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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO INCONSTITUCIONALIDAD DE LA BASE EN EL IMPUESTO AL ACTIVO PARA 2007 T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: OSCAR HURTADO RAMIREZ ASESOR DE TESIS: LIC. IGNACIO MEJIA GUIZAR CIUDAD UNIVERSITARIA 2008 Neevia docConverter 5.1 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS. Quiero agradecer a la Universidad Nacional Autónoma de México y principalmente a la Facultad de Derecho, por que es una institución de primer nivel, ya que no solo forman profesionales sino personas que pueden aportar algo a esta sociedad que tanto nos necesita. También a las personas más importantes de mi vida que me apoyaron en todo momento no solo de mi carrera si no de mi vida, que me dieron grandes consejos, valores, que me brindan su cariño en los buenos y malos momentos, ahora yo les dedico esta tesis a mis padres José Roberto Hurtado García y María de la luz Ramírez Serrano. Asimismo a mis hermanos Roberto y Osvaldo Hurtado Ramírez, que en la parte académica y humana siempre han estado para apoyarme. También dedico está tesis a todas aquellas personas que ya no se encuentran conmigo en este momento físicamente, por su cariño y apoyo que siempre me brindaron. También a los compañeros y amigos que conocí que valoro hoy en día, ya que aprendes no solo de los libros y de los maestros sino de las personas que te rodean, claro que con ellos pase una gran estancia en la universidad asiéndose muy placentero mis estudios estos cinco años. Por supuesto a muchos maestros no solo por la cátedra impartida en clase sino por los consejos, compañerismo, que no están por el beneficio económico sino por el amor a la Universidad Nacional Autónoma de México y muchas características más, como es el caso de mi asesor de tesis Ignacio Mejía Guizar. Neevia docConverter 5.1 INDICE INCONSTITUCIONALIDAD DE LA BASE EN EL IMPUESTO AL ACTIVO PARA 2007. INTRODUCCIÓN …………………………………………………….PÁG. 1 CAPITULO I ANTECEDENTES DEL IMPUESTO AL ACTIVO EN MEXÍCO…………………………………………...PÁG. 3 CAPITULO II PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LAS CONTRIBUCIONES………………………………………….PÁG. 24 a) Principio de Legalidad b) Principio de aplicación no retroactiva de la ley c) Principio del Gasto Público d) Principio de Audiencia e) Principio de Proporcionalidad y equidad CAPITULO III ELEMENTOS ESENCIALES DE LAS CONTRIBUCIONES………..PÁG. 58 a) Sujetos b) Objeto c) Base d) Cuota, Tasa o Tarifa e) Exenciones CAPITULO IV IMPUESTO AL ACTIVO…………………………………………………PÁG. 83 a) Naturaleza jurídica b) Clasificación Neevia docConverter 5.1 c) Elementos esenciales d) obligaciones Formales CAPITULO V INCONSTITUCIONALIDAD DE LA BASE EN EL IMPUESTO AL ACTIVO PARA 2007…………………………..PÁG. 98 a) Jerarquía Constitucional b) La Ley inconstitucional c) Inconstitucionalidad de la base en el impuesto al Activo para 2007 CONCLUSIONES ………………………………………………………PÁG. 137 BIBLIOGRAFIA………………………………………………………..PÁG. 140 Neevia docConverter 5.1 1 INTRODUCCIÓN Inconstitucionalidad de la base en el impuesto al Activo para 2007, es un tema que me intereso por tres motivos muy importantes; La primera son los amparos interpuestos en contra de dicho impuesto ya que es violatorio de los Principios Constitucionales de Proporcionalidad y Equidad Tributaria, dichos amparos aun se encuentran en proceso para resolver sobre dicha inconstitucionalidad, por lo que quiero que dichos Principios Constitucionales sean más claros para que a la hora de plasmarlos en una ley no se crea que se están tomando en cuenta y la verdad es que se están violando dichos Principios como sucedió en la Ley del Impuesto al Activo. La segunda razón de elegir este tema fue la de establecer de forma más clara que se entiende por capacidad contributiva y la diferencia con la capacidad económica, ya que estos dos conceptos son importantes para entender el Principio de Proporcionalidad, ya que a mi parecer el no tener dicho término bien asimilado hace que al crear una ley en base en un concepto erróneo se cree una ley que es violatoria de los Principios Constitucionales. Y por su puesto por ser un tema de actualidad que trascenderá para nuevas reformas fiscales ya que si en un futuro se habla de activos y se cree que con la simple tenencia de activos estamos ante la capacidad contributiva del contribuyente estarán en un error, por lo que si lee esta tesis antes no tendrá dicho problema o le quedará más claro dicho concepto. Cada capitulo tiene el fin de entender mejor dicho impuesto y elementos que lo componen para poder establecer si dicha ley del Impuesto al Activo es inconstitucional, por lo que en el primer capitulo que tiene por nombre ¨Antecedentes del Impuesto al Activo en México¨ explicare las reformas que ha sufrido dicha ley en donde podremos establecer la naturaleza de dicho Neevia docConverter 5.1 2 impuesto, además podremos notar que desde un inicio sí se permitían la deducción de deudas para el calculo del impuesto. En el segundo capitulo ¨Principios Constitucionales de las Contribuciones¨ explicare los principios establecidos en la Constitución y que toda ley esta sujeta ya que sino se considerará inconstitucional, siendo más amplia la explicación en los Principios de Proporcionalidad y Equidad. El Tercer capitulo titulado ¨Elementos esenciales de las Contribuciones¨ explicare cada elemento como es el sujeto, objeto, base, tasa o tarifa y exenciones. En el cuarto capitulo ¨Impuesto al Activo¨, muestro un panorama más amplio sobre este impuesto para entenderlo de mejor manera en su totalidad como es su naturaleza, clasificación, elementos esenciales u obligaciones formales. En el último capítulo ¨Inconstitucionalidad de la base en el impuesto al activo para 2007¨ explicare la Jerarquía Constitucional, ¿que es la ley inconstitucional?, explicar basándome en todo lo dicho anteriormente en otros capítulos, jurisprudencias, criterios del