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INTRODUCCIÓN I 
 
Capítulo Primero 
 
Construcción del Concepto Jurídico de Competencia Desleal. 
 
I. Justificación del tema 1 
 
II. Hipótesis de Trabajo 5 
 
III. Hacia un Nuevo Modelo de Competencia Desleal 6 
 
IV. Elementos Esenciales del Concepto de Competencia Desleal 9 
 
i. La Noción de Competencia 9 
ii. La Noción de Desleal 17 
iii. La Noción de Usos y Costumbres 18 
 
V. El Concepto de Competencia Desleal 21 
 
VI. El Concepto de Competencia Desleal en el Contexto Internacional 29 
 
VII. Consideraciones sobre la Competencia Desleal en México 34 
VIII. Un Nuevo Concepto de Competencia Desleal 41 
 
Capítulo Segundo 
Evolución y Ámbito de Aplicación de la Disciplina de la Competencia Desleal 
I. Modelos Evolutivos de la Competencia Desleal 45 
II. Clasificación y Supuestos Específicos de Competencia Desleal 49 
III. Legislación Española de Competencia Desleal 54 
IV. Ley Venezolana de Competencia Desleal 57 
V. Relación entre Derecho de Defensa de la Competencia y Régimen 
de Represión de la Competencia Desleal 60 
VI. Apunte sobre la Regulación en la Unión Europea 63 
VII. Nota Preliminar sobre México 65 
VIII. Apunte sobre la Regulación Anti-monopolios en México 69 
IX. Prácticas Desleales de Comercio Internacional 72 
X. Ámbito de Aplicación de las Normas Rectoras de Competencia Desleal 75 
XI. El Futuro de la Competencia Desleal 77 
 
Capítulo Tercero 
Conductas de Competencia Desleal en el Ámbito de la Propiedad Intelectual. 
I. Actos de Confusión 82 
i. Actos de Confusión en materia de Signos Distintivos 85 
ii. La Imitación del “Trade Dress” como Acto de Confusión 99 
iii. Otros Supuestos de Confusión en la Ley de la Propiedad Industrial 102 
iv. Confusión relativa a Marcas Notorias 107 
v. Confusión en Relación a Nombres de Dominio 110 
vi. Confusión por Uso no Autorizado de Imagen 112 
II. Competencia Desleal en Materia de Creaciones Industriales 119 
III. Infracción a Derechos Autorales como Competencia Desleal 121 
IV. Violación de Secretos Industriales 123 
V. Asociación de la Marca a Prácticas Monopólicas 143 
VI. Fraude de Calidad por Vía de Marca 148 
VII. Apoderamiento Ilegal de Derechos de Propiedad Intelectual 150 
 
Capítulo Cuarto 
Supuestos de Competencia Desleal Ajenos a los Derechos 
de Propiedad Intelectual 152 
I. Actos de Denigración 153 
II. Actos de Engaño o de Inducción a Error 165 
i. Uso de Marcas Engañosas 174 
ii. Actos de Comparación Ilegal y Falsa Publicidad 180 
III. Discriminación de Consumidores 188 
IV. Explotación de Dependencia Económica entre Empresas 191 
V. Obsequios, Primas y Supuestos Análogos 201 
VI. Actos de Imitación 203 
VII. Explotación de Reputación Ajena 206 
VIII. Inducción a Infracción Contractual 211 
IX. Violación de Normas 212 
X. Venta a Pérdida 213 
XI. Otros Supuestos de Competencia Desleal 214 
 
Conclusiones 218 
 
Bibliografía 234 
 I 
 
 
 
INTRODUCCIÓN 
 
La palabra “competencia” se ha convertido en una referencia permanente para medir y 
calificar el desempeño de las empresas, de los sistemas y desde luego de los países. La 
apertura comercial ha ubicado este término en la cúspide de la atención. Las políticas 
oficiales se alinean para generar condiciones de competitividad; las empresas se 
rediseñan para ser competitivas; las leyes, en su trascendental función de moldear la 
realidad, se ajustan para soportar un sistema de libre competencia. 
 
Como pocas veces en la historia, hoy se asume a la competencia como mecanismo de 
perfeccionamiento del mercado y como centro generador de riqueza y de eficiencia. Al 
competir, se dice, las empresas de manera natural se ven forzadas a mejorar sus 
productos y servicios, y a ofrecerlos a mejores precios para crecer sus ventas. 
 
La propia economía de escala, que hoy funge como principio de operación de la 
economía en el mundo, funda el modelo bajo el sino de la hiper competencia. Los 
márgenes de utilidad que las empresas obtienen por la venta de sus productos se 
estrechan cada vez más, erradicando cualquier margen de ineficiencia. En los mercados 
mundiales se observa como empresas poderosas desaparecen bajo condiciones de fusión 
o quiebra, derivada de los niveles extremos en que se gesta la competencia. 
 
En estas condiciones, ciertas conductas que en el pasado no se presentaban entre 
competidores, entre los cuales, inclusive, solían gestarse alianzas o coexistencias 
toleradas, hoy se convierten en constantes agresiones, tanto permitidas como 
sancionables; conductas como falsa publicidad comparativa, precios depredatorios, robo 
de empleados, aprovechamiento de información confidencial, imitación de imagen 
comercial, adquisición de ventajas competitivas ilegales y muchas más, son moneda de 
uso corriente en la contienda comercial. 
 
 
 II 
 
A la par que se pregonan las bondades de la libre competencia, cada vez se reconoce de 
manera más significativa que para existir y operar el modelo, es necesario establecer y 
reconocer límites, haciendo que los competidores se conduzcan dentro de los cánones 
de lo posible, lo legal y lo socialmente deseable. Si a este escenario añadimos 
componentes asociados a la presencia cada vez más imperativa de monopolios que 
incrementan su poder y su influencia en diversos sectores económicos, y la aparición y 
crecimiento de Internet como un nuevo y desafiante ambiente comercial, tenemos la 
ecuación completa de lo que se conforma como una realidad de creciente complejidad, 
que se rige por enunciados cada vez más caóticos e impredecibles. 
 
Eso convierte a la disciplina de la represión de la competencia desleal en un tema de 
evidente actualidad, y de absoluta necesidad. Los cuestionamientos teóricos que 
ponderaban la pertinencia de ahondar en la regulación de estos temas en nuestro país, 
que no pasaban del terreno académico, están tocando a las puertas del Congreso de la 
Unión, en espera de que alguien quiera escuchar. 
 
Hemos tenido en México, lamentablemente, muchos ejemplos de industrias completas 
que han sido arrasadas por capitales extranjeros, que han ingresado a los mercados a 
partir de prácticas claramente deshonestas. La industria del agua es un buen ejemplo de 
la anacrónica llegada de dispositivos legales preventivos. 
 
Como se refiere en el apartado correspondiente a la hipótesis planteada, y en las líneas 
asignadas a la justificación del tema, el objetivo de la presente investigación es 
desentrañar la realidad de la regulación jurídica en México de las prácticas conocidas 
como “competencia desleal”. No claudicar a la tentación de aseverar que tal regulación 
es inexistente, por el simple hecho de que no exista una ley concentradora, y verificar, 
en la realidad de las dispersas leyes existentes, la previsión de los supuestos 
internacionalmente aceptados. 
 
Para este fin nos abocamos, en un primer capítulo, a revisar los elementos fundatorios 
de la competencia desleal como disciplina, y su concepto, que claramente presentaambigüedades congénitas. La revisión de las nociones de “competencia”, “desleal” y 
 III 
 
 
“usos y costumbres”, otorga una importante guía en el acercamiento al conjunto de la 
disciplina y sus parámetros básicos. La revisión del trascendental tema de la cláusula 
general de competencia desleal es abordado, con la clara referencia a la relevancia 
histórica de su inclusión en el Convenio de París, y de su efecto reflejo en la legislación 
mexicana. 
 
En un segundo capítulo analizamos la ubicación y alcance de la disciplina, con objeto 
de contar con una visión de mayor envergadura respecto de los puntos de contacto de 
esta materia con las otras disciplinas que le son próximas en el mapa del saber legal. En 
ese sentido se tocan aspectos generales relativos al derecho de la competencia o 
antimonopolios, así como el contenido de las llamadas prácticas desleales de comercio 
internacional. Asimismo, se exploran en este apartado los principales supuestos que 
conforman la disciplina, a partir de las experiencias más acabadas que nos brinda el 
derecho comparado. 
 
A pesar de tratarse de temas con los que estamos más familiarizados, y que en 
consecuencia pudimos haber obviado en atención a los fines de la investigación, 
consideramos conveniente repasar algunas de las figuras destacadas de la propiedad 
intelectual, pero vistas desde la perspectiva de la competencia desleal, lo que les dota de 
una coyuntura fresca y novedosa. De hecho, estimo como particularmente destacados 
algunos hallazgos de figuras inéditas de competencia desleal dentro del campo de la 
propiedad intelectual, que se exponen en ese mismo capítulo tercero. 
 
Finalmente, en el cuarto capítulo realizamos una revisión, si no exhaustiva de las figuras 
de la competencia desleal ajenas a los derechos de propiedad intelectual, si al menos 
representativa del contraste que manifiestan frente a un sistema legal, como el 
mexicano, que no ha sido consciente de la trascendencia de una normativa en esta 
materia. Ese capítulo cuarto, en complemento del tercero, nos permite realizar una 
verificación completa de la hipótesis que informa la investigación. 
 
