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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO “ESTUDIO DE LAS SOCIEDADES FINANCIERAS DE OBJETO LIMITADO (SOFOLES) EN MÉXICO” T E S I S QUE PRESENTA: LUIS ALFONSO CLAVEL BLANCO PARA OBTENER EL GRADO DE: LICENCIADO EN DERECHO ASESOR DE TESIS: LIC. VICTOR LARA TREVIÑO. 1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. INTRODUCCIÓN. CAPÍTULO PRIMERO. ENTORNO JURÍDICO DOCTRINARIO I. Las SOFOLES como parte del derecho bancario....................................1 II. La calidad de sociedad mercantil de las SOFOLES.................................6 III. La empresa bancaria y las SOFOLES....................................................12 IV. Naturaleza jurídica del servicio público bancario....................................16 A) Concesión..........................................................................................16 B) Autorización.......................................................................................22 V. El crédito como actividad a desarrollar por las SOFOLES.....................24 VI. La participación de la inversión extranjera en la actividad de las SOFOLES...............................................................................................30 CAPÍTULO SEGUNDO. ESTUDIO JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES FINANCIERAS DE OBJETO LIMITADO I. Concepto de Sociedades Financieras de Objeto Limitado.....................34 II. Causas que dieron nacimiento a las SOFOLES en nuestro país...........34 III. SOFOLES que actualmente se encuentran en funciones en el sistema financiero mexicano................................................................................35 IV. Autoridades que ejercen alguna clase de control sobre las SOFOLES...............................................................................................37 V. Requisitos que se deben cubrir para la constitución de las SOFOLES...............................................................................................53 2 VI. Estudio de los órganos sociales de las SOFOLES Ley de Instituciones de Crédito...............................................................................................55 VII. Operaciones que pueden realizar las SOFOLES..................................59 A) Operaciones pasivas.........................................................................62 B) Operaciones activas..........................................................................64 VIII. Diferencia con las instituciones dedicadas al arrendamiento financiero................................................................................................64 IX. Diferencia con las instituciones dedicadas al factoraje financiero................................................................................................71 CAPÍTULO TERCERO. MARCO JURÍDICO I. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos........................75 II. Capítulo XIV del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.......83 III. Ley para regular agrupaciones financieras.............................................86 IV. Ley de Instituciones de Crédito..............................................................90 V. ley de inversiones extranjeras................................................................95 VI. Reglas emitidas por la Secretaría de Hacienda de 14 de junio de 1993........................................................................................................96 VII. Lineamientos que al efecto emita el Banco de México.........................100 3 CAPÍTULO CUARTO. RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES DE LAS SOCIEDADES FINANCIERAS DE OBJETO LIMITADO I. Concepto de infracción administrativa..................................................109 II. Clases de infracciones cometidas por las SOFOLES..........................110 III. Concepto de sanción............................................................................118 IV. Clases de sanciones cometidas por las SOFOLES.............................118 V. La responsabilidad de las SOFOLES frente a sus clientes................. 124 Conclusiones……………………………………………………………………………130 Bibliografía………………………………………………………………………………135 4 INTRODUCCIÓN El sistema financiero mexicano ha sido objeto de distintas políticas gubernamentales. La historia del presidencialismo mexicano va de la mano del rumbo de la economía, de las grandes empresas nacionales y transnacionales encargadas de financiar los proyectos empresariales y de la vida personal de todos los mexicanos. El derecho, como instrumento del poder también ha sufrido adecuaciones para adaptar la regulación del sistema financiero mexicano a las políticas públicas impulsadas por el gobierno federal. Las Sociedades Financieras de Objeto Limitado son instituciones que han venido a complementar los servicios financieros que la población desea obtener en el lugar de su residencia y en su lugar de trabajo. Por su propia y especial naturaleza, las SOFOLES son entes mercantiles, sujetas para el desarrollo de sus actividades y para su vida interior por el derecho, en sus distintas ramas, como lo son: el administrativo, fiscal, bancario, laboral, pero sobre todo, el mercantil. Las SOFOLES son empresas, y desde su nacimiento se regula por disposiciones de la misma materia. Las SOFOLES son instituciones crediticias; es decir, que viven del otorgamiento de créditos; sin embargo, tal y como se advierte de su propio nombre, su objeto es limitado al desarrollo de una sola actividad. Además, están impedidas para recibir dinero, directamente del público, por lo que sus sistema de fondeo es distinto al de 5 la banca múltiple. A través de las SOFOLES, las familias mexicanas se pueden hacer de un hogar mediante el otorgamiento de créditos hipotecarios, también obtienen préstamos personales para financiera otros proyectos, otorgan créditos a través del sistema de tarjetas, etc. Si echamos un vistazo a la doctrina del derecho bancario, financiero y mercantil, casi nada encontraremos respecto a la estructura, funcionamiento y vida de las SOFOLES, en el extranjero y en el país; es por ello, que el presente trabajo es un esfuerzo para que el tema de las SOFOLES se difunda entre los estudiantes y estudiosos del derecho, en consecuencia, se hagan estudios más elaborados y mejor logrados que el presente que aporten sustancia a la ciencia jurídica, en el ramo bancario. 6 CAPÍTULO PRIMERO. ENTORNO JURÍDICO DOCTRINARIO I. LAS SOFOLES COMO PARTE DEL DERECHO BANCARIO La actividad de la banca y el crédito son longevas, y han sufrido serias trasformaciones con el paso de los años a fin de cumplir la función social que les es encomendada en un momento y lugar determinados. Actualmente se sirve del conocimiento en distintos ámbitos para cumplir con dicha función, como de la contabilidad, a través de la cual, las instituciones bancarias registran todos los días las diversas operaciones que realizan, para reflejar fielmente los resultados de su equilibrio económico y funcional. Utiliza la computación,pues a través de ordenadores se acelera la actividad bancaria, se hace mas rápida y eficaz. La planeación administrativa que debe prever hacia futuro, la expansión financiera, económica y de servicios de las instituciones, su sano crecimiento y los instrumentos que permitan dicho objetivo. La selección, formación y capacitación de su personal es un factor de vital importancia para su sano desenvolvimiento.1 El Dr. Miguel Acosta Romero ubica al derecho bancario dentro del derecho mercantil y sostiene que su regulación comprende normas de derecho privado y de derecho publico. Sin embargo ha sido objeto de una severa mutación legislativa formalmente, las normas de derecho bancario, en el caso de México y otros países ya no forman parte del derecho común, o sea, el Código Civil pero tan 1 ACOSTA ROMERO, Miguel, “Nuevo derecho bancario. Panorama del sistema financiero mexicano” 7ª. Edición, Porrua, México 1998. p. 74. 1 poco se puede decir que son estrictamente mercantiles, porque tan poco forman parte del Código de Comercio.2 El funcionamiento, organización y actividades de las instituciones bancarias y crediticias mexicanas son reguladas por diversas leyes administrativas, sumado a la Ley General de Sociedades Mercantiles, Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito, e incluso el Código Civil. Este fenómeno legislativo evidencia la complejidad de su marco jurídico. Así como el exceso de controles que hay sobre esta actividad a diferencia de otras actividades mercantiles de aparente menor importancia. Sobre el particular Joaquín Rodríguez Rodríguez sostiene que el derecho bancario se integra por normas de derecho privado y publico; ya que claramente se pueden distinguir las disposiciones relativas a la concesión, organización e inversión de reservas, publicidad de balances, fiscalización, de las instituciones de crédito, etc.; de aquellas normas que atañen a los contratos y operaciones de crédito que celebran las instituciones bancarias con sus clientes. La mezcla de normas públicas con privadas no es exclusiva del derecho bancario, sino del derecho mercantil de la actualidad. Este mismo autor apunta que le derecho bancario aun no logra autonomía desde el punto de vista legislativo, científico y didáctico. No existe una autonomía legislativa porque las normas sobre instituciones de crédito y titulo de operaciones de crédito forman parte del derecho mercantil general, a tal grado, que estas leyes 2 Ibíd. p. 87. 