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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO MERCANTIL E L S E C R E T O B A N C A R I O Y S U P R O Y E C C I Ó N I N T E R N A C I O N A L TESIS QUE PARA ASPIRAR POR EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: JUVENAL ROMÁN BRITO ASESOR LIC. JOSE LUIS HERNÁNDEZ MARTÍNEZ Ciudad Universitaria. 2006. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Dedico ésta Tesis a: DIOS, POR TODAS SUS MARAVILLAS Y PRODIGIOS MI ROCA, EN QUIEN PONGO MI CONFIANZA. MIS PADRES: SRA. RAQUEL BRITO TRUJILLO Y BERNABE ROMÁN ROMÁN Con amor, respeto y mi agradecimiento por sus consejos y apoyo siempre que lo necesité. Mi finado padre, descanse en paz. MI ESPOSA: ELIZABETH Con amor, le doy gracias por su apoyo, amor, comprensión y cariño que siempre me ha brindado, mi admiración y respeto. MIS HIJOS: ANWAR Y OMAR Con amor, son un tesoro, un verdadero testimonio de vida para muchos jóvenes. MIS HERMANOS Especialmente los mayores que tuvieron que emigrar a otro país, en busca de trabajo, para que los pequeños tuviéramos esa oportunidad de estudiar, lo que me hace recordar aquella historia del cuadro de las manos que oran, del pintor renacentista alemán Albrecht Durer. LA UNAM Y LA FACULTAD DE DERECHO Máxima casa de estudios de la que me siento orgulloso de pertenecer. MIS MAESTROS: A quienes recuerdo con gran admiración; creo que fue una gran época de profesorado. Especialmente al DOCTOR ALBERTO FABIAN MONDRAGON PEDRERO, notable jurista, por su apoyo, dándome la oportunidad de desarrollar esta tesis. LIC. JOSE LUIS HERNANDEZ MARTINEZ, notable jurista, por su asesoría en el desarrollo de esta tesis; mantuvimos una buena relación de respeto y cordialidad, que todo Profesor debería tener con sus alumnos. MIS AMIGOS: PBRO. FRANCISCO JAVIER BAUTISTA AVALOS Un gran instrumento de Dios en el camino de la fe, en las pruebas más difíciles de mi vida, me ha guiado con esa sabiduría que solo proviene de Dios. “EL SECRETO BANCARIO Y SU PROYECCIÓN INTERNACIONAL” CONTENIDO TEMÁTICO INTRODUCCIÓN. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .1 CAPITULO I “LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .3 1.1. Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .4 1.2. Naturaleza Jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .7 1.3. Instituciones de Crédito Públicas y Privadas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .8 1.4. Autorizaciones para su Funcionamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .10 1.5. Constitución.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .12 1.6. Función Bancaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 1.7. Operaciones Bancarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .17 1.7.1. Activas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .19 1.7.2. Pasivas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .24 1.7.3. Neutras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .26 CAPITULO II “LA CONTRATACIÓN BANCARIA”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .29 2.1.- Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .30 2.2.- Elementos Personales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .32 2.3.- Autorización de Formatos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 2.4.- Normatividad Aplicable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37 2.5.- Autoridades Superiores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .44 2.6.- Autoridades Sancionadoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .54 CAPITULO III “EL SECRETO BANCARIO” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .59 3.1.- Presupuestos del Secreto Bancario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .60 3.2.- Concepto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65 3.3.- Antecedentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .67 3.3.1.- Antecedentes Extranjeros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70 3.3.1.1.-Bahamas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .70 3.3.1.2.-Islas Caymán. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .78 3.3.1.3.-Austria.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .82 3.3.1.4.-Luxemburgo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .91 3.3.1.5.-Holanda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93 3.3.1.6.-Suiza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .94 3.3.1.7.-Singapur. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .104 3.3.2.- Antecedentes en México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .105 3.3.3.- Tratados Internacionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .117 3.4.- Naturaleza Jurídica del Secreto Bancario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .121 3.5.- Objeto del Secreto Bancario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .126 3.6.- Personas Obligadas a guardar el Secreto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .128 3.7.- Responsabilidad por violación al Secreto Bancario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .130 3.7.1. -Responsabilidad Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .131 3.7.2.- Responsabilidad Mercantil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .133 3.7.3.- Responsabilidad Penal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .134 CAPITULO IV “PROBLEMATICA INHERENTE A LA APLICACIÓN DEL SECRETO BANCARIO”. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .139 4.1.- Respecto a los Clientes y Usuarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .141 4.1.1.- Depositantes.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 4.1.2.- Deudores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .143 4.1.3.- Titular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .144 4.1.4.- Beneficiarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146 4.1.5.- Representantes Legales y Apoderados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .146 4.1.6.- Fideicomitentes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 4.1.7.- Fideicomisarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 4.1.8.- Comitentes o Mandantes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148 4.2.- Relativas a Autoridades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .148 4.2.1.- Comisión Nacional Bancaria y de Valores. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .149 4.2.2.- Banco de México. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 4.2.3.- Instituto para la Protección del Ahorro Bancario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 4.2.4.- Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .150 4.2.5.- Autoridades Judiciales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .151 4.2.6.- Procuradurías. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152 4.2.6.1.-Locales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .152 4.2.6.2.-Federales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153 4.2.7.- Autoridades Hacendarias Federales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155 4.2.8.- Secretaria de Hacienda y Crédito Público. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156 4.2.9.- Tesorero de la Federación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156 4.2.10.- Auditoria Superior de la Federación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .158 4.2.11.- Secretaria de la Función Pública. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .163 4.2.12.- Instituto Federal Electoral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .166 4.3.- Buró de Crédito. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .168 4.4.- Opinión Propia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .172 CONCLUSIONES. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .175 BIBLIOGRAFIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .179 LEGISLACION CONSULTADA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .184 1 INTRODUCCIÓN El polémico tema que se analiza, además del interés teórico que ofrece por su complejidad, tiene gran trascendencia en la práctica, tanto que la economía de algunos países depende del respeto de la institución del secreto bancario, por su utilidad en la captación de recursos del público. En algunos países, se ve al secreto bancario como refugio de diversas conductas delictivas, de terrorismo, tráfico de drogas, “lavado de dinero” y evasión de impuestos. En este sentido, la institución se desenvuelve con un doble aspecto, al colisionar, tanto en el ámbito nacional como internacional, el interés público del que deriva el secreto bancario, al legislarse como un derecho fundamental, de protección a la privacía, como una forma de libertad de los individuos; esto frente al interés público derivado de la administración de justicia. De acuerdo a lo anterior, en el capítulo Primero de esta monografía, se estudian los conceptos fundamentales de las instituciones de crédito, sujeto pasivo de la obligación del secreto, tomando en cuenta su concepto legal, naturaleza jurídica, clasificación, las autorizaciones necesarias para su funcionamiento; se analizan, los