 
 IV 
 
Debo decir, con el ánimo de reconocer las limitaciones propias de una investigación de 
este tipo, que este esfuerzo no tiene la pretensión de conformar un tratado en materia de 
competencia desleal; esfuerzo ese, que de suyo, supondría un objeto inagotable en 
atención a los sofisticados contenidos que la disciplina comporta al día de hoy. Nuestra 
pretensión persigue fines acotados a la revisión de las figuras más relevantes en materia 
de competencia desleal en el mundo, cotejados a la luz de nuestro derecho, para arrojar 
conclusiones serias respecto de la conveniencia de evolucionar en nuestro país hacia 
formas más acabadas de regulación de la disciplina. 
 
Serias limitaciones hemos encontrado en la conformación de un aparato crítico que 
permita avanzar sobre una base científica de mayor rigor. Por una parte, de los países 
que cuentan con legislación represora de la competencia desleal, los de tradición 
anglosajona se apartan sensiblemente de nuestra tradición y principios, haciendo de su 
derecho una mera referencia académica; de los países con los que manifestamos 
coincidencias y paralelismos geográficos y jurídicos, algunos como Perú, Colombia y 
Venezuela, no aportan bibliografía consistente sobre el tema. Ello nos lleva a que, salvo 
honrosas excepciones provenientes de Argentina, la bibliografía dominante en el tema 
provenga de España, que por contar con la legislación más moderna y completa en 
competencia desleal, es referencia enfática en muchos de los temas. 
 
En mi experiencia, desarrollar esta investigación me ha dotado de una perspectiva 
totalmente novedosa del campo profesional al que he dedicado 25 años, que es la 
Propiedad Intelectual, al dotarme de elementos de análisis que permiten ubicar, ese 
campo, dentro del más amplio espectro de la “competencia desleal”, que es sin duda el 
hilo conductor de toda normativa que apunta a mantener el mercado libre de conductas 
que lo trastocan. 
 
México, Agosto de 2007. 
Mauricio Jalife Daher 
 1
Capítulo Primero 
Construcción del Concepto Jurídico de Competencia Desleal. 
 
I. Justificación del tema 
 
Resulta simple defender la pertinencia del tema que se aborda, a la luz del incremento 
sustancial del comercio y, de manera consustancial, de la competencia que le es implícita. 
Bastaría con esbozar algunas razones que recorran los perfiles básicos de la globalización, 
para concluir que la competencia se ha incrementado de manera tan importante en la última 
década, que el régimen jurídico que la norma se ha convertido en un tema por demás 
destacado y estratégico. 
 
Sin embargo, un apunte sobre la importancia del tema y su justificación científica debe 
desbordar estas razones superficiales para penetrar en las hipótesis y méritos que la temática 
apareja, y que obligan a un enfoque sistemático, consistente, realista y especialmente 
puntual. Los eventos de competencia desleal son, en este momento, me atrevo a anticipar, 
situaciones de límite, que están tensando el sistema de libre mercado hasta el extremo de su 
fractura. 
 
En este régimen se dan cita fuerzas contradictorias que luchan de manera violenta por 
prevalecer, en un mundo cercado por reglas intrincadas, globalizante, intimidante, y que 
parece no respetar la tradición ni los valores que el propio sistema cobijó y auspició durante 
largo tiempo. La piratería, por citar un ejemplo, es un fenómeno que retrata bien los polos 
de la controversia, y que muestra un mundo de comercio en contradicción, en donde todos 
luchan contra todos, y en el que la marginalidad parece contar con posiciones de mayor 
destreza para sobrevivir en situaciones extremas. 
 
Para ilustrar la problemática que los temas de competencia encierran, es interesante recurrir 
al llamado “dilema de la competencia”. Tal como Alfredo Bullard1 lo explica, supongamos 
que dos empresas ferroviarias compiten en una ruta, pero solo una tiene un puente sobre un 
 
1 Bullard G., Alfredo, Los Procesos de Integración y el Abuso de Posición de Dominio en el Mercado: Dilema de la 
Competitividad, , Competencia e Integración en América latina: su Importancia y los Temas que Deberían Ser 
Considerados, Derecho de la Competencia, Tomo 4, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 35-36. 
 
 2
río. El planteamiento inmediato es si la empresa que no es propietaria del punte puede 
legalmente acceder el mismo, alegando que la propietaria estaría abusando de una posición 
de dominio. Construir dos puentes resulta ineficiente, de manera que la solución debería 
apuntar a compartir los costos de construcción y mantenimiento del puente, teniendo ambos 
acceso al mismo. Esta solución es aparente, ya que bajo un enunciado de este tipo, es claro 
que la motivación de una primera empresa para invertir en una ventaja competitiva 
desaparece, haciendo que no se construyan más puentes. 
 
En esta perspectiva el tema no se reduce, como es fácil advertir, al análisis de situaciones 
propias de confrontaciones callejeras por decomisos de mercancía pirata, o de pleitos entre 
empresas por publicidad comparativa, sino que puede encontrarse en los niveles más 
sofisticados de la alta tecnología, o en los robos tecnificados de secretos industriales y otras 
propiedades intelectuales. 
 
Bajo esta afirmación está resultando que de los términos en que el derecho pretenda regular, 
prevenir y defender el fenómeno de la competencia, depende en buena medida la suerte del 
sistema en su conjunto. El derecho de la competencia se erige sin duda en la parte 
neurálgica de un mecanismo que debe responder a los más graves ataques y constituir una 
garantía para que el comercio, como lo hemos concebido y conocido, puedaseguir siendo 
un dispositivo experto para el intercambio de bienes, servicios y dinero. 
 
Debo prevenir que las consideraciones aquí formuladas escapan al campo de lo que 
estrictamente definimos como propiedad intelectual, para abordar temas que corresponden a 
este controversial ámbito de la competencia desleal, empezando, desde luego, por su propia 
denominación, que en sí misma encierra aspectos negativos ajenos a nuestra tradición 
conceptual. Por tanto, la revisión de normas atenderá campos tan aparentemente disímbolos 
como las atinentes a la regulación de las prácticas internacionales de competencia desleal, la 
legislación anti-monopolios, las reglas del derecho de autor, la materia laboral, etcétera. 
 
Es importante destacar que, en este contexto, las definiciones tradicionales de competencia 
desleal parecen haber sido desbordadas por una realidad que ha generado nuevos supuestos, 
 3
nuevos escenarios no previstos siquiera en el último lustro, y en muchas ocasiones por el 
surgimiento de nuevos tipos de agentes económicos. 
 
Estas circunstancias, y la tendencia generalizada que en el estudio del derecho actualmente 
se sigue, consistente en permitir, y hasta fomentar, la derivación recurrente hacia 
consideraciones de corte económico y sociológico, será materia prima de la cual nutriremos 
la reflexión en torno al fenómeno normativo. Contrastar la norma con la realidad que 
pretende regular es, me parece, la primera y más importante tarea que el jurista debe 
acometer, por lo que el estudio será especialmente cuidadoso en colectar información que 
sobre los hechos se encuentre disponible. 
 
A nadie escapa que los niveles de competencia desleal que hoy presenciamos en nuestro 
país demandan una respuesta inmediata e inteligente de los juristas. Si la respuesta no es, no 
digamos adecuada, sino estratégica e integral, los resultados pueden ser desastrosos para un 
mercado que hoy está fracturado por la informalidad, e inserto en procesos de 
descomposición que apenas avisan sobre el deterioro irremediable que estas enfermedades 
producen cuando se propagan. 
 
Temas paralelos como la evasión de impuestos, el comercio informal, la corrupción, las 
prácticas ilegales, el contrabando, y otras situaciones que participan en nuestro contexto, 
deberán ser igualmente consideradas, por ser, en múltiples hipótesis, tejido y urdimbre de 
eventos de competencia desleal que cotidianamente se presentan. 
 
Para justificar la pertinencia del tema que se aborda, basta considerar, en una óptica general, 
la llamada competencia desleal que se presenta como resultado de la creciente economía 
informal, presente en muchos de los mercados de países en vías de desarrollo. Es este un 
fenómeno de enraizadas causas, muchas desde luego vinculadas a la falta de oportunidades 
y educación, así como a la no generación de empleos suficientes como para captar una 
creciente demanda por trabajo. Lo cierto es que las estadísticas muestran hoy que casi el 
40% de los empleos en México se gestan en una forma de economía informal, la cual, si se 
mira con detalle, se verá que siempre reposa en alguna ventaja competitiva de origen ilegal. 
 
 4
Dicha ventaja puede consistir en el hecho de que el medio para comercializar consista en la 
invasión de la vía pública, lo que sugiere, de entrada, la eliminación del costo que supone 
una renta por una superficie comercial. Cuando se trata de puestos semi-fijos, instalados en 
la vía pública, la operación de muchos de los establecimientos de este tipo no sólo suponen 
una ventaja para sus propietarios, sino una grave desventaja para los comercios formales 
establecidos en la misma vía. Este es un grave problema en nuestro país, que no ha 
encontrado una solución en varias décadas, y que está amenazando al sistema en su 
conjunto. 
 