2 especiales son invocadas por el Código de Comercio. No puede hablarse de una autonomía científica, toda vez que el derecho bancario carece de bastedad, sus normas no son homogéneas, ni existen principios generales distintos a los del derecho mercantil, ni los métodos de estudio del derecho bancario son distintos a los utilizados por el derecho mercantil. A pesar de lo expuesto, si le reconoce autonomía didáctica, por ser objeto de una exposición independiente, tanto por razones de una mayor extensión en su estudio, como por la conveniencia de una especialización.3 Aun en la actualidad, nadie puede defender validamente la completa autonomía del derecho bancario, pues si bien es cierto, la tendencia a la especialización jurídica lo exige aun no existen elementos suficientes que le den autonomía legislativa y científica. En la doctrina española podemos encontrar quien define al derecho bancario junto al derecho bursátil en los siguientes términos: “El derecho bancario y bursátil es la disciplina académica que comprende el estudio del conjunto de normas que regulan los mecanismos que permiten garantizar la eficiente asignación del ahorro a la inversión.”4 3 Cfr.- RODRÍGUEZ RODRIGUEZ, Joaquín, “Derecho bancario” 3ª. Edición, Porrua, México 1973, pp. 1 a 5 4 ZUNZUNEGUI, Fernando, “Lecciones de derecho bancario y bursátil”, Editorial Colex, España; 2001. p, 21. 3 Dado los conocimientos del Doctor Fernando Zunzunegui, en economía y en derecho financiero su exposición es muy clara y sucinta. Ubica al mecanismo bancario como un intermediario entre los depositantes de fondos y las empresas necesitadas de financiamiento. La actividad bancaria implica la recepción de fondos reembolsables del público vinculándolos a la concesión de crédito por cuenta propia; aunque ello no significa que se debe poner en contacto directo a quienes suministran los fondos con las personas que requieran el dinero. Precisamente el derecho bancario trata de garantizar el normal desarrollo de tan importante función económica. El mismo autor señala que tradicionalmente el comercio bancario ha sido una actividad ejercida con carácter exclusivo por los bancos. Sin embargo, en la actualidad han surgido otras entidades crediticias que coadyuvan en tan importante servicio, que a su vez es un gran negocio.5 Para Rogelio Guzmán Holguín, el derecho bancario “Es la rama del Derecho Publico que regula la intermediación profesional en el comercio del dinero y el crédito, así como la organización, estructura y funcionamiento del sistema bancario y la forma en que el Estado ejerce la rectoría de dicho sistema”. 6 La definición es descompuesta por el autor en varios elementos, mismos que justifica: 5 Ibíd. pp, 21 y 22 6 GUZMÁN OLGUÍN, Rogelio, “ Derecho bancario y operaciones de crédito”, Porrua e Instituto Internacional del derecho y del Estado, México 2002, p. 1 4 • Concibe al derecho bancario como una rama del derecho publico; aunque reconoce que concurren normas e instituciones del derecho privado. • Desde la fundación del banco de Inglaterra, los bancos centrales de todos los países, así como su función corresponde de forma exclusiva al Estado. En el caso de México, esto se desprende claramente del párrafo sexto del artículo 28 Constitucional. • El Estado, a través de diversos mecanismos, regula la orientación del crédito, la circulación de a moneda, el equilibrio de a balanza comercial, la liquidez bancaria, la captación de los recursos del publico de tal suerte que los particulares no pueden modificar las disposiciones legales que le son aplicables. • La rectoría del sistema bancario corresponde al Estado a través de distintas autoridades, mismas que habrán de ser estudiadas en ulterior capitulo. • El servicio de banca y crédito es un servicio público que se presta por el Estado de manera directa, cuando se trata de la banca de desarrollo, o a través de los particulares autorizados para la prestación de dicho servicio público.7 Tal y como habrá de verse en los capítulos segundo y tercero, las Sociedades Financieras de Objeto Limitado (SOFOLES) forman parte del sistema bancario o 7 Ibíd. p. 2 5 financiero mexicano, que prestan el servicio público en rubros específicos, sin que tengan la posibilidad de ampliarlos como en el caso de la banca múltiple. II. LA CALIDAD DE SOCIEDAD MERCANTIL DE LAS SOFOLES Elvia Arcelia Quintana Adriano, se basa en las ideas de Raúl Cervantes Ahumada para definir la sociedad en los siguiente términos “la sociedad es una estructura jurídica que ontológicamente, tiene una existencia ideal, es una persona jurídica; un sujeto de obligaciones y derechos, un ser generador de voluntad, capaz de realizar actos jurídicos; titular de un patrimonio, responsable frente a terceros de las consecuencias de su actividad jurídica. Es la creación del derecho moderno.”8 Para Cesar Vivante las sociedades mercantiles son aquellas que normalmente están “constituidas por pocos socios ligados por una confianzareciproca y provisto de pequeños capitales que se juntan para sacar provecho de ellos mediante su habilidad personal.” 9 Si bien es cierto, esta definición pudo ser aceptable en alguna otra época, actualmente ya no tiene la misma validez, en virtud de que las sociedades pueden estar formadas por el numero de socios que se desee, sobre todo cuando se requiere la conjunción de grandes capitales. Por otro lado la palabra Turst o confianza no necesariamente es respecto a los socios del ente moral, pues 8 QUINTANA ADRIANO, Elvia Argelia, “Ciencia del derecho mercantil. Teoría, doctrina e instituciones”, Porrua y UNAM, México 2002. p. 361 9 VIVANTE Cesar, “ Derecho mercantil” Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México 2002, p. 101 6 probablemente esa confianza que tiene un socio es con respecto al órgano de administración, o en todo caso los buenos números que arroja la empresa, incluso se puede ser socio de un ente moral sin conocer a otros socios. Finalmente, muchas sociedades ya no dependen de la habilidad personal de sus socios pues estos se limitan a la aportación del capital y contratan gente capacitada para tomar las riendas del negocio y obtener una utilidad por el capital invertido, incluso los socios pueden no tener habilidad alguna o ser comerciantes. Las Sociedades Financieras de Objeto Limitado, al mismo tiempo son empresas y personas jurídicas del derecho mercantil (sociedades mercantiles) por las consideraciones que a continuación se exponen. En la doctrina podemos encontrar esta relación entre empresa y sociedad mercantil, en los siguientes términos: “La actividad económicamente organizada, que caracteriza el objeto de la sociedad, es una forma de manifestarse la idea de la empresa.”10 La ficción de la personalidad jurídica de los entes morales o colectivos es de vital importancia para la seguridad jurídica de quienes intervienen internamente en su formación, así como para quienes tienen relaciones externas. El objeto de la sociedad es el núcleo vital de la misma, y depende mucho de tal objeto el marco jurídico que ha de regularle, pues el Estado no interviene de la misma forma 10 RICHARD, Efraín Hugo, “Las relaciones de la organización y el sistema jurídico del derecho privado”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Argentina; 2000. p, 146. 7 cuando el objeto de la sociedad mercantil es la fabricación de juguetes o de ropa, que cuando de la intermediación financiera se trata. En éste último supuesto debe verificar a través de sus órganos la solvencia y capacidad operativa de la sociedad, y sus miembros deben acreditar una serie de circunstancias que no requiere probar otra sociedad con objeto distinto. Recuérdese que en las relaciones comerciales y por ende, económicas, es bien importante la personalidad jurídica de los entes colectivos, ya que permite la exteriorización de una voluntad distinta a la de quien la manifiesta, imputable a un patrimonio autónomo y distinto. La personalidad jurídica tiene el efecto de la separación de patrimonios entre la persona jurídica que se forma y la de sus propios integrantes, y la regulación debe asegurar el ingreso de los aportes del patrimonio social y al mismo tiempo debe resguardar el patrimonio de quienes forman parte del ente moral.11 Los factores que revelan la existencia de una nueva persona es su autonomía patrimonial y la representación orgánica, que forma un centro de imputación de derechos y obligaciones. La limitación de la responsabilidad de los socios no depende de la división patrimonial entre estos y el nuevo ente, sino de la voluntad legislativa, pues en algunos supuestos los socios deben responder aún con su propio patrimonio de las deudas sociales. 11 Cfr.-Ibíd. p, 162. 