requisitos para su constitución, las características de la función bancaria, y como se constituye ésta a través de la descripción de las operaciones activas, pasivas y neutras que la integran. En el capítulo Segundo, se comprende la contratación bancaria, tomando en cuenta que la figura jurídica forma parte de los contratos que celebran las instituciones de crédito, en los que se establecen las operaciones; se analiza el concepto, los elementos personales, la autorización de formatos, normatividad aplicable, y la función de las autoridades superiores y sancionadoras. En el capítulo Tercero, de esta investigación se explica al secreto bancario, de manera concreta, se analizan los presupuestos de esta figura, su concepto, sus antecedentes nacionales y extranjeros, los tratados internacionales sobre la materia, la naturaleza jurídica de la institución, su objeto, las personas obligadas a guardar el secreto y el tipo de responsabilidad que se deriva en sus aspectos civil, mercantil y penal. En el capítulo Cuarto, se analiza la problemática inherente a la aplicación del secreto bancario con respecto a clientes y usuarios, como depositantes, deudores, 2 titulares, beneficiarios, representantes legales, fideicomitentes, fideicomisarios, comitentes o mandantes; al igual que las relativas a Autoridades Bancarias como son la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, el Banco de México, el Instituto para la Protección del Ahorro Bancario, y la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros; Autoridades Judiciales; Procuradurías Locales y Federales; las relacionadas con las Autoridades Hacendarias Federales, la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, el Tesorero de la Federación, la Auditoria Superior de la Federación, la Secretaria de la Función Pública, el Instituto Federal Electoral y el Buró de Crédito. Es de observarse, que en la actualidad se han celebrado diversos tratados internacionales, tendientes a la eliminación de los efectos del secreto bancario, lo que implica una limitación o derogación de la institución. Asimismo, que algunos países de la Unión Europea, han presionado para la desaparición del secreto bancario en materia fiscal, logrando el intercambio de información entre las autoridades hacendarias de diversos países de la Unión. Por lo que en este trabajo se formulan diversas consideraciones por parte del sustentante, proponiendo el reforzamiento de la institución y sobre todo, su adecuación, a fin de que puedan coexistir la norma interna y la internacional, sin que esto implique una derogación de la norma reguladora de la figura en estudio. Paraconcluir proponiendo que existe la necesidad de que se eleve a rango constitucional el derecho a la conservación del secreto bancario, como un derecho fundamental, que asegure la protección de las personas a su privacía, que se garantice por la legislación federal competente. 3 C A P I T U L O I “LAS INSTITUCIONES DE CRÉDITO” 1.1 CONCEPTO 1.2 NATURALEZA JURÍDICA 1.3 INSTITUCIONES DE CREDITO PÚBLICAS Y PRIVADAS 1.4 AUTORIZACIONES PARA SU FUNCIONAMIENTO 1.5 CONSTITUCIÓN 1.6 FUNCIÓN BANCARIA 1.7 OPERACIONES BANCARIAS 1.7.1 Activas 1.7.2 Pasivas 1.7.3 Neutras 4 1.1. CONCEPTO. En el presente apartado se analizarán diversas opiniones que dan algunos tratadistas de la materia de derecho bancario sobre lo que son las Instituciones de Crédito, a fin de establecer su concepto sólido. La doctrina hace referencia a Instituciones de Crédito, Entidades de Crédito o de Banca, Bancos, Sociedades y Empresas Bancarias como una misma cosa. El legislador mexicano desde los Códigos de Comercio de 1884 y 1889 emplea la expresión instituciones de crédito; la misma terminología es utilizada por las leyes bancarias de 1897, 1926, 1932, 1941 y 1990. Así el artículo 2º de la Ley de Instituciones de Crédito señala en su primer párrafo. “Artículo 2º.- El servicio de banca y crédito, sólo podrá prestarse por Instituciones de Crédito que podrán ser; “I.- Instituciones de Banca Múltiple. “II. Instituciones de Banca de Desarrollo.” El Maestro Raúl Cervantes Ahumada explica que Banco es la empresa bancaria que realiza la función consistente en la intermediación profesional, en el comercio del dinero y del crédito. Por una parte recolectan dinero y por la otra otorgan créditos y agrega citando a Ludwig Von Mises, “solamente son banqueros aquellos que prestan el dinero de terceros, los que meramente prestan su propio capital son capitalistas, pero no banqueros”.1 Otros tratadistas conceptúan a las Instituciones de Crédito simplemente como Bancos o Banca y Empresas Bancarias, o bien como Sociedades Anónimas; tal es el caso del Doctor Miguel Acosta Romero quien expresa: “Banco es un concepto genérico que hace referencia a una sociedad mercantil (SN o SA), que cuenta con autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, para llevar a cabo en forma permanente, profesional y masiva cierto tipo de operaciones de crédito permitidas por la Ley o una combinación de ellas”.2 A su vez el autor Joaquín Rodríguez Rodríguez, al referirse a las operaciones bancarias señala que el concepto de banco ha de ser definido en función de las operaciones que practica y dice que banco es la empresa bancaria, que define como 1 Cervantes Ahumada, Raúl. Títulos y Operaciones de Crédito. Décima Quinta Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 2003, pág. 209. 2 Nuevo Derecho Bancario. Octava Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 2000, págs. 289 y 290. 5 “…aquélla que realiza profesionalmente operaciones de crédito en masa”3 y agrega que las actividades llamadas bancarias requieren siempre concesión estatal, que sólo puede darse a empresas adecuadamente organizadas.4 Por su parte, el Maestro Hermilo Herrejón Silva, indica: “Las Instituciones de Crédito, son empresas o negociaciones mercantiles organizadas bajo la forma de Sociedades Anónimas, que están facultadas para dedicarse al ejercicio de la banca y del crédito por virtud de concesión del Gobierno Federal, y cuya actividad constituye un servicio público”.5 El autor italiano Giacomo Molle, al referirse a los bancos dice al respecto: “Son las empresas bancarias que realizan la intermediación del crédito, profesionalmente como una actividad de interés público”6 Reisser al efecto conceptualiza: “Banco es la empresa mercantil que bajo dirección competente y sobre la base de capital adecuado, mantiene una relación constante con el mercado de capitales y de efectos en especial con el fin de compra y venta profesional de títulos valores y de explotación o mediación en los negocios de pago y crédito”.7 Dumbar, explica: “El banco como un instituto que a petición y contra garantía, consciente de prestar y en hacerse cargo de la conservación de los capitales temporalmente ociosos en nombre y por cuenta propio”.8 A su vez Caraballese, afirma que: “banco o banquero, teniendo en cuenta los dos elementos de su función: depósito y circulación, se puede considerar como el agente intermediario entre la demanda y la oferta del crédito, que con el ejercicio del depósito bancario a fin de emplear los capitales recibidos, promueve la circulación bancaria con el propósito de obtener beneficios, constituyéndose de esa manera en deudor hacia la oferta y en acreedor hacia la demanda del crédito”.9 3 Derecho Bancario. Décima Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 2003, pág. 16. 4 Idem. 5 Instituciones de Crédito, Comisión Nacional Bancaria y de Seguros. Primera Edición. Editorial Trillas. México, 1980, pág. 23. 6 Manual de Derecho Bancario. Segunda Edición. Editorial Abeledo-Perrot. Traducido por el Dr. Mario Alberto Bonfanti, Buenos Aires, 1977, pág. 13. 7 Autor citado por Garrigues, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I. Séptima Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 1979, pág. 54. 8 Autor citado por Aldrighetti, Ángelo. Técnica Bancaria. Sexta Reimpresión. Editorial Fondo de Cultura Económica. traducción de Felipe de J. Tena y Roberto López. México 1973, pág. 7. 9 Autor citado por el Dr. Acosta Romero, Miguel. Op. Cit., pág. 289. 