Se debe añadir, además, que la informalidad de este tipo de economía añade elementos 
relativos a ventajas derivadas de operar con productos falsificados, robados, alterados o 
caducos, lo que es también una conducta típica de competencia desleal, así como la evasión 
de pago de impuestos y la inobservancia de obligaciones laborales. Esta es la compleja 
realidad con la que la disciplina de la competencia desleal está vinculada, y que le convierte 
en un factor decisivo para la corrección y regulación efectiva de los mercados. 
 
En el caso de México, con cada vez mayor insistencia se vienen haciendo enfáticos 
señalamientos sobre los nocivos efectos que las conductas anti-competitivas tienen sobre el 
funcionamiento de los mercados. La reforma del año 2006 a la Ley Federal de Competencia 
es una clara muestra de la necesidad de regular la conducta de muchos de los agentes 
económicos que ejercen dominio abusivo del mercado, y de la conveniencia de dotar de 
mecanismos de ajuste a lo que, por sí mismo, tiende al desequilibrio y la injusticia. La 
mítica mano invisible del “dejar hacer-dejar pasar”,2 puede seguir teniendo aplicación en 
ciertas condiciones, pero no es sino mera referencia doctrinal apartada de la realidad injusta 
y monopólica de los mercados actuales. 
 
Bien dice Díez-Canseco3 que en América Latina hemos migrado del llamado modelo 
económico conocido como “sustitución de importaciones”, el cual aparejaba una fuerte 
intervención del Estado, a uno que se caracteriza por la liberalización, que se apoya en el 
 
2 La doctrina de Adam Smith, originada en su obra “La Riqueza de las Naciones”, que ha servido para justificar los 
sistemas económicos liberales. 
3 Díez-Canseco Nuñez, Luis, Competencia e Integración en América latina: su Importancia y los Temas que 
Deberían Ser Considerados, Derecho de la Competencia, Tomo 4, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, p. 
49-50. 
 5
redescubrimiento del mercado como motor para el desarrollo, caracterizado por las 
privatizaciones, la reducción del tamaño de la administración pública, las 
demonopolizaciones, la desregulación, la eliminación de controles de precios, etc., en suma, 
por el establecimiento de una economía de mercado en el que la libertad de empresa es el 
lugar común. 
 
Una legislación de competencia desleal debe estar dirigida a combatir prácticas tan 
distorsionantes e indeseables como los actos de confusión, los de imitación, la publicidad 
ilegal, la explotación de reputación ajena, el aprovechamiento del esfuerzo empresarial de 
terceros, la violación de condiciones laborales, y otras conductas que generan condiciones 
de inequidad en el mercado. Es un tipo de legislación que, por su naturaleza, otorga 
herramientas de enorme utilidad a las Pymes para competir en mercados tan abiertos como 
el nuestro; y del desempeño de las micro, pequeñas y medianas empresas en nuestro 
mercado, lo sabemos bien, depende en buena medida el desarrollo futuro de nuestra 
economía. 
 
II. Hipótesis de Trabajo 
 
Las líneas introductorias precedentes, ilustran sobre la relevancia que diversas situaciones 
de desequilibrio en el mercado generan en la economía de un país como el nuestro, y que 
suelen calificarse en forma generalizada como competencia desleal. La Ley de la Propiedad 
Industrial, y otras leyes secundarias, prescriben diversas hipótesis que corresponden al 
campo de la competencia desleal, aún y cuando, entre éstas, no manifiestan conexión o 
relación de ningún tipo. 
 
De la propia revisión de las leyes que diversos países han destinado a regular situaciones de 
competencia desleal, se desprende la pertinencia de analizar las consecuencias que la 
introducción de una legislación de ese tipo podría generar en el mercado mexicano, y la 
forma en que tales disposiciones engarzarían en el marco normativo de nuestro país. Este es 
el caso de legislaciones de competencia desleal tan antiguas como la austriaca, la alemana o 
la francesa, o tan recientes como la peruana, la chilena, la española o la venezolana.6
En ese sentido, cabe decir que más allá de posiciones ideológicas en relación a la 
conveniencia de un mundo globalizado, o más allá de críticas estructuradas sobre los 
sistemas de libre mercado, en el presente estudio nos centraremos en el análisis de la 
eficiencia que las normas legales de represión de la competencia desleal cumplen en nuestro 
entorno, y las líneas de actuación que, en todo caso, es necesario atender y diseñar. 
 
De esta manera, la hipótesis que informa el presente trabajo de investigación, se orienta a 
sostener que para alcanzar niveles adecuados de eficiencia en el mercado mexicano y de 
respeto a los derechos de los consumidores, resulta necesario que en nuestro país se legisle 
en materia de competencia desleal. 
 
Una primera variable de dicha hipótesis es que la legislación existente es incompleta, 
dispersa y asistemática; una segunda variable es que contar con una legislación unificadora, 
que dote de propósitos comunes, procedimientos, supuestos y sanciones, es necesaria para 
alcanzar los objetivos de eficiencia que un mercado tan abierto como el mexicano demanda. 
Finalmente, una tercera variable consiste en que las experiencias acumuladas por países que 
presentan simetrías con el nuestro, son útiles herramientas en la construcción de un marco 
jurídico de competencia desleal ajustado a nuestras características y condiciones. 
 
III. Hacia un Nuevo Modelo de Competencia Desleal 
 
El llamado “modelo profesional”, consideró a la competencia desleal como una institución 
de derecho privado, que se estructura con base en los parámetros de lealtad establecidos 
principalmente por los profesionales del comercio y la industria. Este esquema 
individualista, busca proteger al empresario, individualmente considerado, legitimándolo 
para iniciar acciones judiciales contra quién, en una relación de competencia, desvía 
indebidamente su clientela, mediante procedimientos que los empresarios califican como 
desleales.4 
 
El modelo social, por su parte, surgió a fines de la Segunda Guerra Mundial, en el que se 
crea una trilogía de intereses en la que se hace un tránsito de una concepción individualista 
 
4 Jaeckel, Kovacs Jorge, El Abuso de la Posición Dominante en la Ley 142 de 1994, Documento publicado por el 
Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, Venezuela, 2002, p.7. 
 7
del modelo profesional, a una protección institucional de la competencia con base en la 
defensa del interés general ó público, en el buen funcionamiento del mercado, la defensa de 
los consumidores y la defensa de los intereses de los empresarios o competidores. Por lo 
anterior, bajo este modelo, no se exige que el legitimado para iniciar la acción sea un 
comerciante competidor, sino que se permite que sean tanto las asociaciones de 
consumidores, los gremios profesionales, el Estado u otro empresario competidor. Es claro 
que el estado actual de la legislación en nuestro país, apunta hacia la observancia de muchos 
de los elementos del llamado modelo social, especialmente por lo que hace a la evolución 
de los denominados “derechos del consumidor”. 
 
La competencia desleal, la represión de las prácticas restrictivas de la competencia y el 
abuso de la posición dominante en el mercado, vienen a reunirse en un gran conjunto que 
engloba lo que los españoles han llamado “el derecho de la competencia”, el cual procura 
que en el mercado se cumpla con la premisa de “competencia suficiente, libre y no 
falseada”. 
 
Una parte relevante de los antecedentes de esta materia, debe remontarse a la época del 
renacimiento, en la que el surgimiento de ciudades en torno a los castillos, impulsa el 
comercio favorecido por las nuevas técnicas de fabricación y de transporte. Sin embargo, 
esta nueva etapa de la sociedad y del comercio en particular, se caracteriza por la formación 
de agrupaciones de profesionales como la de mercaderes, las cuales son consideradas como 
origen del derecho comercial, que tiene su principal origen en las costumbres y no en el 
derecho escrito, toda vez que este resultaba poco adaptable a las necesidades, y en muchos 
casos opuestos a los principios e intereses que involucraba el comercio.5 
 
En el avance del derecho a través de las diversas sociedades y épocas, el extremo de los 
modelos que han considerado a la libre competencia como su eje fundamental es el llamado 
neoliberalismo, el cual propició la intervención en la economía para generar una 
competencia real, leal y sana, que consiguiera el bienestar de toda la sociedad. Es así, como 
se reglamentó el derecho a la libre competencia, prohibiendo algunas conductas que 
entorpecen el desarrollo natural del mercado y tienden a restringir la competencia, 
 
5 Carpio, Miguel. La Competencia Desleal y sus Efectos sobre la Dinámica del Mercado. Documento publicado por 
la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, Carácas, 2001, p. 9. 
 8
estableciendo límites mediante la creación de algunos monopolios estatales, requiriendo 
autorizaciones para el ejercicio de ciertas actividades y reprimiendo conductas constitutivas 
de competencia desleal. 
 
Ligado a la evolución de la disciplina de la competencia desleal, debe ponderarse que dos 
fenómenos mundiales han venido a modificar, o al menos potenciar, de manera evidente, 
los términos en que la competencia debe ser entendida. Por una parte, como una tendencia 
generalizada y creciente, la llamada globalización, que ha venido a transformar no solo el 
tamaño del mercado, sino las condiciones en que la competencia se desarrolla. La influencia 
que los grandes jugadores de la competencia mundial están ejerciendo en mercados antes 
cerrados o graduados a la competencia mundial, a través de esquemas proteccionistas, hoy 
se encuentran expuestos a las fuerzas más exigentes. 
 
