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REQUISITOS PARA LA OPERACIÓN DE UNA FRANQUICIA EN CONDICIONES DE SEGURIDAD JURÍDICA Tesis que para obtener el título de Licenciado en Derecho presenta Ruth Jimmaren Enríquez Martínez Universidad Nacional Autónoma de México Facultad de Derecho Asesor de Tesis Lic. Jorge Mier y Concha Segura Ciudad Universitaria a septiembre de 2008. Neevia docConverter 5.1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Neevia docConverter 5.1 Neevia docConverter 5.1 OTRO POEMA DE LOS DONES Gracias quiero dar al divino Laberinto de los efectos y de las causas Por la diversidad de las criaturas Que forman este singular universo, … Por la razón, que no dejará de soñar Con un plano del laberinto. … Por el pan y la sal, Por el misterio de la rosa … Por el arte de la amistad, … Por los ríos secretos e inmemoriales Que convergen en mí, … Por el olor medicinal de los eucaliptos, Por el lenguaje, que puede simular la sabiduría, Por el olvido, que anula o modifica el pasado, Por la costumbre, Que nos repite y nos confirma como un espejo, Por la mañana, que nos depara la ilusión de un principio, Por la noche, su tiniebla y su astronomía, Por el valor y la felicidad de los otros, Por la patria, sentida en los jazmines en una vieja espada, … Por morir tan despacio, Por los minutos que preceden al sueño, Por el sueño y la muerte, Esos dos tesoros ocultos, Por los íntimos dones que no enumero, Por la música, misteriosa forma del tiempo. JORGE LUIS BORGES Neevia docConverter 5.1 GRACIAS QUIERO DAR: A Dios y a mis padres Tere y Abraham, porque me han dado el mejor regalo: la vida, porque me han enseñado a caminar y me han brindado un cúmulo de oportunidades y de mucho amor. A mis hermanas Ivone, Charito, Marisol y Claudia por su amistad, por su confianza, por su apoyo, por sus ánimos, por su consuelo, por su tiempo, por su cariño; al resto de mi familia sencillamente por ser parte de mí. A los ángeles que siempre me acompañan. A mis amigos que son mis bendiciones y proporcionan un buen sabor a mi vida. A todos quienes me han compartido parte de su sabiduría en muchas dimensiones, a quienes me han ayudado a forjar mi camino con un buen consejo o una buena llamada de atención, a quienes han contribuido para hacer posible este trabajo, a quienes han pasado por mi camino dejando un poco de luz, a quienes han soportado conmigo momentos de desesperanza, a quienes me han proporcionado la oportunidad de aprender y de evolucionar, a quienes me reglaron una sonrisa o un abrazo. A mis profesores que en este recorrido me han compartido sus conocimientos y sus experiencias, que han enriquecido a la persona que soy ahora. A esta hermosa Universidad Nacional Autónoma de México, mi Alma Mater, alimento para el alma, por ser el puente que nos une a los sueños con la realidad, con el saber y con la posibilidad de mejorar nuestro entorno. Rujim Neevia docConverter 5.1 ÍNDICE Página INTRODUCCION CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTOS ELEMENTALES I. PROPIEDAD INDUSTRIAL . . . . . . . . 1 A. Signos Distintivos . . . . . . . . 2 1. Marcas . . . . . . . . 2 2. Avisos Comerciales . . . . . . . . 7 3. Nombres Comerciales . . . . . . . . 7 B. Titularidad de los derechos de Propiedad Industrial . . . . 8 1. Licencia de uso . . . . . . . . 10 2. Transmisión de derechos . . . . . . . 11 II. CONTRATO DE FRANQUICIA . . . . . . . 11 A. Antecedentes Históricos de la franquicia . . . . . . 12 B. Concepto . . . . . . . . . 16 C. Fundamento legal . . . . . . . . . 21 D. Naturaleza jurídica . . . . . . . . . 22 E. Clases . . . . . . . . . 25 1. Clasificación por su contenido . . . . . . 25 a. Franquicia de Producto o Marca Registrada . . 25 b. Franquicia de Formato de Negocios . . . . 26 c. Franquicia por Conversión . . . . . 27 d. Franquicia Sociales . . . . . . 27 2. Clasificación atendiendo a su objeto . . . . . 28 a. Franquicia de Producto . . . . . . 28 b. Franquicia de Distribución . . . . . 28 c. Franquicia de servicios . . . . . . 29 3. Clasificación con base en el territorio que dominan . . . 29 a. Franquicia Madre . . . . . . 29 b. Franquicia Maestra . . . . . . 29 c. Franquicias Regionales . . . . . . 29 Neevia docConverter 5.1 d. Franquicias Unitarias o Individuales . . . . 30 F. Elementos . . . . . . . . 30 1. Personales . . . . . . . . 30 a. Franquiciante . . . . . . . 30 i) Concepto . . . . . . . 30 ii) Requisitos para ser Franquiciante . . . 30 iii) Derechos y obligaciones del Franquiciante . . 34 b. Franquiciatario . . . . . . . 36 i) Concepto . . . . . . . 36 ii) Requisitos para ser Franquiciante . . . 36 iii) Derechos y obligaciones del Franquiciante . 37 2. Objeto . . . . . . . . . 39 G. Valor Comercial . . . . . . . . . 41 III. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD . . . . . . . 41 IV. SEGURIDAD JURÍDICA . . . . . . . . . 44 CAPÍTULO SEGUNDO MARCO JURÍDICO MEXICANO VIGENTE I. LEYES Y REGLAMENTOS . . . . . . . . 46 A. Ley de la Propiedad Industrial . . . . . . . 48 1. Artículo 142 . . . . . . . . 49 2. Adiciones a la Ley de la Propiedad Industrial del 25 de enero de 2006. . . . . . . . . 50 3. Otras disposiciones aplicables a la franquicia . . . . 55 B. Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial . . . . 59 C. Competencia del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial en materia de licencias de uso y franquicias. . . . . . . . 62 D. Ley de Competencia Económica . . . . . . . 65 II. JURISPRUDENCIA . . . . . . . . . 69 III. TRATADOS INTERNACIONALES . . . . . . . 71 A. Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio. . . . . . . . 72 Neevia docConverter 5.1 B. Convenio de París . . . . . . . . 74 C. Tratado de Libre Comercio de América del Norte . . . . 75 CAPÍTULO TERCERO LA EXPERIENCIA INTERNACIONAL EN MATERIA DE FRANQUICIAS I. LA FRANQUICIA EN AMÉRICA LATINA . . . . . . 81 A. El Código de Ética Venezolano . . . . . . . 81 B. La eficacia de la ley brasileña . . . . . . . 91 II. ESPAÑA Y SU REGULACIÓN DE LA FRANQUICIA . . . . . 100 III. LOS AVANCES Y PROPUESTAS DEL UNIDROIT . . . . . 112 CAPÍTULO CUARTO INSPECCIÓN DE LA FRANQUICIA MEXICANA: OPERATIVIDAD EN CONDICIONES DE SEGURIDAD JURÍDICA I. RECOMENDACIONES PREVIAS A LA ELECCIÓN DE LA FRANQUICIA153 A. Objetivos de las partes . . . . . .. . 154 1. Proyección de los beneficios y los riesgos . . 154 2. Medidas Previas . . . . . . 156 B. Selección . .. . . . . . 159 1. Franquiciatario: Elección de la Franquicia (El Negocio) 160 2. Franquiciante: Elección del franquiciante . . 161 C. Información para una decisión con conciencia: La Circular de Oferta de Franquicia . . . . .. . . 162 1. Contenido mínimo de la Circular de Oferta de Franquicia en beneficio mutuo. . . . . .. . . 163 2. Concordancia de la oferta con el contrato ... . 169 II. EQUILIBRIO EN EL CONTRATO Y EN LA OPERATIVIDAD DE UN CONTRATO DE FRANQUICIA . . . . .. . . 171 A. Contrato de franquicia: unproyecto común .. . . 171 B. Características de la contratación . . .. . . 174 C. Aspectos relevantes . . .. . . . 175 1. El “Know-how” . . . ... . . 176 Neevia docConverter 5.1 2. El “Trade Dress”: imagen de la franquicia . . 179 3. La exclusividad . . . . .. 181 4. Celebración de precontratos como medio de protección .182 5. Franquicias Maestras . . . . . . . . 183 D. Contenido mínimo del Contrato . . . . . . . 185 1. Reformas y adiciones a la ley de la Propiedad Industrial . . 185 2. Clausulado del contrato . . . . . . . 196 3. Cláusulas principales del Contrato . . . . . 200 a) Propiedad intelectual . . . . . 200 b) Contraprestaciones . . . . . 201 c) Duración necesaria para recuperar la inversión. 202 d) Zona geográfica . . . . . . 203 e) Exclusividad . . . . . . 204 f) Manuales . . . . . . . 204 g) Características de la capacitación técnica y operativa . . . . . . . 205 h) Evaluación de la franquicia y control de calidad . 205 i) Independencia de las partes o responsabilidad Subsidiaria . . . . . . 206 j) Modernización . . . . . . 207 k) Revisiones periódicas del contrato . . . 207 l) Requisitos y características para subfranquiciar 208 m) Cesión o transferencia a terceros . . . 208 n) Jurisdicción y medios de solucionar conflictos . 209 o) Acciones ante el incumplimiento de alguna de las Partes . . . . . . . . 210 p) Renovación . . . . . . . 211 q) Terminación o rescisión del contrato y sus Consecuencias . . . . . . 211 4. Efectos posteriores a la terminación de la vigencia del contrato 211 III. CONSIDERACIONES POST-CONTRACTUALES . . . . . 212 A. Confidencialidad . . . . . . . . . 212 B. No competencia . . . . . . . . . 213 Neevia docConverter 5.1 C. Retorno de información . . . . . . . . 215 D. Los límites . . . . . . . . . 215 CONCLUSIONES . . . . . . . . . 218 BIBLIOGRAFÍA . . . . . . . . . 