familiares, que principalmente se manifiestan en el matrimonio, entre los consortes; en las relaciones de parentesco, entre los parientes por consanguinidad, afinidad y civil; en las relaciones específicas de la patria potestad entre padres e hijos, abuelos y nietos; así como en todas las consecuencias generales de la filiación legítima y natural. También encontramos derechos subjetivos familiares en el régimen de la tutela como una institución que puede ser auxiliar de la patria potestad o independiente de la misma. Los deberes subjetivos familiares se presentan como correlativos de los derechos antes mencionados, pero tienen, según explicaremos después, una especial fisonomía debido a los distintos tipos de sujeción que se establecen en las relaciones conyugales, parentales, parteno-filiales y tutelares. Así como puede afectarse no sólo la conducta del sujeto pasivo, sino también, su propia persona, su actividad jurídica y su patrimonio. Las sanciones propias del derecho familiar, como otras formas de conducta que constituyen objetos directos del mismo, generalmente consisten, para los actos jurídicos, en la inexistencia y nulidad; pero también en la revocación y en la rescisión. Neevia docConverter 5.1 19 El divorcio viene a constituir a su vez un tipo de rescisión especial del derecho de familia, dado que en su forma última, que reconoce el Código Civil vigente, implica no la separación de cuerpos, como en el antiguo sistema, sino la disolución del matrimonio o vínculo conyugal. También en el derecho familiar tenemos compensatorias o de indemnización y la ejecución forzada. c) Definición de los derechos subjetivos familiares.- Cabe definir los derechos subjetivos familiares diciendo que constituyen las distintas facultades jurídicas que se originan por el matrimonio, el parentesco, la patria potestad o la tutela, por virtud de las cuales un sujeto está autorizado por la norma de derecho para interferir lícitamente en la persona, en la conducta, en la actividad jurídica o en el patrimonio de otro sujeto. 3. Clasificación de los derechos subjetivos familiares. Hasta ahora hemos tratado de los derechos subjetivos familiares de carácter extramatrimonial; pero existen también los derechos subjetivos familiares de carácter patrimonial. En consecuencia, desde este punto de vista los podemos clasificar en dos grandes categorías: a) Derechos subjetivos familiares no patrimoniales, y b) Derechos subjetivos familiares patrimoniales. Decimos que un derecho es patrimonial, cuando es susceptible de valorarse en dinero, de manera directa o indirecta. En cambio, se caracteriza como no patrimonial, cuando no es susceptible de dicha valoración. Neevia docConverter 5.1 20 Las características que anteceden son aplicables a los derechos familiares de carácter no patrimonial. En cuanto a los de naturaleza patrimonial, como son el derecho de alimentos y de heredar en la sucesión legítima, encontramos aspectos distintos. No obstante que en ambos existe como naturaleza común el ser valorables en dinero, el derecho a exigir alimentos se distingue del derecho a heredar, por tener los atributos que hemos señalado para los derechos no patrimoniales. Es decir, los alimentos son irrenunciables, intransmisibles, inalienables, imprescriptibles, intransigibles, inembargables, a diferencia del derecho subjetivo de heredar que, como los de carácter patrimonial, tiene las características opuestas. Podemos clasificar los derechos subjetivos familiares desde ocho puntos de vista: derechos familiares patrimoniales y no patrimoniales. Derechos familiares absolutos y relativos. Derechos familiares de interés público y de interés privado. Derechos familiares transmisibles e intransmisibles. Derechos familiares temporales y vitalicios. Derechos familiares renunciables e irrenunciables. Derechos familiares transigibles e intransigibles. Derechos familiares transmisibles por herencia y extinguibles por la muerte de su titular. Neevia docConverter 5.1 21 A continuación haremos el estudio de las clasificaciones que anteceden. 