6 Siburu, dice que banca es “…toda institución organizada por el ejercicio regular continuo y coordinado de crédito, en su función mediadora entre la oferta y la demanda de capitales mediante operaciones practicadas por profesión”.10 Por su parte Raymond P. Kent, expresa: “Banco es una institución, cuyas principales operaciones conciernen a la acumulación de dinero temporalmente ocioso de público en general, con el propósito de entregarlo a otras para ser gastado”.11 Carlo Folco, afirma: “...la función fundamental de la banca no se limita a conceder crédito después de haberlo recibido, sino que sobre todo transforma el crédito como la industria transforma la materia prima en productos”.12 Asimismo, el Doctor Miguel Acosta Romero hace la distinción entre banco y banca, diciendo que: “Banca es la actividad realizada o el conjunto de bancos o instituciones, que en un país llevan a cabo la función de intermediar en el crédito y también como un fenómeno económico de captar fondos de quien los posee para derivarlos a quien los necesita en forma masiva y profesional”.13 Por su parte Ignacio Soto Sobreyra y Silva, distingue entre Banco, Banquero y Banca y dice que banco es el establecimiento del banquero, y banca es la profesión del banquero.14 Joaquín Garrigues, afirma que la única manera de encontrar un apoyo común para definir la Banca es la actividad que esta desempeña en el seno del sistema financiero y concluye que “Banco es la empresa mercantil que tiene por objeto la mediación en las operaciones sobre dinero y sobre títulos.”15 El autor José Ignacio Bonet Sánchez, señala que ya no se debe seguir utilizando la expresión Banca porque de acuerdo al sistema crediticio este, esta estructurado en torno a dos conceptos diversos que son entidad de crédito y establecimiento financiero de crédito en el que se encuentran el mercado de los seguros y de los valores.16 10 Ídem 11 Autor citado por Giorgana Frutos, Victor. Curso de Derecho Bancario y Financiero. Primera Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 1998, pág. 29. 12 Autor citado por Muñoz, Luis. Derecho Bancario. Primera Edición. Editorial Cárdenas Editor y Diastribuidor.México, 1974, págs. 54 y 55. 13 Acosta Romero, Miguel. Op. Cit., págs. 252 y 253 14 La Nueva Ley Reglamentaria del Servicio Público de Banca y Crédito. Segunda Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 1985, pág. 1. 15 Contratos Bancarios. Segunda Edición. Editorial Graficas Aguirre. Madrid, 1975, pág. 5. 16 Contratos Bancarios y Parabancarios. Primera Edición. Editorial Lex Nova. Valladolid España, 1998, pág. 87. 7 De las anteriores definiciones consideró es la más acertada la que da el Doctor Miguel Acosta Romero, por estar acorde con la legislación mexicana, puesto que la institución de crédito es una sociedad mercantil constituida en forma de Sociedad Anónima especializada, así como porque se dejó de hablar de concesión por autorización, no obstante el propio tratadista ha sustentado que se trata de una verdadera concesión y de que éstas prestan un servicio público, aunque aclara que los efectos jurídicos son los mismos. 1.2 NATURALEZA JURÍDICA. La determinación de la naturaleza jurídica de las instituciones de crédito tiene por objeto adscribirlas a alguna de las figuras jurídicas elaboradas por el Derecho, con la finalidad de aplicar a la figura analizada la disciplina jurídica que por su naturaleza le corresponde. Esto es, su identificación conforme a derecho. Así, las instituciones de crédito al estar organizadas como sociedades mercantiles, tienen la naturaleza jurídica de comerciantes, independientemente que sean constituidas como Sociedades Anónimas o bien como Sociedades Nacionales de Crédito, y asimismo por ser intermediarios en el crédito y realizar actos de comercio de conformidad con los artículos 3º Fracciones II y III, y 75 Fracción XIV, del Código de Comercio.17 Los artículos mencionados expresan lo siguiente: “Artículo 3º .- se reputan en derecho comerciantes: “I.- … “II.- Las sociedades constituidas con arreglo a las Leyes Mercantiles. “III.- Las sociedades extranjeras o las agencias o sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio”. “Artículo 75.- La ley reputa actos de comercio: “I... “XIV.- Las operaciones de bancos...” En efecto las instituciones de crédito de acuerdo a un criterio subjetivo, son comerciantes por estar organizadas como sociedades mercantiles, ya sean nacionales 17 Cfr. Acosta Romero, Miguel. Op. Cit., pág. 682. 8 o extranjeras; cuyo objeto está precisado en la Ley de Instituciones de Crédito y sujeta a reglas especiales con procedimientos y requisitos diferentes. Así también, de acuerdo a un criterio objetivo, las instituciones de crédito son comerciantes por realizar actos de comercio. En ese sentido se ha pronunciado el autor Tullio Ascarelli, quien sostiene que “Son comerciantes los que realizan la intermediación en el cambio y los negocios son actos de comercio”18 Actualmente las instituciones privadas de crédito de la llamada Banca Múltiple Comercial, son sociedades anónimas de acuerdo a la Ley General de Sociedades Mercantiles; y coexisten ejerciendo la Banca al lado de Entidades Paraestatales de Derecho Público, conocidas como Sociedades Nacionales de Crédito, a partir del 31 de agosto de 1982, mediante decreto del Ejecutivo Federal. 1.3 INSTITUCIONES DE CRÉDITO PÚBLICAS Y PRIVADAS. La Ley de Instituciones de Crédito, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de julio de 1990, en vigor el día siguiente de su publicación, reconoce un sistema mixto de operación, regulando tanto a las Sociedades Anónimas Bancarias como a las Sociedades Nacionales de Crédito, de conformidad con su artículo 2º, que señala, que el servicio de banca y crédito sólo puede ser prestado por instituciones de crédito, que únicamente pueden ser de dos tipos, Instituciones de Banca de Desarrollo e Instituciones de Banca Múltiple. En cuanto a las instituciones de crédito públicas, el Maestro Hermilo Herrejón Silva, señala que “...a partir de 1926 comenzaron a organizarse en México, también como sociedades anónimas, los bancos constituidos con aportaciones del erario federal...”19 Así, las instituciones de crédito públicas, hasta julio de 1985 se regularon por sus leyes orgánicas, como instituciones nacionales de crédito, constituidas bajo el esquema de las sociedades anónimas. Posteriormente se transformaron en sociedades nacionales de crédito como instituciones de banca de desarrollo, las cuales se encuentran definidas por el artículo 30 de la Ley de Instituciones de Crédito, como 18 Autor citado por Vázquez del Mercado, Oscar. Asamblea, Fusión, Liquidación y Escisión de Sociedades Mercantiles. Quinta Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 1996. pág. 63. 19 El Servicio de la Banca y Crédito. Primera Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 1998, pág. 154. 9 entidades de la administración pública federal constituidas con el carácter de sociedad nacional de crédito, en los términos de sus correspondientes leyes orgánicas. Las instituciones de crédito privadas como se les conoce actualmente, tienen su origen en la privatización de 18 bancos múltiples. La reprivatización o desincorporación de los bancos, implicó la transformación de las sociedades nacionales de crédito en, sociedades anónimas, instituciones de banca múltiple. Conforme al artículo Séptimo Transitorio del Decreto de 16 de julio de 1990, fecha en que entró en vigor la nueva Ley Bancaria, se dieron 360 días para que el Ejecutivo Federal expidiera los decretos de transformación; fue una figura creada a capricho del legislador que no supo dotarla de una propia fisonomía, luego entonces se pensó en transformación como una mejor salida resaltando que no se siguieron los procedimientos establecidos por la ley. 20 Las Instituciones de Crédito de Banca Múltiple, de acuerdo con los artículos 8º y 9º de la Ley de Instituciones de Crédito, son sociedades anónimas bancarias a las que el Gobierno Federal, por conducto de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, les ha otorgado autorización, para dedicarse al ejercicio habitual y profesional de banca y crédito en los ramos de depósito, ahorro, financiero, hipotecario, fiduciario y servicios conexos.21 El autor Humberto Enrique Ruiz Torres, señala que la banca privada no se debe confundir con la banca múltiple ya que de la banca privada se deriva la banca universal la cual es la suma de la llamada banca comercial y de la banca de inversión, de manera que la banca múltiple pertenece a la banca comercial y las casas de bolsa pertenecen a la banca de inversión.22 En cuanto a la distinción entre instituciones públicas y privadas, a partir de la ley bancaria de 1932 en el artículo segundo se establecía la separación formal prohibiendo el uso de la palabra nacional en la denominación de las instituciones de crédito privadas, y el artículo primero transitorio de la citada ley, autorizaba a que las instituciones privadas continuaran usando ese término en su denominación, hasta vencer el plazo de su concesión.23 20 Cfr. Acosta Romero, Miguel. Derecho Bancario. Cuarta Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 1991, pág. 36. 21 Acosta Romero, Miguel. Op. Cit., pág. 488. (Nuevo Derecho Bancario) 22 Derecho Bancario. Primera Edición. Oxford University Press. México, 2003, pág. 28. 23 Cfr. Acosta Romero, Miguel, Op. Cit., pág. 777. 