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Estudio comparado y propuesta de constitucionalización de los derechos fundamentales de carácter cultural. Para obtener: Título en Licenciada en Derecho Presenta: María del Rosario Islas García Asesor: Dr. Diego Valadés Ríos México, D.F. 2007 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. i Estudio comparado y propuesta de constitucionalización de los derechos fundamentales de carácter cultural. • Introducción .................................................................................................. 1 • Capitulo I ...................................................................................................... 5 Los Derechos Culturales – Concepto y Evolución 1. Los Derechos Humanos 2. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales 3. El Derecho a la Cultura a) Derecho a la Cultura y Derecho de la Cultura 4. Derechos Culturales, un compromiso • Capitulo II ................................................................................................... 28 Derechos Culturales- Reconocimiento y Protección Internacional 1. Aproximación 2. Declaración Universal de Derechos Humanos 3. Pacto internacional de los Derechos Económicos, Sociales, y Culturales (PIDESC). 4. Instrumentos Normativos Interamericanos a) Carta de la Organización de Estados Americanos b) Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre c) Convención Americana sobre los Derechos Humanos d) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 5. El Contenido del derecho a la Cultura y los alcances de este. • Capitulo III .................................................................................................. 42 Derechos fundamentales de contenido cultural en Latinoamérica – Derecho Comparado 1. Aproximación 2. Protección constitucional de los derechos culturales en América Latina 3. Conclusiones preliminares y consideraciones 4. Ámbitos normativos del derecho de la cultura. a) Derecho del Patrimonio cultural ii b) Derecho del arte y la creación c) Derecho de las industrias culturales d) Derecho de las instituciones públicas y privadas e) Derecho de autor f) Otros sectores normativos • Capitulo IV .................................................................................................. 82 El Derecho Cultural en la Constitución 1. Contenido y Función de la Constitución 2. La Constitucionalidad de la Constitución 3. La Constitución como manifestación cultural 4. Los Derechos Humanos en la Constitución 5. Los Derechos Culturales en nuestro sistema constitucional. 6. La Constitucionalización de los Derechos Culturales • Conclusiones ............................................................................................ 117 • Bibliografía................................................................................................ 121 1 ‘’Solo el que sabe es libre, y más libre el que más sabe... Sólo la cultura de libertad... No proclaméis la libertad de volar, sino dad alas; no la de pensar, sino dad pensamiento. La libertad que hay que dar al pueblo es la cultura’’ Miguel de Unamuno Introducción Las definiciones de cultura parecen oscilar alrededor de dos polos. Una primera aproximación consiste en limitar la aplicación de esta noción a todo lo relacionado con la creación artística o intelectual. Esta delimitación de la cultura elevada a nuestra época crea, de hecho, algunas dificultades, es decir si la cultura incluye quizás de manera privilegiada, ese tipo de actividad humana, esto no quiere decir que esté limitada a eso. Limitarse a ese aspecto equivale a desplazar sin una justificación convincente lo esencial de las actividades y prácticas de nuestros contemporáneos. Inversamente, es por esta razón misma que, se podría llegar a otorgar a la actividad cultural una definición mas extensa, que tendría como inconveniente, el correr el riesgo de convertir o considerar, todo tipo de práctica social como cultural, y este aspecto totalitario hará perder entonces todo el valor de la noción de cultura. Aún no se ha llegado a un concepto unánime de la Cultura, sin embargo la concebimos como un medio de reunir y unificar a los hombres. De las ideas y expresiones sobre la cultura, las culturas, la civilización y civilizaciones, se aprecia que en toda sociedad existe una vida cultural más o menos rica, más o menos desarrollada, orientada las más de las veces a un determinado dominio; el paso de los siglos, las sucesiones de regímenes, variaciones de sensibilidad, no pueden mas que agregar a la tradición cultural de un país el enriquecimiento de su patrimonio cultural. Una cosa parece segura, la Cultura cambia porque la sociedad cambia, pero siempre será un ornamento de utilidad social para la identidad de un pueblo. 2 La identidad de las personas y de sus comunidades, es la causa primera de su soberanía y, por tanto, el poder del pueblo se preserva, renueva, enriquece y amplía en su diálogo con la diversidad cultural. La cultura sustenta la identidad de una nación, de un estado, incluso de un municipio. El hombre crea cultura y mediante la cultura se crea a sí mismo. Es un componente esencial para elevar la calidad de vida y para lograr un desarrollo de la sociedad. Sin cultura no hay identidad popular, mucho menos desarrollo social, menos aún progreso científico, artístico o cultural. La cultura la hace el pueblo para beneficio del pueblo. El Derecho está siendo sensible a esta demanda social y está dando paulatinamente respuestas jurídicas a las interrogantes culturales. De entre todas ellas, quizás la de mayor relevancia teórica, es la que concibe el derecho a la cultura como un derecho humano. Los derechos humanos se han convertido en el parámetro clave de nuestro desarrollo civilizador, por eso, la legitimidad de un sistema social se valora en razón de su reconocimiento y aplicación práctica. El debate sobre su naturaleza, sin embargo, está muy extendido y nos encontramos todavía lejos de llegar a una versión unívoca de su concepto. Esta es la razón por la que se habla de generaciones de derechos humanos, porque poco a poco se han ido propugnando, reconociendo formalmente y aplicando en un cierto iter cronológico, que no se ha detenido. Ya desde hace algunos años se habla de la primera, segunda y tercera generación. Entre los derechos humanos de "segunda generación" los llamados culturales han sido los de más reciente definición e implementación legislativa y constitucional, así como de reconocimiento internacional. 1 1 Esta clasificación de los derechos humanos por generaciones, no esta basada en un orden jerárquico, y tiene fines puramente didácticos. 3 El alto valor que hoy se reconoce a la cultura para el progreso de las sociedades y los individuos hace de los derechos culturales y del derecho a la cultura un asunto de decisiva importancia. Un desarrollo amplio y una garantía eficaz de estos derechos resultan objetivos ineludibles para las sociedades democráticas contemporáneas. Por ello, es esencial el impulso del conocimiento, mediante la investigación y el contraste de ideas, que sitúe a la cultura en el marco del Derecho y, especialmentede los Derechos Humanos. Un análisis de la evolución y desarrollo tanto de los derechos humanos como del los derechos culturales será el basamento, de esta investigación en la cual distinguiré en primer lugar dos conceptos que a mi parecer no se les ha dado el reconocimiento que a cada uno les corresponde. El “derecho a la cultura” y el “derecho de la cultura” a pesar de ser tratados muchas veces como conceptos sinónimos, su marco teórico y conceptual son diferentes y deben ser tratados como tales. El fenómeno de la falta de conocimiento de lo que son la educación y la cultura llevó a regularlos en un mismo marco jurídico, el cual es complejo y múltiple, pues hablar en forma conjunta de estas dos materias implica formas de pensar, comportamientos y tratos injustos. Igualmente se hará la distinción de los derechos culturales propiamente dichos, del derecho a la educación, que si bien, éste es parte integral de los primeros; el derecho a la educación ya cuenta con una caracterización definida y componentes limitados, en cambio los derechos culturales propiamente dichos, aún se encuentran en proceso de definición. Otra parte de este trabajo de investigación tratará, a los diversos instrumentos jurídicos internacionales, así como un estudio de derecho constitucional comparado de América Latina, ambos serán realizados con el fin de obtener un parámetro internacional del nivel de reconocimiento y protección que se da a los derechos culturales y posteriormente poder emitir una propuesta para México. 