225 Neevia docConverter 5.1 INTRODUCCIÓN Ante la incesante expansión del comercio a nivel internacional, podemos observar como las empresas luchan por obtener un lugar donde colocar sus numerosos productos y servicios en un mercado altamente competido, razón por la cual utilizan métodos de distribución como la franquicia. México es uno de los 10 países a nivel mundial más importantes en el desarrollo de franquicias, y toda vez que un segmento importante de la economía se basa en servicios, es un puerto ideal para la atracción de franquicias extranjeras, además la existencia de una gran pirámide social que existe hace mayor su proliferación. Sus ventajas económicas y comerciales radica en hacer crecer con rapidez y financiar parte del crecimiento de una empresa con el capital de otras personas, brinda la posibilidad de incursionar en mercados internacionales, es una forma de incrementar el valor de los derechos de propiedad industrial, brinda mayor seguridad al incursionar en un negocio ya explorado, disminuye el riesgo de su inversión y aumenta las posibilidades de éxito, se crean empleos y aumentan las inversiones en el país. Por otro lado, pese a las ventajas que otorga una franquicia, la decisión de franquiciar puede resultar riesgoso para el dueño de la empresa que es titular del conocimiento y los signos distintivos, pues está en juego su prestigio e incluso su mercado, pues puede ser que el franquiciatario se aproveche de los mismos para transformarse después en su competencia. De igual forma la franquicia puede representar riesgos para el franquiciatario, a quien puede engañarse con fórmulas falsas de éxito, o dejársele privado de asesoría o capacitación. Debido a que se pueden presentar diversos problemas, el fin de esta investigación es proponer soluciones que mejoren la calidad de este contrato y la seguridad jurídica de los contratantes. Considerando el aumento de uso del formato de franquicia y considerando las ventajas que representa, el contrato representará una herramienta útil o desastrosa, por lo cual deberá contar con bases estratégicas serias. En este orden de ideas surge nuestra primer Neevia docConverter 5.1 interrogante ¿qué será mejor contar con una escasa legislación que permita a las partes a actuar conforme a su voluntad, o una legislación exhaustiva?, pero en caso de que haya una ley, ésta deberá establecer claramente los parámetros a seguir al contratar una franquicia, y en cualquiera de los casos deberá propiciarse un sentido equitativo y condiciones de igualdad jurídica en su operación, siempre respetando la libertad contractual. Se requiere una propuesta eficaz a los problemas que se presentan en la práctica así como un modelo de contrato que salvaguarde los derechos de las partes contratantes buscando el beneficio mutuo y procurando disminuir los conflictos de intereses. La cuestión versa sobre ¿cómo obtenemos seguridad jurídica entre las partes?, ¿cómo conseguir una relación contractual equilibrada?, ¿cómo hacer que la ley no sobre regule la materia, pero que de protección suficiente a las partes? Entonces la cuestión más importante será poder determinar qué es exactamente lo que debe ser regulado, el presente trabajo pretende vislumbrar a través de un viaje a través de las nuevas reformas a la ley, las necesidades de las partes y las soluciones propuestas en otros países, encontrar respuesta a estas inquietudes, a fin de conseguir una mejora en la operación de franquicias en nuestro país. Adicionalmente a lo largo de este trabajo se presentan algunos consejos prácticos y precauciones que habrá de considerarse cuando se ha determinado incursionar en el mundo de las franquicias. Neevia docConverter 5.1 1 CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTOS ELEMENTALES I. PROPIEDAD INDUSTRIAL El Derecho Intelectual lo entendemos como "el conjunto de normas que regulan las prerrogativas y beneficios que las leyes reconocen y establecen a favor de los autores y de sus causahabientes por la creación de obras artísticas, científicas, industriales y comerciales".1 Como una vertiente del Derecho Intelectual encontramos al Derecho de Propiedad Industrial, "considerado como el privilegio de usar en forma exclusiva y temporal las creaciones y los signos distintivos de productos, establecimientos y servicios".2 En opinión del licenciado Carlos Viñamata Paschkes, desde una visión más amplia tenemos que "la propiedad industrial está formada por el conjunto de derechos que sirven para proteger a las personas físicas o morales que desean reservar sus creaciones (patentes, modelos de utilidad, diseños industriales), distinguir sus productos o servicios de otros de su misma especie o clase (marcas, denominaciones de origen), proteger la originalidad de sus avisos comerciales, conservar la privacidad de sus secretos industriales o comerciales, distinguir la identidad de sus establecimientos comerciales respecto de otros dedicados al mismo giro, proteger el procedimiento para la obtención de nuevas variedades vegetales y de biotecnología, y que les proporciones también derecho a enajenar dichos bienes inmateriales y a perseguir a los que infrinjan tales derechos ante las autoridades competentes".3 Esto nos lleva a concluir que, el Derecho de la Propiedad Industrial es la forma de proteger las creaciones intelectuales empleadas en el ámbito industrial y del comercio, que distinguen productos, servicios o establecimientos, con el fin de obtener su uso exclusivo durante un tiempo específico. 1 RANGEL Medina, David. Derecho de la Propiedad Industrial e intelectual, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 1998, p. 1. 2 Ibidem, p. 2. 3 La Propiedad Intelectual, Trillas, México, 2003, p. 157. Neevia docConverter 5.1 2 Como ya se hemos comentado, la propiedad industrialabarca diversas figuras, sin embargo para el fin que nos ocupa, sólo se hará referencia a los signos distintivos. A. Signos Distintivos 1. Marcas Según el maestro David Rangel Medina, es un “signo de que se valen los industriales, comerciantes y prestadores de servicios para diferenciar sus mercancías o servicios de los de sus competidores”.4 La propia ley de la materia que nos ocupa, nos proporciona el siguiente concepto: "Son signos visibles que distinguen productos o servicios de otros de su misma especie en el mercado".5 Conforme a la legislación vigente pueden constituir una marca: las denominaciones y figuras visibles, que distingan productos o servicios de otros de su misma especie o clase; las formas tridimensionales; el nombre propio de una persona física que no se confunda con un signo distintivo publicado, e incluso los nombres comerciales y denominaciones o razones sociales, siempre y cuando no queden comprendidos en alguna de las limitaciones que la propia Ley establece.6 De lo anterior se desprende que existen cuatro tipos de marcas, reconocidas por La Ley de la Propiedad Industrial: • Nominativas.- Estas marcas permiten identificar un producto y su origen mediante una palabra o conjunto de palabras. Su importancia radica en que deben distinguir fonéticamente, es decir, deberán ser lo suficientemente distintivas para diferenciar los productos o servicios que amparan cuando el consumidor la lea, pronuncie o escuche. • Innominadas.- Son figuras que cumplen con la función de una marca. Este tipo de marca puede reconocerse visualmente, pero no fonéticamente. Su característica consiste en ser símbolos, diseños, logotipos o cualquier elemento 4 Op. cit, p. 62 5 Ley de la Propiedad Industria publicada en el Diario Oficial de la Federación (D.O.F.) el 27 de junio de 1991. Artículo 88. 6 Ídem. Artículo 89 Neevia docConverter 5.1 3 figurativo que sea distintivo. Un ejemplo de ello es el osito de Bimbo que aún sin ver el nombre de la marca la identifica. • Mixtas.- Son marcas que combinan palabras con elementos figurativos que muestran a la marca como un sólo elemento o como un conjunto distintivo. Lo ejemplifica el caso de Sabritas que se acompaña por una carita feliz. • Tridimensionales.- Son aquellas marcas que protegen los envoltorios, empaques, envases, la forma o la presentación de los productos en sí mismos, si estos resultan distintivos de otros de su misma especie o clase. Los envases de perfumes, el empaque triangular de Boing o la botella de Bonafont, nos muestras este tipo de marcas. La Ley de la Propiedad Industrial regula también las marcas notoriamente conocidas y las marcas famosas, esto ha sido consecuencia de una reforma muy reciente, como a continuación puntualizamos: • Marca notoriamente conocida.- El artículo 98 bis señala, que una marca es notoriamente conocida en México, cuando un sector determinado del público o de los círculos comerciales del país, conoce la marca como consecuencia de las actividades comerciales desarrolladas en México o en el extranjero por una persona que emplea esa marca en relación con sus productos o servicios o bien, como consecuencia de la promoción o publicidad de la misma. Por ejemplo: “Coca-Cola” • Marca famosa.