La segunda tendencia que claramente está modificando las condiciones de la competencia, 
creando nuevos escenarios y tendencias, es el llamado fenómeno Internet. A través de esta 
red interminable, competidores de todos los países pueden intercambiarse consumidores 
con la mayor facilidad, y cada empresa determina los alcances que quiere dar a su 
intervención en la red, estando en condiciones de hacer negocios en casi cualquier país, bajo 
condiciones democráticas de desempeño y publicidad. Ello ha traído como consecuencia 
que empresas antes separadas en sus ámbitos de influencia por razones geográficas y 
presupuestales, hoy sean enconados competidores, que luchan abiertamente por los clientes 
de uno u otro territorio, no siempre en condiciones de igualdad y equilibrio. 
 
Esta interdependencia que claramente presenciamos en los mercados es sabiamente descrita 
por Fikenstcher,6 quien establece que la influencia recíproca de los competidores es una de 
las notas esenciales para establecer la existencia de un régimen de competencia, entendido 
esto en el sentido de que ningún competidor tiene poder suficiente sobre los demás, de 
manera que se genera un sistema de contrapeso de fuerzas en el que todos cuentan para el 
resultado final. 
 
 
 
6 Fikentscher, Gr. Wolfang, “Wettbewerb und Gewerblicher Rechtsschutz”, Munich y Berlin, 1958, p. 31 y sigs. 
 9
IV. Elementos Esenciales del Concepto de Competencia Desleal 
i. La Noción de Competencia 
 
Un aspecto muy relevante de las reflexiones de Frisch7 sobre el tema, son las relacionadas a 
la temática de que los creadores de reglamentaciones generales contra la competencia 
desleal, no definen el concepto de competencia, sino que se sirven de esta expresión como 
término legal con un contenido tácitamente supuesto. En la aplicación de tales 
reglamentaciones, sin embargo, se presentan con frecuencia cuestiones relativas a la 
definición del concepto de que se trata,pues los actores que pretendieran obtener en juicio 
de competencia desleal la condena del competidor desleal, deberán afirmar y demostrar 
como supuesto inicial, que entre ellos y el demandado existe una relación de competencia –
lo anterior, claro esta, en la visión tradicional de esta disciplina-. Para estos efectos, señala 
el autor, no es suficiente considerar como competidor al empresario que produzca o venda 
mercancías, o que preste servicios de un género similar o igual, sino que se requiere, 
además, de una concepción conforme a la cual la relación de competencia exista en todos 
los casos en los cuales el éxito del negocio de un empresario pueda prosperar afectando al 
de otro. 
 
Con base en este supuesto más amplio, concluye Frisch8, se puede obtener una definición de 
la relación de competencia adecuada a los fines de una reglamentación legal general contra 
la competencia desleal que tiende a incluir todos los casos de tensiones competenciales, sin 
limitar la similitud del género empresarial. Por ejemplo; se debe suponer la existencia de 
una relación de competencia entre dos empresarios que tengan el mismo proveedor de una 
materia prima necesaria en grado extremo para ellos y de existencia escasa, sin que la 
igualdad o similitud de su giro empresarial sea relevante. 
 
Es así, que la deslealtad se determina como una contravención a las buenas costumbres o a 
los usos honrados, términos normativos que ya citamos previamente. Nos parece por una 
parte comprensible, que tales conceptos amplios suscitaran objeciones por parte de los 
juristas a causa de su “extrema vaguedad”, debido a que la conciencia jurídica busca 
frecuentemente conceptos legales unívocos y tiende a encauzar la actividad judicial entre 
 
7 Frisch Philipp, Walter. Competencia Desleal, Oxford University Press, México, 1999, p. 101. 
8 Ibidem, p. 102 
 10
tales conceptos como corresponde al principio de legalidad (art. 14 de la Constitución), sin 
embargo, por otra parte, tales postulados no pueden ser exigidos en una forma dogmática o 
abstracta, sino que deben ser postergados a los resultados empíricos obtenidos en la 
aplicación de reglamentaciones generales contra la competencia desleal. 
 
De las consideraciones vertidas por Frisch9, una de las más relevantes en la discusión de un 
concepto de competencia desleal, es el relativo a la restricción, o no, de sus alcances a 
aquellos casos en los que la presencia de competidores directos sea constatable en el 
mercado. Ese supuesto, como es fácil admitir, puede presentar grandes diferencias de grado, 
participación, geografía, temporalidad, categoría, especialidad y demás circunstancias que 
pueden aminorar la lucha competencial, o desfasarla hacia instancias dispares y 
contradictorias. Por ejemplo, ¿existe concurrencia cuando una empresa basada en Europa, 
vende unos cuantos productos en el mercado mexicano, a través de un mayorista eventual, 
causando molestias a un competidor local de los mismos bienes? ¿existe competencia 
desleal cuando un competidor de agua purificada realiza publicidad atacando como nocivos 
a los refrescos en su conjunto? ¿son competidoras dos empresas que emplean canales 
diversos de distribución, con productos idénticos, en el mismo territorio? Todas, me parece, 
son interrogantes que deben ser desglosadas para determinar el alcance y naturaleza del 
derecho concurrencial, así como sus derivaciones y conceptos vinculativos. 
 
Finalmente, señala Frisch10 con tino, que si estudiamos las grandes recopilaciones de 
resoluciones judiciales editadas en el campo del derecho de la competencia, podemos 
concluir que los jueces si podían y pueden llenar el amplio marco legal del concepto 
absolutamente general de la deslealtad de la competencia en forma subordinada a los 
criterios de un Estado de Derecho, extraños a la arbitrariedad y desarrollados 
sistemáticamente, sin caer en la trampa de un método casuístico. 
 
Por su parte, Nelson Remolina11 establece que el Estado debe impedir que se obstruya o 
restrinja la libertad económica y evitar o controlar cualquier abuso que las personas hagan 
de su posición dominante en el mercado, siendo importante destacar que la Ley 
 
9 Ibidem. p. 101 
10 Ibidem, p. 103 
11 Remolina Angarita, Nelson. Competencia Desleal en Colombia. Documento preparado para publicación por la 
Nacional Law Center for Inter-American Free Trade. 1996, op.cit. p. 122 
 11
expresamente ordena que su aplicación no podrá supeditarse a la existencia de una relación 
de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal. 
Lo anterior, constituye un cambio significativo en la concepción y regulación tradicional de 
la competencia desleal según la cual debía existir una relación de competencia directa entre 
el empresario afectado y el autor de los actos desleales para que se considerase que existía 
competencia desleal. Todo ello por cuanto lo que se buscaba era proteger a los empresarios 
frente a las actuaciones incorrectas de sus competidores directos que pudieran perjudicarles. 
 
De lo tratado hasta ahora podemos establecer que la propia integración de la expresión 
“Competencia Desleal” encierra una contradicción, en la medida en la que se expresa en 
términos negativos. De hecho, se llega a referir a la disciplina correspondiente como 
“Derecho de la Competencia Desleal”, cual si se tratase de normas facultativas del ejercicio 
del mismo, siendo que, como claramente se desprende de su sentido, se trataría de 
disposiciones cuya orientación es la de reprimir o sancionar la competencia contraria a la 
normativa vigente, o en su caso, al espíritu de sana competencia que la legislación pretende 
privilegiar. 
 
No resulta aceptable, entonces, que al conjunto de normas orientadas a garantizar los 
parámetros de la competencia, a través de limitar o reprimir las conductas que atentan 
contra la misma, se les defina en tales términos, siendo que las disciplinas legales, en la 
mayor parte de los casos, operan bajo una mecánica diversa. La protección de la salud y la 
vida, a través de ordenamientos como el Código Penal, que sanciona las conductas que 
atentan contra estos valores, no se definen como “Derecho de los Ilícitos”, o expresión que 
se le parezca, ni resultaría aceptable pretender definir a las normas tutelares de la libertad de 
expresión como “Derecho de la Censura”. 
 
Es de destacar que seguramente por esta dolencia conceptual es que otras expresiones se 
han acuñado y han empezado a crecer en difusión y uso, como es el caso, en concreto, del 
“Derecho Industrial”, el “Derecho Económico” y el “Derecho de la Competencia”. De la 
primera, desde luego, debo referir su amplitud e imprecisión, por cuanto parece englobar, 
ya que un término como tal tendría necesariamente que comprender disposiciones de todo 
tipo, por cuanto se refieran o vinculen al ejercicio de la actividad manufacturera, pero no 
 12
parece dirigirse al tema central que nos ocupa, esto es, al fenómeno de la concurrencia 
mercantil, es decir, a la confrontación que se presenta entre agentes comerciales que 
compiten por una clientela. Amén de lo anterior, la expresión “industrial” estaría dejando 
fuera algunos de los derechos que claramente tienen un contenido diverso -como los 
llamados “derechos de autor”-, que tienen bajo ciertas condiciones una manifestación 
explícitamente competitiva, y cuya propia idiosincrasia repugna con la “industrialidad” que 
le ataría al concepto del que se aparta por necesidad de autonomía, que es la denominada 
“propiedad industrial”. 
 