8 En la actualidad se prefiere la constitución de sociedades anónimas para empresas que manejan gran volumen de capitales, y que sirven a un gran número de personas. Por citar un ejemplo, se encuentran las sociedades de inversión, Art. 9º de la Ley de Sociedades de Inversión; y los bancos, o las instituciones de fianzas (Art. 15 Ley Federal de Instituciones de Fianzas), las Sociedades Financieras de Objeto Limitado (SOFOLES). La Ley General de de Sociedades Mercantiles reconoce bajo esa calidad a las siguientes: • Sociedad en nombre colectivo; • Sociedad en comandita simple; • Sociedad de responsabilidad limitada; • Sociedad anónima; • Sociedad en comandita por acciones; y • Sociedad cooperativa; artículo 1º. Cabe señalar que las sociedades financieras de objeto limitado, por su propia y especial naturaleza son mercantiles, no solo porque el legislador así lo previno en la ley, sino porque en su creación existe el animo de los socios para la especulación comercial. Para la constitución de una sociedad financiera de objeto limitado se requiere un acta constitutiva tal y como lo previene el artículo 2º de la Ley General de 9 Sociedades Mercantiles y esta será inscrita en el Registro Público de Comercio. La escritura constitutiva deberá contener cuando menos: “I.- Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que constituyan la sociedad; II.- El objeto de la sociedad; III.- Su razón social o denominación; IV.- Su duración; V.- El importe del capital social; VI.- La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización. Cuando el capital sea variable, así se expresará indicándose el mínimo que se fije; VII.- El domicilio de la sociedad; VIII.- La manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las facultades de los administradores; IX.- El nombramiento de los administradores y la designación de los que han de llevar la firma social; X.- La manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad; XI.- El importe del fondo de reserva; XII.- Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente, 10 XIII.- Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder a la elección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados anticipadamente”. Desde el punto de vista doctrinario las SOFOLES en su calidad de sociedades mercantiles se rigen por los siguientes principios: Afectio societatis.- Consiste en que los socios de una persona jurídica colectiva de carácter mercantil deben unir esfuerzos para llevar a cabo una finalidad común, que se traduce en el objeto de la sociedad. Sobre el particular existen ciertas dudas, toda vez que no todos los socios participan activamente en la administración de la empresa o persona moral, como en el supuesto de quienes adquieren acciones en la bolsa de valores, que si bien es cierto tiene intereses en que la sociedad realice el objeto, no participa activamente en la administración. Aportaciones de los socios.- Las sociedades mercantiles, sobre todo la sociedad anónima requieren de las aportaciones que hagan los socios para formar el capital social, pues las sociedad no puede trabajar sin capital, de donde se desprende la importancia de este factor económico. Limitación de la responsabilidad de los socios.- Esta responsabilidad se limita, principalmente en las sociedades por acciones sin que se pueda confundir el patrimonio de los socios con el del ente moral. La responsabilidad a que se refiere es la mercantil, pues otras leyes afectan el principio de la limitación de la responsabilidad, como en el caso de las leyes fiscales que establecen 11 responsabilidad solidaria de los socios de las anónimas en relación al pago de impuestos, o en materia laboral,el socio es responsable solidario de la sociedad respecto del despido injustificado. En la práctica, la demanda se endereza en contra de la sociedad y las personas físicas respecto de quienes surge la relación laboral. Vocación de las ganancias y pérdidas.- Las sociedades mercantiles tienen fin de lucro y por ello las ganancias se reparten entre sus socios. al igual que en el, principio anterior existen leyes que afectan la repartición de las ganancias , pues por disposición de la Ley Federal del Trabajo, los trabajadores tienen derecho al reparto de las utilidades. Eso si, las perdidas solo se reparten entre los socios. Fin común.- En el caso de México y otros países latinos en donde no se permite la sociedad unimembre, en donde dos o mas personas deben coincidir para organizar una sociedad mercantil, necesariamente tendrán un fin común que se traduce en la realización del objeto social.12 III. LA EMPRESA BANCARIA Y LAS SOFOLES El término empresa es corrientemente empleado en Economía Política en dos sentidos, sumamente distintos: el extensivo y el restrictivo. 12 Cfr.- ACOSTA ROMERO, Miguel, GARCIA RAMOS, Francisco y GARCIA ALVAREZ, Paola, “Tratado de sociedades mercantiles con énfasis en la sociedad anónima” 2ª. Edición, Porrua, México 2004, pp. 67 y 68 12 En el sentido restrictivo, la empresa capitalista se caracteriza por el recurso al trabajo ajeno y por el móvil lucrativo que determina su actividad. En este sentido, la empresa constituye una forma de producción, por la cual en el seno de un patrimonio, se combinan precios de los diversos factores de la producción trazados por personas ajenas al propietario, con el objeto de vender en el mercado un bien o servicio para obtener un lucro monetario, que resulta de la diferencia de ambos precios. Frente a esta acepción restrictiva, se encuentra una extensiva, por la cual, se entiende a la empresa como toda organización cuyo objeto es proveer a la producción, al cambio, a la circulación de los bienes y de los servicios. Se trata de la unidad económica y jurídica, en la cual se coordinan y agrupan los factores humanos y materiales de la actividad económica. La concepción de empresa tampoco es ajena al derecho mercantil, y diversas definiciones se pueden escuchar de ella, según los autores de la materia, como lo son Mario Bausche Garciadiego, Raúl Cervantes Ahumada, Roberto Mantilla Molina, Jorge Barrera Graf, entre otros. De forma acertada, afirma Eduardo González Biedma que el término “empresa” es fácil de distinguir en la práctica, sin embargo en el campo de la elaboración jurídica ha encontrado serias dificultades para hallar su definición.13 13 Cfr.- GONZÁLEZ BIEDMA, Eduardo, “El cambio de la titularidad de la empresa en el derecho del trabajo”, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, España; 1989. P. 86. 13 Doctrinarios coinciden en que la empresa es la base y razón de ser del derecho mercantil, que sus normas son las normas de la empresa; sin embargo existe una gran imprecisión para definir el fenómeno de la empresa, así como para describir sus características jurídicas fundamentales.14 La presente tesis es de alcance modesto y en sus páginas no se pretende lograr lo que grandes doctrinarios no han podido hacer a lo largo de tantos años y con tanta experiencia. Tan solo quiero justificar la premisa de que las sociedades financieras de objeto limitado son una empresa, ya que comparten algunas características y principios en que la doctrina coincide. La empresa es un fenómeno, es una realidad que todos conocemos, con la que estamos relacionados, es parte de nuestra vida cotidiana, pero dada su complejidad el estudio de la misma se torna muy difícil. Desde el punto de vista económico, la empresa se conforma por tierra, capital y trabajo, aunque no siempre están presente los tres elementos, pues en la prestación de servicios, no existe la tierra; el capital por si mismo no genera bienes, lo mas que puede generar son intereses y el trabajo desorganizado y sin capital, difícilmente se puede considerar dentro de una empresa15, como en el caso del trabajo domestico. 14 ACOSTA ROMERO, Miguel, “Nuevo derecho bancario. Panorama del sistema financiero mexicano” Op. Cit. p. 122 15 Cfr.- Ibíd. pp. 122 y 123. 14 De las consultadas, Mario de la Cueva transcribe la definición clásica de empresa que proponen los profesores Hueck – Nipperdey y la de Paul Durand, que en su opinión es la que determinó la diferencia entre empresa y establecimiento. Para el primero de los citados, “la empresa es la unidad de los elementos personales, materiales e inmateriales, destinada a realizar la finalidad que se propone alcanzar el empresario”. Para Durand, “la empresa es la unidad económica de producción. El establecimiento es la unidad técnica de producción”.16 Definición legal.- Para los efectos de la aplicación de la Ley laboral, el artículo 16 Ley Federal del Trabajo define a la empresa como la unidad económica de producción de bienes o servicios; esto es, a toda negociación donde se fabrican mercancías de cualquier especie. Y el establecimiento es la sucursal, agencia o local que forme parte de la empresa y contribuya con los fines del negocio principal. La empresa bancaria es mercantil por su naturaleza, misma que es acorde con la voluntad del legislador, pues el artículo 75 del Código de Comercio así lo dispone: “La ley reputa actos de comercio:(…) XIV. Las operaciones de Bancos;…” Si la ley considera como actos de comercio las operaciones de bancos, entonces, estos deben ser comerciantes y regirse por las disposiciones mercantiles. Esta 16 CUEVA, Mario de la, “El nuevo derecho mexicano del trabajo”, Tomo I, 12ª edición, Porrúa, México; 1990. P. 169. 