4. Derechos absolutos y derechos relativos de orden familiar. Generalmente los autores consideran que los derechos subjetivos familiares tienen las características de los derechos absolutos, que pueden ser oponibles a todo el mundo, valederos “erga omnes”. Se fundan, para tal aseveración, en que tales facultades jurídicas se presentan como manifestaciones del estado civil de las personas participando de la naturaleza del mismo. Consideran que así como el estado civil es oponible a los demás, de tal suerte que no se puede ser casado frente a algunos y divorciado frente a otros, ni tampoco se puede gozar de la calidad de hijo respecto de ciertas personas y carecer de la misma en cuanto a otras, de la misma suerte debe razonarse para los derechos subjetivos familiares que son simple consecuencia del estado civil de las personas. Los derechos subjetivos familiares son relativos, por ser oponibles exclusivamente a determinados sujetos pasivos, como son respectivamente los cónyuges, los parientes, los hijos o nietos menores de edad frente a sus padres o abuelos que ejercen la patria potestad y los incapaces en relación con su tutor. Existe una confusión que se debe a la equiparación indebida del estado civil de las personas y los derechos familiares. Es indiscutible que el estado civil sí crea una situación jurídica oponible a todo el mundo, por cuanto que no se puede participar dentro del seno de la familia de una diversidad de estados, por el principio de la no contradicción, es decir, no se puede ser y no ser al mismo tiempo. Neevia docConverter 5.1 22 Por este supremo principio lógico nadie puede ser al mismo tiempo casado y soltero, hijo y no hijo, etc.; pero de aquí no se desprende como consecuencia, que por ser el estado civil oponible a los demás, para lograr la uniformidad y respecto del mismo, los derechos que se derivan de las calidades de cónyuge, pariente, tutor o persona que ejerza la patria potestad, sean también valederos ―erga omnes”. Siendo cierto, como evidentemente lo es, que cada cónyuge puede exigir del otro determinadas prestaciones o abstenciones, así como los que ejercen la patria potestad o tutela frente a los incapaces, o los parientes sí, debemos aceptar que tales pretensiones sólo pueden ser oponibles al sujeto señalado expresamente por el derecho objetivo, comosujeto pasivo de la relación. 5. Derechos familiares públicos y privados. Desde otro punto de vista se pueden clasificar los derechos subjetivos familiares, tomando en cuenta el interés público y privado que existe en su constitución y ejercicio. Los derechos familiares de interés público son los que principalmente organiza el derecho objetivo de la familia, tanto en las relaciones conyugales como en las que nacen del parentesco, la patria potestad o la tutela. Ya hemos señalado que tanto estos derechos familiares no patrimoniales, como los que sean susceptibles de valorizarse en dinero, principalmente el derecho de los alimentos, se constituyen y se ejercitan tomando en cuenta un interés familiar y no un interés particular. 6. Derechos familiares transmisibles e intransmisibles. Todos los derechos familiares que no tienen carácter patrimonial son intransmisibles en virtud de que se conceden en consideración a la persona del titular o a la especial relación jurídica que se constituye. Neevia docConverter 5.1 23 De esta suerte, en los derechos conyugales no cabe transferencia alguna, ni aun en los de carácter patrimonial, como después indicaremos; en los derechos inherentes a la patria potestad, a la tutela o al parentesco, existen las dos circunstancias antes indicadas, es decir, se conceden tanto en consideración a la persona titular, como atendiendo a la naturaleza misma de la relación jurídica de potestad, de tutela o de parentesco. Por consiguiente, son también derechos intransmisibles. Además, el carácter de interés público que existe en todos ellos nos lleva a la misma conclusión. En cuanto a los derechos familiares de carácter patrimonial, como los mismos se encuentran indisolublemente ligados a las relaciones jurídicas personales de que dimanan, tampoco cabe admitir la posibilidad de transmisión de los mismos. 