El llamado “Derecho Económico”, que hace un par de décadas pareció tener un contenido 
específico, resulta aún más vago y circunstancial, por cuanto, por una parte, podría 
comprender a cualquier norma legal de vocación económica, lo que le dota deuna amplitud 
omnicomprensiva que resultaría en una invasión de otras disciplinas claramente definidas. 
Y por otro lado, porque la génesis del llamado “Derecho Económico”, obedeció, y en ese 
contexto era utilizado, para referirse a las disposiciones que definían el alcance y la 
naturaleza de la intervención estatal en la economía, a través de leyes regulatorias de 
inversión privada, transferencia de tecnología, propiedad industrial, legislación 
antimonopilios, normas de control de precios, etc. 
 
Por tales motivos, parecería entonces que la expresión “Derecho de la Competencia”, por su 
sentido positivo, y por englobar de manera simple y directa las normas que regulan el 
fenómeno concurrencial, deba ser elegida como la de mayor precisión y consistencia, y es la 
que de manera indistinta será empleada en este estudio -junto a la expresión “competencia 
desleal”-. Por otro lado, por ser una expresión que comprende de manera más plástica la 
nueva orientación que tiende a la fusión de ambas disciplinas, así como el reconocimiento 
de la convergencia de intereses protegidos. Ahora bien, hacia la construcción de su 
contenido conceptual, varias aclaraciones y alegatos deben ser expresados. 
 
Uno de los aspectos que necesariamente debe considerarse, a la luz de un tema de la 
envergadura del que nos ocupa, es el de la relación y efectos que la competencia desleal 
tiene sobre el mercado. Sobre este particular Miguel Carpio12 nos ofrece una interesante 
 
12 Carpio, op. cit., p.2. 
 13
visión, que reposa sobre la consideración general de que la competencia es reconocida por 
muchos economistas y profesionales, como un medio o camino idóneo para alcanzar 
objetivos eficientes, como precios justos, o una óptima asignación de los recursos. La 
competencia es un proceso dinámico en el que intervienen tanto consumidores como 
productores y que permite disciplinar las acciones de dichos agentes. 
 
En mi opinión, la palabra “disciplinar” que emplea Carpio es muy afortunada en el contexto 
de la competencia desleal, ya que, dadas las condiciones en que actualmente se desarrolla el 
fenómeno, parece quedar claro que la intervención del estado está llamada a alcanzar un 
grado más evolucionado de la tradicional “regulación”, para arribar a instancias en donde el 
grado de participación oficial es mayor, en función de nivelar la lucha competencial y evitar 
situaciones abusivas. 
 
Según apunta Carpio13, generalmente se entiende la competencia como una guerra de 
precios entre los oferentes que participan en un mercado, sin embargo, las empresas pueden 
competir a través de una diversidad de elementos. Si bien las empresas utilizan 
frecuentemente los precios o mecanismos similares, como los descuentos por cantidad, para 
aumentar la demanda de sus productos, factores como los desarrollos tecnológicos, la 
publicidad, la creación de nuevos productos o la mejora de otros ya existentes, así como los 
servicios al cliente, también son utilizados por las empresas como medios para obtener una 
posición ventajosa frente a sus rivales y dichas estrategias, en ciertas ocasiones, crean 
barreras o dificultades para aquellas compañías que pretenden entrar en el mercado. 
 
En el sentido referido, es interesante considerar, tal y como lo establece Williamson14, que 
los individuos o agentes tienden a comportarse en forma oportunista, es decir, tienden a 
sacar provecho de los errores o las debilidades de los demás, muchas veces en una medida 
que sobrepasa las reglas establecidas por la costumbre o por los “buenos usos comerciales”. 
En otras palabras, compiten deslealmente. Por supuesto que desde el punto de vista de los 
negocios y las ganancias, tal conducta tiene cierta lógica, pues simplemente se gastan 
menos recursos en términos de tiempo y esfuerzo. Ejemplos de esto lo constituyen la 
simulación de productos de renombre y la realización de campañas publicitarias que 
 
13 Ibidem, p.6 
14 Citado por Carpio, op. cit., nota 3, p. 3. 
 14
engañan al consumidor, o que tengan como base alegatos falsos. Las situaciones y prácticas 
mencionadas, representan medios menos tortuosos y exigentes que la creación de una 
reputación en el mercado mediante años de investigación, mantenimiento de la calidad del 
producto o la prestación de servicios post-venta al cliente. La atmósfera de incertidumbre 
bajo la cual interactúan los distintos agentes en el mercado, ocasiona la toma de decisiones 
erróneas y esto a su vez, llevará a la consecución de resultados ineficientes desde el punto 
de vista de aquello que se espera recibir y lo que se recibe realmente. El hecho de que las 
personas se comporten según un patrón repetitivo, en el que aquellos mecanismos desleales 
de competencia no estén presentes, no erradicará por completo la incertidumbre, ya que aún 
se mantendrá la relativa a los sucesos y acciones futuras, no obstante si contribuirá a su 
disminución, ya que creará cierto clima de confianza, motivado entre otras cosas por la 
costumbre.15 
 
Como refiere Ascarelli,16 la competencia nace por la limitación de medios, ante la cual los 
deseos se presentan en concurrencia, de modo que solo pueden satisfacerse algunos de los 
que se manifiestan. Por tanto, argumenta Baylos,17 puede hablarse de competencia entre 
toda clase de oferentes de productos y servicios, de cualquier tipo que sean, pues en todo 
caso el elegido por el consumidor representa el valor de aquél otro bien a cuya adquisición 
tuvo que renunciar. De ahí que en un sentido amplio, agrega este autor, el tono de licitación 
se acentúa a medida que se actúa en un mercado más homogéneo, por las circunstancias de 
tiempo y de lugar y por la similitud de mercancías. De todo ello se desprende que la 
competencia podría ser definida como aquella situación en que se encuentran las empresas 
que concurren en el mercado, en virtud de la cual cada transacción comercial que efectúa 
cualquiera de ellas puede ser considerada por las demás como una oportunidad comercial 
perdida, lo que le da el carácter de pugna, de licitación, constituyendo su nota esencial y 
colocando a los diversos agentes económicos en una posición de enfrentamiento y rivalidad. 
 
Según explica Baylos,18 para que pueda decirse que un mercado se desarrolla en un régimen 
de competencia, es necesario que se presenten, en mayor o menor medida, tres 
 
15 Page H., William, “Revisión Anti-Monopolio de las Funciones en la Economías en Transición”, Vol. 1, No. 3, 
The Journal of Latin American Competition, 1999, p. 1. 
16 Ascarelli, Tulio, “Teoría Della Concorrenza e dei beni inmateriali”, Milan, 1956, p. 159. 
17 Baylos Corroza, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Ed. Civitas. Madrid, 1978, p. 226-227. 
18 Ibidem, p. 227. 
 15
circunstancias que se definen como: (i) la formación autónoma de precios; (ii) la libertad de 
elección de los consumidores y; (iii) la imposibilidad de que las empresas concurrentes 
basen exclusivamente en decisiones propias su política industrial, comercial y de ventas. 
Por lo que hace a la formación de precios, ésta ha de ser esencialmente independiente de las 
determinaciones, actuaciones y acuerdos de quienes concurren al mercado, y obedecer a la 
ley de la oferta y la demanda; si un vendedor puede fijar por sí mismo el precio, 
desentendiéndose del que resulta del concurso de la oferta y la demanda, es que ha 
adquirido en el mercado un dominio tal, que con respecto a ese bien o servicio no existe ya 
competencia posible. 
 
En segunda instancia, las ventas que realice cada competidor deben esencialmente atribuirse 
a la elección del consumidor que ha comprado y no a una distribución legal o administrativa 
de los compradores eventuales, es decir, que sea la libertad del consumidor la que determine 
la preferencia.Y por último, el tercer elemento consiste en que las políticas de cada 
competidor no pueden basarse en decisiones propias, sino que deben ser tomadas en el 
contexto del mercado. 
 
De acuerdo a la perspectiva de Jorge Jaeckel19 la competencia desleal es una de las 
instituciones jurídicas más complicadas de estudiar, debido al alto contenido ético y moral 
que envuelve y a la gran variedad y dinamismo de las conductas “desleales” que en la 
práctica comercial se desarrollan. Si bien en la práctica y en el vocabulario común, dice 
Jaeckel con gran perspicacia, medio mundo acusa al otro medio de incurrir en competencia 
desleal, la realidad jurídica y la connotación legal que el término “competencia desleal” 
tiene, son muy distintas a las que los titulares de prensa o los empresarios le quieren dar, ya 
que jurídicamente la competencia desleal tiene un alcance y una entidad propia que la 
independizan de otras figuras como las prácticas restrictivas de la competencia, el abuso de 
posición dominante o el dumping, con las cuales comparte la misión de regular el 
comportamiento de los participantes en el mercado. 
 