15 disposición se debe interpretar en sentido lato, ya que al hacer uso de la palabra “bancos”, se debe inferir que se trata de las instituciones y organizaciones auxiliares de crédito; es decir, a las organizaciones financieras. Si las sociedades financieras de Objeto Limitados son instituciones bancarias o crediticias, y estas son comerciantes (mercantiles) entonces hay que concluir que las SOFOLES son mercantiles. IV. NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO PÚBLICO BANCARIO A) CONCESIÓN Sánchez Gómez afirma, que aún para comprender de mejor forma los alcances y la esencia de las concesiones administrativas el párrafo décimo del artículo 28 constitucional sirve de ejemplo, mismo que estatuye que el Estado, sujetándose a las leyes podrá, en caso de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes cuyo dominio corresponda a la federación, salvo las excepciones que las mismas contemplen. Se deja a las leyes fijar las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, evitando que se de el fenómeno de la concentración que contrarían el interés público. Las bases constitucionales, a juicio de Sánchez Gómez vienen a reforzar su teoría acerca de la naturaleza jurídica de la concesión administrativa; ya que confirman su carácter unilateral a través del cual el Estado faculta a los particulares para 16 prestar servicios públicos o para explotar y aprovechar bienes del Estado, bajos las condiciones y modalidades que contengan las leyes. Otro punto importante es aquel en que se señala que el Estado se reserva la atribución para regular, inspeccionar, controlar y revocar las concesiones cuidando el beneficio colectivo, a efecto de que no se constituyan monopolios, injusticias o desigualdades en el uso y aprovechamientode bienes de la nación y en la explotación y prestación de los servicios públicos.17 Respecto a este mismo numeral, Acosta Romero, dice haber sostenido desde la primera edición de su libro intitulado “Teoría general del derecho administrativo; primer curso”, que la concesión se puede otorgar para la explotación, uso y aprovechamiento de bienes que pertenecen al dominio público de la federación o para la prestación de servicios públicos. Pues para éste autor, las reformas realizadas a los párrafos novenos y décimo de dicho artículo confirman su hipótesis.18 El vocablo concesión proviene del latín concesio, misma que deriva de concedere, conceder. Este término genérico califica a los actos por los cuales la administración confiere a las personas de derecho privado ciertos derechos y 17 Cfr.- SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso, “Segundo curso de derecho administrativo”, 2ª edición. Editorial Porrúa, S.A. México; 2002. Pp. 109 a 111. 18 Cfr.- ACOSTA ROMERO, Miguel, “Teoría general del derecho administrativo. Primer curso”, 12ª edición. Editorial Porrúa, S.A. México; 1995. P. 853. 17 ventajas especiales sobre el dominio del Estado, o respecto del público, mediante la sujeción a determinadas cargas y obligaciones.19 “La concesión es un acto administrativo discrecional por medio del cual la administración pública federal, confiere a una persona una condición o poder jurídico, para ejercer ciertas prerrogativas públicas con determinadas obligaciones y derechos para la explotación de un servicio público, de bienes del Estado o los privilegios exclusivos que comprenden la propiedad industrial.”20 Ernesto Gutiérrez y González concibe a la concesión como “un acto jurídico, tipo guión administrativo, discrecional, por el cual una persona que debe prestar un servicio público, o es propietaria de ciertos bienes, encomienda temporalmente bajo su control y vigilancia, a una empresa designada concesionaria, para que esta obtenga una ventaja pecuniaria, la prestación del servicio público en beneficio directo e inmediato de la colectividad o la explotación de los bienes en beneficio directo del concesionario, e indirecto de la misma colectividad”.21 Para Alfonso Nava Negrete la concesión administrativa significa “el acto administrativo a través del cual la administración pública, concedente, otorga a los 19 Cfr.- SERRA ROJAS, Andrés, “Derecho administrativo; segundo curso”, 17ª edición, Porrúa, México; 1996. P. 385. 20 Nueva enciclopedia jurídica Seix. Tomo IV. P. 684. 21 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, “Derecho administrativo y derecho administrativo al estilo mexicano”, Editorial Porrúa, S.A. México; 1993. P. 720. 18 particulares, concesionarios, el derecho para explotar un bien propiedad del Estado o para explotar un servicio público”.22 Para Enrique Pérez de León, la concesión “es el acto jurídico que tiene por objeto otorgar a un particular un poder jurídico, sobre una manifestación de la administración pública; o bien como los actos del poder público que dan facultades a los particulares para el establecimiento y explotación de un servicio público o para la explotación o aprovechamiento de bienes del dominio directo y de propiedad de la nación; o también como el procedimiento por el que una persona pública, denominada autoridad, concede, confía a una persona, física o moral llamada concesionario23, el cuidado de manejar un servicio público, bajo el control de la autoridad concedente, mediante una remuneración que generalmente consiste en las cuotas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio; o por último, como la gracia o merced que el Estado otorga a un particular para crear un derecho, tolerarlo o para permitir su ejercicio, ya sea que el Estado lo otorgue en forma espontánea o a solicitud del particular”.24 22 Voz, NAVA NEGRETE, Alfonso, Concesión administrativa en: Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, “Nuevo diccionario jurídico mexicano”, Tomo A-C. Porrúa, S.A. y UNAM. México; 1998. P. 687. 23 Concesionario es la persona física o moral a quien es otorgada la concesión. Dice Martínez Morales que el presunto concesionario debe demostrar fehacientemente ante la administración pública, que cuenta con todos los recursos técnicos necesarios para la prestación del servicio público o el uso y explotación de los bienes concesionados. Cfr.- Martínez Morales, Rafael I., “Diccionarios jurídico temáticos. Derecho administrativo”, Editorial Harla. México; 1999. P. 37. 24 PÉREZ DE LEÓN, Enrique, “Notas de derecho constitucional y administrativo”, 12ª edición. Editorial Porrúa, S.A. México; 1991. P. 220. 19 Para Benjamín Villegas Basavilbaso la concesión es el acto discrecional de la administración pública que crea, transmite o constituye derechos a favor de otros entes o de los particulares”.25 Las antiguas teorías sobre la concesión administrativa, como el derecho exclusivo para emprender una obra pública determinada, o una explotación sometida al consentimiento previo de la autoridad, o disposición de una parte del dominio público, va perdiendo su significado tradicional para encerrarse en nuevas formas de organización administrativa. Cabe recordar la concesión minera en la Nueva España, y la que se dio en materia de bancos en el México independiente, energía eléctrica, ferrocarriles, minas, petróleo y tranvías. En la concesión se establecen los derechos que corresponden legalmente a la administración pública, para atender el funcionamiento de servicios públicos; al dominio y administración de sus bienes y las demás situaciones que las leyes administrativas contemplen como elementos susceptibles de concesionarse. La administración pública confiere a favor de un particular o de una persona pública, denominado concesionario, el que adquiere un derecho o poder público, del que carecía antes de darse la concesión, al mismo tiempo que adquiere una serie de obligaciones inherentes al acto jurídico administrativo de que se habla.26 25 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín “Derecho administrativo”, Tomo III. Tipográfica editora argentina, S.A. Buenos Aires; 1951. P.333 26 Cfr.- SERRA ROJAS, Andrés, Op. Cit. P. 386. 20 Para Serra Rojas, la concesión administrativa es: “un procedimiento discrecional eficaz dentro de la estructura de la sociedad moderna, para entregar a los particulares ciertas actividades o la explotación de bienes federales que el Estado no está en condiciones de desarrollar por su incapacidad económica, o porque así lo estima útil o conveniente, o se lo impide su propia organización”.27 Una nota característica de la concesión administrativa en el derecho mexicano es que en nuestra vida institucional se ha demostrado que tanto en los jurídico, en los político como en lo administrativo, la concesión es una forma preferente de colaboración de los particulares a los altos fines del Estado, a efecto de satisfacer las necesidades colectivas. Especialmente, se recurre a esta figura por la falta de recursos del Estado para hacer le frente a las crecientes exigencias de la sociedad; ya sea para la explotación de servicios públicos o para explotar, administrar y aprovechar bienes patrimoniales del sector público, al advertirse una incapacidad técnica y financiera por parte del gobierno; pero también es la forma de sumar los esfuerzos de la iniciativa privada y la administración pública a efecto de hacerle frente a las demandas sociales de un Estado determinado.28 Ariel González Vergara señala que siempre que la esfera jurídica del gobernado se amplié con la adquisición de nuevos derechos otorgados por la administración estaremos en presencia de un acto de concesión.2927 Ibíd. P. 387. 28 Cfr.- SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso, Op. Cit.. p. 104. 29 Cfr.- GONZÁLEZ VERGARA, Ariel, “La concesión, acto administrativo creador de derechos”, Editorial jurídica de Chile. 1965. P. 28. 