7. Derechos familiares temporales y vitalicios. Los derechos inherentes a la patria potestad y a la tutela se caracterizan como temporales debido a que se confieren sólo durante la menor edad de los incapaces o bien durante el tiempo que dura la interdicción de los mayores sujetos a tutela. También la emancipación de los menores extingue tales derechos. A diferencia, en el matrimonio y en el parentesco, los derechos familiares tienen el carácter de vitalicios, pues se conceden durante la vida del cónyuge o del pariente respectivo. Dentro de los sistemas que admiten el divorcio o la ruptura absoluta del vínculo conyugal, los derechos familiares pueden tener la característica de temporales. Sin embargo, manteniéndose el matrimonio, las facultades de cada consorte tendrán el carácter de vitalicias. Neevia docConverter 5.1 24 8. Derechos familiares renunciables e irrenunciables. Los derechos familiares extramatrimoniales se caracterizan como irrenunciables, pero puede haber excusa para desempeñar respectivamente la patria potestad, la tutela o la curatela. En las relaciones conyugales, no cabe la renuncia de ninguna de las facultades que origina el matrimonio, de tal manera que cualquiera estipulación en ese sentido carecerá de efectos jurídicos. Por lo que respecta a los derechos patrimoniales, la facultad de exigir alimentos se caracteriza como irrenunciable, pero entendida como derecho a los alimentos en el futuro, no a las pensiones ya causadas, pues respecto a éstas sí cabe que el acreedor alimentista renuncie a dichas pensiones. 9. Derechos familiares transigibles e intransigibles. Expresamente el artículo 2948 del Código Civil vigente estatuye: ―No se puede transigir sobre el estado civil de las personas, ni sobre la validez del matrimonio‖. Por lo anterior, no puede celebrarse el contrato de transacción respecto a los derechos familiares extramatrimoniales, como son todos los que derivan del estado civil de las personas. En cuanto a los derechos familiares de carácter patrimonial, previene el artículo 2949 que: ―Es valida la transacción sobre los derechos pecuniarios que de la declaración de estado civil pudieran deducirse a favor de una persona; pero la transacción, en tal caso, no importa la adquisición del estado‖. Neevia docConverter 5.1 25 No obstante, el alcance general del precepto trascrito, se reduce sensiblemente en sus aplicaciones prácticas, toda vez que en materia de alimentos se prohíbe expresamente la transacción en los artículos 321 y 2950, fracción V, permitiéndose sólo en el artículo 2951 cuando versa sobre las cantidades ya causadas, es decir, las que ya son debidas por alimentos. 10. Derechos familiares transmisibles por herencia y extinguibles por la muerte de su titular. Todos los derechos conyugales terminan con la muerte de uno de los cónyuges, pero en cuanto a la facultad para heredar en la sucesión legítima, como cónyuge supérstite, la ley reconoce expresamente esta posibilidad, permitiendo en el artículo 1624 que concurra a la herencia con los descendientes del de cujus y reciba la misma parte que correspondería a un hijo, siempre y cuando carezca de bienes o los que tenga al morir el autor de la sucesión no igualen a la porción que a cada hijo deba corresponder. Los derechos derivados del parentesco se extinguen necesariamente con la muerte del titular, aun en sus consecuencias patrimoniales relativas a alimentos. Sólo en materia hereditaria encontrarnos una modalidad en la herencia por estirpes. En los alimentos, no cabe la posibilidad de que se transmitan hereditariamente, pues este derecho se concede sólo a la persona del titular y en razón de sus necesidades individuales. 11. Tesis de Cicu respecto a los derechos subjetivos familiares. Este tema es desarrollado por el citado autor, determinando en primer lugar la diferente estructura de las relaciones familiares y de las relaciones privadas, para considerar que aquéllas se identifican con las relaciones públicas, Neevia docConverter 5.1 26 pues en ambas el centro de gravedad radica fundamentalmente en el deber más que en el derecho, tal como ocurre tratándose de la patria potestad y de la tutela. Partiendo Cicu de su tesis básica o sea, de la identificación entre las relaciones familiares y las de derecho público, considera que las distintas funciones