4 Ese derecho fundamental, debe estar incorporado en el cuerpo constitucional y a partir de ahí se podrá elaborar legislación secundaria y políticas públicas, que ya existen pero que a la fecha no tienen un eje rector como la Constitución, por lo que otro capítulo del presente trabajo consistirá en un estudio referido a lo que es la constitucionalidad de la Constitución, es decir qué le da a ese instrumento esa categoría y esa jerarquía, ¿qué es lo que la hace ser lo que es? ¿su forma o su contenido? tal vez ambas cosas, sin el afán de agotar este tema de la constitucionalidad, considero necesario este análisis, ya que la Constitución al ser el documento y manifestación cultural que contiene las disposiciones fundamentales y al ser el instrumento rector fundamental del Estado, es en ella donde deben consagrarse y protegerse los valores , principios , postulados más importantes de una sociedad incluyendo la cultura. La Constitución como bien cultural, será el vínculo para que el derecho constituya un verdadero defensor del ser humano individual de sus valores y libertades. El desarrollo de los derechos culturales es de particular interés, pues el bien más valioso de sus sociedades es la cultura, precisamente cuando el progreso de nuestros países los emplaza ante importantes retos, empezando por el de no abandonar nuestras visiones del mundo en un mero elemento ornamental, sino más bien consideradas la médula alrededor de la cual se produce el desarrollo económico un desarrollo sostenible apoyado en la integración de su rica y viva diversidad interna. No hay ninguna ley que defina los derechos culturales y menos aún que los garantice. Por lo que finalmente formularé una propuesta para la constitucionalización de los derechos culturales, entendiendo a la Constitución no como un ordenamiento para juristas o un simple mecanismo normativo, sino como una expresión de un estadio de desarrollo cultural y medio para la representación cultural del pueblo ante sí mismo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas. (Häberle) 5 Capítulo Uno. Los Derechos Culturales, concepto y evolución I. Los Derechos Culturales, concepto y evolución: 1. Los Derechos Humanos; 2. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 3. El Derecho a la Cultura a) el Derecho a la Cultura y Derecho de la Cultura; 4. Derechos Culturales, un compromiso. CAPÍTULO I LOS DERECHOS CULTURALES (CONCEPTO Y EVOLUCIÓN) 1. LOS DERECHOS HUMANOS La historia y el desarrollo de la civilización, han dado como resultado el reconocimiento de los derechos humanos, los cuales han evolucionado y por lo tanto han estado sujetos a variaciones y a una ampliación de sus contenidos. Durante los siglos XVIII y XIX estuvieron ligados y sobre todo circunscriptos al reconocimiento de los derechos civiles, es decir derechos del individuo referidos a su libertad individual, seguridad e integridad física y espiritual. La proclamación de la Declaración de Derechos de Virginia (1776) y de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), trajo consigo el reconocimiento de una nueva visión de los derechos humanos: los derechos políticos. La Declaración Francesa señaló que la finalidad de toda sociedad política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del ser humano. Estos son: la libertad, la seguridad, la resistencia a la opresión, proclamándose 6 así derechos naturales del ser humano, que hoy en día son considerados como derechos civiles y políticos, junto a los principios de libertad e igualdad.1 Karel Vasak decía que, en los inicios del reconocimiento de los derechos humanos en la esfera internacional, a fines del siglo XVIII, solamente se contemplaban los derechos civiles y políticos. Igualmente decía que estos derechos están basados primordialmente en el principio de libertad. Es decir imponen un derecho “negativo” al imponer una obligación a un tercero de no actuar en aras de respetar dichos derechos.2 La Proclamación de los derechos de una segunda generación: los económicos, sociales y culturales, se da al finalizar la Primera Guerra Mundial, reconociendo así una categoría más amplia de derechos inherentes al ser humano. Su consagración en la Constitución Mexicana (1917) y de la República de Weimar (1919); y en tratados internacionales como el Tratado de Paz de Versalles (1919) en su carta de la Organización Internacional del Trabajo y el Convenio constitutivo de la Liga de las Naciones, comenzaron un movimiento jurídico nacional y a nivel internacional a su favor. La culminación de este proceso se da con la aprobación por la Asamblea de las Naciones Unidas, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), proclamando además de los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales; a este reconocimiento se unen entre otros los de los siguientes instrumentos internacionales : la Carta de la Naciones Unidas (artículo 55, apartados a) y b); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); la Carta Interamericana de Garantías Sociales (1948); la Convención Europea sobre Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (1950) y su Protocolo Nº 1 (1952); la Carta Social Europea (1961); el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (1966); la 1 TRUYOL Y SERRA, Antonio, “Los Derechos Humanos, estudio preliminar”, Tecnos , Madrid, 1968 2 DONNELLY, Jack, “Third Generation Rights”, Peoples and Minorities in International Law, Holanda, 1993. 7 Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969); la Carta Constitutiva de la Organización de los Estados Americanos (1948); la Carta Cultural de África (1976); la Carta Africana de los Derecho del Hombre y de los Pueblos (1981); la Declaración de los Deberes Fundamentales de los Pueblos y de los Estados Asiáticos (1983); y el Protocolo Adicional a la Convención Americana, sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988).3 2. LOS DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES Los Derechos humanos de segunda generación, necesarios para el desarrollo de la personalidad humana, no han tenido un desarrollo tan afortunado como el de los derechos civiles y políticos. Sin embargo poco a poco su reconocimiento y regulación es cada vez más frecuente en los instrumentos positivos del Derecho internacional,así como en Constituciones políticas y declaraciones de derechos. Una característica que identifica a los derechos de primera y segunda generación es que ambos son esencialmente derechos individuales en contravención con los derechos de tercera generación o derechos de solidaridad que son primordialmente derechos atribuibles a grupos. Por otro lado los derechos de la segunda generación a diferencia de los civiles y políticos se realizan a través o por medio del Estado, actuando este como un 3 Desde la Segunda Guerra Mundial las leyes internacionales sobre derechos humanos han tenido un desarrollo sin precedentes y se han convertido en una parte muy sustancial del Derecho internacional en su conjunto. Las organizaciones internacionales cuyo interés se dirige a la promoción del bienestar del ser humano (tanto de individuos como de grupos) o de ciertas categorías de seres humanos, han sido quienes más han contribuido a dicho desarrollo. Naturalmente, una organización de gran importancia ha sido la ONU, pero también debe destacarse la contribución de las agencias especializadas de esta organización, y en especial la OIT y la Unesco. Las organizaciones intergubernamentales regionales, como el Consejo de Europa o la Organización de Estados Americanos, también han contribuido en gran medida al desarrollo de las leyes internacionales sobre derechos humanos. El número de miembros, el clima político y el ámbito específico de competencia de las diversas organizaciones interesadas han tenido un peso importante en el contenido y la naturaleza de los instrumentos sobre los derechos humanos elaborados por ellas. Van Boven, T.C. Estudio del Derecho internacional positivo sobre derechos humanos. En Vasak, Karel (ed.), “Las dimensiones internacionales de los derechos humanos”, vol. I, p.136, Serbal, Barcelona, Unesco, 1984. 8 instrumento para el bien común y desarrollo individual y colectivo de las personas que pertenecen a el.4 Actualmente, el instrumento internacional que regula los derechos de primera generación es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (“PIDCP”) y dentro de este marco cada Estado esta obligado a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio, los derechos que el Pacto señale. Por otro lado los derechos económicos y sociales ( por mencionar algunos el derecho al trabajo; a la libre elección del empleo; a condiciones de trabajo justas y favorables; a huelga; a constituir e integrar sindicatos; a la seguridad social; al descanso; a la protección de la familia; a un nivel de vida adecuado que incluye alimentación, vestido y vivienda) y los derechos culturales (el derecho a la educación; a participar en la vida cultural; a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; a beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales emergentes de la producción científica, literaria y artística de que sea autor, entre otros), cada Estado "se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos"5. Los derechos económicos, sociales, y culturales podrían considerarse como “programáticos” es decir que para el cumplimiento de dichos derechos 4 VAN BOVEN, T.C. Criterios distintivos de los derechos humanos. En VASAK, KAREL (ed.), “Las dimensiones internacionales de los derechos humanos”, p.87, Serbal, Barcelona, 1984. 