Un comentario que debe ser considerado en este punto es el relativo a la noción de 
mercado, por su íntima conexión al concepto mismo de competencia. Respecto a que es y 
 
19 Jaeckel, op. cit. p. 5. 
 16
deba entenderse por mercado20, la mayoría de la doctrina entiende que se trata de un 
concepto económico antes que estrictamente jurídico y que, en atención a la propia 
finalidad de la Ley de Competencia Desleal de España, debe ser entendido en un sentido 
amplio, como equivalente al ámbito en que se adoptan decisiones económicas. 
Según este autor, la competencia desleal es una de las instituciones jurídicas más difíciles 
de regular para el legislador y de estudiar para el intérprete. La dificultad se origina en dos 
aspectos. En primera instancia, en que el adjetivo “desleal” no es un término jurídico, sino 
ético y moral que varía según la persona y el ámbito espacio-temporal en el que se 
desarrolla, y en segunda instancia, en que las conductas que se pueden calificar como 
desleales varían y evolucionan a la misma velocidad con la que se desarrolla el mercado. 
 
En adición a lo dicho, debe considerarse que las nuevas tecnologías están imprimiendo a la 
disciplina de la competencia desleal un rol trascendental, que nunca antes se había 
concebido como una regulación estratégica para el equilibrio en los mercados. Por una 
parte, la intensificación del empleo de Internet como mecanismo de comercio, está abriendo 
espacios para la competencia nunca antes concebidos, permitiendo que el mercado 
evoluciones hacia formas integradas y transfronterizas. Por otro lado, el uso de tecnologías 
de información ha sofisticado el uso de bases de datos, y de tecnología para conocer los 
mercados, como no se podía vislumbrar hace apenas una década. 
 
Todo ello ha revolucionado la forma de competir y la visión que la propia sociedad tiene en 
relación a la participación de los agentes económicos en el mercado, haciéndonos, todos, 
mucho más sensibles a las prácticas deshonestas, y participativos como colectividad y como 
consumidores individuales. En el capítulo final del presente trabajo se da cuenta de estos 
nuevos escenarios y de la forma en que la disciplina de la competencia desleal debe 
convertirse en pieza fundamental en la regulación legal del mercado. 
 
Otro elemento que debe ser tenido en cuenta cuando de entender el fenómeno competencial 
se habla, es la pretensión de cada agente económico de lograr un nivel considerable de 
adhesión por parte de la clientela, esto es, la posibilidad de lograr nuevas ventas en el 
 
20 Messeguer, Fuentes, Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 120-122. 
 17
futuro, por parte de las mismas personas, formando un núcleo de compradores constantes 
que es precisamente lo que se denomina clientela. 
 
Pero al respecto, hay que recordarlo, no se desarrolla sobre la clientela poder alguno de 
disposición, no existe derecho alguno que asegure su pertenencia o cautiverio a favor de tal 
o cual empresa o marca, por lo que se trata de un valor altamente inestable. Sin embargo, el 
nivel de clientela es representativo de determinadas posibilidades de lucro, lo que se traduce 
en el crédito de un comerciante, que no es, como lo señala Kohler,21 sino el resultado de un 
juicio público en virtud del cual le es imputada su propia conducta mercantil. 
 
ii. La Noción de Desleal 
 
Podemos esbozar que de cuantos términos convergen en la manufactura del concepto de 
esta disciplina, la noción de lo que se entiende por “desleal” es la que reúne los elementos 
de mayor complejidad técnica. Uno de los principales problemas que podemos identificar se 
vincula con el término “desleal”, el cual, como primer significado, parece apartarse de un 
contenido jurídico. Podemos afirmar como evidente, el hecho de que la “deslealtad” aparece 
como una conducta relevante desde un punto de vista ético, esto es, como lo contrario a lo 
leal, a lo fidedigno o a lo verídico, pero es un hecho que, en general, todo el sistema 
normativo se integra por hipótesis que tienen un contenido moral o ético, convertido en 
derecho, por lo que recurrir a la palabra “desleal”, en contraposición a “ilícita”, obedece, en 
este particular campo, a la necesidad de referirse, precisamente, a ese tipo de conductas que, 
desde un punto de vista moral, de manera general deben ser sancionadas por la ley, sin que 
exista un catálogo completo o específico de aquellas conductas que merezcan ser calificadas 
como ilegales. 
 
Lo anterior nos conduce a considerar que la materia prima de la competencia desleal, por su 
esencia de ética comercial que le integra, es un concepto en constante evolución, y 
cambiante de una época a otra. Esta claro que, lo que resultaba socialmente reprobado en 
una cierta época, en la siguiente puede ser aceptable y hasta deseable. No olvidemos, por 
ejemplo, que en la época de los gremios hacer publicidad de determinados productos era 
 
21 Kohler, Alfred, “Handbuck des deutschen Patentrechts”, Mannheim, 1900, p. 16 y sigs. 
 18
reprobable. Hoy mismo, por ejemplo, sigue existiendo la sensación de que la publicidad de 
un abogado es inaceptable, mientras que la de un despacho de contadores es procedente. 
 
De hecho, en un proyecto de legislación de competencia desleal22 que hace varios años se 
diseño en nuestro país por abogados postulantes, se propone como título de la misma el de 
“Ley de Competencia Ilícita”, tratando justamente de eliminar el término de “Desleal” que 
ha sido motivo de tantas críticas, para emplear entonces uno de contenido claramente 
jurídico. 
 
iii. La Noción de Usos y Costumbres 
 
Otro de los conceptos que inevitablemente deben considerarse en el análisis de la 
disposición que nos ocupa es el de “costumbre y buenos usos en materia mercantil”, que son 
los parámetros tradicionalmente referidos para determinar los actos agraviantes de la 
competencia. 
 
Miguel Arroyo Ramírez23 , define la costumbre, en un amplio sentido, como el hábito 
adquirido por la repetición de actos de la misma especie, y en el ámbito jurídico ésta ha sido 
considerada una de las fuentes principales del derecho en los ordenamientos de la familia 
romano-germánica, en tanto que en aquellos pertenecientes al “common law” es la fuente 
principal. García Máynez 24 dice al respecto que los convencionalismos son manifestaciones 
de prácticas colectivas a las que la sociedad les atribuye fuerza vinculante. El derecho no es 
una institución legendaria e intocable, sino un ente vivo que se enriquece cotidianamente. 
La costumbre “constituye el derecho viviente, de manera tal que el derecho comercialconsiste en una perenne codificación de los usos” (Mossa), “hay muchas operaciones que 
nacen antes que la ley misma; la realidad nos demuestra la existencia de actos fuera de la 
ley, que la empujan y anteceden”. 
 
 
22 Proyecto de Ley de Competencia Ilícita, presentada al Congreso de la Unión en 1973 por el Lic. Paulino 
Olavarrieta. 
23 Arroyo Ramírez, Miguel, “Aproximación al Nuevo Derecho Concursal”, Revista de Derecho Privado, año II, 
núm. 5, 2003, p. 16. 
24 García Maynez, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Ed. Porrua. Méxicio, 1959, p. 221 
 19
Góngora Pimentel,25 por su parte, nos recuerda los elementos constitutivos de la costumbre, 
al referir que dos son los requisitos, uno material u objetivo, que ha sido denominado 
“inveterata consuetudo” y se define como la repetición constante y generalizada de un 
hecho; y otro elemento que es de naturaleza psicológica y se le conoce como “opinio iuris 
atque necessitatis”, que se traduce en el sentido de que ese hecho de repetición constante y 
generalizado, debe tener en una colectividad la convicción de que es jurídicamente 
obligatorio. 
 
Estos dos elementos, refiere este autor, son primordiales para que la costumbre sea 
considerada como fuente de derecho, y en derecho mercantil es fuente autónoma, ya que no 
necesita del reconocimiento del legislador para que su aplicación sea obligatoria; pues, si 
bien es verdad que el artículo 10 del Código Civil establece que contra la observancia de la 
ley no puede alegarse desuso, costumbre o práctica en contrario, también lo es que, 
interpretado dicho precepto a contrario sensu, se infiere que cuando la costumbre no 
contraviene la ley, su observancia es obligatoria, independientemente de que exista o no 
disposición legal que lo autorice; y aún sin esa interpretación, en materia mercantil existen 
normas legales que en forma expresa autorizan la aplicación de la costumbre o usos 
mercantiles como fuente supletoria, según se desprende, por ejemplo, del artículo 2o. 
Fracción III de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 
 
Un gran sector de la doctrina se inclina por dar distinto significado a las locuciones 
“costumbre comercial” y “usos comerciales” y los argumentos de diferenciación que 
expresan son tan ambiguos, que difícilmente se puede advertir su disimilitud, a más que 
dichos argumentos no se compadecen unos con otros. A mayor abundamiento, la ley utiliza 
dichos vocablos como sinónimos, por lo que nosotros nos inclinamos a darles una 
connotación equivalente, pues se hace más asequible su estudio al entendimiento. Esta 
reflexión del maestro Góngora26 resulta de gran utilidad para nosotros en el análisis del 
precepto, ya que se esclarece que para tales efectos debe entenderse la referencia legal a los 
buenos usos y costumbres como sinónimos. 
 
 
25 Góngora Pimentel, Genaro, Introducción al Estudio del Juicio de Amparo, Ed. Porrua, México, 1990, p. 137 y 
sigs. 
26 Ibidem, p. 139 
 20
Partiendo de esa perspectiva, podemos acceder a la consideración de los cuatro criterios de 
distinción para las costumbres o usos comerciales, que Barrera Graf27 refiere. Por su ámbito 
de vigencia, ubicándose en este rubro los usos internacionales, que tienen especial 
aplicación en el derecho mercantil debido a esas constantes importaciones y exportaciones 
que cotidianamente realizan los países de todo el mundo, entre los cuales podríamos señalar 
los llamados créditos documentarios, la compraventa, y en general las operaciones regidas 
por los llamados “incoterms”. 
 