21 B) AUTORIZACIÓN El concepto de autorización ha sido empleado para diversas significaciones. Autorizar es facultar a una persona de derecho público para que cumpla con un acto que excede de su competencia, por una autoridad que legalmente está facultada para ello; además, la autorización permite el ejercicio de un derecho preexistente por lo que, al cumplirse con los requisitos legales se asegura el interés público y permite a la autoridad administrativa levantar el obstáculo que facilita al particular el ejercicio de un derecho; a diferencia de la concesión, a través de la cual se crea un nuevo derecho que no existía previamente. Con relación a los conceptos de licencia o permiso, son actos del poder público que permiten al particular un amplio margen de actuación, bajo ciertas condiciones. El permiso es un título necesario que otorga la autoridad administrativa para hacer o decir una cosa o para no hacer. Se trata de una limitación temporal más reducida que la concesión, pero de régimen mas flexible.30 En la concepción de Narciso Sánchez Gómez, la licencia es la facultad que otorga el poder público para hacer algo o para desempeñar un oficio, actividad o profesión. Después de una serie de reflexiones Sánchez Gómez llega a la conclusión de que en el fondo, las licencias, permisos y autorizaciones son sinónimos, en virtud de 30 SERRA ROJAS, Andrés, Op. Cit. pp. 388 y 389. 22 que las tres figuras coinciden en su esencia, es decir, como acto jurídico administrativo, por medio de los cuales, un particular adquiere la potestad para ejercitar un derecho, cumplir una función, desempeñar un trabajo u oficio o profesión, de acuerdo a las leyes y reglamentos que para tal efecto se hayan expedido.31 En sentido similar se puede advertir la definición que nos brinda Ernesto Gutiérrez y González respecto a sendas figuras, ya que como lo explica Sánchez Gómez, muchos autores los consideran como sinónimos. “Autorización, licencia o permiso es el acto de esencia administrativo, por medio del cual el Estado, determina que una persona puede proceder validamente al ejercicio de un derecho de cualquier índole, patrimonial, pecuniario o moral, político u otro, que tiene conforme a la ley, por haberle acreditado que satisfizo los requisitos exigidos en una ley o en un reglamento, para que del ejercicio de tal derecho no se afecten los derechos de uno o de todos los demás miembros de la colectividad”.32 Afirma Gutiérrez y González que a diferencia de la concesión, mediante la licencia o el permiso, el Estado no puede negarla si el titular del derecho cumple con los requisitos que le marca la ley y el reglamento respectivo, para el ejercicio de su 31 Cfr.- SÁNCHEZ GÓMEZ, Narciso, Op. Cit. p. 119. 32 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Op. Cit. Pp. 749 y 750. 23 derecho. No queda al arbitrio del Estado otorgar o no la licencia, autorización o permiso, sino que forzosamente debe otorgarla.33 (Hay que señalar la naturaleza que tiene el acto administrativo por virtud del cual se permite a los particulares brindar el servicio de banca y crédito, dentro del cual están las sociedades financieras de objeto limitado.) V. EL CRÉDITO COMO ACTIVIDAD A DESARROLLAR POR LAS SOFOLES La palabra crédito proviene de la voz latina creditum, que significa tener confianza. Desde el punto de vista moral, el crédito es la reputación de que goza una persona frente a la colectividad. En su acepción jurídica, el crédito indica el derecho subjetivo que nace de cualquier relación obligatoria. Bien señala Rogelio Guzmán Holguín que la noción etimológica de la palabra crédito es insuficiente para entender el fenómeno crediticio de nuestros días, pues no solo surge de la mera confianza en que el deudor pueda pagar la suma debida.34 Economistas de la talla de Stuart Mill concibe el crédito como el permiso que obtienen unas personas para utilizar el capital de otras en provecho propio. Para Acosta Romero, el “crédito es la transferencia de bienes que se hacen en un momento dado por una persona a otra, para ser devueltos a futuro, en un plazo 33 Cfr.- Ibíd. P. 755. 34 Cfr.- GUZMÁN OLGUÍN, Rogelio.- Op. Cit, p. 5. 24 señalado, y generalmente con el pago de una cantidad por el uso de los mismos.”35 El mismo autor aclara que el crédito no solo se da en dinero, sino que es susceptible de darse en especie36, aunque en la práctica bancaria la del dinero es la que priva. Acosta Romero encuentra como elementos del crédito los que a continuación se citan: • La existencia de ciertos bienes; • La transferencia de los bienes o su disposición jurídica de su titular a otra persona; • El lapso de tiempo durante el que se usan los bienes y la obligación de la restitución de ellos con el pago de un premio por su préstamo; • La confianza es parte importante del concepto del crédito.37 Precisamente la confianza se ha vuelto uno de los elementos indispensables para que las instituciones bancarias y crediticias otorguen un crédito, pues se reservan el derecho de contratación para seleccionar a sus clientes y tener los menos problemas posibles durante la operación de la sociedad. Las instituciones de crédito contratan personas y agencias de investigación que indagan 35 ACOSTA ROMERO, Miguel, “Nuevo derecho bancario. Panorama del sistema financiero mexicano” , Op. Cit. p. 479. 36 Cfr.- Idem. 37 Cfr.- Ibíd. p. 480. 25 la situación crediticia de sus clientes potenciales, y una vez conocidos los resultados arrojados, están en aptitud de resolver sobre la solicitud del crédito. El crédito es un concepto genérico, pero que como actividad, con el paso de los años se ha ido especializando y abarca una serie de operaciones específicas y que se traducen en las distintas ramas o rubros a que dedican sus esfuerzos las instituciones crediticias. Algunas de estas operaciones son comúnmente conocidas, como el depósito del dinero en cuentas de ahorro, o el préstamo que obtienen las personas para la adquisición de bienes, tales como autos, maquinaria para la industria e inmuebles. Las operaciones de crédito normalmente se han clasificado en pasivas y activas. Por las primeras se debe entender aquellas en que la institución de crédito recibe dinero u otros bienes del público, o más bien de terceros, por lo que se vuelven en sus acreedores. Y son operaciones activas en las que la institución de crédito presta dinero u otorgan servicios valuables en numerario, pagaderos a futuro a cualquier persona, mediante la utilización de contratos o instrumentos regulados por la ley y vigilados por las autoridades estatales. Toda vez que la captación de recursos del público y la colocación de créditos en el mercado son actividades históricamente delegadas a los bancos, es por ello que 26 se les considera operaciones bancarias.38Sin embargo no son lo mismo, pues no todas las operaciones de crédito son realizadas por los bancos y no todas las operaciones bancarias constituyen créditos. Realmente las operaciones bancarias no comparten una misma naturaleza, y deben su nombre al simple hecho de que en ellas interviene al menos un banco.39 La Ley de Instituciones de Crédito haciendo una distinción de las operaciones que pueden ser realizadas por las instituciones bancarias y las que pueden realizar otros intermediarios financieros a la letra dispone en su artículo 2º: “El servicio de banca y crédito sólo podrá prestarse por institucionesde crédito, que podrán ser: I. Instituciones de banca múltiple, y II. Instituciones de banca de desarrollo. Para efectos de lo dispuesto en la presente Ley, se considera servicio de banca y crédito la captación de recursos del público en el mercado nacional para su colocación en el público, mediante actos causantes de pasivo directo o contingente, quedando el intermediario obligado a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados. No se consideran operaciones de banca y crédito aquellas que, en el ejercicio de las actividades que les sean propias, celebren intermediarios financieros distintos a instituciones de crédito que se encuentren debidamente autorizados conforme a los ordenamientos legales aplicables. Dichos intermediarios en ningún caso podrán recibir depósitos irregulares de dinero en cuenta de cheques.” 38 Cfr.- RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Op. Cit. pp, 31 a 33. 39 Cfr.- GUZMÁN OLGUÍN, Rogelio.- Op. Cit, p. 6. 27 Los intermediarios financieros a que se refiere el último párrafo del artículo 2º trascrito son: • Instituciones de seguros; • Instituciones de fianzas; • Organizaciones auxiliares de crédito; • Casas de Bolsa; • Especialistas bursátiles; • Sociedades de inversión; y • Sociedades Financieras de Objeto Limitado. Las anteriores están imposibilitadas para recibir depósitos irregulares provenientes del público. Esto se desprende del artículo 103 de la Ley de Instituciones de Crédito a la letra dispone: Ninguna persona física o moral, podrá captar directa o indirectamente recursos del público en el territorio nacional, mediante actos causantes de pasivo directo o contingente, obligándose a cubrir el principal y, en su caso, los accesorios financieros de los recursos captados. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo anterior a: I. Las instituciones de crédito reguladas en la presente Ley, así como a los demás intermediarios financieros debidamente autorizados conforme a los ordenamientos legales aplicables; II. Los emisores de instrumentos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, respecto de los recursos provenientes de la colocación de dichos 28 instrumentos, siempre y cuando estos recursos no se utilicen en el otorgamiento de créditos de cualquier naturaleza, y III. (Se deroga). IV. Las sociedades financieras de objeto limitado autorizadas por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público que capten recursos provenientes de la colocación de instrumentos inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y otorguen créditos para determinada actividad o sector. Las personas morales a que se refiere la fración IV de este artículo, contarán en todo momento con participación mexicana mayoritaria en su capital social, debiendo sujetarse en cada caso a las reglas que al efecto expida la propia Secretaría y a las disposiciones que respecto de sus operaciones emita el Banco de México, así como a la inspección y vigilancia de la Comisión Nacional Bancaria. La escritura constitutiva de las sociedades financieras de objeto limitado y cualquier modificación a la misma, deberá ser sometida a la aprobación previa de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. Una vez aprobada la escritura o sus reformas, deberán inscribirse en el Registro Público de Comercio.” Para los efectos de la Ley de la Comisión Bancaria y de Valores, dispone el artículo 3º, que son “Entidades del sector financiero o entidades financieras, a las sociedades controladoras de grupos financieros, instituciones de crédito, casas de bolsa, especialistas bursátiles, bolsas de valores, sociedades de inversión, sociedades operadoras de sociedades de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión, almacenes generales de depósito, uniones de crédito, arrendadoras financieras, empresas de factoraje financiero, sociedades de ahorro y préstamo, casas de cambio, sociedades financieras de objeto limitado, instituciones para el depósito de valores, contrapartes centrales, instituciones 29 calificadoras de valores, sociedades de información crediticia, personas que operen con el carácter de entidad de ahorro y crédito popular, así como otras instituciones y fideicomisos públicos que realicen actividades financieras y respecto de los cuales la Comisión ejerza facultades de supervisión.” Lo mismo corre con la LEY DE PROTECCIÓN Y DEFENSA AL USUARIO DE SERVICIOS FINANCIEROS, por virtud del contenido del artículo 2º fracción IV. Por todo lo anterior, las Sociedades financieras de Objeto Limitado tienen como esencia desarrollar actividades crediticias más no bancarias, por mandato de la ley siempre y cuando se satisfagan los requisitos que exige la misma; son reguladas por las mismas leyes que las instituciones bancarias y son vigiladas por las mismas autoridades. Esto nos da una clara idea de que se trata de instituciones crediticias. VI. LA PARTICIPACIÓN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN LA ACTIVIDAD DE LAS SOFOLES Hoy en día, el comercio ya no se ejerce dentro de los límites geográficos de cada uno de los países que conforman la comunidad internacional; en tiempos recientes desde la firma del GATT se empezó a dar auge al comercio internacional dejando atrás las restricciones al comercio. En tal virtud, las compañías tendrían la oportunidad de expender sus productos o servicios fuera del país de residencia. Con el avance de la ciencia y la tecnología, las empresas con acceso a estos adelantes comenzaron a adueñarse del comercio en diversas latitudes del planeta. Compañías como Coca Cola Co. Nike, Citybank Group, Scotiabank, 30 HSBC, Banco Bilbao Viscaya entre otras han llenado el mundo con sus productos y servicios. La LEY DE INVERSIÓN EXTRANJERA no la define; sin embargo si nos dice en que situaciones se considera la inversión en esa calidad. Para los efectos de la ley de la materia se entiende por: “II. Inversión extranjera: a) La participación de inversionistas extranjeros, en cualquier proporción, en el capital social de sociedades mexicanas; b) La realizada por sociedades mexicanas con mayoría de capital extranjero; y c) La participación de inversionistas extranjeros en las actividades y actos contemplados por esta Ley.” Asimismo, es considerado “Inversionista extranjero: a la persona física o moral de nacionalidad distinta a la mexicana y las entidades extranjeras sin personalidad jurídica;…” “ARTÍCULO 4.- La inversión extranjera podrá participar en cualquier proporción en el capital social de sociedades mexicanas, adquirir activos fijos, ingresar a nuevos campos de actividad económica o fabricar nuevas líneas de productos, abrir y operar establecimientos, y ampliar o relocalizar los ya existentes, salvo por lo dispuesto en esta Ley. 31 Las reglas sobre la participación de la inversión extranjera en las actividades del sector financiero contempladas en esta Ley, se aplicarán sin perjuicio de lo que establezcan las leyes específicas para esas actividades. Para efectos de determinar el porcentaje de inversión extranjera en las actividades económicas sujetas a límites máximos de participación, no se computará la inversión extranjera que, de manera indirecta, sea realizada en dichas actividades a través de sociedades mexicanas con mayoría de capital mexicano, siempre que estas últimas no se encuentren controladas por la inversión extranjera. La inversión extranjera es permitida con cierto límite a participar del capital de las Sociedades Financieras de Objeto Limitado, tal y como lo dispone el artículo 7º de la ley de la materia. “ARTÍCULO 7.- En las actividades económicas y sociedades que se mencionan a continuación la inversión extranjera podrá participar en los porcentajes siguientes:III. Hasta el 49% en:(…) k) Sociedades financieras de objeto limitado;…” Los límites para la participación de inversión extranjera señalados en este artículo, no podrán ser rebasados directamente, ni a través de 32 fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación, o cualquier otro mecanismo que otorgue control o una participación mayor a la que se establece, salvo por lo dispuesto en el Título Quinto de esta Ley.” 33 CAPÍTULO SEGUNDO. ESTUDIO JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES FINANCIERAS DE OBJETO LIMITADO I. CONCEPTO DE SOCIEDADES FINANCIERAS DE OBJETO LIMITADO Para la Ley de Protección Y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, las sociedades financieras de Objeto Limitado son instituciones financieras, de conformidad a lo dispuesto en la fracción IV del artículo 2 del ordenamiento citado. El mismo legislador, en la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores en su artículo 3º en su fracción IV las reputa entidades del sector financiero o entidades financieras. II. CAUSAS QUE DIERON NACIMIENTO A LAS SOFOLES EN NUESTRO PAÍS El surgimiento de las sociedades financieras de objeto limitado (sofoles) es el resultado de la reforma al sector financiero mexicano durante el mandato constitucional del presidente Carlos Salinas de Gortari, a través de la cual se eliminaron las barreras a la inversión del capital extranjero en las instituciones financieras. Esta reforma legal fue apuntalada por los principios de gradualidad previstos en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), y así posteriormente modificar el marco legal interno que permitiera la reprivatización de la banca y todo el sistema, la ampliación del número de instituciones financieras, así como la incorporación de nuevas figuras de agrupación e intermediación financiera. 34 III. SOFOLES QUE ACTUALMENTE SE ENCUENTRAN EN FUNCIONES EN EL SISTEMA FINANCIERO MEXICANO Clasificación de las SOFOLES por tipo de crédito: Agroindustrial • Agrofinanciera del Noroeste • Agrofinanzas S.A. de C.V. • Agropecuaria Financiera S.A. de C.V. • Grupo FinTerra • Finarmex • Sociedad Financiera Agroindustrial, Sofihaa Automotriz • Ford Credit • GMAC Mexicana • Ixe Sofol • NR Finance México Crédito personal • Capital Plus S.A. de C.V. • Cetelem • Crédito Familiar • Crédito Progreso • Financiera Alcanza • Financiera Compartamos • Financiera Independencia • Sociedad de Fomento a la Educación Superior Crédito para empresas • Caterpillar • Cemex Capital • Cofidan • CNH Servicios Comerciales • Corporación Financiera de Occidente "FINOX" • Créditos Pronegocio • De Lage Landen • Ficen 35 • Financiera Compartamos • Financiera Educativa de México • Financiera Finsol • Financiera Mercurio • GMAC Financiera • HIR PYME • Monex Financiera • Servicios Financieros Navistar • Sociedad Financiera Associates Hipotecario • Corporación Hipotecaria • Crédito Inmobiliario • Fincasa Hipotecaria • Finpatria • Fomento Hipotecario • General Hipotecaria • GMAC Hipotecaria • Hipotecaria Associates • Hipotecaria Casa Mexicana • Hipotecaria Crédito y Casa • Hipotecaria Independiente • Hipotecaria ING Comercial América • Hipotecaria México • Hipotecaria Nacional • Hipotecaria Su Casita • Hipotecaria Vértice • Metrofinanciera • Operaciones Hipotecarias de México • Patrimonio • Vanguardia Hipotecaria40 40 http//www.condusef.gob.mx 36 IV. AUTORIDADES QUE EJERCEN ALGUNA CLASE DE CONTROL SOBRE LAS SOFOLES Secretaría de Hacienda y Crédito Público.-Ella ejerce dos tipos de controles, a saber: por un lado ejerce funciones ejecutivas, y también realiza la facultad reglamentaria. Un ejemplo de la primera la vemos en el siguiente ejemplo: RESOLUCION por la que se autoriza la organización y operación de una sociedad financiera de objeto limitado, que se denomina Finarmex, S.A. de C.V., Sociedad Financiera de Objeto Limitado. Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Secretaría de Hacienda y Crédito Público.- Secretaría Particular.- 101.