5 Articulo 2 apartado 1, Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ( Naciones Unidas , Pactos Internacionales de Derechos Humanos, NY, enero de 1968) 9 dependerá, de que el Estado tome acciones positivas, utilizando los recursos disponibles y realizando ciertos cambios estructurales e institucionales. Señala Kartashkin que "la regulación jurídica internacional de los derechos económicos, sociales y culturales no pretende la codificación de la legislación de los diversos países mediante la presentación de leyes que establezcan un sistema legislativo uniforme que los asegure. En vista de la existencia de Estados con sistemas sociales, niveles de desarrollo económico, estructuras nacionales y de clases y tradiciones históricas diferentes, tal objetivo resultaría impracticable. Sin embargo, la normativa internacional establece un nivel mínimo de protección y bienestar social cuya consecución debe ser buscada por todos los Estados, cualesquiera que sean sus sistemas o circunstancias, incluso si —como en el caso del Convenio sobre derechos económicos, sociales y culturales— el logro de estos derechos está concebido como el resultado del progresivo desarrollo de la política, legislación y actuación práctica de una nación".6 La escasez de recursos de los países en vías de desarrollo, que muchas veces están sostenidos por una estructura de pobreza, es un problema serio para la instauración de estos derechos, ya que existen otras prioridades sobre el reconocimiento y aplicación de estos derechos así que el único camino parecería ser la implantación progresiva. El funcionamiento de un mecanismo orientado y dispuesto a reconocer los derechos económicos, sociales y culturales de las personas es decir “un conjunto de instituciones creadas a fin de asegurar el disfrute, directo o indirecto, total o parcial, de los derechos”, significa para el Derecho constitucional e internacional, que aquellos “ ya no constituyen presentaciones 6 KARTASHKIN, Vladimir, “Economic, social and cultural rights” En Vasak, Karel (ed.), “Las dimensiones internacionales de los derechos humanos”, p.171, Serbal, Barcelona, 1984 10 de tipo asistencial o de beneficencia pública, sino que representan verdaderos derechos que expresan una exigencia de participación efectiva de todos y cada uno en el esfuerzo común de generar la riqueza nacional, y, la vía justa y solidaria distribución de la misma, a la elevación del nivel de vida del pueblo”. 7 Los derechos económicos, sociales y culturales integran hoy el derecho positivo vigente en muchos países del mundo. Es el caso, por otro lado, de la mayoría de los países latinoamericanos, ya sea por su inclusión en las Constituciones políticas o en el ordenamiento legislativo nacional, por la ratificación o adhesión de muchos de ellos respecto al Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a otros tratados internacionales sobre derechos humanos y a otras convenciones en el marco del derecho cultural internacional.8 La vigencia y cumplimiento de forma efectiva de aquellos tiene como obstáculo el grado mayor o menor desarrollo económico, social, político, educativo y cultural en que se encuentran los países. 3. EL DERECHO A LA CULTURA La Cultura resurge como una variable en todas las disciplinas, incluyendo al Derecho, sin perder ninguno de los dos conceptos su naturaleza, y por el contrario al ser variables interdependientes, al fusionarse o simplemente al pertenecerse uno al otro trascienden. 7 GROS ESPIELL, Héctor. Los derechos económicos, sociales y culturales en los instrumentos internacionales: posibilidades y limitaciones para lograr su vigencia. En Universidad NacionalAutónoma de México, Anuario Jurídico, XII, 1985, pp. 144-145. 8 HARVEY, Edwin R. Relaciones culturales internacionales en Iberoamérica y el mundo. Instituciones fundamentales, Tecnos, Madrid,1991. 11 La Cultura es un valor en si mismo, es la base social de los fines humanos. Como anteriormente señalé, la cultura juega dos papeles, pero no sólo dentro de los Instrumentos jurídicos, sino en la realidad sociológica, la cultura es proceso y es resultado. Su comprensión y apreciación esindispensable para mejorar las condiciones de vida. Es un importante factor para incrementar el capital intelectual, humano y social de los Estados. En el ámbito económico la cultura igualmente realiza un papel importante, contribuyendo al aumento de la capacidad económica mediante el fortalecimiento de su principal agente: las personas que integran una sociedad. La cultura también constriñe a la política, es un factor de integración y estabilidad política, es un elemento del juego de poder, así como agente y objeto de las políticas públicas; es vínculo de memoria, identidad y aspiraciones sociales y no como muchas veces sucede, motivo de discordia, olvido, y exclusión. La cultura puede verse al mismo tiempo como base, instrumento y propósito de la cooperación internacional productiva. Es reconocida y utilizada para construir social y jurídicamente sujetos individuales y colectivos que demandan legitimidad y legalidad dentro de un Estado democrático. 9 Finalmente esta relevancia que tiene la cultura no debe perderse de vista en relación con el Derecho y sobre todo con el Derecho constitucional; la cultura es sustento de la Constitución misma y objeto de regulación por parte de esta ultima. Hay una base cultural del Derecho Constitucional y un Derecho Constitucional de la Cultura, la trascendencia del derecho cultural es poder delinear un espacio en el que el Derecho dialogue con la cultura en beneficio del conocimiento y la sociedad. 9 Cfr. ÁVILA ORTIZ, Raúl, El Derecho Cultural en México: una propuesta académica para el proyecto político de la modernidad , UNAM/ Coordinación de Humanidades /Miguel Ángel Porrua, México, 2000 12 Dentro de la teoría constitucional los derechos pertenecientes a la segunda generación, desde el punto de vista estructural, pueden tener tres formas básicas: primero, podrían tratarse de normas que confieren derechos subjetivos o de normas que obligan objetivamente al estado; en segundo lugar podrían ser derechos programáticos; tercero se peden fundamentar derechos y deberes definitivos o prima facie10, es decir pueden ser reglas o principios.11 En la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del 10 de diciembre de 1948, La Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó en su preámbulo como un ideal, el que todos los pueblos y naciones, mediante enseñanza y educación, promuevan el respeto a los derechos y libertades y aseguren, por medio de medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento, aplicación universales y efectivos. Es decir, la Cultura es uno de los instrumentos indispensables para hacer posible la existencia y validez de los derechos fundamentales. Esto quiere decir que en este instrumento jurídico la Cultura juega un doble papel, el primero es como derecho humano fundamental y por otro lado es el principal mecanismo para poder conocer y respetar los derechos contenidos en la Declaración. Los derechos humanos suelen calificarse o clasificarse como una “categoría subdesarrollada”12 de derechos humanos, es decir que en comparación de otras categorías de derechos humanos como los civiles, políticos, económicos 10 ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales,Centro de Estudios Constitucionales, Col. El derecho y la justicia; Num. 34, Madrid, p.484 11 La diferencia entre reglas y principios es que, en tanto, las primeras solo pueden ser cumplidas o no, es decir, contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible; los segundos son mandatos de optimización es decir ordenan que algo sea realizado en la mayor medida factible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. ALEXY, Robert Op. Cit., P. 86 y s. 12 Ésta denominación se le dio en 1991 en el coloquio interdisciplinario sobre los derechos del hombre en Friburgo. Les Droits culturels. Actes du VIIIe Colloque interdisciplinaire sur les droits de l'homme. P. Meyer-Bisch (comp.) Editions Universitaires Fribourg Suisse, Friburgo, 1993. 13 y sociales, los culturales con los de menos desarrollo, entendiendo desarrollo como un proceso de creación de nuevos derechos así como en relación a su alcance, contenido jurídico y posibilidad de hacerlos respetar.13 Este descuido por llamar de alguna forma a la falta de atención al desarrollo de los derechos culturales, puede advertirse en el hecho de que, si bien, de conformidad con el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los derechos culturales suelen enumerarse con los derechos económicos y sociales, reciben mucha menos atención y con frecuencia son olvidados. Como comenta A. Eide, aunque la expresión “económicos, sociales y culturales” se utiliza ampliamente, la más de las veces el interés parece limitarse a los derechos económicos y sociales.14 Mas allá de la doctrina, esto puede corroborarse en la práctica estatal, ya que resulta muy difícil encontrar una constitución nacional, que al enumerar o contemplar los derechos económicos y sociales, contenga un capítulo que trate de manera exhaustiva los derechos culturales, estas en su mayoría se limitan a hacer mención de el derecho a la educación. Los derechos culturales propiamente dichos se distinguen del derecho a la educación aunque para algunos este forme parte integral de los primeros. Por un lado, el derecho a la educación ya cuenta con una definición así como con componentes que lo delimitan (articulo 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), por otro lado los derechos culturales aun se encuentran en proceso de definición. 13 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. 98/CONF.210/CLD.6; "Cultural rights: At the end of the World Decade for Cultural Development", Conferencia Intergubernamental sobre Políticas Culturales para el Desarrollo (Estocolmo, Suecia, 30 de marzo - 2 de abril de 1998). Véase además el Documento de base - Proyecto Preliminar. 1.2. Derechos culturales, págs. 7 a 9. 14 ASBJØRN. Eide, "Cultural rights as individual rights", Economic and Cultural Rights, A. Eide, C. Krause and A. Rosas (comps.) Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht/Boston/Londres, 1995. En la página 229 de este capítulo se presenta una lista de manuales que analizan el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pero en ninguno se mencionan los derechos culturales, o se presentan de manera fragmentaria. 14 Existe un interés en relación a la conceptualización del derecho cultural. Dentro de la teoría constitucional y desde el punto de vista estructuctural en los que este tipo de derechos son a veces individuales y otras veces colectivos, a la vez “atributos” y “créditos”, En base a una clasificación de naturaleza estructural, se puede decir que la protección jurídica más fuerte es la que otorgan aquellas normas vinculantes y garantizan derechos subjetivos; y la más débil seria la que se refiere a normas no vinculantes que fundamentan un mero deber del Estado a otorgar ciertas prestaciones. 15 Robertson señala que es necesario distinguir entre derechos culturales en sentido amplio por un lado, y por otro, el derecho a la cultura en sentido estricto, agregando que la noción de derechos culturales, tal como se le emplea en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, es un concepto general que comprende el derecho a la educación en sus diferentes niveles, además del derecho a la cultura propiamente dicho. Robertson se basa en la distinción que hace Imre Szabó entre derecho a la instrucción, derecho a la formación institucional, a la educación y el derecho a la cultura, además del derecho a la cultura propiamente dicho.16 Las razón de reserva demostrada por la doctrina y la práctica estatal en relación con los derechos culturales, son diversas; los derechos culturales están dispersos en una gran cantidad de instrumentos nacionales,regionales e internacionales, aprobados por las Naciones Unidas. La carencia de un tratado 15 ALEXY, Robert, Teoria de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, colección Derecho y Justicia;Num 34, Madrid,1997,p.484. 16 ROBERTSON, A.H. Los derechos humanos y la cultura. Culturas (París, Unesco), vol. V, Nº 1, 1978, p.120. 15 específico de derechos culturales que los codifique17 o una declaración destinada únicamente para derechos culturales, da pie a diversas maneras de agrupación y articulación. El termino “cultura”, al no tener una definición universalmente aceptada y vinculante, para su plena comprensión, se convierte en otro obstáculo para el pleno desarrollo de los derechos culturales. La identidad cultural contribuye a la liberación de los pueblos. El reconocimiento de los derechos culturales tanto a los individuos como a las colectividades, no es un riesgo como podría pensarse, por el contrario, es un factor importante de paz y estabilidad. Symonides dice que los derechos culturales formulados en la Declaración Universal de Derechos humanos, desarrollados por los pactos internacionales y otros instrumentos relativos a derechos humanos, están cobrando nueva importancia. Actualmente son “ derechos habilitantes”, lo cual significa, que sin que sean reconocidos y observados, sin que se aplique el derecho a la identidad cultural, la educación, la información, no puede garantizarse la dignidad humana ni pueden hacerse efectivos plenamente otros derechos humanos. Sin el reconocimiento de los derechos humanos, la pluralidad y la diversidad culturales, las sociedades plenamente democráticas no pueden funcionar debidamente.18 a) Derecho a la cultura y Derecho de la cultura Las exigencias de los ciudadanos en materia de cultura así como el sentimiento de los dirigentes estatales de ofrecer a sus ciudadanos servicios en 17 El proyecto de lista de derechos culturales preparado por el Consejo de Europa, Estrasburgo, 24 de agosto de 1994, CDDC Misc. 9413. Nueve grupos de derechos culturales se refieren al patrimonio, la enseñanza, la escolaridad, la enseñanza superior, la identidad, el idioma, la cultura, los medios de difusión y el deporte. 18 SYMONIDES, Januz, The history of the paradox of cultural rights and the state of the discusión within UNESCO, Les Droit culturels une categorie sous-developee de droits de l’homme, Friburg, 1993 pp. 47- 72 16 este terreno, son el origen de un nuevo derecho. Este derecho se considera primeramente como derecho a la cultura, antes de convertirse a través del desarrollo de leyes, reglamentos, jurisprudencia, tratados, un verdadero derecho de la cultura. Hasta ahora la distinción entre el derecho a la cultura y el derecho de la cultura no ha sido un sujeto de estudio para la doctrina ni un tema para los instrumentos jurídicos. Ambos términos se usan de forma indistinta; lo cual crea si bien no confusión para muchos, si creo que esta indefinición, trae consigo una cierta incertidumbre sobre el tema a tratar. Gramaticalmente se pueden analizar estas dos expresiones, el diccionario de la real academia de la lengua nos dice que “a” es una preposición con múltiples usos e interpretaciones, entre las cuales aquellas que mejor se acoplan a “derecho a la cultura” son las que tratan a esta preposición como una forma de indicar una dirección que lleva o un término a que se encamina algo o alguien; otra sería el tratar como equivalente de “a” a la preposición “hacia” o “ para”.19 Aunque para algunos autores los derechos culturales se reconocen desde la Declaración del los derechos del Hombre y el Ciudadano del 26 de agosto de 1789. Para otros esta declaración no habla del derecho a la cultura, así como tampoco lo hacen otros textos como la Constitución Francesa de 1793 ni su declaración, ni la Declaración de los derechos y deberes de 1795, es decir, no niegan la existencia de derechos culturales como la libertad de prensa, el derecho a instrucción o educación, pero no el derecho a la cultura. Un punto a examinar, concierne a el significado de la expresión “derecho a la cultura”. Este derecho, los derechos económicos y sociales consagrados por los textos constitucionales, tiene un sentido claro, este implica no solamente 19 Diccionario de la Real Academia de la lengua española, vigésima segunda edición, 2001. 17 una abstención del estado, sino por el contrario una acción positiva de este último con el fin de que este derecho sea efectivo. Los derechos reconocidos por la declaración de 1789 suponen una abstención del Estado, osea suponen un no hacer o no impedir de parte del Estado, pero el individuo no puede satisfacer plenamente este derecho si el propio Estado no ejerce ningún tipo de acción. Esta concepción presupone una actitud del hombre a obrar por sus propios intereses. Con las crisis, los movimientos sociales, las guerras, la llamada o petición al Estado es necesaria e inevitable, sólo el Estado es apto para proveer los medios materiales, intelectuales, humanos, así como los mecanismos económicos y sociales para la efectividad de estos derechos. La idea del derecho a la cultura se destruye si no son reconocidos el derecho y el deber de cultivarse a si mismo para alcanzar la libertad. No se ha evaluado el riesgo que existe en entender los derechos a los bienes culturales como un simple conjunto de créditos que se pueden tomar de un stock como si fueran mercancías (arte, savoir-faire, ciencias, etc), ahora bien, lo que en realidad importa es ante todo la actitud y aptitud del individuo a abrirse y poder apreciar justamente y discernir el valor a una cultura que funde su derecho a los bienes culturales.20 Otro punto a analizar es referente a la determinación de las personas responsables de la puesta en marcha de este derecho a la cultura. Algunos textos hablan de “Nación”, esto quiere decir que el Estado no puede ser la única persona competente para esta puesta en acción, el Estado no dispone de la exclusividad; por otro lado pensar en la expresión, “la nación garantiza…”se aplica a los órganos que la representan y la forman, y por lo tanto esto legitima de igual manera a todas las acciones de las personas privadas en materia cultural. Esta consideración no le da ni le quita nada a la realidad estatal en 20 DELCOURT, Jacques ; Papini, Roberto. Pour une politique europeenne de la Culture, Economica, Paris, 1987. 