Según la opinión de Jaeckel28, los usos sociales y buenas costumbres, son las piedras de 
toque para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance o la ausencia de ella; la 
buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras 
fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de 
la buena costumbre que impera en una colectividad. La buena fe, según el autor, equivale a 
obrar con lealtad, rectitud, honestidad. Este concepto de la buena fe, se comprenderá mejor, 
comparado con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general obra de mala fe, 
quién pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o 
pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. 
Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones, pero quién 
pretende obtenerlas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe; el 
hombre de buena fe, trata de obtener ventajas, pero éstas están autorizadas por la buena 
costumbre.29 
 
También se encuentran en este inciso los usos nacionales y los locales o regionales. Los 
primeros tienen su ámbito de aplicación dentro de la República y como ejemplo de los 
mismos se cita el endoso para transmitir derechos que constan en documentos que no son 
títulos de crédito, como es el caso de las facturas. Por su contenido intrínseco se distinguen 
usos generales de usos especiales. Los primeros se refieren a toda una rama del derecho 
como podría ser: usos civiles, usos administrativos, usos mercantiles y los especiales, que 
 
27 Barrera Graf, Jorge. Derecho Mercantil. Ed. Porrúa, México, 1966, p. 113. 
28 Jaeckel, op.cit. p.5 
29 Remolina, op. cit., p.2 
 21
como su nombre lo indica, regulan una determinada y concreta actividad, como los usos 
bancarios, industriales, etcétera.30 
 
Por la amplitud de las relaciones que regulan, el maestro Barrera31 distingue los usos 
normativos de los interpretativos o negociales. Los primeros constituyen una fuente de 
derecho de carácter autónomo y obligatorio, que el juez debe aplicar aunque no sean 
invocados por las partes; no están subordinados a la prueba que de su existencia aporten las 
partes, aunque por su carácter no estricto, es evidente la utilidad de su invocación y de su 
prueba, a efecto de que el juzgador los conozca o los recuerde. Los interpretativos o 
negociales, en cambio, se aplican a concretas y particulares relaciones existentes entre 
personas determinadas, sin constituir propiamente una fuente del derecho objetivo, sino 
meros criterios de interpretación de la voluntad de los particulares en el negocio concreto de 
que se trate. Por esta razón, los usos interpretativos deben ser probados por quien los 
invoca, y el juez está facultado para desecharlos si se le acredita la voluntad contraria de las 
partes, porque ellas están en libertad de acogerlos o de rechazarlos. Por último, agrega el 
autor, el rubro final en que los usos se pueden agrupar atiende a la función que les toca 
realizar, distinguiéndose en este grupo los usos complementarios o integrativos, de los usos 
derogatorios. En cuanto a los usos derogatorios, el artículo 10 del Código Civil los prohíbe 
en nuestro derecho, mientras que los usos complementarios o integrativos, se aplican como 
supletorios de la ley, en omisiones y deficiencias de ésta. 
 
V. El Concepto de Competencia Desleal 
 
La competencia, dependiendo del medio en el que sea considerada, tiene diferentes 
significados. Así, mientras en el lenguaje común competencia es: “disputa o contienda entre 
dos o más sujetos sobre una cosa”32, mientras que en el económico se entiende como: 
“rivalidad entre compradores y vendedores de bienes y servicios; la competencia tiende a 
estar en relación directa con el grado de difusión (por oposición a concentración) del poder 
del mercado, y con la libertad con que compradores y vendedores pueden entrar en, o salir 
 
30 Barrera, op.cit. p. 117 
31 Ibidem. p. 118 
32 Diccionario Enciclopédico Espasa, Tomo 7, 8ª edición, Madrid, 1979, p. 271. 
 22
de los mercados”33. Dependiendodel grado de interferencia, con que los diferentes factores 
afecten la competencia, esta se calificará en perfecta o imperfecta, siendo la última, la regla 
general. Desde el punto de vista del “derecho a la competencia”, el término competencia 
adquiere significado, cuando se relaciona con el concepto de libertad. Esto es enfatizable 
del concepto que Jorge Jaeckel34 aporta: “La competencia, jurídicamente, designa un modo 
de ser de la iniciativa económica que consiste en una libertad para todos los justiciables con 
algunas limitaciones, tanto en la admisión, como en el comportamiento; limitaciones, pero 
iguales para todos, de entrar y actuar en el mismo mercado, actual o potencial, ofreciendo 
bienes o servicios susceptibles de satisfacer necesidades o intereses idénticos, o similares o 
complementarios”. Esta libertad de competir, de ingresar a los mercados ofreciendo bienes 
o servicios, no es absoluta, pues se encuentra restringida por los monopolios del Estado 
constituidos como arbitrio rentístico, con la finalidad de interés público o social y en virtud 
de la ley, y por los derechos de exclusiva del derecho de propiedad intelectual. De igual 
forma, la libertad de competencia, se puede ver limitada por prácticas restrictivas de la 
misma, el abuso de posición dominante en el mercado y el dumping. 
 
La competencia desleal no equivale a un derecho sobre la clientela, toda vez que ésta no es 
un bien susceptible de apropiación, sino que protege la posibilidad de utilidad de aquellas 
personas que pueden llegar a ser perjudicadas por medios desleales.35 
 
Señala con tino Jaeckel36 que la competencia desleal ha sido una herramienta que reprime y 
sanciona aquellas actuaciones que se realizan en el mercado, y que en una u otra forma, son 
susceptibles de desviar en forma indebida la clientela de un competidor, afectando sus 
probabilidades de ganancia. En tal sentido la competencia desleal sólo sanciona la 
desviación de la clientela en la medida en que ésta sea consecuencia de la utilización de 
medios desleales, pues cuando los mecanismos utilizados para competir sean leales, así se 
desvíe la clientela, se afecte la probabilidad de ganancia de un competidor o se cause un 
perjuicio a éste como consecuencia de la disminución de sus ingresos, dichos efectos serán 
legítimos, pues no habrá mediado ningún acto que se califique como desleal en su 
 
33 Zorrilla Arena, Santiago y Silvestre Méndez, José. Diccionario de Economía, Editorial Océano, 
México, 2ª ed, p. 78. 
34 Jaeckel, op. cit., p.7. 
35 Ibidem, p.9. 
36 Ibidem, p.4 
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causación. Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma con 
la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un 
determinado estándar de uso social y buenas costumbres. 
 
Según el maestro Baylos,37 la función del Derecho, como bien se sabe, es esencialmente la 
de compaginar pretensiones contrapuestas. Es claro que en un entorno económico como el 
que existe en nuestros días, los extremos de la contienda se ven polarizados e intensificados, 
tanto por el número de competidores, como por las herramientas que éstos tienen a su 
disposición. Es claro el principio de que, para que la libertad sea posible, es necesario 
regular su ejercicio, esto es, precisar sus alcances y contenido. En este sentido, es evidente 
que el denominado derecho de la competencia, bien podría entenderse como un derecho que 
concentra las normas que limitan y definen sus alcances. Siguiendo al autor citado, 
podemos definir el derecho de la competencia como el conjunto de normas que regulan la 
actividad concurrencial, para que prevalezca en el mercado el principio de competencia y la 
lucha entre los agentes económicos se desenvuelva con lealtad y corrección. Esta 
definición, sin embargo, la retomamos y ampliamos en apartados subsecuentes. 
 
De la definición aproximativa que Baylos expresa, es importante destacar que, desde su 
perspectiva, el derecho de las limitaciones de la competencia persigue que prevalezca el 
principio de la competencia en la acción concurrencial, protegiendo el interés público 
implicado en todo régimen de competencia, sin renunciar por ello a la tutela de los intereses 
privados que resulten lesionados por las restricciones o limitaciones a la competencia 
establecidas por los propios agentes económicos, siendo entonces, su contenido, el conjunto 
de medidas articuladas para ese fin. 
 
En la construcción de un concepto de competencia, es necesario referir que, tal como 
Clark38 lo ha explicado, es un hecho que en el mercado moderno sólo se da la llamada 
competencia efectiva, esto es, una situación en la que puede decirse que existe suficiente 
grado de competencia como para que subsista la lucha concurrencial y no desaparezcan las 
posibilidades de elección del consumidor, aunque claramente influida por una serie de 
factores que vienen a determinarla, que son básicamente los que promueven la 
 
37 Baylos, Hermenegildo, Tratado de Derecho Industrial, Ed. Civitas, Madrid, 1969, p. 251. 
38 Citado por Bernini en La Tutela de la Libre Concurrencia, Milán, 1963, p. 31. 
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diferenciación de productos y oferentes, potenciada por la intensa publicidad comercial, que 
se sirve de las técnicas más depuradas de captación. Al respecto, es muy interesante el 
punto de vista de Galbraith,39 en el sentido de que se presenta en el mercado un poder 
compensador, según el cual las posiciones de poder sobre éste, se contrarresta por la 
conformación de otras posiciones de poder, de signo contrario, que se les oponen y 
neutralizan. 
 