que el ordenamiento jurídico reconoce para lograr la solidaridad familiar, excluye toda idea de libertad individual. Por consiguiente acepta que el centro de gravedad de tales relaciones radica en los deberes jurídicos y no en los derechos subjetivos, pues para entender bien la estructura jurídica de la familia, deben tomarse en cuenta las funciones que sus distintos miembros deben realizar, bien sea por virtud del parentesco, del matrimonio, de la patria potestad o de la tutela. La doctrina uniformemente reconoce que en las relaciones paterno- filiales principalmente existe en quienes desempeñan la patria potestad un conjunto de obligaciones más que de derechos, otorgándose éstos sólo en la medida necesaria para cumplir aquéllas. 12. Definición de los deberes subjetivos familiares. Los deberes subjetivos familiares se definen como los distintos estados de sujeción jurídica en los que se encuentran colocados respectivamente un cónyuge frente al otro, los incapaces en relación con los que ejercen la patria potestad o tutela y los parientes entre sí. El estado de sujeción jurídica que constituye el género próximo de la definición anterior, es inherente a todo deber jurídico y consiste en la subordinación que desde el punto de vista del derecho guarda un sujeto que se denomina ―obligado‖ frente a otro sujeto llamado ―pretensor‖. Neevia docConverter 5.1 27 En los deberes subjetivos familiares, este estado de sujeción jurídica adquiere las característicasde una situación permanente, por cuanto que se manifiesta en un conjunto o serie de obligaciones que se van renovando continuamente, a diferencia de lo que ocurre en los deberes jurídicos personales o sea, de los que existen a cargo del deudor, pues éstos se caracterizan generalmente como temporales y se extinguen, por lo tanto, una vez que son cumplidos, sin que haya posibilidad de renovación. Se exceptúan aquellas obligaciones que nacen de los contratos de tracto sucesivo, como el arrendamiento, el depósito, el comodato, el mandato, la sociedad, etc., en los que los distintos obligados sí reportan deberes jurídicos de renovación sucesiva. 13. Clasificación de los deberes jurídicos familiares. Los deberes jurídicos familiares admiten las mismas clasificaciones que anteriormente enumeramos para los derechos subjetivos familiares. Por consiguiente, podemos hablar de deberes patrimoniales y no patrimoniales, absolutos y relativos, de interés público y de interés privado, renunciables e irrenunciables, transmisibles e intrasmisibles, temporales y vitalicios, transigibles e intransigibles, transmisibles por herencia y extinguibles por la muerte de su titular. Para no incurrir en repeticiones inútiles, podemos decir en términos generales que los deberes de familia tendrán las características de los derechos correlativos. En consecuencia, habiendo determinado ya en qué casos tales facultades tienen los atributos mencionados, podemos consecuentemente apreciar a su vez la naturaleza jurídica de las obligaciones que son correlativas. Justamente la correlatividad a que nos referimos permite dar el mismo contenido a la facultad y deber, pero vistos desde el ángulo del pretensor o del obligado. Neevia docConverter 5.1 28 14. Actos jurídicos familiares. Los actos jurídicos familiares son aquellas manifestaciones de voluntad unilateral o plurilateral que tienen por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones de carácter familiar o crear situaciones jurídicas permanentes en relación con el estado civil de las personas. 15. Clasificación de los actos jurídicos familiares. Ya hemos expresado un primer criterio de clasificación para distinguir tales actos en unilaterales, bilaterales y plurilaterales. Desde otro punto de vista podemos distinguir actos jurídicos privados, públicos y mixtos. Los actos jurídicos privados son aquellos que se realizan por la simple intervención de los particulares. Es decir, no requieren para su constitución que intervenga un funcionario público. Actos jurídicos mixtos son aquellos que para su constitución misma requieren la intervención de los particulares y de un funcionario del Estado, como elemento esencial para que pueda existir