18 cuanto a la obligación que tiene en materia cultural; y si confirma la necesidad de que una norma constitucional funde, legitime y justifique, que se puede hacer para que este derecho a la cultura se convierta en una realidad. El contenido del derecho a la cultura es relativamente fácil de decir, “ acceso a la cultura” pero el problema es netamente mas grande que el simple acceso a la cultura; el constituyente, prudente, ha hablado de acceso a la cultura, eso significa, que no debe haber una cultura impuesta, que el rol del Estado, del poder público, se debe limitar a favorecer esta entrada a la cultura, libre para cada individuo y enseguida saber qué es lo que este quiere de lo que se le ha ofrecido o propuesto. El papel del Estado es entonces, modesto y esencial, fundamental y subsidiario.21 La idea que puede existir en provecho de los individuos, es el progresivo derecho a la cultura, cuya consagración exige necesariamente una política cultural. Una política cultural guiada por el Estado y el reconocimiento de un derecho a la cultura, son por consecuencia no solamente acciones sino el propio desarrollo de un verdadero “derecho de la cultura”. El cual se traduce en la existencia de un servicio público de la cultura, una política de la cultura y un desarrollo del contenido de la cultura. La preposición “de”, según el diccionario de la real academia de la lengua, denota posesión o pertenencia, también puede ser utilizadopara señalar disociación o delimitación, indica origen o procedencia, estos son algunos de los significados que se podrían interpretar de la expresión “derecho de la cultura”. La expresión “derecho de la cultura”, décadas atrás podría haber sorprendido e incluso hubiera sido incomprensible, debido a que no sería fácil entender la 21 RIGAUD, Jacques,La Culture pour vivre, Gallimard, Paris, 1975 19 posibilidad de crear un “manual” por llamarlo de alguna forma de cultura, un manual jurídico de la cultura. Se ha demostrado en la sociedad, que la cultura es un elemento esencial, y no únicamente una forma de distracción, los dirigentes y filósofos estiman que la cultura es la llave que abre la puerta del mundo del mañana, y un medio para superar las dificultades de nuestro tiempo, así como el significado profundo de la crisis de nuestro tiempo. << Ser culto es el único modo de ser libre >> José Martí; <<Toda enseñaza viene del corazón y toda cultura de la vida>> Hebbel. Así como la cultura, el derecho sufre de profundas transformaciones, parece ser en parte, el reflejo de dificultades tales como la moral de la sociedad, "La cultura engendra progreso y sin ella no cabe exigir de los pueblos ninguna conducta moral." José Vasconselos, y no puede dejar de repercutir en cuestiones relativas a las actividades culturales: las normas de derecho creadas por el legislador, la autoridad administrativa, el juez; conciernen cada vez mas a la cultura que se agita, que actúa. Sólo como ejemplo, la protección de los artistas, la creación y funcionamiento de una escuela de artes o música, el trato fiscal a los compradores de obras de arte, etc. Este derecho cada día se convierte en un derecho administrativo complejo en razón de múltiples reglamentaciones así como de instituciones culturales, pero no pierde su carácter de derecho social, ni tampoco esos elementos de derecho fiscal, civil, en fin, tal vez algún día será considerado como un derecho constitucional, un <<derecho constitucional de la cultura>>. Este derecho constitucional al que para abarcar las dos expresiones que estoy analizando “derecho a la cultura” y “derecho de la cultura”, me referiré como derecho constitucional cultural. Tiene como fundamento material, más allá de 20 un concepto estricto de cultura, un concepto abierto de la misma, es decir: “la cultura para todos” y “la cultura de todos”. 22 Finalmente ambos conceptos si bien tienen un significado diferente, van de la mano, se complementan, tal vez si se analizara mas a fondo estas diferencias y se entendiera mejor su concepto se podría regular y por consiguiente proteger y asegurar mejor estos derechos, por mi parte creo haber dado elementos para comprender de mejor manera el contenido y las diferencias de cada uno. Esta reflexión jurídica de la naturaleza de este derecho y su contenido es lo que intentaré hacer a lo largo de esta investigación, y sin ignorar las diferencias entre ambos, los trataré de forma conjunta ya que el fin ultimo de los dos es común, la satisfacción cultural del hombre ya que, “el ser humano no vive sólo de la cultura, pero esencialmente vive hacia la cultura, y de la cultura de generaciones pasadas y presentes, el ser humano es por naturaleza un ser cultural.” 23 4. Derechos culturales, un compromiso. Como ya se ha mencionado anteriormente, de las áreas menos desarrolladas y consolidadas del sistema internacional de protección a los derechos humanos es la que se refiere a los derechos culturales. Los textos clásicos hacen solamente referencias someras a esta temática y su conceptualización es vaga y a veces ambigua. A nivel nacional no es menos problemática la situación ya que en nuestra legislación los derechos culturales prácticamente no figuran.24 22 HOFFMANN, Hilmar, Kultur fur alle, 1979, 2a, ed, 1981 23 HABERLE, Peter, El Estado Constitucional, primera edición, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001, p.242. 24 Sin embargo, puede afirmarse que el tema es de la mayor actualidad ya que numerosos conflictos sociales contemporáneos han surgido en torno a cuestiones culturales e incluso hay negociaciones políticas importantes sobre la materia. Recuérdese, los Acuerdos de San Andrés, y sobre el mismo controvertido tema, reforma del artículo 2 constitucional 21 Hoy en día los conflictos internos rebasan a los tradicionales conflictos interestatales como fuente de violaciones masivas a los derechos humanos y estos tienen lugar frecuentemente entre actores sociales y políticos definidos en términos étnicos y culturales. No podrá haber una cultura de paz en el mundo sin el respeto a los derechos culturales de los individuos y de los grupos. Las diversas y ricas experiencias en el campo de la educación en derechos humanos han comenzado desde hace algunos años a reflejar esta creciente preocupación. La “cultura es la última frontera del desarrollo”25. La cultura es la fuente de nuestro progreso y creatividad y la libertad cultural, a diferencia de las libertades individuales, se refiere al derecho que tienen los grupos humanos de seguir el modo de vida que más desean. Es importante afirmar aunque pueda parecer reiterativo, que los derechos culturales son derechos humanos, porque durante mucho tiempo la cultura, y sobre todo la política cultural, estaban alejadas del lenguaje de los derechos humanos y se vinculaban, en el mejor de los casos, con algún aspecto de política social o de plano como estando fuera del ámbito de los bienes públicos. Los textos o instrumentos fundamentales de derechos humanos han sido complementados con el tiempo por otros instrumentos jurídicos que fortalecen la idea de los derechos culturales. Un estudio realizado en la UNESCO identifica cincuenta derechos culturales distintos mencionados en los textos jurídicos internacionales. (si se realizara un estudio de éstos se podrían 25 Informe que preparó la Comisión Mundial sobre Cultura y Desarrollo de la UNESCO bajo el título Nuestra Diversidad Creativa (1995) 22 identificar cerca de cincuenta derechos culturales distintos mencionados en los textos jurídicos internacionales.) La lectura crítica de estos numerosos instrumentos legales y documentos diversos producidos a lo largo de los años permite advertir que no existe una concepción clara de la noción de cultura a la que todos tenemos derecho. Mi propia lectura me ha conducido a entrever concepciones distintas y cada una conduce a derechos culturales diferentes. El primer enfoque destaca a la cultura como el patrimonio cultural acumulado de la humanidad, tal como se expresa sobre todo, pero no exclusivamente, en monumentos, edificios históricos, obras de arte, artefactos, paisajes urbanos etc. Aquí la cultura es vista como un capital social y simbólico, y se señala el derecho de los pueblos a conservar su patrimonio y a disfrutar de él. La conservación y el acceso al patrimonio cultural son considerados hoy en día como una vertiente de los derechos culturales y al mismo tiempo como un objetivo declarado de las políticas culturales de los estados, apoyadas en las normas internacionales en evolución. La UNESCO ha establecido una lista de sitios declarados “patrimonio de la humanidad” y los estados con frecuencia solicitan que tal o cual sitio sea incorporado a la lista. 26 El patrimonio cultural no se agota en los monumentos arqueológicos e históricos o las obras de arte, es decir, en el conjunto de bienes materiales producidos y acumulados por una cultura a lo largo del tiempo. Hoy en día 26 Por otra parte, se considera como un escándalo internacional cuando dichos sitios son destruidos intencionalmente por algún actor político. Recordemos como ejemplos recientes, la destrucción del barrio antiguo de la ciudad de Dubrovnik por la aviación serbia durante la guerra de Yugoslavia a principios de la década pasada y la de unaescultura lítica milenaria de Buda por el gobierno talibán de Afganistán. Esos hechos vandálicos no solamente se consideran atentados contra el patrimonio de la humanidad sino también violaciones al derecho cultural de poseer, preservar y gozar de ese patrimonio además de constituir, como en el caso de Afganistán, un signo patente de intolerancia religiosa. 