ministro Mariano Azuela Güitron ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como criterios míos o ejemplos para poder darnos cuentas que la ley del impuesto al Activo es inconstitucional. Neevia docConverter 5.1 3 CAPITULO I: ANTECEDENTES DEL IMPUESTO AL ACTIVO EN MÉXICO. En 1989 se introduce en la legislación Fiscal Mexicana un impuesto al activo de las empresas, disposición por lejos la más controversial de los últimos años; la mayoría de los sectores estaban en contra de este gravamen, aunque los antecedentes de este tipo de impuesto es del siglo XVIII, nunca antes se había establecido sobre la totalidad de los activos. De acuerdo a algunos tratadistas el Impuesto al Activo (IMPAC) nace en el principiado de milán en 1760, en donde se promulgo una ley que en lugar de gravar la actividad agrícola conforme al ingreso generado, este gravamen se efectuabasobre el valor de las tierras.1 En 1977 Maurice Allais propuso un impuesto tributario basado sobre activos físicos y un impuesto general al consumo. Mientras tanto en México el 15 de diciembre de 1988, el titular del Poder Ejecutivo Federal sometió a consideración del congreso de la Unión, la iniciativa de ley que establece, reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones Fiscales Federales, en la cual se expusieron las características principales y las razones que justificaron el contenido de la iniciativa de Ley del Impuesto al Activo de las Empresas, que tuvo como objeto fundamental incorporar un nuevo gravamen como complementario del impuesto Sobre la Renta, y se propuso que la base del impuesto fuera el valor toral del Activo neto de las empresas detentadas por personas físicas y morales residentes en México o con establecimientos permanentes de empresas extranjeras en nuestro territorio. Este nuevo impuesto de carácter patrimonial, fue introducido el 1 de 1 C.F.R. Barrón Morales Alejandro, Estudio Práctico del Impuesto al Activo 2002, doceava edición, México, editorial ISEF, 2002, página 21 Neevia docConverter 5.1 4 enero de 1989, argumentándose para ese efecto por la Secretaria de Hacienda Crédito Público, que más del 70% de las empresas de este país presentaban sus declaraciones ¨en cero utilidades del Impuesto Sobre la Renta¨, y que por tal motivo era necesario crear un impuesto complementario mínimo, para combatir o restringir la evasión fiscal del gravamen a las rentas, fue así que se empezó a calcular el Impuesto al Activo de las empresas aplicando la tasa del 2% al valor del activo en el ejercicio. Carlos Sellerier Carbajal y Carlos Ceballos Esponda, argumentan lo siguiente: ¨La explicación que se ha dado es de que en términos reales los activos de las empresas deben tener un rendimiento mínimo promedio del 5.72%, al cual aplicándole la tasa general del impuesto Sobre la Renta del 35%, arroja la tasa del 2% a que se refiere la Ley, el hecho de que el monto del impuesto Sobre la Renta sea acreditable contra este impuesto, hace a aquél complementario a éste¨ 2 ( Rendimiento del 5.72% x tasa del ISR 35% = 2.00% ) Desgraciadamente una medida que afectó directamente la equidad vertical del gravamen, es que la desgravación paulatina del Impuesto Sobre la Renta y la Tasa de rendimiento calculada para la tasa del IMPAC en su origen, no fueron actualizándose conforme la desgravación del Impuesto Sobre la Renta, salvo en la reducción de la tasa del 2.0% al 1.8% en 1995. Debido a las grandes controversias que creo este nuevo gravamen, fue necesario expedir su reglamento, el cual fue publicado en el Diario Oficial de la Federación del 30 de marzo de 1989.3 En él se precisan algunas disposiciones de la Ley y también se hacen más reflexiones de algunos de sus supuestos, 2 Narciso Sánchez Gómez, Los Impuestos y la Deuda Pública, Tercera edición, México, editorial Porrúa S.A. de C.V., 2007, pagina 137 3 Diario Oficial de la Federación, http://dof.gob.mx/ Neevia docConverter 5.1 5 evitando así ciertas distorsiones. Dicha compilación fue reestructurada completamente en 1990, por la cual se reformaron la mayoría de sus artículos, se cambio el nombre del impuesto (en 1989 se le llamó impuesto al Activo de las Empresas); para quedar con el nombre solamente Impuesto al Activo, pues se amplió substancialmente el número de sujetos pasivos del mismo; se limitaron las exenciones ya que habían sido muy criticadas; se modificó la mecánica para que sea el Impuesto Sobre la Renta el que se acredite contra el Impuesto al Activo (en 1989 operó en forma opuesta); se introdujeron nuevas adecuaciones para determinar los activos al pago del impuesto, y finalmente se hicieron varios cambios a los pagos provisionales que se debían efectuar. Entonces tenemos como fundamento jurídico, que a través del artículo décimo de la Ley que establece, reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones fiscales y el artículo 1, fracción I, inciso 2 de la Ley de Ingresos de la Federación, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 31 de diciembre de 1988, se crea un nuevo Impuesto al Activo de las Empresas (IADE) entrando en vigor el 1 de enero de 1989. Con este impuesto algunas empresas que manipulaban las disposiciones fiscales y los precios de transferencias y que venían reportando pérdidas fiscales por varios periodos, se enfrentaron al pago de un impuesto mínimo, complementario del Impuesto Sobre la Renta (ISR). La primera ley contenía 10 artículos y cinco artículos transitorios, la cual partiendo de esto no consideraban todas las diversas situaciones, además de que las contenidas no eran claras. Este impuesto fue concebido como un impuesto complementario al impuesto sobre la renta con la finalidad de allegar al erario Federal ingresos adicionales importantes, debido a que en esa época más de la mitad de las Neevia docConverter 5.1 6 empresas inscritas en el Registro Federal de Contribuyentes no efectuaban pago del Impuesto Sobre la Renta. En un principio, el objeto