el acto. En el matrimonio la adopción, en el reconocimiento de hijo, en el divorcio voluntario, en la revocación de la adopción, etc., tenemos siempre la concurrencia de las partes interesadas, pero, además, la necesaria intervención de un funcionario público, sin el cual no puede celebrarse el acto jurídico. Los actos jurídicos públicos son aquellos que se realizan por la intervención única de un órgano del Estado, sin que en su celebración concurran las manifestaciones de voluntad de la parte o partes que resulten afectadas por el acto. Neevia docConverter 5.1 29 En el derecho familiar podemos considerar como actos jurídicos públicos, exclusivamente a las sentencias que se pronuncien en los conflictos familiares, tales como la de la nulidad del matrimonio, la de divorcio, y las que establezcan la paternidad o maternidad. 16. Especialidad de los actos jurídicos del derecho familiar. Parte Cicu de la siguiente observación: en el derecho privado es fundamental la teoría del negocio jurídico, de tal suerte que constituye la base de la mayor parte de las instituciones. Puede afirmarse que gran parte del edificio jurídico de carácter patrimonial depende exclusivamente de la autonomía de la voluntad para la libre consecución de propósitos individuales. En consecuencia, este dato sería suficiente para dudar a priori de que la teoría del negocio jurídico sea aplicable al derecho de familia. ―Expresamos la convicción de que la teoría de los negocios de derecho público debe ser radicalmente separada de la teoría de los negocios de derecho privado: esto en conformidad con la dirección aquí afirmada y con la diversa estructura que atribuimos a las relaciones jurídicas en uno y otro campo. La falta de certeza y la escasa elaboración de la doctrina de los negocios jurídicos de derecho público, nos impide proporcionar aquí una prueba positiva de la verdad de lo que afirmamos. Pero se nos consentirá, en aclaración de nuestro pensamiento, decir también que atribuimos a una dirección exageradamente formalística la tendencia a propugnar un concepto unitario de negocio jurídico. Neevia docConverter 5.1 30 Que concursa en todo caso una manifestación de voluntad, que ésta tenga en un caso, el cometido del derecho objetivo es valorar voluntades en conflicto a la luz del principio de la responsabilidad individual; en el otro, en cambio, el de valorar una o varias voluntades como manifestación vinculada de un interés superior establecido y a priori‖. 17. Los actos jurídicos del derecho familiar no admiten términos ni condiciones. Los actos del derecho familiar no se pueden sujetar a términos o condiciones en los que la voluntad privada funciona como condición de un pronunciamiento estatal y que se distingue de aquellas en donde sólo existe manifestación del poder familiar. Por esta razón, la separación entre los cónyuges, la reconciliación y la adopción no pueden quedar sujetas a modalidades. 18. La representación en los actos jurídicos familiares. En nuestro Código Civil, el artículo 44 estatuye: ―Cuando los interesados no puedan concurrir personalmente, podrán hacerse representar por un mandatario especial para el acto, cuyo nombramiento conste por lo menos en instrumento privado otorgado ante dos testigos. En los casos de matrimonio o de reconocimiento de hijos, se necesita poder otorgado en escritura pública o mandato extendido en escrito privado firmado por el otorgante y dos testigos y ratificadas las firmas ante Notario Público, Juez de lo Familiar o de Paz‖. 19. Enumeración de las sanciones del derecho familiar. Las principales sanciones que regula el derecho de familia son las siguientes: inexistencia, nulidad, revocación, divorcio, reparación del daño, ejecución forzada, uso de la fuerza pública y cumplimiento por equivalente de Neevia docConverter 5.1 31 algunas prestaciones. Podemos distinguir en términos generales las sanciones del derecho privado y las sanciones del derecho público. Las sanciones del derecho privado comprenden las distintas formas antes enunciadas. Por consiguiente, no obstante las características que tiene el derecho familiar y el indiscutible interés público que existe en sus normas e instituciones, las sanciones que regula pertenecen a las grandes categorías del derecho privado. 