23 también se incluye en este concepto la herencia intangible representada por los valores espirituales, el pensamiento abstracto, la cosmovisión, la sabiduría popular, la literatura oral y, por supuesto, ceremonias, danzas, música, juegos y la infinidad de expresiones culturales de un pueblo, incluyendo patrones de producción y consumo, así como las técnicas para la sobrevivencia y la convivencia. Si un pueblo desea conservar la totalidad o una parte de esta herencia cultural, está en su pleno derecho el preservarla. Eso también es un derecho cultural, pero ello requiere de un ambiente social, económico y político en el que la libertad del individuo y del grupo a conservar su herencia cultural no sea coartada. Un segundo enfoque tiende a restringir la cultura a las obras creativas de los productores culturales especializados, sobre todo aquello que en Occidente ha recibido el nombre de las “Bellas Artes”. Se considera como un derecho humano fundamental la libertad de creación y se acepta por lo general que toda restricción a esta sería una violación de los derechos humanos. Como bien sabemos, existen múltiples maneras de ejercer tales violaciones mediante la censura previa, la aplicación de leyes represivas y restrictivas, la persecución ideológica y política, la negación de recursos, espacios y oportunidades públicas para los creadores, etcétera. Desde luego esta problemática no se limita al área tradicional de la creación cultural sino también a la investigación científica, la libertad de cátedra y las múltiples maneras de difusión de la información, el conocimiento y las ideas a través de los diversos medios de comunicación (particularmente, en la época actual, los medios de comunicación masiva). Los derechos a la propiedad intelectual, así como al reconocimiento y la remuneración de los autores de los productos y bienes culturales constituyen una parte importante de los derechos culturales en la actualidad. Cualquier 24 negación o restricción al respecto puede ser considerada como una violación de los derechos humanos. La defensa del derecho a la creación cultural y científica, a la libre expresión del pensamiento y la difusión de las ideas constituyen hoy en día un reconocido logro de la lucha por los derechos humanos. Sin embargo, aunque estén consagrados en el instrumental jurídico internacional, no siempre son respetados a nivel local y nacional. Los mecanismos de protección y garantía de los derechos humanos han sido menos eficaces en cuanto a estos derechos, en relación con los tradicionales derechos civiles y políticos. Finalmente, el tercer enfoque que permea el discurso contemporáneo de los derechos culturales considera la cultura como una totalidad de prácticas, significados y relaciones sociales que definen a determinado tipo de colectividades humanas y las distinguen de otras. Aquí se llega a la conceptualización antropológica de “lo cultural”. La cultura no es algo externo a la persona humana, a la que se accede de alguna manera. La persona humana se define por ser precisamente un ente social y cultural. Nuestra cultura es parte de la identidad misma de cada uno de nosotros. Por consiguiente no se puede jerarquizar a la humanidad, como se hizo antaño, en grupos “con” o “sin” cultura o aquellos con “más” o “menos” cultura. Cierto, existen sociedades cuyas culturas son más complejas que otras, pero ello ni justifica ni legitima la discriminación étnica y cultural. Simplemente se puede decir que existen culturas distintas, cada vez en mayor interconexión entre ellas, y grupos humanos que viven su propia cultura cotidianamente. Este enfoque totalizador y dinámico de lo cultural en la vida humana es el que actualmente fundamenta el debate sobre los derechos culturales. El derecho humano a la identidad cultural y la cultura propia es hoy por hoy el 25 fundamento de los derechos culturales. Este enfoque lleva necesariamente a considerar y valorar adecuadamente el hecho que el mundo está compuesto de múltiples culturas, vale decir una multiplicidad de pueblos, naciones y comunidades culturales cuya magnitud rebasa ampliamente el limitado número de estados nacionales soberanos reconocidos en el sistema internacional. En noviembre 2001 la Conferencia General de la UNESCO aprueba la Declaración Universal sobre Diversidad Cultural en la que una vez más, los derechos culturales son declarados derechos humanos universales. La Declaración también subraya la importancia del respeto a la diversidad cultural y la obligación de los estados de protegerla. Los derechos culturales no existen aislados, se encuentran estrechamente vinculados a todos los demás derechos humanos, de tal suerte que la violación de unos implica la violación de los demás. Echando una ojeada a la historia de cómo se fueron definiendo los derechos culturales podemos advertir una paulatina transformación conceptual. Al principio se hablaba del “derecho a la cultura” y se entendía este como un mecanismo de “acceso” a una ficción llamada cultura, que de alguna manera era considerada como externa al portador de los derechos culturales. Luego se hablaba cada vez más de la “participación” en la cultura como un proceso dinámico e interactivo entre creadores y consumidores de productos culturales. Más recientemente se ha enfocado la cuestión de la “identidad cultural” de individuos y pueblos como libertad fundamental y derecho inalienable. Por último, en años recientes, se hace énfasis en la diversidad y el pluralismo culturales como fenómenos societarios vinculados al pleno goce de todos los derechos humanos. 26 Este debate conduce progresivamente de un esquema en el que se privilegian sobre todo los derechos de los individuos (algunas veces exclusivamente) a un escenario en que los portadores de los derechos son también (pero no exclusivamente) las colectividades: las comunidades, las naciones, los pueblos. Puede decirse que los derechos culturales siendo poseídos por las personas, están depositados en los pueblos. Unas y otros son esenciales para el goce efectivo de los derechos culturales. El derecho a la cultura propia se desdobla en derechos específicos, pero me gustaría simplemente mencionar un derecho que ignoramos como fundamental de los derechos culturales, importantísimo, y por esa misma razón creo que es un tema que debe tratarse aparte y con mas estudio y detenimiento. “El derecho a la tierra y al territorio” no solamente como recurso productivo sino también como espacio de reproducción social y cultural. Este es tal vez el derecho más violado y violentado, y no solamente en México27 Si bien parece existir un creciente consenso mundial (con algunas severas excepciones) en torno a la bondad y la necesidad de los derechos humanos en general para un planeta conflictivo e inestable, no parece haber el mismo consenso en torno a los derechos culturales. Estos han sido enunciados pero también denunciados, inscritos en la teoría pero también proscritos en la práctica. En México parece ahora haber más acuerdo en torno a los derechos civiles y políticos y menor conciencia en lo que se refiere a los derechos económicos, sociales y culturales. 27 . La reforma al artículo 27 constitucional, en 1992, que abre las puertas a la privatización de las tierras comunales y ejidales, ha sido considerada por muchas organizaciones indígenas como violatoria de sus derechos ancestrales y se pide insistentemente el retorno al texto original (sin remarcar las dificultades técnicasy políticas de esta grave problemática). Pero la defensa de los territorios indígenas va más allá de la lucha por un factor de producción, por una parcela para la subsistencia. 27 Esta situación plantea nuevos retos a los defensores, educadores y activistas de los derechos humanos. La promoción y protección de los derechos culturales es una tarea urgente e inconclusa. Como he apuntado antes, la vigencia de los derechos culturales está estrechamente vinculada a las posibilidades de una cultura de paz. La educación para la paz28 y los derechos humanos no se puede quedar atrás porque la vigencia de los derechos culturales se ha tornado en años recientes en un desafío para el mundo entero, pero sobre todo en un compromiso. Este objetivo sigue siendo tarea prioritaria, y el proceso apenas ha comenzado; el goce pleno de los derechos culturales se perfila en el largo plazo. Pero la tarea está en marcha. 28 La educación tiene una doble misión: enseñar la diversidad de la especie humana y contribuir a una toma de conciencia de las semejanzas y la interdependencia entre todos los seres humanos.” 28 Capítulo Dos. Derechos Culturales- Reconocimiento y Protección Internacional y Nacional ________________________________________________ Derechos Culturales- Reconocimiento y Protección Internacional: 1. Aproximación; 2 Declaración Universal de Derechos Humanos; 3. Pacto internacional de los Derechos Económicos, Sociales, y Culturales (PIDESC); 4.Instrumentos Normativos Interamericanos: a) Carta de la Organización de los Estados Americanos; b) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; c) Convención Americana sobre los Derechos Humanos; d) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos Humanos o Pacto de San José en Materia de Derechos Económicos, Sociales, Culturales; 5 El Contenido del Derecho a la Cultura y los alcances de este; 6. Los Derechos Culturales, deber y responsabilidad del Estado a través de sus órganos de poder. Capitulo II Derechos Culturales- Reconocimiento y Protección Internacional 1. Aproximación Si bien es al Estado a quien corresponde el deber primario y directo del respeto, protección y satisfacción de los derechos fundamentales, los 29 instrumentos internacionales tienen un papel importante y central como fuentes normativas, y parámetros mínimos de referencia e instrumentos que sirven de fundamento y guía a las actividades interpretativas y argumentativas de los órganos internos de aplicación del derecho. Esta idea se refuerza si se atiende a la jerarquía normativa que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha otorgado a los tratados internacionales ratificados por México, que los sitúa en un peldaño inferior a la Constitución pero superior a las leyes federales y al derecho de las entidades federativas.1 México es parte de más de sesenta instrumentos internacionales, universales y regionales en materia de derechos humanos que, al haber sido ratificados y promulgados en el Diario Oficial de la Federación, se convirtieron en normas de derecho interno aplicables y exigibles. Si bien la protección internacional de de los derechos humanos es por regla general subsidiaria y complementaria de la que los propios Estados deben brindar en su orden interno, no cabe duda que en ocasiones se convierte en la ultima oportunidad y posibilidad al alcance de las personas para hacer valer sus derechos fundamentales. El tema de la cultura es un tema que rebasa fácilmente cualquier tipo de pretensión de encasillamiento o delimitación, por tal motivo proveerla de una estructura jurídica para su fomento y protección es difícil, tampoco es fácil expresarlo normativamente, de forma que pudiera afirmarse sin titubeos ni tropiezos la existencia de un derecho a la cultura o de derechos culturales como derechos humanos. No obstante lo anterior, su expresión normativa es lo que 1 Ver la Tesis bajo el rubro <<Tratados Internacionales. Se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales en un segundo plano respecto de la Constitución Federal>> que emitió el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en Noviembre de 1999. Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: X, Noviembre de 1999 Tesis: P. LXXVII/ 99 Pagina: 46 Materia: Constitucional tesis aislada. 30 permitirá en el mundo jurídico exigir al menos el cumplimiento de los estándares mínimos de respeto, protección y satisfacción a los órganos del poder publico, pero también supervisar que esto se cumpla, así sea de forma progresiva. Los instrumentos internacionales declarativos y convencionales, así como los informes y decisiones, resoluciones y documentos internacionales relacionados con la cultura forman un extenso catálogo normativo que evoluciona con tal rapidez que cualquier intento de exhaustividad quedaría pronto rebasado. Por tal motivo, en este apartado únicamente nos enfocaremos en los instrumentos internacionales específicos más representativos. La cooperación internacional en la solución de problemas de carácter cultural es uno de los propósitos previstos en la Carta de las Naciones Unidas2 (articulo 1.3), función que realiza a través del Consejo Económico y Social. (articulo 62 de la carta de la ONU). La preocupación mundial por la cultura y sus estrechos vínculos con la educación y la ciencia, sobro todo guiados por los propósitos del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, tuvo un momento cumbre con el establecimiento de la Organización de las naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO)3, cuyo documento constitutivo fue aprobado en Londres el 16 de noviembre de 1945 y ha sido reformado en diversas ocasiones desde entonces.4 2 La carta de las Naciones Unidas fue firmada el 26 de junio de 1945 y entro en vigor el 24 de octubre del mismo año. 3 En el marco de la UNESCO hay un numero impresionante de Decisiones y Resoluciones, así como importantes tratados relativos a la protección de los bienes culturales materiales e inmateriales, entre los que pueden señalarse: Convención sobre la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, adoptada en La Haya el 14 de mayo de 1954; Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural, adoptada en Paris el 16 de noviembre de 1972; Convención sobre la protección del patrimonio cultural subacuatico, adoptada en Paris el 2 de noviembre de 2001. Estos documentos pueden ser consultados vía internet en la dirección electrónica: www.unesco.org 4 México ratifico dicho instrumento el 4 de noviembre de 1946. En el preámbulo de dicho documento se señala: << amplia difusión de la cultura y la educación de la humanidad para la justicia, la libertad y la paz 31 La labor de la UNESCO es diversa y de gran importancia en la difusión y el desarrollo del derecho internacional relacionado con su área especifica de trabajo, a adoptado diversos instrumentos y establecido mecanismos de supervisión internacional de las obligaciones de los Estados.5 La UNESCO goza del estatus de órgano especializado de la Organización de las Naciones Unidas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57, relacionado con el 63, ambos de la Carta de la ONU. Posteriormente, en los dos primeros instrumentos internacionales que contenían un catalogo de derechos fundamentales en 1948, el derecho a la cultura fue considerado como un derecho humano. 2. Declaración Universal de Derechos Humanos La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 e incluyo además de los clásicos derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales en sus artículos 22 a 28. El reconocimiento internacional de de los derechos culturales fue consagrado por la Declaración en los siguientes términos:“Articulo 27: 1) Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente de la vida cultural de la comunidad, a gozar de de las artes, y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de el resulten; y 2) toda persona tiene el son indispensables a la dignidad del hombre y constituyen un deber sagrado que todas la naciones han de cumplir con un espíritu de responsabilidad y de ayuda mutua.>> 5 El articulo I del documento constitutivo de la UNESCO señala entre los propósitos y funciones de esta: <<1. La Organización se propone contribuir a la paz y a la seguridad estrechando, mediante la educación, la ciencia y la cultura, la colaboración entre las naciones, a fin de asegurara el respeto universal a la justicia, a la ley, a los derechos humanos y a las libertades fundamentales que sin distinción de raza, sexo idioma o religión, la Carta de las naciones Unidas reconoce a todos los pueblos del mundo. >> 32 derecho a protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora”. La segunda parte de este artículo hace referencia directa al derecho de autor, cuyo reconocimiento internacional se remonta ya al siglo XIX. El derecho a la cultura debe ser comprendido dentro del complejo marco de derechos humanos también reconocidos por la misma Declaración Universal, con los que tiene una conexión, como la libertad de pensamiento, la libertad religiosa, etc. El derecho a la educación constituye, por otra parte, un presupuesto indispensable del derecho a la cultura (articulo 26). Respecto de la Declaración Universal y sus efectos jurídicos se ha dicho que “como tal declaración, quizá no sea vinculante en el mismo sentido que un tratado o una convención, pero que, mediante un proceso de desarrollo en base a la practica y a la costumbre, contiene gran numero de normativas, reconocidas generalmente como vinculantes entre los miembros de la comunidad internacional. Más aun, muchos de los derechos y libertades consagrados en la Declaración Universal han sido convertidos en tratados de valor jurídico e instrumentos internacionales posteriores.”6 7 6 La Declaración Americana fue adoptada el 2 de mayo de 1948 en Bogota, y la Declaración Universal el 10 de diciembre del mismo año, en Paris. Ambos instrumentos contienen un catalogo muy similar de derechos civiles y políticos, así como de derechos económicos y sociales. Aun cuando cierto sector de la doctrina opina que, debido al carácter declarativo que poseen ciertos documentos, no es posible exigir jurídicamente su observancia y solo constituyen valiosos principios y aspiraciones de la humanidad, cabe destacar que, por cuanto a la Declaración Americana, posee en la actualidad cierto grado de vinculariedad que la aleja de su carácter puramente declarativo. 7 Vasak, Karel, Las dimensiones internacionales de los derechos humanos, Barcelona, Serval, UNESCO,1984, p139 33 3. Pacto internacional de los Derechos Económicos, Sociales, y Culturales (PIDESC) Dos décadas después, las diferentes categorías de derechos humanos “los civiles y políticos” considerados de primera generación y los económicos, sociales y culturales” considerados de segunda generación, dieron lugar sin perjuicio de mantener la unidad conceptual de todos ellos, a la adopción de los dos pactos de Naciones Unidas en 1966, en los que el derecho a la cultura se regulo, por una parte, en el articulo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales8 (PIDESC), que dice: “1) Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: a) participar en la vida cultural; b) gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; c) beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora. 2) Entre las medidas que los Estados partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura. 3) Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora. 8 Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas (Resolución 2200 A) el 16 de diciembre de 1966, en vigor a partir del 23 de marzo de 1976. México lo ratifico el 23 de marzo de 1981 y fue publicado en el diario oficial de la federación el 20 de mayo de 1981. 34 4) Los Estados partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales”. Por lo que se refiere al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos9 (PIDCP), aunque no hace referencia expresa a los derechos culturales, si se hace mención en el artículo 27, a la obligación de los Estados de respetar la vida cultural de las minorías étnicas, religiosas y lingüísticas. 