de este impuesto, era gravar la tenencia de los activos de las empresas, manifestando así en la iniciativa de la ley; sin embargo, una vez que la Comisión de Hacienda de la Cámara de Diputados precisó el sentido del impuesto, en su dictamen emitido decidió incluir como contribuyentes, a las personas que sin ser empresas otorgaran a éstas el uso o goce de bienes, para ser utilizados en la actividad empresarial. Por razones similares se incluyeron también a las asociaciones o sociedades civiles que realizarán actividades mercantiles. La base gravable del impuesto que se consideró fue el valor promedio del activo en el ejercicio, disminuido con el valor promedio de algunas deudas, a la cual se le aplicaría la tasa del 2%. El impuesto al activo de las empresas se concibió como un impuesto complementario al impuesto sobre la renta, pretendiendo con ello generar ingresos adicionales importantes para el erario Federal y a su vez regularizar el cumplimiento de las obligaciones fiscales de las empresas; argumentándose que más de la mitad de ellas presentaban declaraciones sin pago de impuesto sobre la renta. El Reglamento de la Ley del Impuesto al Activo de las Empresas se publico en el Diario Oficial de la Federación del 30 de marzo de 1989, con la finalidad de aclarar los puntos imprecisos de la Ley y la de proporcionar los elementos necesarios para el adecuado y oportuno cumplimiento de las obligaciones; sin embargo, no fue suficiente, lo cual provocó que las autoridades fiscales a través de la Resolución Miscelánea para 1989 siguieran durante dicho año emitiendo criterios y hasta disposiciones que modificaban Neevia docConverter 5.1 7 sustancialmente el contenido de la Ley, creándole al contribuyente una inseguridad jurídica. Posteriormente, en el Diario Oficial de la Federación del 28 de diciembre de 1989 se publicaron las modificaciones a la Ley del Impuesto al Activo de las Empresas. Estas modificaciones principalmente tuvieron como objeto el incorporar a la Ley todas las disposiciones que se habían emitido a través del Reglamento y de la Resolución Miscelánea, así como el cambio de denominación para llamarse a partir del 1° de enero de1990, Ley del impuesto al Activo, en virtud de que se incorporaron como nuevos contribuyentes del impuesto a las personas morales, independientemente de que realizaran actividades empresariales o no. Este cambio estuvo relacionado con la incorporación al Titulo II de la Ley del Impuesto Sobre la Renta, de las personas morales con fines no lucrativos que con motivo de la reforma no cubrieron los requisitos para seguirlo siendo. El 15 de mayode 1990 se publicó el Reglamento de la Ley del Impuesto al Activo, en éste se incorporaron algunas reglas de la Resolución Miscelánea para 1990 y se afinaron algunos artículos del Reglamento anterior. Antes de que finalizara el año de 1990 a través de Resolución Miscelánea, se siguieron publicando disposiciones relativas al Impuesto la Activo. Para 1991, se incorpora como un nuevo sujeto del impuesto a los residentes en el extranjero, por los inventarios que mantengan en territorio nacional para ser transformados o que ya hubieran sido transformados por algún contribuyente del impuesto; dentro del valor del activo en el ejercicio se consideran las acciones emitidas por sociedades residentes en el extranjero, los bienes adquiridos en el ejercicio y aquéllos no deducibles en el Impuesto sobre la Renta; a las personas físicas se les permite deducir del valor del activo en el ejercicio una cantidad equivalente a quince veces el salario mínimo general del Neevia docConverter 5.1 8 área geográfica del contribuyente elevado al año; se establece una opción para las personas morales de efectuar los pagos provisionales en forma conjunta con los del impuesto sobre la renta y sus ajuste; en el caso de asociaciones y sociedades civiles, así como de sociedades cooperativas de producción, se permite el acreditamiento del impuesto sobre la renta pagado por sus miembros; y algunas otras disposiciones de menor importancia. Para el año de 1992, el 31 de marzo de dicho año se publicaron en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones del Reglamento de la Ley del Impuesto al Activo, la resolución que establece reglas generales y otras disposiciones de carácter fiscal para el año de 1992, la Resolución que otorga facilidades administrativas a los sectores de contribuyentes que en la misma se señalan, así como los Decretos que reforman a los Reglamentos del CFF, de la LISR y de la LIVA. Asimismo, el 25 de marzo de 1992 se publicó el Decreto por el que se exime y otorgan facilidades administrativas respecto de las contribuciones que se indican. Posteriormente, se reformó el artículo 18 del Reglamento del Impuesto al Activo, mediante el Decreto por el que se modifican el Reglamento de la Ley del Impuesto sobre la Renta y el Reglamento de la Ley del Impuesto al Activo y se exime del pago del impuesto al valor agregado a las comisiones derivadas del otorgamiento de créditos hipotecarios, publicados en el Diario oficial de la Federación del 5 de noviembre de 1992. Sorpresivamente, para el ejercicio fiscal de 1993, el Ejecutivo Federal no propuso iniciativas de reformas a las Leyes Fiscales Federales; únicamente el 31 de marzo de 1993 a través de la Resolución que establece reglas generales y otras disposiciones de carácter fiscal para el año de 1993 y de la Resolución Neevia docConverter 5.1 9 que otorga facilidades administrativas a los sectores de contribuyentes que en la misma, se señalan, se ratificaron los criterios en materia del Impuesto al Activo que habían sido publicados para 1992, Asimismo, se reformó el artículo 16 del Reglamento de la ley del Impuesto al Activo, mediante el Decreto que otorga diversas facilidades fiscales en materia de contribuciones Federales y que adiciona los Reglamentos del Código Fiscal de la Federación y de la Ley del Impuesto al