20. Inexistencia. La inexistencia es una sanción que tiene por objeto declarar que un acto jurídico carece de sus elementos esenciales y, por lo tanto, es ―la nada‖ para los efectos del derecho. Se desconoce toda existencia al acto jurídico y se le priva totalmente de efectos en virtud de que le falta al mismo un elemento esencial o de definición, sin el cual no puede concebirse siquiera. Es justamente en el derecho de familia en donde se originó en Francia la teoría de la inexistencia a propósito de ciertos matrimonios. En este sentido dice Planiol en su Tratado Elemental de Derecho Civil, tomo I (traducción de José M. Cajica Jr., Puebla 1946):―Origen de la teoría de los actos inexistentes.- La distinción entre los actos nulos y los inexistentes era desconocida por el antiguo derecho. Fue inventada a propósito del matrimonio para privar a ciertas uniones de todo efecto civil, aunque la ley no decrete su nulidad. Su idea se ha encontrado en las siguientes palabras del Primer Cónsul: « Es necesario no confundir – dice – los casos en que el matrimonio cuando se ha asentado que la mujer dio su consentimiento no siendo esto cierto; si la mujer lo otorgó, y pretende después que fue forzada a ello, hay matrimonio, pero puede ser anulado». Neevia docConverter 5.1 32 La teoría fue presentada primeramente por Zachariae (tomo III, 450); a partir de entonces ha sido aceptada por todos los autores, felices de encontrar en ella un medio para evitar las dificultades y poder anular los matrimonios sin un texto legal. Pero nunca han logrado ponerse totalmente de acuerdo sobre los detalles, ni, sobre todo, que su teoría sea aceptada por la jurisprudencia‖. 18 21. Nulidad. La nulidad ha sido considerada como la sanción perfecta del derecho, en virtud de que tiene por objeto privar de efectos y consecuencias al cato jurídico. Desde el momento en que la ley destruye con carácter retroactivo todas las consecuencias que pudo haber producido un acto nulo, se considera que existe una sanción perfecta, pues el derecho impide que tenga eficacia el acto contrario a la ley o bien el acto en el cual existen ciertos vicios internos como son la incapacidad, los vicios de la voluntad y la inobservancia de las formalidades legales. 22. Revocación. La revocación puede tener dos aspectos como sanción cuando una de las partes está facultada para dejar sin efectos un acto jurídico o bien como un simple acuerdo entre los interesados para destruir, por mutuo disenso, todas las consecuencias de un acto jurídico. Como sanción jurídica está reconocida en el derecho de familia tratándose de la adopción, pues el artículo 405 permite que por ingratitud del adoptado, el adoptante exija judicialmente que se declare por sentencia la revocación. 18 ROJINA VILLEGAS, Rafael. ―Compendio de Derecho Civil‖, Introducción, Personas y Familia, Editorial Porrúa, trigésimo séptima edición, México 2006. P. 233. Neevia docConverter 5.1 33 El Código Civil, en su artículo 406, (Derogado) precisó los casos de ingratitud que comprenden diversos hechos ilícitos. En cambio, la fracción I del artículo 405 (Derogado) se refiere a un caso de revocación por mutuo disenso que o tiene las características de una sanción jurídica. Dentro del divorcio por mutuo consentimiento se presenta también como un caso de revocación pero no constituye una sanción jurídica. En la tutela existe como sanción la revocación del cargo en los términos del artículo 504 y por las causas que el citado precepto señala. Dice así: ―Serán separados de la tutela: I.- Los que sin haber caucionado su manejo, conforme a la ley, ejerzan la administración de la tutela; II.- Los que se conduzcan mal en el desempeño de la tutela, ya sea respecto de la persona, ya respecto de la administración de los bienes del incapacitado; III.- Los tutores que no exhiban los certificados médicos ni rindan sus informes y cuentas dentro de los términos fijados por los artículos 544 bis, 546 y 590; IV.- Los comprendidos en el artículo anterior, desde que sobrevenga o se averigüe su incapacidad; V.- El tutor que se encuentre en el caso previsto en el artículo 159; VI.