4. Instrumentos Normativos Interamericanos El derecho internacional americano ha sido el primero en reconocer los derechos culturales, además de los económicos y sociales. Diversas resoluciones y declaraciones han servido como antecedentes para el reconocimiento formal de los derechos culturales. Por ejemplo, La Resolución XI aprobada por la conferencia interamericana sobre problemas de la Guerra y la Paz (Chapultepec 1945), conocida como Declaración de México en cuyo apartado 13 Los Estados Americanos reconocen “el derecho a la igualdad de oportunidades para poder disfrutar de todos los bienes espirituales y materiales que ofrece nuestra civilización, mediante el ejercicio licito de su actividad, su industria y su ingenio”. Tres años mas tarde, la Novena Conferencia Internacional Americana (Bogota, 1948) aprobó dos documentos relevantes. A) Carta de la Organización de los Estados Americanos10 9 Adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas el 19 de diciembre de 1966, en vigor a partir del 3 de enero de 1976. México lo ratifico el 23 de marzo de 1981 y fue publicado en el diario oficial de la federación el 12 de mayo de 1981. 10 Suscrita en Bogota el 30 de abril de 1948, y entro en vigor el 13 de diciembre de 1951. Ha sido reformada por los Protocolos de Buenos Aires (1967), Cartagena de Indias( 1985), Washington(1992) y Managua (1993). 35 La Carta de la Organización de Estados Americanos, luego de invocar en su preámbulo la necesidad de consolidar “un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre” hace referencia a la cultura en muchos de sus preceptos, entre ellos los artículos 2, 17, 19, 30, 47, 4811, 50, 52, 9512 B) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre13 La Declaración Americana, considerando que “si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad”, adopto un conjunto de derechos civiles y políticos, además de un grupo de derechos económicos sociales y culturales en sus artículos XI, XII, XII XIV, XV, XVI. En el artículo XIII de la Declaración Americana se reconoce expresamente, a escala continental, el derecho del individuo a la cultura y los derechos de la creación como autor. Bajo el titulo de “Derecho a los beneficios de la Cultura”, la Declaración, reconoce que “toda persona tiene el derecho de participar en la vida cultural de la comunidad, gozar de las artes y disfrutar de los beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos”. C) Convención Americana sobre los Derechos Humanos La Convención Americana sobre los Derechos Humanos14, adoptada en 1969, y entrada en vigor nueve años después, reitera que “solo puede realizarseel ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se crean condiciones 11 Destaca de este la parte que señala << Los Estados Miembros… aseguraran el goce de los bienes de la cultura a la totalidad de la población, y promoverán el empleo de todos los medios de difusión para el cumplimiento de estos propósitos. >> 12 Las principales tareas relacionadas con la difusión y protección de la cultura son encargadas al Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral. 13 Adoptada en Bogota, el 8 de mayo de 1948. 14 Adoptada en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, entra en vigor a partir del 18 de julio de 1978. México la ratifico el 24 de marzo de 1981 y fue promulgada a través de su publicación en el Diario oficial de la federación de fecha 7 de mayo de 1981. 36 que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales…” La Convención hace referencia genérica de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC) en su artículo 26 bajo el titulo “Desarrollo progresivo”.15 D) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos Humanos o Pacto de San José en Materia de Derechos Económicos, Sociales, Culturales. Años después, en 1988 fue suscrito el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también conocido como el Protocolo de San Salvador16 Mencionare algunos aspectos innovadores del Protocolo respecto al Pacto de 1966: participar en la vida artística de la comunidad, resaltando el papel social de las artes, adopción de medias de los Estados para la conservación, desarrollo y difusión del arte, la puesta en marcha del sistema de protección internacional que contribuirá a la paulatina efectividad considerando la naturaleza progresiva de los derechos culturales en el continente. Los instrumentos normativos a que he hecho alusión, en los párrafos anteriores, me permiten afirmar que el régimen jurídico internacional de protección de la cultura se manifiesta en diversas direcciones. La primera consiste en el establecimiento de un marco de cooperación entre Estados para promoción y fomento de la cultura y sus manifestaciones, la segunda, enfocada a la protección y conservación del conjunto de bienes materiales e inmateriales que constituyen el patrimonio cultural universal y de cada nación en particular; y 15 "Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados". 16 Suscrito en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre de 1988; entra en vigor, desde el 16 de noviembre de 1999. México lo ratifico el 16 de abril de 1996, Fue publicado en el Diario oficial de la Federación el 1 de septiembre de 1998. 37 la tercera, dirigida a la protección y satisfacción del acceso y participación en la cultura como un derecho humano. 5. EL CONTENDIO DEL DERECHO A LA CULTURA Y LOS ALCANCES DE ESTE. Es necesario hacer un breve análisis sobre los deberes de generales y específicos de naturaleza internacional, de los Estados en materia de los derechos humanos, con el fin de poder concretar y limitar el derecho humano a la cultura. Del análisis del PIDESC y del protocolo de San Salvador, resulta una primera aproximación a las obligaciones de los Estados en el tema de derecho cultural. Los Estados tienen el deber de lograr de manera progresiva la efectividad del derecho a la cultura, a través de la adopción de medidas legislativas, económicas, técnicas, o de cualquier otro medio apropiado, hasta el máximo de sus recursos disponibles. La asistencia y cooperación internacional son importantes para que estos derechos sean efectivos.17 En los documentos que determinan las obligaciones estatales, se emplean diversos términos, muchos de éstos han satisfecho los derechos económicos, sociales y culturales, dependiendo y basándose únicamente en la voluntad y en el entorno político del momento. Con el fin de impedir que los estados mutaran sus obligaciones jurídicas en compromisos políticos y de buena voluntad, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se encarga de monitorear el cumplimiento de los deberes estatales en el marco del Pacto de Naciones Unidas de los DESC, y emite diversas “Observaciones Generales” de algunos artículos del Pacto, delimitando su sentido y alcance para lograr los fines del tratado. Estas “Observaciones Generales” son de gran importancia 17 En contraste con los derechos civiles y políticos, los Estados tiene el deber de respetar y garantizar tales derechos, así como de adoptar medidas y recursos jurídicos para hacerlos validos, en especial de carácter judicial. 38 pues constituyen una fuente internacional de carácter oficial, y por lo tanto, los Estados deben considerar su contenido así como los preceptos que detallan. La Observación General numero tres18 intitulada “La índole de las obligaciones de los Estados partes (párrafo 1 del articulo 2 del Pacto)” tiene especial relevancia, y destaca los siguientes puntos: Las obligaciones derivadas del PIDESC son de comportamiento y de resultado. Las medidas que los Estados tienen que adoptar en un plazo razonable deben ser deliberadas, concretas y orientadas lo más claramente posible hacia la satisfacción de las obligaciones reconocidas en el Pacto. • Los Estados deben conformar cuales son las medidas adoptadas, y por que las han considerado como las apropiadas. • Los Estados deben contemplar, además de las medidas legislativas, otras de diverso carácter, (administrativas financieras, educativas, sociales, entre otras), para lograr la eficacia de los derechos, algunos de los cuales son por naturaleza autoejecutables y deben ser exigibles judicialmente. • La progresiva efectividad de los derechos, significa que la plena efectividad de estos, no podrá lograrse en breve periodo de tiempo, pero si que debe procederse a dicho fin lo mas expedita y eficazmente posible. • Los Estados deben demostrar que en efecto han destinado a tal fin el máximo de sus recursos de que dispongan. Estos puntos se refuerzan en la Observación General numero nueve, emitida en 1988, titulada “La aplicación interna del Pacto”, en la que se enfatiza que: “…las personas individuales o los grupos agraviados han de disponer de medios adecuados de reparación, o de recurso, y se han de establecer mecanismos adecuados para garantizar la responsabilidad de los gobiernos”. 18 Expedida por el Comité el 14 de diciembre de 1990 39 Como puede apreciarse, en el ámbito de Naciones Unidas, el marco de las obligaciones de los Estados se ha ido concretando paulatinamente por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales con miras a que los gobiernos no debiliten el cumplimiento de sus obligaciones escudándose en la generalidad o vaguedad de los términos del PIDESC; en el marco de la OEA no ha habido un desarrollo similar, ya que aunque la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(CIDH) publicó en su informe anual sus consideraciones con relación a la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales en el continente y diversa formas de reforzarlos, el Protocolo de San Salvador entro en vigor apenas, en Noviembre de 1999. 6. Los Derechos Culturales, deber y responsabilidad del Estado a través de sus órganos de poder. Considero que a partir del catalogo de instrumentos a los que e hecho referencia en este capitulo, la existencia y vigencia de los derechos culturales no se puede negar,
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