Activo, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 4 de octubre de 1993. Para 1994, únicamente se reformó el artículo 9 para precisar que cuando e Impuesto Sobre la Renta del ejercicio sea mayor al Impuesto al Activo del mismo ejercicio, se podrá solicitar Impuesto al Activo actualizado pagado en cualquiera de los 10 años anteriores, hasta por la diferencia entre ambos impuestos. Hasta 1993 se establecían 5 años. Para el año de 1995, en el Diario Oficial de la Federación del 28 de diciembre de 1994 se publicaron las modificaciones a la ley del Impuesto al Activo. Dichas modificaciones son congruentes con el compromiso asumido por el gobierno Federal el mes de septiembre de 1994 en la firma del pacto para el bienestar, la estabilidad y el crecimiento. Los cambios son los siguientes: - Reducción de la tasa en un 10%, para quedar en 1.8% - Se aumentó en un ejercicio el periodo en el cual no se estará obligado al pago del impuesto. - Se establece la opción de determinar el impuesto del ejercicio, considerando el impuesto actualizado que le hubiera correspondido en el cuarto ejercicio anterior. - Se incluye en el artículo 9, la posibilidad de acreditar contra el Impuesto al Activo del ejercicio, el diferencial del ISR del ejercicio. Dicho diferencial Neevia docConverter 5.1 10 también se podrá acreditar contra los pagos provisionales del Impuesto al Activo. - Se establece una opción para los contribuyentes que dejan de tributar en el régimen simplificado para hacerlo en el régimen general. Para 1996, como consecuencia de los compromisos asumidos por el gobierno Federal en la Firma de la Alianza para La recuperación Económica, el Ejecutivo publicó en el Diario Oficial de la Federación de 1 de noviembre de 1995, el Decreto por el que se exime del pago de diversas contribuciones federales y se otorgan estímulos fiscales; estableciéndose en el Artículo Primero de dicho Decreto, que los contribuyentes cuyos ingresos acumulables para efectos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta en el ejercicio de 1995, no hubieran excedido de $ 7´ 000,000, estarían exentos durante el ejercicio de 1996 del pago del Impuesto al Activo. Por otra parte, en respuesta a las jurisprudencias emitidas por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en las que se declara inconstitucional el Impuesto al Activo por violar los principios de equidad tributaria y proporcionalidad, por exentar del tributo a las empresas que componen el sistema financiero, el Congreso de la Unión a instancias de la SHCP aprobó la Ley que modifica a las diversas de los Impuestos Sobre la Renta, al Activo, Especial sobre Producción y Servicios y Federal de Derechos, misma que fue publicada en el Diario Oficial de la Federación del 10 de mayo de 1996. Mediante dicha ley, se reformó el artículo 1 de la Ley del Impuesto al Activo para señalar que las empresas que componen el sistema financiero estarán obligadas al pago del impuesto por su activo no afecto a su intermediación financiera; asimismo, se incorporó a la LIA el artículo 5-B para Precisar qué es lo que se considera activo no afecto a su intermediación Neevia docConverter 5.1 11 financiera, qué activos no deben incluirse y qué deudas podrán deducirse del valor del activo en el ejercicio. A través de disposiciones transitorias se establecen reglas particulares para las empresas del sistema financiero. En el mismo sentido y también en respuesta al criterio sustentado por el Tribunal, en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de declarar inconstitucional el Impuesto al Activo oponible a contribuyentes arrendadores de bienes utilizados por otros contribuyentes en sus actividades empresariales, por considerar que la ley de la materia no contemplaba una mecánica especifica para determinar la base gravable de este sector de contribuyentes; se reformó el artículo 1 de la Ley del Impuesto al Activo, para establecer que las personas físicas y los residentes en el extranjero, que otorguen el uso o goce temporal de inmuebles que se utilicen en la actividad de otro contribuyente del Impuesto al Activo, están obligados al pago del impuesto por su activo y terrenos. Así mismo, se adicionó el artículo 2 Bis para precisar el procedimiento a seguir por las personas físicas que otorguen el uso o goce temporal de inmuebles, para determinar el monto original de la inversión de los mismos. Finalmente, se reformó el artículo13-A para precisar las reglas de los pagos provisionales de la escindente y las escindidas en el ejercicio en que ocurra la escisión. La Suprema Corte de Justicia de la Nación al analizar la constitucionalidad del Impuesto al Activo de las Empresas, esto en 1996, determinó que la naturaleza del Impuesto al activo, en el sentido de que la simple tenencia de activo no siempre se considera como revelador de capacidad contributiva pues sólo los activos en condiciones idóneas para concurrir a la obtención de utilidades pueden generar el tributo relativo. Para el año de 1997, como consecuencia de los compromisos asumidos Neevia docConverter 5.1 12 por el Gobierno Federal en la firma de la Alianza para el Crecimiento Económico, el Ejecutivo publicó en el Diario Oficial de la Federación del 24 de diciembre de 1996, el Decreto por el que se otorgan estímulos fiscales en diversas contribuciones; estableciéndose en el Artículo primero de dicho Decreto que los contribuyentes cuyos ingresos acumulables para efectos del Impuesto Sobre la Renta en el ejercicio durante el ejercicio de 1996, no hubieran excedido de $ 8,900,000 estarían exentos durante el ejercicio de 1997 del pago del Impuesto al Activo. Como se puede observar se prorrogó para el presente ejercicio, la exención del Impuesto al Activo a los contribuyentes señalados; cambiándose con respecto a 1996, solamente el límite de ingresos para gozar del beneficio señalado. Asimismo, a través de la Ley que Establece y Modifica Diversas