- El mismo artículo 98 bis, también determina que se puede entender como una marca famosa cuando sea conocida por la mayoría del público consumidor. Este tipo de marcas no necesitan de un registro, pero como consecuencia de la reforma del 16 de junio del 2005, podemos solicitar la declaratoria de notoriedad o fama, dicha declaratoria es emitida por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial a partir de los elementos probatorios aportados para verificar que hasta la fecha de la declaración subsisten las condiciones de notoriedad o fama. Neevia docConverter 5.1 4 El artículo 90 de la Ley de la Propiedad Industrial, establece los casos que no son susceptibles de registro como marca: • Denominaciones figuras o formas tridimensionales animadas o cambiantes, que se expresan de manera dinámica; • Los nombres técnicos o de uso común de los productos o servicios que pretenden ampararse con la marca y las palabras que en el lenguaje corriente o en la prácticas comerciales se hayan convertido en la designación usual o genética de los mismos. • Las formas tridimensionales de dominio público, las de uso común, las que carezcan de originalidad, la forma usual y corriente de los productos o la impuesta por su naturaleza o función industrial; • Las denominaciones, figuras o formas tridimensionales que sean descriptivas de los productos o servicios que se quieran proteger, incluyéndose las palabras descriptivas o indicativas que en el comercio sirvan para designar la especie, calidad, cantidad, composición, destino, valor, lugar de origen de los productos a la época de producción; • Las letras, dígitos y colores aislados, a menos que estén combinados o acompañados de otros signos, diseños o denominaciones que les den un carácter distintivo; • La traducción a otros idiomas o la variación ortográfica de palabras no registrables; • La reproducción o imitación de: escudos, banderas o emblemas de cualquier país, estado, municipio o divisiones políticas equivalentes; denominaciones, siglas, símbolos o emblemas de organizaciones internacionales, gubernamentales o no gubernamentales o de cualquier otra organización reconocida oficialmente, así como la designación verbal de los mismos; • Signos o sellos oficiales de control y garantía adoptados por un Estado, salvo consentimiento de la autoridad competente; • Monedas billetes de banco, monedas conmemorativas o cualquier otro medio oficial de pago nacional o extranjero; • Nombres o representación gráfica de condecoraciones medallas u otros premios obtenidos en exposiciones, ferias, congresos y eventos culturales o deportivos reconocidos oficialmente; Neevia docConverter 5.1 5 • Las denominaciones geográficas, mapas, gentilicios, nombre y adjetivos que indiquen la procedencia geográfica de los productos o servicios y puedan originar en cuanto a su procedencia. • Denominaciones de poblaciones o lugares que se caracterizan por la fabricación de ciertos productos cuando sean los que se quieren amparar con la marca. • Nombres, seudónimos, firmas y retratos de personas sin su consentimiento. • Los títulos de obras literarias, artísticas o científicas, de publicaciones y difusiones periódicas, los personajes de ficción, personajes humanos de caracterización, nombres artísticos sin autorización expresa de los titulares de esos derechos. • Las denominaciones, figuras o formas tridimensionales susceptibles de inducir a error sobre la naturaleza, componentes o cualidades de los productos o servicios. • Las denominaciones, figuras o formas tridimensionales, iguales o semejantes a una marca notoriamente conocida. • Marcas idénticas o semejantes en grado de confusión a otra registrada o solicitada con anterioridad para los mismos o similares productos o servicios. • Marcas idénticas o semejantes en grado de confusión a un nombre comercial aplicado a una empresa o establecimiento dedicados a la elaboración o venta de los productos o la prestación de servicios que se pretendan amparar con la marca, si el nombre comercial ha sido usado con anterioridad a la fecha de solicitud del registro de la marca o la de su uso declarado. Para obtener el uso exclusivo de una marca, es necesario solicitar el registro ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, sin embargo no produce efectos jurídicos contra un tercero que de buena fe explotaba la misma marca u otra similar, para los mismos o semejantes productos o servicios, siempre y cuando la hubiese empezadoha usar ininterrumpidamente antes de la fecha de presentación de la solicitud de registro o del primer uso declarado en la misma. El procedimiento de registro consiste en dos exámenes a los que es sometida la marca solicitada. El primero de ellos, es de forma, en el cual se estudia a los documentos exhibidos y al signo distintivo solicitado, para comprobar el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley y su reglamento. El segundo, consiste en verificar que sea registrable la marca según lo dispuesto por la ley de la materia. Neevia docConverter 5.1 6 Si en alguno de los exámenes no se cumple con los requisitos legales o reglamentarios, faltase algún documento o existiera una marca en grado de confusión, el Instituto deberá hacerlo saber por escrito al interesado para que subsane los errores u omisiones y manifieste lo que a su derecho convenga, dentro de un plazo determinado, pues en caso contrario se tendrá por abandonada la solicitud. Cuando en los exámenes de forma y de fondo se encuentra un impedimento para su registro, se comunicará la negativa fundando y motivando la resolución. En caso de superar satisfactoriamente los exámenes, se expide el título que es vigente por diez años, y renovable por períodos de la misma duración. Podrá solicitarse la renovación dentro de los seis meses anteriores a la terminación de la vigencia, sin embargo la autoridad dará trámite a las solicitudes presentadas en los seis meses subsecuentes. Con la solicitud de renovación presentará el formato oficial debidamente requisitado, el pago de la tarifa correspondiente y la comprobación de haberse usado por lo menos en uno de los productos o servicios registrados. 2. Avisos Comerciales La Ley de Propiedad industrial vigente los define en su artículo 100, que a la letra establece: Artículo 100.- Se considera aviso comercial a las frases u oraciones que tengan por objeto anunciar al público establecimientos o negociaciones comerciales, industriales o de servicios, productos o servicios, para distinguirlos de los de su especie. Algunos ejemplos son: “todo México es territorio telcel”, “toca, juega y aprende”, “la victoria de México”, "Te queremos bien", entre otros. El uso exclusivo de un Aviso Comercial se obtiene a través de su registro ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, su vigencia es de 10 años contados Neevia docConverter 5.1 7 desde la fecha de presentación y renovable por períodos de la misma duración. En todo lo que no exista disposición específica la suple las que rigen a las marcas. 3. Nombres Comerciales Se entiende por nombre comercial el signo distintivo que diferencia a una empresa o establecimiento industrial, comercial o de servicios de otro de su misma especie, dentro de un territorio determinado en el cual se desarrolla y difunde. En nuestra legislación se encuentra regulado en el artículo 105 de la Ley de la Propiedad Industrial, que señala: Artículo 105.- El nombre comercial de una empresa o establecimiento industrial, comercial o de servicios y el derecho a su uso exclusivo estarán protegidos, sin necesidad de registro. La protección abarcará la zona geográfica de la clientela efectiva de la empresa o establecimiento al que se aplique el nombre comercial y se extenderá a toda la República si existe difusión masiva y constante a nivel nacional del mismo. Su protección no está sujeta a solicitar un registro ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, por el contrario, es opcional solicitar su publicación en la Gaceta de la Propiedad Industrial. Si fuera solicitada la publicación, tendrá una vigencia de 10 años, renovable por período de igual duración. Para aquello no regulado de forma específica, se regirá por lo dispuesto en la Ley de la Propiedad Industrial para las marcas. Actualmente, no es tan usual este tipo de signo distintivo, pues en varios casos se prefiere el registro de una marca de servicios, ya que su protección es más amplia. B. Titularidad de los derechos de Propiedad Industrial Neevia docConverter 5.1 8 El titular de un derecho de propiedad industrial es quien puede usar en forma exclusiva este derecho, también es la única persona que puede autorizar a terceros el uso, o bien, ceder su derechos, otorgar una licencia de uso u otorgar una franquicia. La titularidad de un derecho de propiedad intelectual, en específico de los signos distintivos puede ser ocupada por una persona física, o una persona jurídico-colectiva, o varias personas físicas o jurídico-colectivas. En las marcas tenemos una figura específica de protección en caso de ser más de una persona: La Marca Colectiva. Se puede registrar en esta modalidad, cualquier signo distintivo que las asociaciones o sociedades de productores, fabricantes, comerciantes o prestadores de servicios legalmente constituidos, soliciten para distinguir en el mercado los productos o servicios de sus miembros respecto de los productos o servicios de terceros que no formen parte de esas asociaciones o sociedades. Por ejemplo, Interflora7 agrupa a 70,000 floristas en 150 países, se trata de una macro- federación formada por tres importantes grupos empresariales con diferentes formas jurídicas: F.T.D., FLEUROP y BRITSH UNIT; otro ejemplo es la marca Tropicao, una marca de los productores de cacao de Comalcalco, Tabasco o la de Caboxca, que ampara la producción y distribución de uva de Caborca, Sonora.8 Junto con la solicitud de la marca colectiva, deben presentarse la lista de asociados y las reglas de uso. Este tipo de marca no puede ser transmitida a terceras personas, por lo tanto su uso quedará reservado a los miembros de la asociación. Por otra parte encontramos la co-titularidad o copropiedad de la marca, cuando existen dos o más titulares, pero no están legalmente constituidos en alguna asociación o sociedad, por lo que no puede registrarse como una marca colectiva. En este caso, deben indicar todos los nombres de los titulares, señalar un representante común o se tendrá al que aparezca primero en la solicitud, así como las reglas sobre el uso, licencia y transmisión de derechos de la marca convenidos entre los co-titulares. 