10 Otra diferencia la encontramos en su marco legal, las instituciones privadas de Banca Múltiple están regidas por la Ley de Instituciones de Crédito, por el Banco de México y el régimen supletorio de éstas; las cuales son operadas por particulares, mediante autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y bajo la forma de sociedades anónimas; en tanto que las instituciones de banca de desarrollo, están regidas porsus respectivas leyes orgánicas y, de manera subsidiaria por el marco legal de aquellas y los reglamentos orgánicos de cada institución, conforme a los cuales se regirá su organización y el funcionamiento de sus órganos, como entidades de la Administración Pública Federal, constituidas con el carácter de sociedades nacionales de crédito. Las instituciones de la banca múltiple y las de desarrollo practican básicamente las mismas operaciones a que se refiere el artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito, con la diferencia que las instituciones de crédito públicas realizan actividades de interés prioritario para sectores específicos del Estado. Finalmente, en la banca pública la designación de los Administradores y Directores Generales es por conducto del Ejecutivo Federal a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. En la banca pública o de desarrollo no ha habido cambio estructural, dado que de acuerdo a la nueva Ley de Instituciones de Crédito, continúa separado el régimen en instituciones de banca múltiple e instituciones de banca de desarrollo. 1.4 AUTORIZACIONES PARA SU FUNCIONAMIENTO. En México desde el siglo XIX, la legislación aplicó el criterio de que para el ejercicio de la banca era necesario contar con concesión que otorgara la autoridad hacendaria, porque se ha considerado que el funcionamiento de las instituciones de crédito es de orden público, dada su trascendencia en la economía nacional. Por ello la intervención del Gobierno Federal a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público en su organización y funcionamiento. Con las reformas al sistema financiero mexicano en el año 1990, se sustituyó la palabra concesión por la de autorización, para el funcionamiento de las instituciones de crédito, sin que las concesiones otorgadas hayan sido revocadas, puesto que para que sean revocadas se necesita un acto de decisión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público; y que se publique en el Diario Oficial de la Federación, lo que no ocurrió. 11 Respecto de si se trata de concesión o autorización no nos corresponde desarrollar este tema sin embargo es de considerar la opinión del autor Roberto L. Mantilla Molina24 en México y de Giacomo Molle25 en Italia, quienes afirman que la función de la banca se da a través de una autorización, destacando éste último que “…no tiene la naturaleza de ‘concesión’ porque la actividad bancaria no es función del Estado, cuyo ejercicio pueda ser ‘concedido’ a particulares”, pero aclara “Tampoco se trata de una autorización en el sentido técnico, como acto que suprime una limitación para impedir el ejercicio de un derecho existente…” “Dicha autorización es válida, como acto que habilita a tomar a su cargo y ejercer el crédito, ‘admitiendo’ al sujeto en el ordenamiento especial para ese sector, de carácter cerrado, mediante la inscripción en el registro pertinente y mediante la atribución de un status especial que implica obligaciones y facultades particulares. La autorización queda librada al criterio discrecional…”. El autor Roberto L. Mantilla Molina, remite a la definición que da el maestro Gabino Fraga de autorización, como levantar el obstáculo o impedimento legal establecido para el ejercicio de un derecho. Ahora bien, de acuerdo al artículo 1º, de la Ley de Instituciones de Crédito, se desprende que el Estado ejercerá la rectoría financiera del sistema bancario mexicano, lo cual rebasa el régimen de autorización porque no se suprime una limitación u obstáculo legal para el ejercicio de un derecho ya que el Estado dirige, orienta, controla, supervisa e interviene continuamente en la prestación del servicio, de manera que se trata de una autorización especial o particular en la que se atiende a la idoneidad de los medios financieros de la empresa bancaria privada o su estatus. En ese sentido el Doctor Miguel Acosta Romero ha sustentado que se trata de una verdadera concesión, y que esta es de servicio público, afirmando que “las leyes actuales cambiaron todo el sistema para llamar a lo que antes era concesión ‘autorización’ pero si se hace un estudio minucioso todos los efectos jurídicos de la concesión son los mismos”.26 El citado autor afirma asimismo, teóricamente las sociedades anónimas bancarias como las sociedades nacionales de crédito responden a una misma noción 24 Cfr. Mantilla Molina, Roberto L. Derecho Mercantil. Décima Sexta Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 1977, pág. 93. 25 Cfr. Op. Cit., pág. 26 26 Acosta Romero, Miguel, Op. Cit., pág. 160 12 por lo que se ha dejado de hablar en la Ley, de servicio público para fundamentar el cambio de concesión por autorización.27 La Ley de Instituciones de Crédito en su artículo 8º, dispone que, para organizarse y operar como institución de banca múltiple, se requiere autorización del Gobierno Federal, que compete otorgar discrecionalmente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión del Banco de México y de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Por su parte, el artículo 9º, de la Ley citada dice que sólo gozarán de autorización las sociedades anónimas de capital fijo, organizadas de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de Sociedades Mercantiles. A su vez el artículo 10º de la Ley en cita establece los requisitos que deben contener las solicitudes de autorización. 1.5 CONSTITUCION. Las Instituciones de Crédito deben estar constituidas como sociedades anónimas de capital fijo de conformidad con lo dispuesto por la Ley General de Sociedades Mercantiles, formalizándose su constitución mediante escritura pública ante Notario o Corredor Público, previa autorización otorgada por la Secretaría de Hacienda y Crédito público oyendo la opinión del Banco de México y de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Se puede afirmar que los bancos conservan la misma estructura que exigían las leyes anteriores a la Ley de Instituciones de Crédito vigente, en cuanto a su regulación como sociedades anónimas. A partir del 16 de julio de 1990, en que entró en vigor la nueva Ley Bancaria, las Instituciones de Banca Múltiple, se transformaron en sociedades anónimas con autorización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público constituidas de acuerdo a lo que establece el artículo 6º de la Ley General de Sociedades Mercantiles, por lo que su escritura constitutiva contiene: “Artículo 6o. “La escritura constitutiva de una sociedad deberá contener: “I.- Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que constituyan la sociedad. 27 Íbidem. pág. 161. 13 “II.- El objeto de la sociedad. “III.- Su razón social o denominación. “IV.- Su duración. “V.- El importe del capital social. “VI.- La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valoración. Cuando el capital sea variable, así se expresará indicando el mínimo que se fije. “VII.- El domicilio de la sociedad. “VIII.- La manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las facultades de los administradores. “IX.- El nombramiento de los administradores y la designación de los que han de llevar la firma social. “X.- La manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad. “XI.- El importe del fondo de reserva. “XII.- Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente, y “XII.- Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder a la elección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados anticipadamente. “Todos los requisitos a que se refiere este artículo y las demás reglas que se establezcan en la escritura, sobre organización y funcionamiento de la sociedad, constituiránlos estatutos de la misma”. Asimismo, los artículos 88 y 89 de la Ley societaria señalan que la denominación deberá ser distinta a la de otra sociedad, seguida de las palabras sociedad anónima o de su abreviatura S.A.; el número de socios, capital social que deberá estar íntegramente suscrito, su forma de exhibición en acciones; además indican que, se requiere la exhibición del capital social, el número, valor y naturaleza de las acciones en que se divide el capital social, la forma y términos en que debe pagarse la parte insoluta de las acciones, participación en las utilidades, nombramiento de uno o varios comisarios, las facultades de la asamblea general y las condiciones para la validez de sus deliberaciones, así como para el ejercicio del derecho de voto, cuyas disposiciones legales pueden ser modificadas por la voluntad de los socios. 