- 00817. RESOLUCION POR LA QUE SE AUTORIZA LA ORGANIZACION Y OPERACION DE UNA SOCIEDAD FINANCIERA DE OBJETO LIMITADO, QUE SE DENOMINA FINARMEX, S.A. DE C.V., SOCIEDAD FINANCIERA DE OBJETO LIMITADO. Esta Secretaría con fundamento en lo dispuesto por los artículos 103 fracción IV de la Ley de Instituciones de Crédito, y 31 fracción XXV de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, y en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 6o. fracción XXXV del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y CONSIDERANDO Que el sector financiero debe contribuir de manera fundamental al financiamiento del crecimiento económico en México; Que en razón a lo dispuesto en el Plan Nacional de Desarrollo 2001-2006, como parte de un crecimiento sostenido y dinámico, el gobierno promoverá el fortalecimiento del círculo ahorro-inversión; Que conforme a las premisas del Programa Nacional de Financiamiento de Desarrollo 2002-2006, un sistema financiero sólido y eficiente es imprescindible para alcanzar tasas de crecimiento económico vigorosas y sostenidas en el mediano plazo; 37 Que se requiere impulsar el desarrollo del marco de libre concurrencia y competencia en el sector financiero, que permita otorgar esquemas de crédito, que atiendan a todos los sectores, y que garantice, en la práctica, que los frutos de un mejor entorno macroeconómico lleguen a la población y se traduzcan efectivamente en mayor bienestar; Que el 5 de diciembre de 2002, los Comités Técnicos de los Fideicomisos Instituidos en Relación con la Agricultura (FIRA), autorizaron el Programa de Financiamiento a Sociedades Financieras de Objeto Limitado, con el propósito de ampliar la red de intermediarios que canalizan recursos financieros para atender las necesidades de financiamiento de las personas físicas o morales, cuya actividad se desarrolla en el medio rural, y Que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores mediante oficio 601-II-27954 del 25 de marzo de 2003, emitió su opinión en el sentido de señalar que la sociedad de mérito se encuentra en condiciones de iniciar operaciones, se expide la siguiente: RESOLUCION POR LA QUE SE AUTORIZA LA ORGANIZACION Y OPERACION DE UNA SOCIEDAD FINANCIERA DE OBJETO LIMITADO, QUE SE DENOMINA FINARMEX, S.A. DE C.V., SOCIEDAD . FINANCIERA DE OBJETO LIMITADO PRIMERO.- De conformidad con la facultad que le confiere el artículo 103 fracción IV de la Ley de Instituciones de Crédito, esta Secretaría autoriza la organización y operación de una Sociedad Financiera de Objeto Limitado que se denomina Finarmex, S.A. de C.V., Sociedad Financiera de Objeto Limitado. SEGUNDO.- La sociedad tiene por objeto la captación de recursos provenientes de la colocación de instrumentos previamente calificados por una institución calificadora de valores, inscritos en el Registro Nacional de Valores, y la obtención de créditos de entidades financieras del país y del extranjero en los términos de las disposiciones legales aplicables, así como otorgar créditos al sector agroalimentario. TERCERO.- El capital social de Finarmex, S.A. de C.V., Sociedad Financiera de Objeto Limitado, es variable. El capital mínimo fijo sin derecho a retiro es de $30'000,000.00 (treinta millones de pesos 00/100) M.N. El capital variable es ilimitado. CUARTO.- El domicilio social de Finarmex, S.A. de C.V., Sociedad Financiera de Objeto Limitado, es la ciudad de Guadalajara, Jalisco. QUINTO.- La autorización a que se refiere la presente Resolución es, por su propia naturaleza, intransmisible. 38 SEXTO.- En lo no señalado expresamente en la presente Resolución, Finarmex, S.A. de C.V., Sociedad Financierade Objeto Limitado, se ajustará a las disposiciones de la Ley de Instituciones de Crédito y a lo dispuesto por las reglas generales a que deberán sujetarse las sociedades a que se refiere la fracción IV del artículo 103 de la Ley de Instituciones de Crédito, a los lineamientos que respecto a sus operaciones emita el Banco de México, así como a la inspección y vigilancia de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Transitorio UNICO. La presente Resolución surtirá efectos al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación. Sufragio Efectivo. No Reelección. México, D.F., a 17 de junio de 2003.- El Secretario de Hacienda y Crédito Público, José Francisco Gil Díaz.- Rúbrica. La facultad que tiene la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para autorizar a los particulares la constitución y puesta en funcionamiento de las SOFOLES es una autorización discrecional, respecto de la cual escribe Ernesto Gutiérrez y González lo siguiente: “Autorización, licencia o permiso es el acto de esencia administrativo, por medio del cual el Estado, determina que una persona puede proceder validamente al ejercicio de un derecho de cualquier índole, patrimonial, pecuniario o moral, político u otro, que tiene conforme a la ley, por haberle acreditado que satisfizo los requisitos exigidos en una ley o en un reglamento, para que del ejercicio de tal derecho no se afecten los derechos de uno o de todos los demás miembros de la colectividad”.41 41 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Op. Cit. Pp. 749 y 750. 39 En la opinión del autor chileno González Vergara, la autorización permite el ejercicio de un derecho preexistente, una vez cumplidos los requisitos legales, que es cuando la autoridad levanta el obstáculo que facilita al particular, el ejercicio de un derecho.42 No obstante en la materia que nos ocupa, la autorización financiera se trata de una facultad discrecional, es decir, que aún se satisfagan los requisitos impuestos por la ley, la autoridad puede negar al particular para que emprenda una empresa financiera de SOFOLES. En tal virtud, la autorización a que alude la ley de Instituciones de Crédito en su fracción IV del artículo 103 se apega más al concepto de permiso que a continuación cito. Permiso.- “Es un título necesario que otorga la autoridad administrativa para hacer o decir una cosa o para no hacer. Consentimiento que otorga quien tiene potestad para hacer algo”.43 Por lo que hace a la facultad reglamentaria, la SHCP, de la CNBV y del Banco de México, quisiera señalar que a pesar que desde mi particular punto de vista rompe con el principio constitucional de separación de poderes, no puede ejercerse de manera indiscriminada, ni rebasar el texto de las leyes creadas a través del procedimiento legislativo ordinario. En torno a la facultad reglamentaria, Ulises 42 El problema de la confusión en cuanto a los términos no es privativa del derecho mexicano; en Chile, la doctrina y en ocasiones la misma legislación suelen confundir estas dos especies de actos administrativos, ello se debe – dice González Vergara- a que ambas tienen la virtud de ampliar la esfera jurídica de los particulares, permitiéndoles la realización de actos que sin ellas no hubieran podido realizar. Cfr.- GONZÁLEZ VERGARA, Ariel, Op. Cit. P. 34. 43 INDETEC, “El régimen jurídico de la concesión en México”, México; 1995. P. 22. 40 Schmill Ordoñez escribe “Uno de los medios de que goza el presidente para proveer a la observancia exacta de la ley, es el reglamento. Este no puede tener otra función que la de ser un instrumento para que la ley emanada del órgano legislativo se cumpla, se observe con toda exactitud. El reglamento no puede modificar la ley, ni derogarla, ni aumentarla, simplemente debe contener las normas que permitan su exacto cumplimiento. El reglamento se encuentra subordinado totalmente a la ley: solo tiene validez si se mantiene dentro de las disposiciones legales, es decir, en tanto que sea legal”.44 Lo expuesto por el destacado constitucionalita mexicano es lógico, pues el principio de división de poderes provoca que el legislativo produzca las leyes que tendrán observancia dentro de un Estado determinado, mientras que el Ejecutivo habrá de aplicarlas a los casos concretos, para lo cual, en ocasiones requerirá de la expedición de normas que tiendan a mejorar la aplicación objetiva de la ley a la que se subordina, por lo que no podrá ir más allá de su texto, y mucho menos contravenirla. Por mucho tiempo se ha interpretado la fracción I del artículo 89 constitucional como el fundamento primario de la facultad reglamentaria del Ejecutivo. Así lo podemos advertir del criterio sustentado reiterativamente por los tribunales Colegiados de Circuito, al tenor de la siguiente jurisprudencia. 44 SCHMILL ORDOÑEZ, Ulises, “El sistema de la Constitución Mexicana”, textos universitarios. México; 1977. P. 291. 41 FACULTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO FEDERAL. INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 89 DE LA CONSTITUCIÓN. La facultad reglamentaria que el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal otorga al Ejecutivo de la Unión para proveer en la esfera administrativa a la exacta observancia de las leyes, puede ser ejercida mediante distintos actos y en diversos momentos, según lo ameriten las circunstancias, sin más límite que el de no rebasar ni contravenir las disposiciones que se reglamenten. Por tanto, no es forzoso que se ejerza tal facultad en un solo acto, porque ello implicaría una restricción no consignada en el precepto constitucional. 2a./J. 84/98 Amparo en revisión 7026/77.-Socorro Ávila Hernández.-26 de octubre de 1978.- Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Arturo Serrano Robles.-Ponente: Eduardo Langle Martínez.-Secretario: Jaime C. Ramos Carreón. Amparo en revisión 311/98.-Prestadores de Servicios Administrativos de Chihuahua, S.C.L. de R.L.-17 de abril de 1998.-Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Genaro David Góngora Pimentel.