Leyes Fiscales, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 30 de diciembre de 1996, se establecieron las siguientes modificaciones vigentes a partir de 1997: - Se precisa en qué casos las personas que otorguen el uso o goce temporal de bienes que se utilicen en la actividad de otro contribuyente del impuesto al Activo, estarán obligadas al pago del impuesto. - En el artículo 6, se establece que las empresas que tengan el carácter de controladoras y las controladas estarán obligadas a pagar el Impuesto al Activo a partir del primer ejercicio, excepto por la proporción en la que la sociedad controladora no participe directa o indirectamente en el capital social de dichas controladoras, o por los bienes nuevos o bienes que se utilicen por primera vez en México, adquiridos por las sociedades controladas que se incorporen a la consolidación. - Se adiciona el artículo 7 Bis, para señalar reglas particulares aplicables a la asociación en participación y fideicomisos. Para el año de 1998, a través del Artículo Primero del Decreto por el que Neevia docConverter 5.1 13 se exime del pago de diversas contribuciones Federales, publicado en el Diario oficial de la Federación del 29 de diciembre de 1997, se exime del pago del Impuesto al Activo que se cause en 1998, a los contribuyentes cuyos ingresos para efectos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta en el ejercicio de 1997, no hubieran excedido de $ 10, 000,000. El 19 de de marzo de 1999, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se exime del pago del impuesto al Activo; mediante dicho Decreto se exime totalmente del pago del Impuesto al Activo que se cause durante el ejercicio fiscal de 1999, a los contribuyentes, cuyos ingresos para efectos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta en el ejercicio de 1998, no hubieran excedido de $ 12, 000,000. El 21 de febrero de 2000, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se exime del pago del Impuesto al Activo a los contribuyentes que se indican; mediante dicho decreto se exime totalmente del pago del Impuesto al Activo que se cause durante el ejercicio fiscal de 2000, al los contribuyentes, cuyos ingresos para efectos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta en el ejercicio de 1999, no hubieran excedido de $ 13´500,000. El 22 de marzo de 2001 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se exime del pago del Impuesto al Activo, en el cual se establece que durante el ejercicio de 2001, se les exima del pago del impuesto que se cause en dicho ejercicio, a los contribuyentes, cuyos ingresos para efectos de la Ley del Impuesto Sobre la Renta en el ejercicio de 2000, no hubieran excedido de $14, 700,000. El 31 de mayo de 2002, se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se exime del pago del Impuesto al Activo, en el cual se establece que durante el ejercicio de 2002, a los contribuyentes cuyos ingresos Neevia docConverter 5.1 14 totales en el ejercicio 2001 no hubieran excedido de $14,700,000 y siempre que el valor de sus activos en el citado ejercicio de 2001, calculado en los términos de la Ley del IMPAC, no haya excedido de la cantidad antes señalada. Para 2003 se exime del pago del Impuesto al Activo causado por las empresas cuyos ingresos acumulables para efectos del Impuesto Sobre la Renta y los activos no hubieran excedido de $ 14, 500,000, en el ejercicio de 2003, mediante decreto de fecha 23 de abril de 2003. Para 2004 se exime del pago del Impuesto al Activo causado por las empresas cuyos ingresos acumulables para efectos del Impuesto Sobre la Renta y los activos no hubieran excedido de $ 14, 500,000 en el ejercicio de 2003, mediante decreto de fecha 5 de abril de 2004. Para 2005, se produce una de las reformas más importantes de la ley, respecto a la inequidad de los pasivos que se restan, la de permitir la deducción de las deudas con el sistema financiero y con proveedores extranjeros. Ampliando un poco más en este punto que fue muy importante y que tiene como consecuencia la ahora reforma del Impuesto al Activo tenemos que a raíz de los innumerables juicios presentados por los contribuyente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) declaró que el Impuesto al Activo violaba la garantía de equidad tributaria, pues no permitía la deducción de ciertas deudas. El artículo 5 de la Ley del Impuesto al Activo históricamente había permitido disminuir del valor del Activo las siguientes deudas: • Las contratadas con empresas residentes en el país no negociables. Neevia docConverter 5.1 15 • Las contratadas con establecimientos permanentes ubicados en México, de residentes en el extranjero no negociables. • Las negociables, en tanto no le fuera notificado al contribuyente la cesión de crédito a favor de una empresa de factoraje financiero. Adicionalmente, este mismo ordenamiento establecía claramente que las deudas contratadas con el Sistema Financiero o su intermediación no se podían disminuir del valor del activo, lo cual también era aplicable a las deudas contratadas con empresas resientes en el extranjero, al no estar contempladas dentro de las deudas que se podían disminuir. Con esto se puede confirmar que al no permitir la disminución de cierto tipo de deudas, sin existir una justificación razonable, se le daba trato distinto a contribuyentes que se encontraban en igualdad de circunstancias, al poder, en algunos casos, disminuir sus deudas y en otros no se podía, siendo claro la violación al Principio Constitucional de Equidad Tributaria. Después de la declaración de inconstitucionalidad del Impuesto al Activo comentad en el punto anterior, el Congreso de la Unión aprobó para el ejercicio fiscal 2005 reformas al artículo 5 de la Ley del Impuesto al Activo. Dicha reforma consistió en permitir a los sujetos de este impuesto deducir del valor del activo no sólo las deudas ya citadas, sino también las contratadas con el Sistema Financiero