14 Así también, el artículo 9º de la Ley de Instituciones de Crédito, señala que las sociedades anónimas bancarias tendrán por objeto la prestación del servicio de banca y crédito; que su duración será indefinida, que deberán contar con el capital social y el capital mínimo que corresponda conforme a lo previsto por la Ley de Instituciones de Crédito, con domicilio social en territorio nacional. Una vez aprobadas las escrituras o sus reformas deberán inscribirse en el Registro Público del Comercio, sin que sea preciso mandamiento judicial. La escritura de constitución, así como el proyecto de estatutos que aprueben la asamblea general extraordinaria de accionistas, deberá ser autorizada por la Secretaría de hacienda y Crédito Público y contendrá la relación de socios, indicando el capital que suscribirán; los consejeros y directivos; plan general de funcionamiento que comprenderá por lo menos los programas de captación de recursos y de otorgamientos de créditos en los que se definan las políticas de diversificación de operaciones pasivas y activas, así como los segmentos del mercado que preferentemente atenderán; las previsiones de cobertura geográfica; las bases para aplicar utilidades; las bases relativas a su organización y control interno; comprobante de depósito de moneda nacional constituido en institución de crédito o de valores gubernamentales por su valor de mercado, a favor de la Tesorería de las Federación por una cantidad igual al diez por ciento del capital mínimo con que deba operar la sociedad conforme a la Ley Bancaria. La conversión de certificados de aportación patrimonial en acciones, representativas del patrimonio de los bancos, confirman lo expresado por el Doctor Miguel Acosta Romero, en el sentido de que las Instituciones de Crédito no cambian únicamente, sino que se transforman modificándose su naturaleza jurídica.28 Al reconocer la ley a una nueva persona moral, casi simultáneamente se da vida a la asamblea, que es el órgano que toma decisiones con tal de que los acuerdos sean formulados dentro de los limites de la ley. La sociedad anónima bancaria desarrolla sus funciones a través de los socios, personas físicas que forman los diferentes órganos sociales, su vida está en relación con los socios, que forman los órganos concretos creados por el legislador, las decisiones se realizan por el Consejo de Administración. El objeto de las instituciones de crédito esta previsto por el artículo 2º fracción II de la Ley Bancaria que habla de que el servicio de banca y crédito sólo podrá prestarse 28 Cfr. Acosta Romero, Miguel. Op. Cit., pág. 290. 15 por instituciones de crédito que podrán ser de banca múltiple y de banca de desarrollo, en relación con el artículo 46 del mimo ordenamiento que regula las operaciones bancarias, así como los diversos servicios que puede prestar. 1.6. FUNCION BANCARIA. La función bancaria ha sido considerada como de interés público, la cual desde la época de la antigua Roma era sometida al control y vigilancia del “praefectus urbi” que es el más remoto antecedente directo y de la obligación de interés del Estado de intervenir en su manejo.29 Esta consiste de acuerdo a algunos autores en la intermediación profesional en el comercio del dinero y del crédito. Al respecto, Joaquín Rodríguez Rodríguez,30 señala que la profesionalidad invoca sin esfuerzo la idea de empresa; sin dar un concepto de esta. Joaquín Garrigues,31 estima que la profesionalidad deriva de la dedicación habitual al comercio. Por su parte el Doctor Miguel Acosta Romero,32 nos dice que la profesionalidad se refiere entre otros factores de importancia, al de la preparación del personal bancario La doctrina agrega como otro elemento característico, además de la profesionalidad de esa función, que esta se realice en forma masiva y habitual, conforme a la teoría de los actos en masa o en serie sustentada por el jurista alemán Heck33. En México, el autor Joaquín Rodríguez Rodríguez34 habla de que la actividad bancaria se realiza por empresas bancarias, en masa y con carácter profesional. El autor Angelo Aldrighetti, señala: “El Banco Moderno tiene que cumplir, por tanto, tres grandes funciones que reflejan: a).-La intermediación del crédito b).-La intermediación de los pagos, y c).-La administración de capitales (operaciones sobre títulos)”. 35 29 Cfr. Cervantes Ahumada, Raúl. Op. Cit., págs. 209 y 211. 30 Cfr. Op. Cit., pág. 16 31 Autor citado por Acosta Romero, Miguel. Op. Cit., pág. 154. 32 Ibidem. págs. 156 y 157. 33 Autor citado por Broseta Pónt, Manuel. La Empresa, la Unificación del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil. Madrid, 1965, págs. 85 y ss. 34 Cfr. Op. Cit., pág. 17. 35 Op. Cit., pág. 8. 16 En la legislación mexicana la actividad bancaria requiere siempre de autorización estatal la cual solo puede ser otorgada a instituciones de crédito, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a su vigilancia, las cuales deben cumplir los requisitos establecidos en las leyes y estar inscritas en el Registro Público del Comercio. De acuerdo con el artículo 2º, de la Ley de Instituciones de Crédito el servicio de banca y crédito sólo podrá prestarse por instituciones de crédito, que comprende tres actividades: 1.- La captación de recursos del público en general 2.-La colocación de esos recursos con el público en general mediante actos causantes de pasivo directo o contingente. 3.-La restitución de los citados recursos al público inversionista más sus accesorios. En la colocación de recursos con el público es donde surge el fenómeno de la intermediación bancaria dado que los bancos colocan recursos que no son de su propiedad sino ajenos. Esta función bancaria de interés público no se debe confundir con función pública, señala el autor Giuseppe Ferri al expresar “…no indica una función del estado si no una función que siendo propia de particulares, relieva el punto de vista del interés general y el límite que debe tener su disciplina”.36 Christian Gavalda y Jean Stouflet, afirman: “los establecimientos de crédito participan del ejercicio de funciones económicas de capital importancia. Sin llegar hasta decir que la banca es un servicio público…” 37 El Doctor Miguel Acosta Romero, expresa: “…desde el punto de vista teórico y de doctrina, bien puede considerarse la actividad bancaria como un servicio público…”38 La doctrina no es unánime en sostener el carácter de servicio público de la actividad bancaria, autores como Michel Vasseur opina “…Aquellos que se han referido con ligereza o imprudencia a la idea de servicio público, parece que han querido hacer hincapié simplemente, en la importancia de la función bancaria y agrega “…Que se deje de lado la idea de servicio público. Es suficiente hacer hincapié en la importancia 36 Autor citado por Díaz Ramírez,Enrique. Contratos Bancarios. Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogota. 1993, pág. 26. 37Autor citado por Díaz Ramírez, Enrique. Op. Cit., pág. 26. 38 Op. Cit., pág. 160. 17 monetaria, económica, social de la función bancaria. Recurrir a la idea de de servicio público no corresponde, es peligrosa.” 39 1.7 OPERACIONES BANCARIAS. No puede decirse que existan jurídicamente operaciones bancarias, ya que tales operaciones consisten en un negocio jurídico de tipo general, que se califica de bancario sólo por el sujeto quién las efectúa. Tal es la postura del Maestro Raúl Cervantes Ahumada al afirmar que: “Las operaciones de crédito bancarias consisten igual que las operaciones de crédito, en un negocio jurídico que se califica de bancario por el sujeto que las lleva a cabo”.40 Son operaciones de crédito realizadas personalmente por los bancos. Por su parte, el autor Joaquín Garrigues, explica que desde el punto de vista jurídico, la operación bancaria significa un negocio jurídico normalmente bilateral es decir un contrato.41 A su vez, El Doctor Miguel Acosta Romero, al estudiar lo relativo al crédito, señala que: “… es un concepto genérico que puede abarcar una serie de operaciones específicas o ramas que han ido especializándose y que van tipificando las distintas actividades de las instituciones de crédito…”. 42 El Maestro Raúl Cervantes Ahumada, indica que para la realización de su función de intermediación en el comercio del dinero y del crédito, los bancos celebran gran variedad de negocios u operaciones, que la doctrina tradicional ha clasificado en operaciones activas, operaciones pasivas y servicios bancarios. 43 Son operaciones activas, aquellas por medio de las cuales el banco concede crédito a sus clientes; son operaciones pasivas, aquellas por medio de las cuales el banco se allega capitales; y son servicios bancarios u operaciones neutras las de simple mediación y custodia., aquellas en las que el banco se interpone entre dos personas, para facilitarles sus fines.44 39Autor citado por Acosta Romero, Miguel. Op. Cit., pág. 163. 40 Op. Cit., pág. 207. 41 Autor citado por Bauche Garciadiego, Mario. Operaciones Bancarias. Cuarta Edición. Editorial Porrúa, S.A. México, 1998, pág. 32. 42 Op. Cit., pág. 478. 43 Cfr. Op. Cit., pág. 209. 