Esta idea de Galbraith, podemos entenderla en situaciones concretas en las que, a un poder 
claramente monopolístico de una determinada corporación, surgen como consecuencia de 
sus propias debilidades una serie de competidores, inicialmente de mucho menor tamaño, 
que suelen crecer al amparo de explotar los campos no atendidos adecuadamente por el 
competidor dominante, dada la rigidez de sus propias estructuras. Asimismo, surgen 
también otras fuerzas en el mercado, que suelen operar como bloqueos del poder 
monopolístico, como es el caso, por ejemplo, de las cada vez más influyentes asociaciones 
de consumidores y las denominadas organizaciones no gubernamentales. 
 
Me parece entonces relevante establecer que en un entorno definido por la intensidad, 
riqueza y variedad del tráfico de bienes y servicios, y una extensión del mercado agudizada 
por la globalización y la más radical competencia, es necesario aceptar que la competencia 
perfecta, o pura, es un ideal irrealizable, de modo que vivimos un tipo de mercado en el que 
las tendencias monopólicas son inevitables, resultando entonces, la acción de la ley, 
indispensable para restaurar, al menos proporcionalmente, las claras transgresiones a un 
orden que tiende permanentemente a la aniquilación de los más débiles. 
 
Tradicionalmente la competencia desleal ha sido considerada como institución jurídica que 
protege los derechos a la libertad de empresa e iniciativa privada y a la lealtad en la 
competencia. Bajo esas ideas Jaeckel40 señala que la libre competencia económica, es un 
derecho de todos, que supone responsabilidades. La empresa como base del desarrollo, 
tiene una función social que implica obligaciones. 
 
 
39 Galbraith, John Keneth. El Dinero. Ed. Orbis, Barcelona, 1983, p. 102. 
40 Jaeckel, op.cit. p.12. 
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El Estado, en esta visión, agrega Jaeckel,41 por mandato de la ley, impedirá que se obstruya 
o se restrinja. De esta forma, el ejercicio de la libertad económica no envuelve, per se la 
posibilidad limitada a realizar cualquier conducta en el mercado, pues al igual que cualquier 
otro derecho, este no es absoluto y debe ejercerse dentro de ciertos límitesy parámetros que 
garanticen que no se violen los derechos ajenos y que la libertad económica y de empresa se 
desarrolle responsablemente por los agentes participantes en el mercado. Es así como el 
ejercicio de la libertad de competencia encuentra restricciones en los monopolios de la 
nación, en los derechos de propiedad industrial, en el desarrollo de ciertas actividades que 
deben tener autorización del Estado, en la prohibición de la realización de prácticas 
restrictivas de la competencia, y en el abuso de posiciones dominantes en el mercado. 
 
En consecuencia, expresa el autor citado42, mientras las restricciones se refieren a la 
posibilidad de ejercer una acción, los límites hacen referencia a las conductas que las 
personas desarrollen en el mercado, y basados en estos razonamientos, se concluyó que la 
competencia desleal es un desarrollo normativo, que procura que la libertad de 
competencia, que surge como consecuencia del ejercicio de la libertad de empresa, se 
desarrolle dentro de ciertos límites que beneficien no sólo al empresario, sino a toda la 
comunidad y que tal ejercicio se realice en forma responsable, sin afectar en forma indebida 
a otros participantes en el mercado. 
 
Todos los elementos que hemos venido reseñando persiguen, de manera general, reflejar la 
enorme complejidad que entraña la construcción de un concepto de competencia desleal, no 
sólo por los obstáculos que suelen existir en cualquier tarea de esta naturaleza, sino que, 
adicionalmente, son muchos los factores que inciden para convertir en materia de 
controversia los alcances, la naturaleza, y hasta la denominación de esta peculiar disciplina 
jurídica. 
 
En relación con el deslinde de la competencia desleal con otras instituciones reguladoras de 
la competencia, Jaeckel43 establece que sin perjuicio de las limitaciones legales que sean en 
sí mismas razonables y proporcionadas, la libertad económica se resuelve en la 
 
41 Ibidem, p. 69 
42 Ibidem, p. 71 
43 Ibidem, p. 70 
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preservación de centros privados de decisión relativamente autónomos, que dentro de las 
coordenadas de la empresa, definen su objeto específico, la articulación de los factores de 
producción, la organización de la actividad productiva, su financiación, desarrollo y 
terminación, de modo que las determinaciones sobre la oferta y la demanda de bienes y 
servicios se reserve a la libertad y al cálculo de conveniencia o razón instrumental de los 
sujetos que participan en el mercado. Por lo anterior, el objeto o el efecto de la cláusula de 
exclusividad se contrae a reducir la competencia -en cuanto restringe el acceso de los 
competidores al mercado-, o anularla, si tiene como consecuencia monopolizar la 
distribución de productos o servicios. En definitiva, la ley califica como desleal una práctica 
contractual, restrictiva de la libre competencia. 
 
De este modo Jaeckel44 nos lleva a considerar que la calificación no se propone, por lo 
menos expresamente, en lograr una equiparación semántica entre los conceptos de 
competencia desleal y prácticas restrictivas de la libre competencia. El resultado positivo, 
independientemente del legislador, o del error técnico en que pudo incurrir, no es otro 
distinto que el de aplicar el mismo régimen sancionatorio a los dos supuestos. En otras 
palabras, la persona afectada por la práctica restrictiva de la libre competencia, en virtud de 
la ley, tendría la posibilidad de intentar los dos tipos de acciones que ella regula, a saber; la 
acción declarativa y de condena y la acción preventiva y de prohibición. En este sentido, 
agrega Jaeckel, la persecución de una finalidad que asegura la forma de la competencia 
real- o la de otra que busca resguardar una específica característica de los mercados, lejos 
de vulnerar la Constitución, contribuye a plasmarla en la realidad concreta. 
 
Un autor que en este tema es referencia obligada, hacia la construcción de un concepto de 
competencia desleal, es Walter Frisch45 , quien entiende como reglamentaciones especiales 
contra la competencia desleal, aquellas que establecen una protección contra determinadas 
actividades competitivas a favor de ciertos bienes o actividades, como en el caso de las 
leyes de propiedad industrial que protegen entre otros objetos, a las invenciones patentadas 
contra la fabricación industrial de objetos amparados por las mismas, o bien normas 
pertenecientes al derecho de sociedades, que prohíben a los miembros de una sociedad en 
 
44 Ibidem, p. 72 
45 Frisch, op. cit., p. 94. 
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nombre colectivo que se dediquen a “negocios del mismo género de los que constituyen el 
objeto de la sociedad” y que formen parte de sociedades que los realicen. 
 
El elemento de corte societario que expone este autor como componente de una conducta 
definida como competencia desleal es interesante, ya que actualiza la temática relativa a las 
cláusulas de no competencia como comprendidas en esta disciplina. Desde nuestra 
perspectiva, tal tipo de cláusulas no constituyen materia de competencia desleal, sino que 
son prácticas restrictivas de la competencia, y por tanto deben analizarse bajo esa premisa. 
Tal tema es abordado en rubros subsecuentes de este trabajo de investigación. 
 
La inclusión de los casos específicos de propiedad industrial en la definición de 
competencia desleal, según refiere Frisch46, motivó a los juristas a que hablaran de la 
protección mencionada como de una protección formal o registral, basándose en que este 
tipo de protección tiene un campo muy limitado, sometido en la mayor parte de su 
aplicación a la condición de una suscripción en el registro respectivo, de modo que en 
comparación con el carácter amplio y dinámico de la protección que se obtiene a través de 
las normas generales contra la competencia desleal, parece estático, limitado a campos 
estrechos y estancado en la angostura registral. 
 
Por lo que hace a nuestro sistema jurídico, es importante referirnos a uno de los autores que 
han abordado de manera mas profunda el tema de competencia desleal. En palabras de Jorge 
Barrera Graf,47 la concurrencia mercantil puede entenderse como la participación de dos o 
más sujetos en una actividad comercial, ofreciendo sus productos o sus servicios al público. 
En el sistema económico de mercado, propio de los países capitalistas, la concurrencia 
implica la competencia entre los concurrentes. Su fundamento legal es la libertad de 
comercio que establece el artículo 5° de la Constitución, según el cual, “a ninguna persona 
podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le 
acomode, siendo lícitos”. Este principio es herencia del liberalismo y está consagrado como 
una de las garantías individuales. Su ejercicio, según el mismo precepto, “solo podrá 
vedarse por determinación judicial cuando se ataquen los derechos de tercero, o por 
 
46 Ibidem, p. 44. 
47 Barrera, op. cit., p. 326. 
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resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los 
derechos de la sociedad”. 
 
El propio Barrera Graf48, al disertar respecto del principio constitucional antes referido, 
señala que una interpretación amplia del mismo, no ya literal, ni ceñida a la filosofía 
individualista que reproduce su texto, sino orientada por las ideas sociales de la revolución 
mexicana, que cristalizaron precisamente en diversos preceptos de la Carta Magna, lleva 
necesariamente a admitir que tal libertad tiene como limites la realización de actividades 
ilícitas o contrarias al interés público; y por tanto que es posible limitarla e incluso 
prohibirla cuando su ejercicio viola derechos de terceros o atenta en contra del bien público. 
 
La licitud y el respeto a los derechos de la sociedad de que habla la norma,