7 Interflora. http://www.interflora.es/inicio.do 8 Sagarpa. http://www.sagarpa.gob.mx Neevia docConverter 5.1 9 Las marcas registradas ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, le otorgan al titular el uso exclusivo dentro de territorio nacional, tal como fue registrada o con variaciones que no la alteren su esencia. En este sentido, la exclusividad del uso de la marca va encaminada a garantizar que los consumidores puedan distinguirla y, a su vez, evitar que otros la usen sin el consentimiento del titular. Debemos considerar que la marca constituye un activo para la persona física o moral a que pertenece, por lo tanto el titular buscará sacarle el mayor provecho. En ocasiones el titular puede estar interesado en incrementar sus ganancias pero puede no tener los recursos suficientes para expandirse comercialmente mediante nuevas sucursales o para realizar una distribuir más amplia de sus productos, entonces emplean alternativas como el otorgamiento de licencias de uso a terceros interesados en sus productos o servicios, incluso puede considerar transformar su negocio en una franquicia o contratar alguna en el mismo ramo. Una alternativa más radical es la de transmitir los derechos a un tercero. Sea cual fuere la elección del empresario, siempre buscará conquistar nuevos mercados y por ende tratará de encontrar la forma de cubrir los nuevos niveles de consumo. En el caso de que estuviéramos en la disyuntiva de elegir qué hacer con una marca de la que fuésemos titulares, paratomar una buena decisión necesitamos saber en que consiste cada una de las alternativas y reflexionar cual es la opción idónea. Por esta razón, enseguida estudiaremos la licencia de uso, la transmisión de derechos y el contrato de franquicia. 1. Licencia de uso Procede del latín licentia, que significa libertad, permiso.9 De licere, estar permitido10 9 Diccionario Iter Latino-Español. Editorial Ramón Sopena. Barcelona, 1978. p.284 10 Vocabulario Jurídico.[Dir. Capitant, Henri], [tr. Guagliacore, Aquiles Horacio]. Depalma. 8ª reimpresión. Buenos Aires, 1986. p. 349 - 350 Neevia docConverter 5.1 10 Es una autorización legal, a través de la cual el titular del derecho de propiedad industrial le permite a un tercero el uso de su derecho, y no así de la titularidad, mediante una contraprestación. Este convenio o licencia de uso debe ser inscrito en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial para que pueda surtir efectos en perjuicio de terceros. 2. Transmisión de derechos La cesión o transmisión de derechos consiste en una venta por parte del titular (cedente) de todos sus derechos exclusivos de propiedad intelectual, y la adquisición de dichos derechos por parte de un comprador (cesionario), ya se trate de personas naturales o de personas jurídicas. La cesión equivale a una transferencia del derecho de propiedad; por consiguiente, si se ceden todos los derechos, la persona beneficiaria se convierte en titular. Hay ocasiones que sin transmitir por completo los derechos sobre un signo distintivo, se otorga una licencia para ser usada por un tercero y además se transmiten conocimientos técnicos que permitirán, a ese tercero desarrollar y explotar una negociación comercial. Este tipo de licencias de uso acompañadas con conocimientos técnicos da pie al surgimiento de la franquicia, que nace como resultado de ser insuficiente la oferta cuando la demanda es mayor. II. CONTRATO DE FRANQUICIA “La franquicia surge como una respuesta jurídica a exigencias de climas de regresión económica, en las cuales el descenso o el simple estancamiento de la demanda no puede cubrir la oferta”.11 Después de la Guerra de Secesión estadounidense, algunos empresarios del norte de los Estados Unidos de América tuvieron problemas para distribuir sus productos con 11 VIÑAMATA Paschkes, Carlos. Op. cit., p. 175. Neevia docConverter 5.1 11 marcas de cierto prestigio hacia el extremos sur del aquel país, la solución que encontraron fue emplear a viajantes o comerciantes modestos dispuestos a aventurarse en la venta de esos productos. Estos acontecimientos marcan la brecha por la cual surge la franquicia. Para algunos autores resulta un antecedente relevante de la franquicia. 12 A. Antecedentes Históricos de la franquicia “Históricamente las franquicias han sido utilizadas como medio para la prestación de servicios públicos, fue a partir del siglo pasado que se empezaron a utilizar por el sector privado como un sistema de mercadotecnia aplicado a bienes y servicios”. 13 “Su desarrollo se remonta al siglo XII y destacan dos épocas de la franquicia como un sistema comercial y de negocios, la primera a partir de la segunda mitad del siglo XIX hasta principios del XX y la segunda desde la posguerra hasta nuestros días.”14 “Durante la Edad Media algunos gobiernos locales ofrecían a personas importantes una licencia mediante la que se concedía el derecho de mantener el orden civil, determinar y recaudar impuestos públicos, así como instaurar otros gravámenes especiales. El concesionario pagaba al cedente de dicha licencia una suma determinada por los impuestos públicos recaudados o los gravámenes creados con el objeto de recibir protección militar o de cualquier otro tipo.”15 “En Francia por primera vez se usa la palabra franquicia, que deriva de la palabra franc para dar nombre a los acuerdos entre el rey y los ayuntamientos de las distintas ciudades de este país, mediante los cuales se les concedían determinados derechos en el desarrollo de sus actividades así como en las relaciones entre la ciudad y el estado. A estas ciudades se les denominaba Villa Franche”16 y a los documentos cartas 12 Carlos Viñamata Paschkes también lo señala así y cita a autores como Zanelli. 13 PANDO Peñafiel, Carmen Verónica. Franquicias. Perú. http://www.gestiopolis.com/recursos2/documentos/fulldocs/mar/franquicias.htm 14 Ídem 15 ALBA Aldave, Ma. Cristina. Las Franquicias en México una Nueva Visión. Fondo Editorial FCA. México, 2004. p.19 16 Ídem, p. 20 Neevia docConverter 5.1 12 francas. A principio del siglo XIX, en Inglaterra, este tipo de acuerdos llegan al comercio. “La cuna de la franquicia ya propiamente dicha es Estados Unidos. El primer antecedente aparece en la época moderna con las public utilities, que consistían en el otorgamiento a particulares, por vía legislativa para la explotación de algunos servicios públicos, como fue el caso de los ferrocarriles y los bancos. La operación de los servicios implicaba la vigilancia administrativa y su beneficios eran la rapidez en los servicios sin la utilización de fondos públicos mientras que los particulares obtenían significativas ganancias.”17 Entre 1850 y 1860 Isaac Merritt Singer con su Singer Sewing Machine Company creó el primer embrión de la franquicia18 para distribuir y vender sus máquinas de coser. “En 1851 inicia la venta de concesiones de Singer Sewing Machine Company”19, este esquema lo siguió sólo por diez años, suficiente para sembrar las bases del actual sistema de franquicias. El sector privado norteamericano comenzó a utilizar este sistema de forma masiva hacia 1865, al finalizar la Guerra de Secesión, como una forma de expansión de las actividades de los industriales del norte en colaboración con viajeros y comerciantes del sur y oeste. “En 1898 crea un sistema de distribuidores General Motors Company, debido a la falta de recursos para abrir puntos de comercialización propios”.20 La compañía Coca-Cola es la primera del ramo refresquero en emplear este sistema. Primero expendía su producto en sus propias fuentes de soda, pero en 1899 un par de inversionistas en Chattanooga obtienen autorización del presidente de la compañía para embotellar y distribuir el producto, con la única condición de no interferir con sus fuentes de sodas. En consecuencia surge la primera embotelladora en el mundo, los 17 PANDO Peñafiel, Carmen Verónica. Franquicias. Perú. http://www.gestiopolis.com/recursos2/documentos/fulldocs/mar/franquicias.htm 18 Ídem 19 ALBA Aldave, Ma. Cristina. Las Franquicias en México una Nueva Visión. Fondo Editorial FCA. México, 2004. p.21 20 Ídem. http://www.gestiopolis.com/recursos2/documentos/fulldocs/mar/franquicias.htm Neevia docConverter 5.1 13 nuevos empresarios corrieron con todos los gastos de instalación y manejo a cambio de recibir el concentrado y apoyo publicitario. Tras su éxito, comenzaron a “subfranquiciar” los derechos del producto en diferentes zonas geográficas, dadas su falta de recursos y habilidad administrativa para manejar el negocio a nivel nacional y cubrir a demanda. En el año de 1919 ya existía 1000 embotelladoras. Le siguen otras embotelladoras como Pepsi