44 Idem. 18 Por su parte el Doctor Miguel Acosta Romero, dice que aquellas operaciones en que las instituciones reciben dinero de terceros, es decir, que estos son acreedores y las instituciones deudoras, son las que la doctrina califica como pasivas; y operaciones activas en este orden de ideas, serán aquellas que realizan las instituciones, en las que prestan dinero, o conceden crédito, o servicios estimados en numerario, pagaderos a futuro a cualquier persona, mediante la utilización de los contratos o instrumentos que para ese efecto señala la ley. 45 Asimismo, es de observarse que, se han identificado a las operaciones que no consisten en recibir, ni otorgar crédito al público como operaciones neutras y se estima que es preferible utilizar la palabra servicios bancarios.46 Al respecto, el maestro Joaquín Rodríguez Rodríguez opina que “La clasificación seguida por la inmensa mayoría de los tratadistas de Derecho Bancario es la clásica, que distingue entre operaciones activas y pasivas de crédito, por un lado, y, por el otro las operaciones neutrales o de mediación”.47 Francesco Messineo dice: “Es operación de banca todo acto mediante el cual se realiza una efectiva intermediación (o interposición) lucrativa en el crédito; es necesario que este acto tenga por contenido no solamente la asunción (operación pasiva) o la concesión (operación activa) de un capital a crédito, sino que este capital este destinado a ser ofrecido a crédito a su vez, o bien (en otro caso) que provenga de una operación de crédito… otra actividad del banco consiste en el cumplimiento de operaciones denominadas accesorias…que son operaciones bancarias neutras…”48 Así, para el Doctor Miguel Acosta Romero, es preferible utilizar la acepción servicios bancarios para designar toda aquella serie de operaciones que prestan los bancos y que no necesariamente consisten en una operación activa o pasiva, como por ejemplo las operaciones fiduciarias.49 La clasificación anterior es la que recoge la Ley de Instituciones de Crédito que contempla los tres tipos de operaciones que realizan los bancos que se comprenden en los artículos 46, y del 56 al 85 Bis. 45 Cfr. Acosta Romero, Miguel. Op. Cit., pág. 478. 46 Ibidem. pág. 479. 47Op. Cit., pág. 34. 48 Operaciones de bolsa y de banca. Segunda Edición. Casa Editorial Bosch. versión española de R. Gay de Montellá. Barcelona, 1957, pág. 382. 49 Op. Cit., pág. 479. 19 En efecto, las instituciones de crédito realizan dos clases fundamentales de operaciones en la intermediación del crédito, que son las activas y las pasivas. Las primeras constituyen la salida de créditos hacia el público y las últimas son de capitales que fluyen hacia adentro de la Institución de Crédito, mediante la captación de depósitos. También efectúan otras operaciones que no corresponden a las anteriores conocidas como servicios bancarios o neutras. Otros autores toman como base para la clasificación la importancia que la operación tenga dentro de la industria bancaria y se habla de operaciones fundamentales y de operaciones accesorias. De este modo, el autor Giacomo Molle distingue entre operaciones bancarias fundamentales y operaciones bancarias accesorias, las primeras dice son aquellas a través de las cuales se realiza la función típica del banco de intermediación en el crédito ya sean pasivas en las que el banco asume el carácter de deudor porque recibe créditos o bien activas en las que asume el carácter de acreedor porque otorga créditos y las segundas son las operaciones en que el banco no otorga crédito ni recibe crédito sino que presta servicios, y por último, habla de operaciones bancarias ocasionales como los contratos celebrados por el banco valiéndose de los instrumentos comerciales como el reporto.50 Acerca de la importancia que tiene identificar a estas operaciones, el autor Humberto Enrique Ruiz Torres, señala que el vocablo operación de crédito no tiene un sentido útil, en virtud de que, es necesario diferenciar las diversas relaciones que se producen entre una institución de crédito y otros sujetos, para identificar cuál es la causa legal que los vincula: si estamos en presencia de un contrato, de un convenio, de una declaración unilateral de la voluntad, de actos ilícitos etc., para atribuirles las consecuencias que correspondan a cada uno de ellos.51 1.7.1 OPERACIONES ACTIVAS. Las operaciones activas son aquellas en las que el banco interviene como acreditante, es decir, las instituciones bancarias otorgan crédito al público. 50 Cfr. Op. Cit., pág. 114. 51 Op. Cit., pág. 87. 20 Conforme a la clasificación que establece el Maestro Joaquín Rodríguez Rodríguez,52 las operaciones activas que realizan las instituciones de crédito son: a).- Aperturas de crédito simple y en cuenta. b).- Anticipos y créditos sobre mercancías. c).- Créditos de firma. d).- Créditos comerciales. e).- Créditos especiales. La ley de instituciones de crédito en las fracciones V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIV, XXIV, XXV y XXVI, del artículo 46, establece diversas operaciones activas que realizan las instituciones de crédito a saber: “Articulo 46.-Las instituciones de crédito solo podrán realizar las operaciones siguientes: … “V.-Constituir depósitos en instituciones de crédito y entidades financieras del exterior; “VI.-Efectuar descuentos y otorgar prestamos o créditos; “VII.-Expedirtarjetas de crédito con base en contratos de apertura de crédito en cuenta corriente; “VIII.-Asumir obligaciones por cuenta de terceros, con base en créditos concedidos, a través del otorgamiento de aceptaciones, endoso o aval de títulos de crédito, así como el de la expedición de cartas de crédito; “IX.-Operar con valores en los términos de las disposiciones de la presente ley y de la Ley del Mercado de Valores. “X.-Promover la organización y transformación de toda clase de empresas o sociedades mercantiles y suscribir y conservar acciones o partes de interés en las mismas, en los términos de esta ley; “XI.-Operar con documentos mercantiles por cuenta propia; “XII.-Llevar a cabo por cuenta propia o de terceros operaciones con oro plata y divisas, incluyendo reportos sobre estas últimas; … 52 Op. Cit., pág. 36 21 “XIV.-Expedir cartas de crédito previa recepción de su importe, hacer efectivos créditos y realizar pagos por cuenta de clientes; … “XIV.-Celebrar contratos de arrendamiento financiero y adquirir los bienes que sean objeto de tales contratos. “XXV.-Realizar operaciones financieras conocidas como derivadas, sujetándose a las disposiciones que expida el Banco de México escuchando la opinión de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público y de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores; “XXVI.-Efectuar operaciones de factoraje financiero; y ..” Así, tenemos que, la fracción V, regula los contratos de depósito entre una institución de crédito o una entidad financiera del exterior y otra institución de crédito la cual esta en relación con los artículos del 267 a 275 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Las fracciones VI, VII y VIII, regulan el otorgamiento de préstamos o créditos. La fracción IX, regula los contratos de compraventa de valores que realizan las instituciones de crédito que pueden ser: a).-Por cuenta propia; cuando las instituciones de crédito compran para si instrumentos que se cotizan en el mercado de valores, en este caso la institución de crédito resulta acreedora del emisor. b).- Por cuenta de terceros; cuando la institución de crédito compra y vende valores por cuenta de sus clientes. La fracción X, regula la organización de empresas permitiendo la participación de las instituciones de crédito en sociedades que puede ser de acuerdo a la ley: a).-De servicios complementarios o auxiliares en su administración o en la realización de su objeto o en sociedades complementarias que sean propietarias o administradoras de bienes destinados a sus oficinas. b).-Entidades financieras del exterior. c).-Sociedades de inversión, sociedades operadoras, sociedades administradoras de fondos para el retiro y sociedades de inversión de fondos para el retiro. Además cuando no formen parte de grupos financieros, en organizaciones auxiliares de crédito e intermediarios financieros no bancarios 22 que no sean casas de bolsa, instituciones y sociedades mutualistas de seguros e instituciones de fianzas d).-Cualquier clase de sociedades de responsabilidad ilimitada. La fracción XXV, regula las operaciones financieras conocidas como derivadas que son contratos típicamente bursátiles, son especie de contratos de seguros, ya que tienen por objeto minimizar riesgos ante las fluctuaciones de precios de bienes, tasas de interés o tipo de cambio, transfiriendo el riesgo de quien no lo quiere hacia quién esta dispuesto a tomarlo. Se les denomina derivados por estar referidos a un bien subyacente o activo relacionado, como pueden ser acciones cuyas emisoras están registradas en bolsa, certificados de participación ordinarios, grupos de canastas de dos o mas acciones o certificados de participación ordinarios sobre acciones, índices bursátiles nacionales o extranjeros reconocidos por la Bolsa Mexicana de Valores, así como el Índice Nacional de Precios al Consumidor. Los contratos relacionados con derivados son de cuatro tipos: Futuros, opciones, swaps y coberturas cambiarias a corto lazo. La fracción XXVI, regula la realización de operaciones de factoraje financiero; de acuerdo con el artículo 45–B de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito se considera que: “Por virtud del contrato de factoraje la empresa de factoraje conviene con el cliente en adquirir derechos de crédito que ésta tenga a su favor por un precio determinado o determinable, en moneda nacional o extranjera, independientemente de la fecha y forma en que se pague…” . A continuación se analizan algunas de las operaciones activas que realizan las Instituciones de Crédito, ya que no se persigue un estudio de todas ellas, a saber: A).