y aquellas pactadas con residentes en el extranjero. Esta modificación ha generado una disminución notable en la recaudación de este impuesto, pues al abrir el abanico de deudas aplicables se disminuyó considerablemente la base gravable del impuesto, llegando incluso en muchos casos a ser mayoresque el propio valor del activo, lo cual provoca que no haya Impuesto al Activo del ejercicio o éste sea mínimo, y en caso de que el contribuyente no tenga Impuesto Sobre la Renta del ejercicio a cargo no Neevia docConverter 5.1 16 pagara ninguno de los dos; esto no quiere decir que este bien la Reforma para 2007, solo lo menciono para ser objetivos y señalar que afecta en la recaudación y por supuesto que no se va a recaudar lo mismo, ya que con la deducción de deudas era obvio que el impuesto era menor, pero esto no quita que sea inconstitucional el impuesto o que viole algún principio Constitucional. Para 2006, a diferencia de que anteriormente se habían emitido decretos de exención a través de la Ley de Ingresos de la Federación en el artículo 16, fracción II, se exime del pago del Impuesto al Activo causado por las empresas cuyos ingresos totales no hubieran excedido de $ 4, 000,000 en el ejercicio inmediato exterior. Para 2007 El ejecutivo Federal presentó el 5 de diciembre de 2006 la iniciativa de Reforma a la Ley del Impuesto al Activo, en la cual se propone modificar la base gravable de este impuesto al no permitir la disminución de las deudas que tengan contratadas los contribuyentes, es decir, el impuesto se calcularía sobre la total de sus activos a la tasa del 1.25%. El ejecutivo dio como justificación para proponer esta modificación que el impuesto ya no cumple con su fin, por que su base fue erosionada al permitir la deducción de deudas contratadas con el extranjero, el sistema financiero y su intermediación, la recaudación disminuyó y los estímulos que fueron otorgados redujeron la eficacia y eficiencia de esta contribución, como un medio de control para efectos del impuesto sobre la renta. Asimismo se argumenta que el establecimiento de la nueva base gravable no tiene por objeto elevar la carga fiscal, ya que tal medida únicamente tendría por finalidad gravar la capacidad contributiva y evitar prácticas de elusión o evasión fiscales, con lo que se preservaría la finalidad del Neevia docConverter 5.1 17 impuesto al activo de ser un gravamen complementario del impuesto sobre la renta. Por lo que se destaca que el objeto del impuesto es la tenencia de activos que sean susceptibles de generar riqueza. Se dice que el mismo no es desproporcional al no permitir la disminución de las deudas que tenga contratadas el contribuyente, porque la declaración de inconstitucionalidad del artículo 5 de la Ley que regula el impuesto en comento, fue por violación al principio de equidad tributaria. Bueno esto es lo que ellos dicen pero yo creo que la declaración de inconstitucionalidad menciona o da pauta para entender que no se deben tomar solo en cuenta los activos sino solo los que son concurrentes para la obtención de utilidades, como signo de capacidad contributiva, este punto será explicado de mejor manera en el capitulo respectivo. Así pues la propuesta del Ejecutivo fue aprobada en sesión de pleno de la Cámara de Diputados el 18 de diciembre de 2006, después de eso el 20 de diciembre del mismo año fue modificado por la Cámara de Senadores el dictamen enviado por la Cámara de Diputados y aprobó que la tasa del impuesto al activo fuera del 1.25%, por que se consideró que la rentabilidad esperada mínima de los activos fuera próxima al 4.50%. A un nivel de tasa del impuesto sobre la renta del 28%, da como resultado la tasa propuesta. En este mismo año en la Ley de Ingresos de la Federación en el artículo 16, fracción XI, se exime del pago del Impuesto al Activo causado por las empresas, condicionado a la emisión de reglas por parte del Ejecutivo, las cuales se publicaron el 20 de febrero de 2007 y es aplicable a las empresas cuyos ingresos totales no hubieran excedido de $ 4, 000,000 en el ejercicio inmediato anterior. Neevia docConverter 5.1 18 Para ver de forma más grafica las reformas aplicables para 2007, adjunto un al final de la tesis un cuadro comparativo que se encuentra en la página del SAT y que nos da un panorama más amplio de las modificaciones que sufrió la Ley del Impuesto al Activo. (cuadro 1) Entre las diferencias que existen entre la exposición de motivos de 1988 y la actual del 2007, podemos observar de manera muy clara primero en que situación se encontró el país para crear la ley o en la actualidad para reformarla y saber por que ahora en la reforma que entro en vigor en el 2007, se suprimió la posibilidad de la deducción de deudas, tema tan controvertido, aun no hay un criterio de la autoridad me refiero claro a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y segundo para ver si dicha reforma pudo mermar dicha ley ya que para muchos dicha reforma afecta la naturaleza del impuesto y por supuesto la violación a los Principios de Proporcionalidad y Equidad tributaria. En la exposición de motivos de 1988 señala que Ley del Impuesto al Activo de las Empresas tiene por objeto incorporar un nuevo impuesto Federal complementario del Impuesto sobre la Renta, que el impuesto mencionado se concibe como un gravamen a cargo de las empresas residentes en México o de establecimientos permanentes de empresas extranjeras, mismo que grava con una tasa del 2% el valor anual del activo neto afecto a la realización de actividades empresariales. Asimismo dice que la ley del impuesto que se propone considera que la base del mismo sea el valor del activo neto del ejercicio; concepto que se forma por la diferencia que se obtenga de restar al valor anual del activo, el valor anual del pasivo. Y como sabemos dicho impuesto fue introducido a nuestro sistema jurídico el 1 de enero de 1989, todo esto ya que se argumento para