Cola, que empieza a otorgar concesiones en 1902.21 La industria de gaseosas comenzó a utilizar el sistema de franquicia. En este caso, una embotelladora (franquiciatario) recibía el concentrado, para producir gaseosas identificándolas con la marca del franquiciante para distribuirlas en un área exclusiva. Mientras que el franquiciante realizaba lapublicidad, el mercadeo y otros servicios de apoyo y le exigía al franquiciatario una calidad determinada del producto. En 1927 William Marriott obtuvo la concesión de “root beer” de A & W para Washington y al cabo de un año ya tenía una cadena de restaurantes, ahora poseen una cadena hotelera a nivel mundial. “Los antecedentes conocidos más antiguos de las Franquicias datan de 1929 cuando Textil Pinguin, de Francia, establece negocios por todo el país mediante contrato de franquicia. Ya en la década del 60, la Franquicia prét-â-porter (trajes a la mediada, listos para llevar) marca el comienzo del auge en el Viejo continente de ese exitoso modelo de hacer negocios”.22 Los Estados Unidos de América vivieron una depresión económica en 1929, en estos tiempos difíciles, a mitad de los años 30, comienzan a utilizar el formato de franquicia ramas como la hotelera y restaurantera, tal es el caso de Howard Johnson. En 1935 comienza a concesionar su nombre comercial, Howard Jonson. Inicio con helados y refrescos en 1925, evoluciono a una cadena de restaurantes, 23 pero en 1930 pone una cadena de 25 moteles, ahora su empresa se dedica no solo a los restaurantes sino también a la hotelería. 21 GÓNZALEZ Calvillo, Enrique y Gónzalez Calvillo, Rodrigo. Franquicias: la revolución de los 90. McGraw- Hill, México, 1992, pp.34-35 22 www.mercadeo.com- Seminarios Virtuales JP&A 23 ALBA Aldave, Ma. Cristina. Op. cit. México, 2004. pp.22 Neevia docConverter 5.1 14 A finales de la década de los años 30´s Big Boy empezó a vender concesiones.24 En 1940 se funda Dairy Queen empresa que provocó una revolución en el negocio de los restaurantes y empezó la carrera de las concesiones. En 1950 funda una nueva empresa llamada Tastee Freeze.25 El gran boom de las franquicias se produjo después de las guerras de Vietman, Corea y de la segunda guerra mundial, dando solución a los problemas económicos de Estados Unidos de América y el desahogo de la mayor demanda de servicios, consecuencia del incremento del poder adquisitivo de la población norteamericana. También contribuyó el regreso del combate de hombres ambiciosos, con conocimientos básicos, poca experiencia en la creación y dirección de nuevas empresas, pero con muchas ganas de establecer negocios. En otras palabras, la combinación de factores sociales, económicos, políticos, tecnológicos y legales crearon el clima propicio para la expansión de las franquicias.26 De 1950 a 1960 aparecen los “gigantes” que expanden su área de negocio por este medio como lo fueron: Holiday Inn, Roto-Rooter, Dunkin Donuts, McDonald’s, Burger King, 7 Eleven, Baskin-Robins, Kentucky Fried Chicken, Sheraton.27 En 1955 los hermanos Richard y Maurice McDonald celebra un contrato con el experto vendedor Ray Kroc, el cual funda la empresa McDonald´s System Inc., para vender licencias.28 A Ray Kroc se le considera uno de los precursores de la franquicia. Kroc, era un vendedor de multimixers, máquinas para hacer malteadas, fue tal su curiosidad por un cliente que compró en gran cantidad dichos aparatos, porque su clientela era en grandes cantidades. Se trataba de las McDonald´s Famous Hamburger de San Bernardino. El éxito de esa empresa consistía en tres premisas: primero, tener una calidad permanente, a través de un proceso de operación eficiente y un menú fijo, lo 24 Idem, p.22 25 Ídem, p.22 26 GÓNZALEZ Calvillo, Enrique. Op. Cit., p. 35-37 27 LEÓN Tovar, Soyla H. Contratos Mercantiles. Oxford, México, 2004, p. 676 28 ALBA Aldave, Ma. Cristina. Op.cit. p.27 Neevia docConverter 5.1 15 que proporcionaba al consumidor una comida confiable. En segundo lugar, mantener unos baños limpios. Y tercero, una atención directa a clientes. Kroc, imaginó cientos de McDonald´s, por ende tendría una gran venta de multimixers. Los hermanos McDonald accedieron a ampliar su negocio, siempre y cuando Kroc fuera el responsable de vender las franquicias, a cambio de la mitad de los ingresos que se obtuvieran. Posteriormente, desarrollo guías operacionales para el mejor funcionamiento de futuras franquicias.29 Durante la década de los ochentas la franquicia experimenta un crecimiento exponencial. En 1986 las franquicias internacionales eran 354 compañías franquiciantes (franchisors) y 31,626 franquiciatarios (franchisees), de hecho en los países donde había mayor distribución eran Canadá con 9,031, Japón con 7,336 y Europa continental con 4, 844; cabe hacer mención que en México había 559.30 En Los Estados Unidos de América durante los años de 1988 y 1989 las ventas por este método fueron por 640 billones de dólares y había 500,000 franquiciatarios.31 Fue hasta 1989 cuando se reglamenta este sistema en México entra este sistema hasta 1989, debido a la política de frontera cerrada y a la falta de regulación legal para la protección industrial. Fue en la década de los 90´s cuando obtiene un importante crecimiento. El origen de los franquiciantes era un 49% de Estados Unidos de América, un 46% mexicano, 2% de Francia, 1% español y 1% de otros.32 B. Concepto Contrato proviene del vocablo latino contractus derivado de contratere que significa concertar, lograr.33 El Diccionario de la Real Academia Española define al contrato como: “pacto o convenio, oral o escrito, entre partes que se obligan sobre materia o 29 GÓNZALEZ Calvillo, Enrique. Op. Cit., p. 39 y 40 30 ARCE Gargollo, Javier. El Contrato de Franquicia. Themis, Colección de Ensayos Jurídicos, reimpresión a la 3ª edición, México, 1995, p.4-5 31 Ídem, p. 5 32 Ídem, p. 11 33 Vocabulario Jurídico.[Dir. Capitant, Henri], [tr. Guagliacore, Aquiles Horacio].Depalma. 8ª reimpresión. P. 160-161 Neevia docConverter 5.1 16 cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. Documento que recoge las condiciones de este convenio”.34 Por otro lado el Código Civil Federal señala en su artículo 1792 lo que podemos entender por convenio: es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones. Mientras que el artículo 1793 del mismo ordenamiento nos define a los contratos como: “los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos, toman el nombre de contratos”. Franquicia. Nos podemos referir a este sistema como “franchise”, “franchising”, “franchisage” o “franquicia”, este último es el más adecuado para nuestro estudio, porque es el término que corresponde en nuestro idioma. El término “franquicia” proviene de una traducción literal, tal vez incompleta por lo que se refiere a su significado, del vocablo inglés “franchise”, sin embargo algunos autores aseveran que el origen de la palabra proviene del francés “franchisage”.35 La Real Academia36 define a la Franquicia como: 1. La libertad y exención que se concede a una persona para no pagar derechos por las mercancías importadas o exportadas o por el aprovechamiento de un servicio público; 2. Dispensa, fuero. 3. Concesión de derechos de explotación de un producto, actividad o nombre comercial, otorgada por una empresa a una o varias personas en una zona determinada 4. Contrato a través del que una empresa autoriza a alguien a usar su marca y vender sus productos, bajo determinadas condiciones. Estados Unidos de América es el país en donde destaca el desenvolvimiento del sistema de franquicias, en consecuencia resulta útil enunciar la definición que da el 34 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Consulta en línea. http://buscon.rae.es/diccionario/drae.htm 35 ARCE Gargollo, Javier. El Contrato de Franquicia.Ed. Themis, Colección de Ensayos Jurídicos, reimpresión a la 3ª edición, México, 1995, p.31 36 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, op. cit. Y Diccionario Porrúa de la Lengua Española, preparado por RALVY Poudevida, Antonio y revisado por MONTERDE, Francisco. México, 1976 Neevia docConverter 5.1 17 diccionario jurídico más decisivo en el significado de la ley estadounidense, el Black’s Law Dictionary. Franchise: un privilegio otorgado o vendido, como el que se da para utilizar un nombre o para vender productos o servicios. El derecho que concede un manufacturero o un proveedor a un minorista para utilizar sus productos y su nombre en los términos y condiciones que mutuamente acuerden. La franquicia es una licencia que otorga el dueño de una marca o nombre comercial y que permite a otra persona vender un producto o servicio bajo ese nombre comercial. En general, una franquicia involucra un contrato detallado mediante el cual el franquiciatario se obliga a operar un negocio o vender un producto o servicio conforme a los métodos y procedimientos establecidos por el franquiciante, y éste se obliga a su vez, a transmitir al franquiciatario el anuncio, promoción y consulta de otros servicios relacionados con la franquicia..37 A continuación veamos algunas definiciones jurídicas: Para el maestro Javier Arce Gargollo, el contrato de franquicia “es aquel por el que el franquiciante otorga al franquiciatario la licencia de uso de una marca