-Ponente: Genaro David Góngora Pimentel; en su ausencia hizo suyo el asunto el Ministro Juan Díaz Romero.- Secretario: Jorge Alberto González Alvarez. Amparo en revisión 273/98.-Prestadores de Servicios Administrativos del Norte de Sonora, S.C.L.-24 de abril de 1998.-Cinco votos.-Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.-Secretaria: Clementina Flores Suárez. Amparo en revisión 3655/97.-Prestadores de Servicios Comerciales Especializados, S.C.L. de R.L.-29 de abril de 1998.-Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Mariano Azuela Güitrón.-Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.-Secretaria: Clementina Flores Suárez. Amparo en revisión 53/98.-Cooperativa del Golfo, S.C. de R.L. de C.V.-21 de agosto de 1998.-Cinco votos.-Ponente: Mariano Azuela Güitrón.-Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot. Tesis de jurisprudencia 84/98.-Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del trece de noviembre de mil novecientos noventa y ocho. Véase: Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Volúmenes 115-120, Tercera Parte, página 67, tesis de rubro: ''FACULTAD REGLAMENTARIA DEL EJECUTIVO FEDERAL. INTERPRETACIÓN DE LA FRACCIÓN I DEL ARTÍCULO 89 DE LA CONSTITUCIÓN.''. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Epoca: Novena Epoca. Tomo VIII, Diciembre de 1998. Tesis: 2a./J. 84/98 Página: 393. Tesis de Jurisprudencia. El reglamento al igual que la ley goza de las siguientes características: Es general, impersonal y abstracta, considerándose un acto materialmente legislativo y formalmente administrativo. Así ha sido interpretado por nuestros tribunales federales, al señalar: 42 FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTEDE LA REPÚBLICA. PRINCIPIOS QUE LA RIGEN. Según ha sostenido este Alto Tribunal en numerosos precedentes, el artículo 89, fracción I, constitucional, faculta al presidente de la República para expedir normas reglamentarias de las leyes emanadas del Congreso de la Unión, y aunque desde el punto de vista material ambas normas son similares, aquéllas se distinguen de éstas básicamente, en que provienen de un órgano que al emitirlas no expresa la voluntad general, sino que está instituido para acatarla en cuanto dimana del Legislativo, de donde, por definición, son normas subordinadas, de lo cual se sigue que la facultad reglamentaria se halla regida por dos principios: el de reserva de ley y el de subordinación jerárquica a la misma. El principio de reserva de ley, que desde su aparición como reacción al poder ilimitado del monarca hasta su formulación en las Constituciones modernas, ha encontrado su justificación en la necesidad de preservar los bienes jurídicos de mayor valía de los gobernados (tradicionalmente libertad personal y propiedad), prohibe al reglamento abordar materias reservadas en exclusiva a las leyes del Congreso, como son las relativas a la definición de los tipos penales, las causas de expropiación y la determinación de los elementos de los tributos, mientras que el principio de subordinación jerárquica, exige que el reglamento esté precedido por una ley cuyas disposiciones desarrolle, complemente o pormenorice y en las que encuentre su justificación y medida. 2a./J. 29/99 Amparo en revisión 1948/94.-Proveedora de Señales y Dispositivos para Tránsito, S.A. de C.V.-16 de junio de 1995.-Cinco votos.-Ponente: Juan Díaz Romero.-Secretaria: Adriana Campuzano de Ortiz. Amparo directo en revisión 781/95.-Maxie de México, S.A. de C.V.-30 de agosto de 1995.-Cinco votos.-Ponente: Juan Díaz Romero.-Secretario: Alejandro González Bernabé. Amparo directo en revisión 1924/96.-Volkswagen de México, S.A. de C.V.-19 de septiembre de 1997.- Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano.-Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia.-Secretaria: Fortunata Florentina Silva Vásquez. Amparo en revisión 1719/97.-Materiales Téllez de Acapulco, S.A. de C.V.-14 de noviembre de 1997.- Unanimidad de cuatro votos.-Ausente: Genaro David Góngora Pimentel.-Ponente: Mariano Azuela Güitrón.-Secretaria: María Estela Ferrer Mac Gregor Poisot. Amparo en revisión 1763/98.-Herramientas Truper, S.A. de C.V.-27 de noviembre de 1998.-Cinco votos.-Ponente: Mariano Azuela Güitrón.-Secretaria: Fortunata Florentina Silva Vásquez. Tesis de jurisprudencia 29/99.-Aprobada por la Segunda Sala de este Alto Tribunal, en sesión privada del veintiséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Epoca: Novena Epoca. Tomo IX, Abril de 1999. Tesis: 2a./J. 29/99 Página: 70. Tesis de Jurisprudencia. FACULTAD REGLAMENTARIA. SUS LIMITES. Es criterio unánime, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, que la facultad reglamentaria conferida en nuestro sistema constitucional al Presidente de la República y a los Gobernadores de los Estados, en sus respectivos ámbitos competenciales, consiste, exclusivamente, dado el principio de la división de poderes imperante en la expedición de disposiciones generales, abstractas e impersonales que tienen por objeto la ejecución de la ley, desarrollando y completando en detalle sus normas, pero sin que, a título de su ejercicio, pueda excederse el alcance de sus mandatos o contrariar o alterar sus disposiciones, por ser precisamente la ley su medida y justificación. 2a./J. 47/95 43 Revisión fiscal 59/81. Playa Sol Vallarta, S.A. 4 de octubre de 1982. Cinco votos. Ponente: Carlos del Río Rodríguez. Secretario: José Angel Mandujano Gordillo. Amparo en revisión 3227/90. Empresas Tylsa, S.A. de C.V. 29 de agosto de 1994. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Atanasio González Martínez. Ponente: Noé Castañón León. Secretario: Luis Ignacio Rosas González. Amparo en revisión 2165/93. Compañía Azucarera del Ingenio de Bellavista, S.A. 9 de junio de 1995. Cinco votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Marta Leonor Bautista de la Luz. Amparo en revisión 862/93. Ingenio José María Morelos, S.A. 9 de junio de 1995. Cinco votos. Ponente: Mariano Azuela Güitrón. Secretaria: Mercedes Rodarte Magdaleno. Amparo en revisión 1841/94. Francisco José Luis Gutiérrez Flores. 18 de agosto de 1995. Cinco votos. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Germán Martínez Hernández. Tesis de Jurisprudencia 47/95. Aprobada por la Segunda Sala de este alto Tribunal, en sesión privada de veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y cinco, por unanimidad de cinco votos de los Ministros: Presidente Juan Díaz Romero, Genaro David Góngora Pimentel, Mariano Azuela Güitrón, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Instancia: Segunda Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Epoca: Novena Epoca. Tomo II, Septiembre de 1995. Tesis: 2a./J. 47/95 Página: 293. Tesis de Jurisprudencia. El fundamento legal secundario de la facultad reglamentaria a cargo de la SHCP la podemos encontrar en los artículos 5o. y 103 fracción IV y penúltimo párrafo, de la Ley de Instituciones de Crédito; 31 fracción XXV de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, y en ejercicio de las atribuciones que le confiere la fracción XXXIV del artículo 6o. del Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. El artículo 5º de la Ley de Instituciones de Crédito, cuyo contenido es cuestionable como para fundamentar la facultad reglamentaria a la letra dispone: “El Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, podrá interpretar para efectos administrativos, los preceptos de esta Ley, así como las 44 disposiciones de carácter general que emita la propia Secretaría en el ejercicio de las atribuciones que le confiere la presente Ley.” El penúltimo párrafo del artículo 103 establece: “Las personas morales a que se refiere la fracción IV de este artículo, contarán en todo momento con participación mexicana mayoritaria en su capital social, debiendo sujetarse en cada caso a las reglas que al efecto expida la propia Secretaría y a las disposiciones que respecto de sus operaciones emita el Banco de México, así como a la inspección y vigilancia de la Comisión Nacional Bancaria.” En el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal tampoco podemos desprender categóricamente que el legislador haya querido facultar al Secretario de Hacienda para regular la actividad financiera, y menos la relativa a las SOFOLES, pues los artículos que hacen mención de las instituciones bancarias y e crédito textualmente expresan: “A la Secretaría de Hacienda y Crédito Público corresponde el despacho de los siguientes asuntos: (...) VII.- Planear, coordinar, evaluar y vigilar el sistema bancario del país que comprende al Banco Central, a la Banca Nacional de Desarrollo y las demás instituciones encargadas de prestar el servicio de banca y crédito; (...) VIII.- Ejercer las atribuciones que le señalen las leyes en materia de seguros, fianzas, valores y de organizaciones y actividades auxiliares del crédito; (...) XXV.- Los demás que le atribuyan expresamente las leyes y reglamentos.” 45 Comisión Nacional Bancaria y de Valores.- El antecedente inmediato del órgano sobre el cual se escribe es la extinta Comisión Nacional Bancaria y de Seguros y de la Comisión Nacional de Valores, cuyo ámbito competencial se regía por la Ley de Instituciones de Crédito. Al paso de los años se escindió la institución para formarse tres organismos independientes, a saber: Comisión Nacional Bancaria, Comisión Nacional de Valores y Comisión Nacional de Seguros y
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