establecerlo Neevia docConverter 5.1 19 que más del 70% de las empresas de este país presentaban sus declaraciones en ceros y por tal razón el estado tuvo que buscar una solución para que los contribuyentes pagaran por lo menos un impuesto mínimo ya que habían encontrado la forma de no pagar ni el Impuesto Sobre la Renta. Estos son los puntos más relevantes de dicha exposición de motivos, como se puede ver a lo mejor no era muy explicita en todos los casos prácticos que se podían dar, pero creo que si fue clara al señalar de manera tajante puntos fundamentales que ahora están en discusión como la naturaleza del Impuesto, al decir que es un impuesto complementario al Impuesto sobre la Renta, que fue claro al señalar que se debían tomar en cuenta el activo neto y que este se obtiene de restar al valor anual del activo, el valor anual del pasivo. Ahora bien la exposición para 2007, menciona que se ha notado un deterioro en el fin perseguido por el impuesto de referencia, a partir de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando lo declaró inconstitucional, al estimar que se violaba la garantía de equidad tributaria, al no permitir la deducción de ciertas deudas y con la reforma que entró en vigor en 2005, a través de la cual se permitió la deducción de diversas deudas, para determinar la base. Aún más, con la reforma señalada en el párrafo anterior, se provocó una erosión en la base del impuesto. De acuerdo con lo anterior menciona que, el impuesto al activo ha dejado de cumplir con su finalidad primordial debido a la erosión de su base gravable, situación que ha venido acentuándose por la deducción de las deudas contratadas con el sistema financiero y con residentes en el extranjero, lo cual ha traído por consecuencia que los contribuyentes que no tienen a su cargo impuesto sobre la renta, en ocasiones tampoco tengan a su cargo impuesto al activo. Neevia docConverter 5.1 20 Después también señala que para sostener la finalidad que dio origen a la creación del impuesto al activo, se propone que en la Ley del Impuesto al Activo, se realice el cálculo de dicho gravamen únicamente considerando elvalor del activo en el ejercicio, sin deducción de las deudas contratadas, con lo cual se estaría atendiendo a la capacidad contributiva, pues se gravarían los activos concurrentes a la obtención de utilidades, criterio reiterado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Adicionalmente, cabe señalar que la reforma que se propone a la vez que salvaguardaría el objeto de creación del impuesto al activo, no vulneraría los principios tributarios consagrados por el artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, puesto que con la misma únicamente se permitiría considerar la capacidad contributiva de los contribuyentes sujetos del impuesto. Claro que yo no estoy de acuerdo con esta parte de la exposición de motivos y más adelante en el capitulo correspondiente daré mis razones que me llevaron a pensar lo contrario. Más adelante en la exposición de motivos dice que es importante destacar, que la medida propuesta no tiene por objeto elevar la carga fiscal de los contribuyentes, esa medida únicamente tendría por finalidad gravar su capacidad contributiva y evitar prácticas de elusión o evasión fiscales, lo cual traería por consecuencia preservar la finalidad del impuesto al activo al ser un gravamen complementario del impuesto sobre la renta. Asimismo aclara diciendo que en primer término, cabe destacar que el objeto de este impuesto lo constituye la simple tenencia de activos, que sean susceptibles de generar riqueza, tal como se señala en el propio artículo 2o. de la ley que lo establece. Este me parece uno de los errores más grandes y adelante señalare ¿porque? Además que existe una jurisprudencia que señala de forma diferente el objeto de dicho impuesto. Luego hace alusión a un criterio emitido por la Suprema Corte de Justicia Neevia docConverter 5.1 21 de la Nación, que a mi parecer es contrario a lo que hicieron en la reforma de la Ley del Impuesto al Activo, por esa razón la transcribo tal y como esta en la exposición de motivos, advirtiendo que las palabras en negritas fueron hechas por mi, solo para resaltar algunos aspectos importantes que nos da la Suprema Corte de Justicia de la Nación y que retomaremos más adelante: “ACTIVO. EL IMPUESTO RELATIVO NO VIOLA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA, YA QUE NO DESTRUYE LA FUENTE DE RIQUEZA ELEGIDA POR EL LEGISLADOR COMO SIGNO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA. De acuerdo con la jurisprudencia número 11/96 de este Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia y con el artículo 1o. de la Ley del Impuesto al Activo, en relación con los demás preceptos que integran el tributo, el objeto de tal contribución no está constituido lisa y llanamente por los activos de una empresa, ni por ende, por el patrimonio de éstas, sino sólo por aquellos activos que sean susceptibles de concurrir a la obtención de utilidades, como signo de capacidad contributiva, lo que el legislador tomó en cuenta como presupuesto esencial del tributo, circunstancia que adminiculada a que dispuso que el pago del tributo es periódico y no instantáneo, pone de relieve que esa imposición no tiene por consecuencia extinguir el objeto gravado, es decir, la fuente de riqueza que el legislador eligió gravar, menos aún porque según lo establecido en el artículo 2o. del citado ordenamiento legal, únicamente grava los precisados activos en un porcentaje del 1.8%, mientras se mantenga la actividad económica de la empresa, por lo que no viola el principio de proporcionalidad tributaria consagrado en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Neevia docConverter 5.1 22 Estados Unidos Mexicanos.” (No. Registro: 194,971, Tesis aislada, Materia(s):4 En está exposición de motivos también dice que hay que destacar que en los últimos años, los beneficios