con el derecho a distribuir ciertos productos o servicios a explotar, con cierta exclusividad, una empresa o negociación mercantil de bienes o servicios, en ambos casos, mediante la transmisión de conocimientos técnicos y el uso de marca (s) y nombre (s) comercial (es), a cambio de una contraprestación generalmente ligada a los resultados de la operación de la negociación.”38 Soyla León Tovar, explica que mediante el contrato de franquicia el franquiciante pone a disposición del franquiciatario la imagen que ha creado respecto de un producto o servicio, sus experiencias, aciertos, técnicas de fabricación y de distribución, para que el franquiciatario ofrezca y venda dichos bienes y servicios al público de acuerdo con 37 Black’s Law Dictionary, West Publishing Co., EEUU, 1979, p. 592. Op cit. por Torres de la Rosa, Alejandra. El Contrato de Franquicia en el Derecho Mexicano. Porrúa, México, 2000, p. 33 38 Contratos Mercantiles Atípicos. Themis. México, 2001, p. 355. (Colección Ensayos Jurídicos) Neevia docConverter 5.1 18 esos términos y las políticas de venta previamente pactadas, a cambio de una contraprestación.39 De lo anterior, la licenciada León Tovar, propone la siguiente definición: “La franquicia es una relación jurídica por la cual el franquiciante concede al franquiciatario el derecho de usar la marca, modelo y diseños industriales, en la venta de productos y servicios conforme a la organización, capacitación e imagen proporcionados por el primero.”40 Desde una óptica comercial Ferenz Feher Tocatli proporciona la siguiente definición: “La franquicia es ante todo, un formato de negocios dirigido a la comercialización de bienes y servicios. Lo que distingue a este formato de otros, es que en él una persona física o moral (el franquiciante) conceda a otra (el franquiciatario) el derecho a usar por un tiempo determinado una marca o un nombre comercial y se obliga, por una parte, a transmitirle tanto los conocimientos técnicos necesarios para comercializar los bienes y servicios que él ofrece como los métodos comerciales para su buen funcionamiento y, por la otra, a verificar que los métodos administrativos que use sean los empleados por la franquicia”.41 Por lo antes expuesto, se propone como concepto de este contrato el siguiente: “El contrato de franquicia, es aquel acuerdo de voluntades mediante el cual el franquiciante otorga al franquiciatario una licencia de uso de marca (y/o cualquier otro signo distintivo) además de los conocimientos técnicos, comerciales y operativos necesarios para desarrollar una negociación mercantil, prestar un servicio o la distribución de un producto de forma exclusiva en un área geográfica determinada, conforme a determinados estándares de calidad”. Sistema de franquicias, según Ferenz Feher, lo podemos entender como el conjunto de unidades franquiciadas que operan al amparo de las marcas del Sistema y bajo los lineamientos, estándares y políticas indicadas por el franquiciante. Veamos el siguiente criterio de la Corte: 39 Contratos Mercantiles. Oxford. México, 2004, p. 677 40 Ídem 41 FEHER Tocatli, Ferenz, pagina web: www.feherandfeher.com Neevia docConverter 5.1 19 Registro No. 180922 Localización: Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XX, Agosto de 2004 Página: 1577 Tesis: I.1o.A.122 A Tesis Aislada Materia(s): Administrativa CONTRATO DE FRANQUICIA. ELEMENTOS QUE LO DISTINGUEN. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial, que establece que existirá franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes, o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendentes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue, y tomando en cuenta las acepciones que de esa figura han adoptado la doctrina y el derecho comunitario europeo, donde ha sido ampliamente regulada, los elementos que distinguen este tipo de contratos son: a) La existencia de un derecho de propiedad industrial generalmente identificado con una marca (propiedad del franquiciante), cuyo uso será transmitido al franquiciatario para que pueda vender bienes o prestar servicios; b) La transferencia del franquiciante al franquiciado de un saber hacer (know how), es decir, aquellos conocimientos o técnicas probadas que constituyen el éxito del negocio; c) La prestación continua por parte del franquiciante al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo; y d) Una contraprestación monetaria (no necesariamente). De tal forma que para su existencia deben satisfacerse todos esos elementos. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 284/2003. Comisionados Integrantes del Pleno y Secretario Ejecutivo, todos de la Comisión Federal de Competencia. 30 de septiembre de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Julio Humberto Hernández Fonseca. Secretario: Alejandro Manuel González García. De ésta tesis deducimos los elementos que caracterizan a la franquicia. Actualmente un elemento de existencia es otorgar una licencia de uso por escrito. Por lo tanto, los Neevia docConverter 5.1 20 elementos formales de la franquicia son el que se otorgue por escrito y el contrato se inscriba ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial. En este criterio jurisprudencial, la contraprestación es considerada como un elemento de existencia, no obstante en el mismo texto señala que se encuentra a arbitrio de las partes y atendiendo a la redacción del artículo 142 de la Ley de Propiedad Industrial no es un requisito para configurar la franquicia. Sin embargo, en la práctica observamos que las contraprestaciones son básicas, pues se realizan varios pagos por diversos conceptos como lo son el pago inicial, las regalías, pagos destinados a la publicidad y mercadotecnia, etcétera. Javier Arce Gargollo,42 alude a las contraprestacionescomo un elemento real del contrato de franquicia y sin señalarlos como un elemento que determine la existencia le concede importancia, en virtud de que muchos de los resultados de la operación de la franquicia están ligados a estos pagos o contraprestaciones. C. Fundamento legal La Ley de la Propiedad Industrial, dispone las bases para la franquicia, principalmente, en su numeral 142, que a la letra dice: Articulo 142. Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue. Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretende conceder, previamente a la celebración del convenio respectivo, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta Ley. Para la inscripción de la franquicia serán aplicables las disposiciones de este capítulo. 42 Contratos Mercantiles Atípicos, Porrúa, 11ª edición. México, D.F., 2005, p.392 Neevia docConverter 5.1 21 El capítulo VI “De las licencias y Transmisión de Derechos” es aplicable a la franquicia, los artículos de la Ley de la Propiedad Industrial que regulan esta figura jurídica son el 142, 142bis, 142bis1, 142bis2 y 142bis3, así como el artículo 65 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial. Sin embargo, existen otras disposiciones en la misma ley para regular el contrato de franquicia. 43 También de una manera más indirecta, la franquicia es regulada por la Ley Federal de Protección al Consumidor, La ley de Competencia Económica y la Ley de Inversión Extranjera, como lo veremos en el siguiente capítulo. D. Naturaleza jurídica La franquicia surge como una figura económica y comercial, no obstante hoy día también es jurídica. “La franquicia constituye un contrato de colaboración económica, en donde las partes tienen intereses comunes: se trata de un negocio jurídico con naturaleza propia, aun cuando guarda punto de coincidencia con algunos otros contratos”.44 Mediante este acuerdo de voluntades se vinculan dos empresas o empresarios jurídica y patrimonialmente independientes.45 Si bien el contrato de franquicia tiene algunas similitudes con otros contratos mercantiles como el de comisión, suministro, distribución, concesión, negocios jurídicos asociativos, debemos distinguirlo de otras figuras con las que se puede confundir, pues se trata de un contrato con sus propias características. 43 Lo estudiaremos con más detalle en el Capítulo II Marco Jurídico Mexicano Vigente de este trabajo. 