- Apertura de Crédito en Cuenta Corriente. La Apertura de crédito que regula el artículo 291 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, es aquella operación por virtud de la cual el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado o a contraer por cuenta de este una obligación para que él mismo haga uso del crédito concedido en la forma y en los términos convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante la suma de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligación que contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que se estipulen 23 El autor español Joaquín Garrigues sostiene: “ La apertura de crédito es aquel contrato por el cual el banco se obliga, dentro del límite pactado y mediante una comisión que percibe del cliente a poner a disposición de este, y a medida de sus requerimientos, sumas de dinero o a realizar otras prestaciones que le permitan obtenerlo al cliente”.53 A su vez, el autor italiano Francesco Messineo indica: “La apertura de crédito es un contrato consensual, definitivo, conmutativo, normalmente oneroso, unilateral o bilateral según las circunstancias, de contenido complejo, o sea que comprende una duplicidad de efectos; el primero inmediato y esencial, que consiste en que el acreditante pone una cantidad a disposición (todavía no en propiedad) y en que (por regla general) el acreditado provee a la suministración de fondos; y el segundo que es de efecto diferido y desde el punto de vista jurídico, accesorio (no esencial) y eventual, que se traduce en la realización de una o mas disposiciones de fondos bajo la forma que el acreditado escoge y que implica otras tantas prestaciones por parte del acreditante (es decir, la obligación de dar o de hacer) (contrato de ejecución continua y sucesiva), y (mediata o inmediata) la salida de esa suma o parte de ella, del patrimonio del acreditante”.54 Por su parte el autor mexicano Humberto Enrique Ruiz Torres expresa: “Con base en un contrato de apertura de crédito las instituciones pueden documentar descuentos, créditos de habilitación, créditos de avío, créditos refaccionarios, tarjetas de crédito, etc. e incluso contraer obligaciones por cuenta de terceros como es el caso de las aceptaciones bancarias, el endoso, el aval, las cartas de crédito o el crédito documentario…”55 El contrato de apertura de crédito en cuenta corriente que más veces efectúa un banco es aquel por el cual, proporciona una tarjeta de crédito como instrumento para que identifique al acreditado, mediante el cual es posible hacer disposiciones parciales o total previamente o con cargo a fondos que mantenga el tarjetahabiente. La apertura de crédito puede ser de dos formas: a).-Simple.-Si el crédito concluye en cuanto el acreditado dispone de él. 53 Contratos Bancarios, Editorial Graficas Aguirre. Segunda Edición. Madrid, 1975, pág. 32. 54 Messineo, Francesco, Contenido y Caracteres Jurídicos de la Apertura de Crédito. Editorial Jus. México, 1944, págs. 131 y 132. 55 Op.Cit., pág. 92. 24 b).-En cuenta corriente. Si el acreditado tiene derecho a efectuar pagos (hacer remesas) durante la vigencia del crédito y puede hacer disposiciones del saldo en su favor. El artículo 302 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito prevé: “En virtud del contrato de cuenta corriente, los créditos derivados de las remesas recíprocas de las partes se anotan como partidas de abono o de cargo en una cuenta, y sólo el saldo que resulte a la clausura de la cuenta constituye un crédito exigible y disponible.” 1.7.2 OPERACIONES PASIVAS. En estas operaciones, los bancos fungen prácticamente como acreditados, ya que sus clientes les proporcionan fondos y las instituciones de crédito las aprovechan pagándoles por ello intereses. Las operaciones pasivas son las operaciones bancarias por excelencia, para la captación de recursos del público, lo que le hace deudor y es la esencia de la operación bancaria pasiva. Al respecto el autor Humberto Enrique Ruiz Torres opina: “El considerar la existencia de operaciones pasivas obedece a un criterio contable y no jurídico, pues refleja el hecho de que un intermediario ha recibido crédito del público y, por tanto, existe una obligación a su cargo, que debe ser registrada en su contabilidad precisamente como un pasivo”.56 El autor francés Koch, define: “Por operaciones pasivas entendemos la captación y admisión de capitales ajenos para el fortalecimiento de los propios medios de explotación”. 57 El maestro Joaquín Rodríguez Rodríguez señala, que la finalidad de las operaciones pasivas “…consiste en obtener capitales ociosos o con un margen pequeño de rendimiento para hacerlos trabajar e invertirlos lucrativamente o con mayor beneficio del que antes conseguían”.58 Las operaciones pasivas conforme a la clasificación que hace el maestro Joaquín Rodríguez y Rodríguez, son: 56 Op. Cit., pág. 88. 57 Autor citado por Rodríguez Rodríguez, Joaquín. Op. Cit., pág. 37. 58 Op. Cit., pág. 37. 25 “a).- Depósitos bancarios. “b).- Emisión de obligaciones y de otros títulos “c).- Redescuentos, aceptaciones y préstamos. “d).- Emisión de billetes”.59 La Ley de Instituciones de Crédito en las fracciones I, II, III y IV, del artículo 46, establece diversas operaciones pasivas que realizan las instituciones de crédito a saber: “Articulo 46.-Las instituciones de crédito solo podrán realizar las operaciones siguientes: “I.-Recibir depósitos bancarios de dinero; “II.-Aceptar prestamos y créditos; “III.-Emitir bonos bancarios; “IV.-Emitir obligaciones subordinadas…” La fracción I, implica la existencia de un contrato de depósito. Los depósitos bancarios son regulares e irregulares, en el primer caso el banco se obliga a la custodia y restitución de la misma cosa de la que se hace entrega por el depositante; los depósitos irregulares son aquellos en los que el banco sólo restituye otro tanto igual de las cosas o valores recibidos. En virtud de este contrato, el depositante transfiere al depositario la propiedad de los bienes depositados y éste queda obligado a restituir la suma depositada en la misma especie; de acuerdo con el artículo 267 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Los depósitos bancarios de dinero son depósitos irregulares y a la vista, salvo pacto en contrario. En el caso de la fracción II, supone la existencia de contratos de préstamo mercantil. De acuerdo con el artículo 358 del Código de Comercio para que se repute mercantil el préstamo, debe ser destinado a actos de comercio. En el caso de la fracción III, conforme al artículo 63 de la Ley de Instituciones de Crédito, son títulos de crédito a cargo de la institución emisora y producirán acción ejecutiva respecto de la misma, previo requerimiento de pago ante fedatario público. En la fracción IV, son títulos de crédito que representan la participación individual de su tenedor en un crédito colectivo a cargo del banco emisor de esos títulos. 59 Ibidem. pág. 36. 26 A continuación se realizan algunas reflexiones sobre las operaciones pasivas desarrolladas por las Instituciones de Crédito. A).- Depósito en Cuenta de Cheques. El depósito en cuenta de cheques, de acuerdo con el maestro Joaquín Rodríguez Rodríguez es: “El depósito de dinero hecho en una Institución de Crédito autorizada, en vista del cual, el depositante tiene derecho a hacer libremente remesas en efectivo para abono en cuenta y a disponer total o parcial de la suma depositada mediante cheques girados a cargo del depositario”.60 La definición no contempla los depósitos mediante cheques que al presentarlos a través de cámara de compensación hacen efectivos las instituciones libradas, tampoco contempla otros usos bancarios contemplados en la ley para disposiciones de dinero. El Doctor Jesús de la Fuente Rodríguez, dice que el depósito a la vista se le conoce como cuenta de cheques y da un concepto expresando que: “El contrato de cheques es aquel mediante el cual una de las partes, institución de crédito, da su consentimiento para que la otra parte pueda disponer de la provisión con que cuenta en la propia institución, valiéndose para ello de cheques.61 1.7.3 OPERACIONES NEUTRAS O DE SERVICIOS BANCARIOS. Son operaciones no crediticias, en las que los bancos, generalmente en su carácter de profesionales del comercio con reconocida solvencia económica realizan actividades de diversa índole. Se le denominan neutras desde un punto de vista contable ya que no dan lugar a asientos en el debe ni en el haber, en el activo o en el pasivo del balance, sino a simples partidas de resultados, que figuran en el balance como comisiones, por lo que algunos autores como Mario Bauche Garciadiego62 consideran es mas apropiado denominárseles neutras. La Ley de Instituciones de Crédito, en su artículo 46 fracciones IX, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXI y XXII, establece las operaciones de servicio que pueden realizar las Instituciones de Crédito; a saber: 60 Op. Cit., pág. 56. 61 De la Fuente Rodríguez, Jesús. Análisis y Jurisprudencia de la Ley de Instituciones de Crédito Exposición de Motivos, Disposiciones de la SHCP, Banxico, CNBV y ABM. Editorial Porrúa, S.A. Tomo I. Primera Edición. México, 2000, pág. 262. 