- El tutor que permanezca ausente por más de tres meses, del lugar en que debe desempeñar la tutela; y, Neevia docConverter 5.1 34 VII.- El tutor que ejerza violencia familiar o cometido delito doloso, en contra de la persona sujeta a tutela.‖ 23. Divorcio. El divorcio ha sido considerado como una sanción específica del derecho familiar, pero sólo en todos aquellos casos que supongan un hecho ilícito entre los cónyuges, en relación con los hijos o respecto de terceras personas, que la ley ha tipificado como bastante para originar la ruptura del vínculo conyugal. Independientemente de esta sanción existe el divorcio llamado remedio que se concede en los casos de ciertas enfermedades, de enajenación mental incurable y de impotencia. 24. Reparación del daño. La reparación del daño es una sanción del derecho privado en general, pero tiene principalmente aplicación tratándose de las relaciones patrimoniales. En el derecho de familia, no obstante, la ley se refiere a diferentes formas de reparación del daño moral o patrimonial, por diversos hechos ilícitos. Bajo la forma general de indemnización de daños y perjuicios, el Código Civil para el Distrito Federal, contiene múltiples sanciones contra todo hecho ilícito en el matrimonio, en los casos de divorcio que causen daño al cónyuge inocente, en la administración de los bienes por los que ejercen la patria potestad y en las responsabilidades del tutor y curador. También en relación con la tutela, la legislación civil contiene múltiples disposiciones que hacen responsables a los tutores o curadores de los daños y perjuicios que causen a los incapaces por los diferentes hechos ilícitos que al efecto se regulan en los preceptos relativos. Desde luego, en esta materia se contienen constantes prohibiciones respecto a la conducta del tutor, y la Neevia docConverter 5.1 35 violación de las mismas se traducen en un hecho ilícito que está sancionado desde el punto de vista patrimonial, con el pago de daños y perjuicios. Respecto al curador, el artículo 626 enumera sus obligaciones consistentes en defender los derechos del incapacitado en juicio o fuera de él, vigilar la conducta del tutor y poner en conocimiento de las autoridades todo aquello que considere que puede ser dañoso al incapaz; dar aviso al propio juez para que se haga el nombramiento de tutor cuando este faltare o abandone el cargo. El incumplimiento de estas obligaciones se sanciona de acuerdo con el artículo 627 con el pago de los daños y perjuicios que causen al incapaz. 25. Ejecución forzada y uso de la fuerza pública. La ejecución forzada se refiere en general al embargo de bienes de todo aquel que resulte condenado en juicio; también puede imponerse como acto inicial del mismo en los casos en que proceda la vía ejecutiva o como diligencia prejudicial, cuando hubiere temor de que el deudor oculte o enajene sus bienes. En el derecho familiar existe también la ejecución forzada, supuesto que se presentan casos en los que es necesario proceder al embargo de bienes del deudor o del sujeto responsable de los daños y perjuicios causado, según hemos explicado anteriormente. 26. Cumplimiento por equivalente de algunas prestaciones. Dentro del derecho civil patrimonial es frecuente que las prestaciones incumplidas se traduzcan en un equivalente a efecto de llevar a cabo la ejecución forzada sobre los bienes del deudor. Neevia docConverter 5.1 36 Es decir, en aquellos casos en que no es posible obtener que el obligado realice exactamente la prestación debida, bien porque no se puede hacer coacción sobre su persona en las obligaciones de hacer, o porque no existan ya las cosas debidas en las obligaciones de hacer, o porque no existan ya las cosas debidas en las obligaciones de dar, se recurre a una prestación por equivalente para compensar al acreedor o al sujeto activo en las relaciones patrimoniales en general. En el derecho de familia, las obligaciones que hemos analizado, generalmente no motivan su conversión en un equivalente pecuniario, de tal manera que sólo se podrá recurrir a este medio cuando se trate de prestaciones económicas, como
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