44 LEÓN Tovar, Soyla H. Contratos Mercantiles. Oxford, México, 2004, p. 686 45 VIÑAMATA Paschkes, Carlos. Op. cit., p. 177. Neevia docConverter 5.1 22 Indudablemente no puede existir una relación laboral entre el franquiciante y el franquiciatario, pues la relación que existe entre ellos carece de subordinación y está a lo pactado por las partes. No puede ser un contrato de comisión, en dónde el comisionista es el mandatario mercantil, puesto que los franquiciatarios no son representantes del franquiciante, sino actúan por su propia cuenta y son dueños de su negocio.46 Tampoco se trata de un sistema de distribución de muchos niveles donde se les paga a los franquiciatarios por las ventas efectuadas, en realidad tienen sus propios ingresos y los pagos de regalías pagadas al franquiciante se calculan de las ventas brutas.47 Se distingue del contrato de suministro, porque el suministrante se obliga a entregar en forma periódica los bienes pactados a cambio de un precio en la entrega, mientras que en la franquicia el franquiciante sólo se obliga a transmitir el uso de una marca y un sistema de comercialización con determinada uniformidad.48 Mientras tanto los contratos de distribución y de franquicia coinciden en que el vendedor actúa por cuenta propia, también en contener cláusulas de exclusividad y territorio. Sin embargo, la diferencia radica en la obligación del distribuidor a adquirir durante un plazo determinado las mercancías fabricadas por el empresario para venderlos posteriormente, es decir revende lo adquirido, mientras que al franquiciaciatario se le autoriza el uso de una marca y se le transmiten conocimientos técnicos para ofrecer los bienes y servicios producidos por el franquiciante o incluso se le autoriza a producirlos, modificarlos o transformarlos.49 En la concesión, el concesionario ha de cargar con los costos de organización de su negocio y con el riesgo de su empresa, el concesionario no está obligado a mostrar las marcas que use el cedente ni a seguir manuales o reglas estándares, como ocurre en la franquicia donde es parte esencial del contrato el uso de la marca y el seguir los métodos para comercializar el producto o prestar sus servicios indicados por el franquiciante. 46 TORRES de la Rosa, Alejandra. El contrato de Franquicia en el Derecho Mexicano, Porrúa, México, 2000, p.39 47 LEÓN Tovar, Soyla H. Op. Cit., p. 688 48 Se puede consultar más en LEÓN Tovar, Soyla H. Op. Cit., p. 685. 49 TORRES de la Rosa, Alejandra. Op. Cit., p.40-41 Neevia docConverter 5.1 23 Son inconfundibles la franquicia y los negocios jurídicos asociativos, asociaciones o sociedades, pues en la franquicia no existe una combinación de recursos y esfuerzos para un fin común, mejor dicho son personas independientes con recursos propios y separados. En nuestra legislación se regula el contrato de franquicia dentro de la Ley de Propiedad Industrial y no dentro del Código de Comercio, sin embargo es un contrato mercantil, pues se celebra generalmente entre empresarios (quienes tienen la calidad de comerciantes según el artículo 75 del Código de Comercio) para explotar una empresa o para distribuir y revender productos. La clasificación del contrato de franquicia es la siguiente: Se trata de un contrato bilateral porque produce obligaciones para las dos partes contratantes.50 Es oneroso, en la mayoría de los casos se pacta una contraprestación, además hay derechos y gravámenes recíprocos.51 Es intuitu personae, pues se celebra en base a las características personales de las partes; y sobre la base de la confianza.52 Conforme a una clasificación de los contratos mercantiles, es de colaboración, ya que una las partes coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad económica de la otra.53 Se trata de un contrato formal, en cuanto que requiere celebrarse por escrito e inscribirse en el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial para producir efectos en perjuicio de terceros. Entre las partes es consensual como dice con acierto Arturo Díaz 50 Según el Código Civil vigente que establece en su artículo 1836, que será bilateral cuando las partes se obligan recíprocamente. 51 TORRES de la Rosa, Alejandra. Op. Cit., p.38 52 Ídem, p.38 53 LEÓN Tovar, Soyla H.. Op. Cit., p.679 Neevia docConverter 5.1 24 Bravo, porque la inscripción no condiciona la validez entre las partes, solo frente a terceros. Es de tracto sucesivo, porque sus prestaciones se cumplen a través del tiempo en que es vigente el contrato.54 Algunos autores consideran al contrato de franquicia, como un contrato de adhesión, como consecuencia de los usos, porque muchas ocasionesuna de las partes es quien redacta el contrato sin estar dispuesto a negociarlo mucho menos a cambiarlo. En este orden de ideas no es posible considerarlo de adhesión, pues la propia ley lo reconoce como un contrato tan flexible que se debe apegar a lo convenido por los contratantes y no a la voluntad de uno solo de ellos. E. Clases Veamos a continuación diversas clasificaciones: 1. Clasificación por su contenido: a. Franquicia de Producto o Marca Registrada. En este tipo de franquicia surgió de la necesidad de capitalizar la empresa y contar con canales de distribución más eficientes. Consiste en una concesión de derechos, donde el franquiciante otorga al franquiciatario el uso de explotación de una marca o nombre comercial y además se convierte en su proveedor exclusivo. En este caso el nombre del negocio y del producto no cambia. Ejemplo de este formato es la de Singer Machine Company, es el más antiguo de los formatos y cada vez menos en uso. Podríamos llegar a pensar de que se trata de una práctica monopólica prohibida por la Ley de Competencias Económica, quien la considera como una práctica relativa, a menos que el franquiciante llegara a tener un poder relevante sobre el mercado. b. Franquicia de Formato de Negocios. 54 Ídem, p. 679 Neevia docConverter 5.1 25 Esta especie comúnmente se identifican como “franquicias”. Se da cuando empresas exitosas desarrollan un método o sistema de operación para comercializar, con una marca registrada, sus productos y servicios, mediante este sistema el nombre o marca identifica una manera de suministrar el servicio, la importancia radica en el método que emplea para brindar servicios idénticos en las mismas condiciones de calidad y uniformidad. La franquicia de este tipo se constituye como un sistema operativo para comercializar ya sea un producto o servicio, que aunado a una marca registrada, identifica a todas las partes del sistema. Sus elementos básicos son la marca registrada, las regalías y el suministro de servicios y/o productos. Se basa en el pago de regalías, de las unidades de negocio de los franquiciatarios, que se utilizarán para la asesoría que proporciona el franquiciante a los franquiciatarios. Esta es la forma “probada y comprobada de hacer dinero”.55 Todas aquellas franquicias que cuentan con un gran número de tiendas o puntos de distribución son un claro ejemplo, como lo son: McDonald’s, Dunking Donuts, Taco Inn, El Fogoncito, por citar algunos casos. c. Franquicia por Conversión. En este formato entran todos aquellos negocios en operación que eran independientes y que pueden convertirse al formato de negocios de la franquicia en sí. Es similar a la de formato de negocio, pero difiere en cuanto al origen, pues los franquiciatarios no incursionan en un nuevo negocio, sino que ya están establecidos como pequeños propietarios y se adhieren a una franquicia grande y reconocida en el mismo giro. Con este formato los franquiciantes les ofrecen a los propietarios de pequeños negocios, la oportunidad de competir en igualdad de condiciones con las empresas 55 DÍ Costanzo, Juan; Villalta, Alejandra; Cárdenas, Donato. Desarrollo de Sistemas de Franquicias. McGraw-Hill, México,1997, p.9 Neevia docConverter 5.1 26 fuertes en su ramo, con apoyo publicitario a nivel nacional, y un nombre o marca conocida y aceptada. d. Franquicias Sociales. Este formato es muy novedoso y fue creado en Brasil por consultores especializados en franquicias, con alumnos de un curso en administración de la Universidad de São Paulo y profesionales de la educación. La franquicia social pretende llevar las estrategias, metodologías e instrumentos del sistema de franquicias, ya probados en la práctica, a proyectos sociales exitosos y convertirlos en lo que ya se encuentra caminando en este país del Cono Sur: la franquicia social, explica Marcelo Cherto, presidente del Instituto Franchising de esa ciudad.56 Este formato constituye el mecanismo más eficaz y efectivo para hacer redes de proyectos sociales con éxito, en opinión de Marcelo Cherto. También representa una “excelente forma de que las empresas lucrativas generen una imagen positiva de su marca ante la sociedad, a través de la Responsabilidad Social”.57 Algunos proyectos que operan en Brasil son: guarderías para niños de padres de escasos recursos; capacitación técnica para jóvenes de bajos recursos; escuelas de informática que se establecen en prisiones, poblaciones indígenas y barrios pobres; entretenimiento con payasos en pediátricos, orfanatos, llevar espectáculos culturales a centros de discapacitados y asilo. En México ya se están desarrollando las primeras franquicias sociales. Es un sistema inédito sin fines lucrativos y sujeto de perfeccionamiento. Entre los pagos que debe realizar el franquiciatario están: una cuota inicial, de regalías por ventas, regalías para publicidad corporativa, depósito en garantía, pago de derechos de transferencia, pago por renovación de franquicia. 56 ALBA Aldave, María Cristina. Las franquicias en México: Una Nueva Visión. Fondo Editorial FCA, México, 2004, p. 114 57 Idem, p.115 Neevia docConverter 5.1 27 2. Clasificación atendiendo a su objeto, Juan Dí Costanzo58 ofrece esta clasificación: a. Franquicia de producto. El franquiciatario vende los productos fabricados por el franquiciante con las marcas comerciales pertenecientes a éste. b. Franquicia de distribución. Se refiere a la venta al por menor que hacen los franquiciatarios de productos fabricados por terceros y seleccionados por el franquiciante, quien además se encarga de obtenerlos a un precio muy competitivo. c. Franquicia de servicios. En este caso los franquiciatarios prestan servicio en colaboración con el franquiciante y de manera subsidiaria éste les suministra productos directamente vinculados a la prestación de servicios. Ejemplo Burger King. 3. Clasificación con base en el territorio que dominan: a. Franquicia Madre. Ésta es, la que siendo un negocio propio, desarrolla conocimientos y un sistema de operación y comercialización exitoso y decide convertirse en franquiciante. Es la que origina el concepto de negocio. b. Franquicia Maestra. 