62 Autor citado por Ruiz Torres, Humberto Enrique. Op. Cit., pág. 95. 27 “Articulo 46.-Las instituciones de crédito solo podrán realizar las operaciones siguientes: … “IX.-Operar con valores en los términos de las disposiciones de la presente ley y de la Ley del Mercado de Valores; … “XII.-Llevar a cabo por cuenta propia o de terceros operaciones con oro, plata y divisas, incluyendo reportos sobre estas últimas; “XIII.-Prestar servicios de cajas de seguridad. “XIV.-Expedir cartas de crédito previa recepción de su importe, hacer efectivos créditos y realizar pagos por cuenta de clientes; “XV.-Practicar las operaciones de fideicomisos a que se refiere la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y llevar a cabo mandatos y comisiones. “XVI.-Recibir depósitos en administración o custodia, o en garantía por cuenta de terceros, de títulos o valores y en general de documentos mercantiles. “XVII.-Actuar como representante común de los tenedores de títulos de crédito; “XVIII.-Hacer servicio de caja y tesorería relativo a títulos de crédito, por cuenta de las emisoras. “XIX.-Llevar la contabilidad y los libros de actas y de registro de sociedades y empresas; “XX.-Desempeñar el cargo albacea; “XXI.-Desempeñar la sindicatura o encargarse de la liquidación judicial o extrajudicial de negociaciones, establecimientos, concursos o herencias; “XXII.-Encargarse de hacer avalúos que tendrán la mismafuerza probatoria que las leyes asignan a los hechos por corredor público o perito;…” Así tenemos que, la fracción IX, regula la realización de contratos de compraventa de valores por cuenta propia o de terceros. En este último caso, la compraventa se realiza en cumplimiento de contratos de fideicomiso de mandato o de comisión mercantil. La fracción XIII, se trata de un contrato de arrendamiento en virtud del cual, el arrendador institución de crédito se obliga a conceder el uso temporal de una caja de seguridad a favor de una persona determinada, y esta se obliga a pagar por ese uso un precio. 28 En la fracción XIV, se trata de una operación de servicio o neutra si se emite (la carta de crédito), previa la recepción de su importe. En la fracción XV, el fideicomiso puede constituirse de diversos modos, como se vera mas adelante. La fracción XVII, esta relacionado con créditos colectivos, es un mandato en el cual la institución de crédito actúa como mandataria. La fracción XVIII, esta operación se encuentra íntimamente ligada a las operaciones de emisión de obligaciones cuando un emisor de títulos de crédito realiza la colocación de los mismos, se requiere que una persona reciba y concentre los fondos provenientes de la colocación, así mismo requerirá al servicio de pago de los intereses a los tenedores, por ende, el banco se convierte en un cajero de la sociedad emisora. A continuación se analiza la operación de servicio de fideicomiso A).-Fideicomiso. El fideicomiso se define por el artículo 381 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, como aquel, por el cual, el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin lícito determinado, encomendando la realización de ese fin a una institución fiduciaria, mediante esta figura se realizan diversas operaciones fiduciarias, las cuales tiene su trascendencia por la confianza que se deposita en las instituciones y tiene como característica afectar patrimonios a un fin lícito en las que sólo la institución puede ser titular de ese patrimonio. Las operaciones mas conocidas son las de inversión, de administración y de herencia. “El fideicomiso implica siempre la existencia de un patrimonio que se transmite por el fideicomitente, al fiduciario, para la realización de un fin lícito y que éste se convierte en titular del mismo, con las modalidades y limitaciones que se establezcan en el acto constitutivo.”63 63 Acosta Romero, Miguel. Op. Cit., pág. 562. 29 C A P I T U L O I I “LA CONTRATACIÓN BANCARIA” 2.1 CONCEPTO 2.2 ELEMENTOS PERSONALES 2.3 AUTORIZACIÓN DE FORMATOS 2.4 NORMATIVIDAD APLICABLE 2.5 AUTORIDADES SUPERIORES 2.6 AUTORIDADES SANCIONADORAS 30 2.1 CONCEPTO. Las operaciones bancarias forzosamente se reducen a contratos. En otras palabras, el contrato bancario no es otra cosa que su esquema jurídico. 64 El autor José Ignacio Sánchez Bonet nos habla de la existencia de dos corrientes doctrinales definidoras del concepto. De un lado se tiene a la doctrina subjetivista. En la que no es admisible una noción genérica de contrato bancario, si una de las partes no es un Banco, siendo uno de sus exponentes Joaquín Garrigues, quien afirma que no es posible calificar una realidad contractual como contrato bancario si una de las partes no es una empresa bancaria.65 Por otro lado, la corriente objetivista o funcional, representada por Vicente Santos, afirma que es contrato bancario todo aquel que se celebra en función de intermediación en el crédito, independientemente que una de las partes tenga o no, autorización para prestar el servicio de banca y crédito.66 El citado autor José Ignacio Sánchez Bonet, recoge ambas posiciones doctrinales afirmando que: “la noción estricta de contrato bancario ha de construirse sobre el doble cimiento de: primero, la prestación de un servicio de intermediación financiera; y, segundo, su realización por una empresa oferente en el mercado crediticio.”67 Concluyendo que contratos bancarios son “…aquellos que, teniendo por causa la intermediación financiera (financiación, inversión, gestión), nacen a la vida jurídica dentro del ámbito empresarial de una entidad de crédito o de un establecimiento de crédito.”68 El autor Joaquín Garrigues, para dar su concepto de contratación bancaria realiza una diferenciación de las expresiones “operación bancaria” y “contrato bancario”. El contrato bancario señala, es el esquema jurídico de la operación bancaria y afirma: “contrato bancario es todo acuerdo para constituir, regular o extinguir una relación que tenga por objeto una operación bancaria.” 69 64 Cfr. Boneo Villegas, Eduardo J. y Barrera Delfino, Eduardo A. Contratos Bancarios Modernos. Primera Edición. Editorial Abeledo- Perrot. Buenos Aires, 1984, pág. 46. 65 Cfr. Op. Cit., pág. 85. 66 Idem. 67 Ibidem. pág. 87. 68 Ídem. 69 Op. Cit., pág. 25 31 Para el autor Giacomo Molle70 las expresiones operaciones bancarias y contratos bancarios son equivalentes. Por su parte el autor Enrique Díaz Ramírez, sostiene que “Los contratos bancarios…son medios para realizar la función de intermediación de la banca, para satisfacer necesidades económicas de la clientela”.71 A su vez, el autor español, Luís Muñoz en relación a las operaciones bancarias, niega que se les pueda dar el carácter de contrato bancario en virtud de que: “…no existe libertad contractual, sino negocio jurídico financiero de categoría especial”.72 Los autores argentinos, Eduardo J. Boneo Villegas y Eduardo A. Barrera Delfino, siguiendo un tanto a Joaquín Garrigues, señalan que contrato bancario “Es el acuerdo entre dos o más personas (de las cuales una de ellas debe ser una entidad financiera) destinado a constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial que tenga por objeto una operación bancaria y de la cual deriven prestaciones determinadas sean de dar o de hacer o ambas a la vez”.73 La Ley de Instituciones de Crédito no regula el contrato bancario como tal sino que solo establece algunas reglas generales y otras relativas a las denominadas operaciones activas, pasivas y de servicios de los bancos. Teniendo aplicación además las normas de cada uno de los contratos regulados por las leyes mercantiles. En la formación e interpretación de los contratos y convenios bancarios habría que recurrir a los usos y las practicas bancarias y en último término al Código Civil Federal. En mi opinión, considero que el concepto de contrato bancario que nos dan Joaquín Garrigues y los autores argentinos Eduardo J. Boneo Villegas y Eduardo A. Barrera Delfino es el acertado, no comparto la opinión del autor español Luis Muñoz, en virtud de que de acuerdo con el maestro Carlos Felipe Dávalos Mejía un negocio jurídico es un acto jurídico en sentido estricto el cual afirma “Es aquel en el que la voluntad del actor no solo se manifiesta en el sentido de realizar el acto, sino también en el sentido de que las características de sus consecuencias sean las deseadas, respecto de cuya amplitud, por lo mismo, tiene un grado de libertad que sólo está 70 Cfr. Op. Cit., pág. 113. 71 Díaz Ramírez, Enrique. Op. Cit., pág. 26. 72 Autor citado por Díaz Ramírez, Enrique. Op. Cit., pág. 26. 73 Op. Cit., pág. 46. 32 limitado por la ley; es decir, deben ser consecuencias, si bien diseñadas por el actor(o actores), licitas por no contrariar la ley”.74 2.2 ELEMENTOS PERSONALES. Todo contrato bancario presenta por lo menos dos elementos personales: La Institución de Crédito y el Cliente. A).-La Institución de Crédito. El concepto de institución de crédito de banca múltiple ya fue analizado
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