58 DÍ Costanzo, Juan, Op. cit. p.9 Neevia docConverter 5.1 28 Se identifica con la “subfranquicia”. Es aquella que opera en una gran área geográfica, en algunos casos se trata de franquicias extranjeras con interés de distribuir su sistema de negocios en un país determinado, en estos casos quién tiene los derechos en el país anfitrión (franquiciatario nacional) se llama franquiciante maestro, llamado de esa manera porque en la mayoría de los casos, podrá franquiciar a otros dentro de ese país, convirtiéndose en franquiciante para ellos. c. Franquicias Regionales. Son aquellas que estipulan en su contrato la autorización para abrir un determinado número de establecimientos o puntos de venta en un territorio determinado. d. Franquicias Unitarias o Individuales. Estas franquicias corresponden a establecimientos individuales, pertenecientes a pequeños inversionistas y que se manejan individualmente. Tienen la característica de operar un solo establecimiento en un territorio determinado. F. Elementos 1. Personales a. El Franquiciante i) Concepto Es quien otorga la franquicia, puede ser una persona física o moral, sin embargo generalmente se trata de personas morales. ii) Requisitos para ser Franquiciante NeeviadocConverter 5.1 29 Para ser franquiciante es preciso que esa persona, física o moral, tenga una empresa franquiciable y cuente con ciertas habilidades,59como son: � Tener capacidad para trabajar en equipo. Siempre tendrá que trabajar con el o los franquiciatarios y otros colaboradores. � Visión. Para poder posicionarse en la situación deseada para evaluar los riesgos y para detectar oportunidades de crecimiento. � Preparación mental para operar hasta tres empresas. Debe considerar que administrará por lo menos tres empresas: la original, la franquicia modelo y la red de franquiciatarios. � Capacidad para establecer objetivos cuantitativos. Para poder diseñar estrategias que permite la expansión organizada del sistema. � Capacidad para manejar la ambigüedad a través del tiempo. Pues deberá estar listo para afrontar riesgos que se presenten, para lo cual necesitará hacer ajustes. � Capacidad de negociación. Negociará todo el tiempo con los franquiciatarios. Con motivo de ello para lo cual necesita primero definir claramente sus ideas antes de comunicarlas, practicar la empatía, evaluar objetivamente la situación, hacer una negociación en términos justos, saber escuchar y usar términos claros y sencillos. Considerando que el franquiciatario no es un empleado más al que dará ordenes, también deberá aprender a persuadirlo. � Ser un buen vendedor. Todo el tiempo estará aplicando su habilidad para convencer a los demás. Es requisito saber juzgar a los individuos para identificar rápidamente a los mejores prospectos y saberlos convencer. � Capacidades emprendedoras. Es decir funcionará como un líder que requiere iniciativa, pero además determinación y disciplina para culminar las metas vislumbradas. � Integridad y compromiso. Manejar los cobros, servicios y asesorías en constantemente en la forma adecuada. � Ser paciente. Es una cualidad personal del franquiciante que le proporcionará la tranquilidad para manejar el crecimiento de su sistema de franquicias. 59 DÍ Constanzo, Juan; Vilalta, Alejandra, Cárdenas, Donato. Op.cit., p.34-37 Neevia docConverter 5.1 30 Recordemos que la franquicia ofrece a las empresas un medio rápido para lograr un buen posicionamiento en el mercado al maximizar los esfuerzos de promoción, por ello una empresa será susceptible de franquiciar si cuenta con los siguientes elementos: • Cierto éxito y prestigio, lo cual representa la solidez del negocio ante un posible franquiciatario, por supuesto esto ayudará en la decisión para adquirir o no la franquicia. • Una marca registrada ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, incluso puede contar con algún otro derecho de propiedad industrial. • Haber creado cierta metodología para el desarrollo del negocio que se trate, es decir haber implantado conocimientos técnicos en la ejecución del servicio o la elaboración del producto. • Tener la capacidad de transmitir el concepto de la negociación (servicios o productos). La empresa necesita ser evaluada en tres aspectos: mercado, estudio técnico y entorno financiero. 60 La Evaluación de Mercado, para lo cual se evaluará a los clientes potenciales, el tamaño de su público consumidor y sus necesidades, incluso requiere ofrecer los productos o servicios de acuerdo con cada región, a lo cual se le llama tropicalización. Por otro lado el hecho de haber permanecido en el mercado por algunos años garantiza la aceptación del público y la experiencia del franquiciante en el mercado. Como no será el único vendedor o prestados de servicios, es indispensable evaluar a la competencia de forma objetiva y estructurada para poder obtener datos comparativos contra otras empresas que ofrecen su mismo producto o servicio y contra otros franquiciantes. Evaluación técnica. Se necesita equipar, un prototipo, una tienda modelo que sirva de punto de partida para las demás, precisa ser representativo y reproducible; ofrece una evidencia tangible del éxito de la franquicia (sin embargo tanto reproducirá los logros como los problemas). También sirve como centro de capacitación de los futuros franquiciatarios. 60 DÍ Costanzo, Juan; Villalta et. al. Op.cit. p.22 Neevia docConverter 5.1 31 “La uniformidad es esencial para el éxito. Cada unidad debe ofrecer al consumidor el producto o servicio lo más semejante posible a aquél que ofrecen su filiales. Se obtiene mediante una operación estandarizada, con lo cual se logra ser más eficiente y proyectan una imagen propia y fácilmente diferenciable con la que se identificarán los clientes”.61 La unicidad, se refiere a la capacidad del negocio para reflejar en manuales su forma de operación. La diferenciación consiste en la identidad del negocio frente al público consumidor, es consecuencia de la uniformidad y la unicidad. Necesita ser evaluada la capacidad para transmitir el concepto: la operación y la filosofía. Requiere simplificarse de tal forma que la capacitación sea corta pero sin omitir la información elemental para un funcionamiento eficaz. “El franquiciante debe estar preparado para ofrecer al franquiciatario apoyo constante”,62 sin embargo algunas veces requerirá persuadirlo con el fin de que tome en cuenta sus recomendaciones. “La transición del negocio hacia el sistema de franquicias requiere de una comprensión total de la filosofía, de una revisión de los valores y misión de la empresa. Después de la realización del prototipo, se establecen la conformidad de estándares de operación y de mercado”63 para entonces iniciar el análisis de la empresa. Evaluación financiera. Deberán considerar si cuentan con los recursos necesarios para franquiciar su empresa, porque no sólo representa futuras ganancias y expansión, sino también implica gastos en asesoramiento profesional para franquiciar su negocio. Es conveniente determinar el número de franquicias que se deben otorgar para llegar al punto de equilibrio, en el que se cubren los gastos pero todavía no se logran ganancias. La rentabilidad se obtiene después de este punto. 61 DÍ Costanzo, Juan; Villalta et. al. Op.cit. p.26 62 Idem, p. 29 63 Idem, p. 30 Neevia docConverter 5.1 32 Para saber si es una opción rentable, es necesario realizar proyecciones financieras que le permitan determinar el valor presente neto de la inversión, calcular el tiempo para recuperar la inversión, estimar costos, ingresos y gastos. Si consideramos el flujo de efectivo nos permitirá, “prever los requerimientos de dinero a lo largo del período y distribuir su capacidad de deuda”,64 podremos ver el desarrollo de la franquicia a lo largo del tiempo. Se requiere un buen control financiero para reducir los riesgos y ampliar las posibilidades de expansión, pues de esta forma se controlará y podrá predecir el uso de fondos para alcanzar el flujo de efectivo y las inversiones de capital. Debemos revisar la existencia o no de controles presupuestales y analizar las razones financieras y el punto de equilibrio, para saber si se cuenta con un control financiero adecuado. iii) Derechos y obligaciones del Franquiciante Principales Derechos • Inspeccionar el establecimiento en donde se aplica el sistema de comercialización para verificar la observancia del mismo. • Intervenir en las decisiones del franquiciatario exclusivamente para mantener los niveles uniformes de calidad y prestigio de los bienes o servicios de que se trate. • Recibir como contraprestación los pagos pactados en el contrato es decir, las regalías, en este rubro puede incluir el pago inicial, los pagos periódicos, participación en fondos de publicidad y mercadotecnia, entre otros. Principales
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