de esta contribución, como medio de control para aquellos contribuyentes que, a través de la elusión o evasión fiscales, dejan de contribuir al gasto público, se ha visto reducida principalmente, por la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 5o. de la ley de la materia y de la posibilidad legal, a partir del ejercicio fiscal de 2005, de deducir las deudas contratadas con el Sistema Financiero. En efecto, al permitirse la deducción de las deudas contratadas con el Sistema Financiero, ya sea a través de la declaratoria de inconstitucionalidad o de la reforma a la Ley del Impuesto al Activo en 2005, ha traído como consecuencia que el efecto de control de ese impuesto se vea drásticamente reducido, puesto que la base del tributo se ha disminuido en forma considerable, lo que conlleva a que el impacto frente a aquellos esquemas de elusión o evasión fiscal se reduzcan. Además, hay que señalar que resulta necesario fortalecer el Impuesto al Activo, a efecto de que éste cumpla con su verdadera finalidad de ser un medio de control del impuesto sobre la renta. Por último dice algo que creo que muchos se preguntarán por que pusieron esta parte llamada Derecho Comparado, y que no es para nada esto último ya que el Impuesto sobre la Ganancia Presunta establecido en Argentina no se puede compara con el Impuesto al Activo vigente en México, ya que existen diferencias substanciales en su objeto, tasa y periodo de aplicación, pregunto por que poner una comparación que no viene al caso, pero para ser más claro y más adelante retomar dicho punto, lo transcribo tal y como está en la exposición de motivos: 4 Página de Internet. http://www.sat.gob.mx/nuevo.html, exposición de motivos 2007. página 3 Neevia docConverter 5.1 23 ¨Derecho comparado Resulta fundamental señalar que en otros países, este tipo de impuestos está conformado, en su base, sólo por los activos y no se contemplan deducciones. Así pues, por ejemplo, en la República Argentina la normatividad que regula el impuesto de naturaleza similar al que nos ocupa ―Ley No 25.063―, establece como hecho imponible los activos resultantes al cierre de cada ejercicio, situados en ese país o permanentemente en el extranjero. Además, la base imponible de este impuesto análogo al impuesto al activo está integrada sólo por el valor total de los activos que se tengan al cierre de cada ejercicio, que son valuados conforme a las disposiciones legales correspondientes, es decir, no se incluye deducción alguna para integrar la base gravable¨.5 5 Página de Internet: http://www.sat.gob.mx/nuevo.html, exposición de motivos 2007. página 5 Neevia docConverter 5.1 24 CAPITULO II: PRINCIPIOS CONTITUCIONALES DE LAS CONTRIBUCIONES Cuando hablamos de principios nos referimos a toda una serie de acepciones, tanto en términos de lenguaje ordinario como pueden ser: - El cimiento de algo. - El origen de algo. - La base sustancial de un argumento. - La composición de algún elemento. - La máxima que rige una disciplina. - Etc. Ahora bien la contribución según el profesor Hugo Carrasco Iriarte dice: ¨Contribución es un concepto inspirado en la ideología de Juan Jacobo Rousseau, en la que con base en un pacto social, el buen salvaje se une con los demás y forma el Estado; y de consenso deciden contribuir al gasto público o sea que en una forma democrática se establecen los impuestos.¨1 Recordemos que el Maestro Ernesto Flores Zavala, dice: ¨Los Principios Constitucionales pueden dividirse en tres grupos principales que son: 1.- Principios derivados de los preceptos constitucionales que garantizan determinados derechos fundamentales del individuo, que no pueden ser violados o coartados por la actividad impositiva del Estado. 2.- Principios derivados de la organización política de los Estados Unidos Mexicanos. 1 Carrasco Iriarte,Hugo, Derecho Fiscal 1, buscar número de edición del 2003, México, editorial IURE, 2003, página 28 Neevia docConverter 5.1 25 3.- Principios de política económica que por haberse considerado fundamentales fueron establecidos en la Constitución.¨ Ahora bien para conocer los Principios Constitucionales en Materia Tributaria, debemos analizar y revisar esta garantía individual de acuerdo con lo dispuesto por la Carta Magna en su artículo 31, fracción IV que a la letra establece: Son obligaciones de los mexicanos: ----------------------------------------------------------------------------------- IV.- Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del estado y municipios en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes. De la trascripción de este artículo se derivan para el particular una serie de garantías que analizaremos por separado. Primero que nada, se establece que los tributos deben ser destinados al gasto público, en segundo, que sean proporcionales y equitativos , en tercero término, que se encuentren plasmados en una ley. En el supuesto que los impuestos no estén destinados a cubrir los gastos públicos, o no sean proporcionales y equitativos o en su defecto no se encuentren regulados en una ley, por ende pueden tildarse de inconstitucionales, para lo cual es necesario agotar los medios de defensas existentes. El termino garantía se deriva del vocablo warranty que significa salvaguardar o restringir la actuación de alguien; es decir, las garantías individuales son aquellos derechos que poseen los particulares (los Neevia docConverter 5.1 26 gobernados) ante los actos de alguna autoridad, en el caso de que nos ocupa será ante los ejercidos por autoridades fiscales federales, estatales y municipales. En este sentido el maestro Luís Raúl Días González establece que las garantías individuales son: ¨Los derechos fundamentales del ser humano, los cuales se encuentran plasmados en nuestra Constitución Federal y deben ser respetados por las autoridades de cualquier tipo. Si dichas autoridades violan dichas garantías se puede acudir a las Comisiones de Derechos humanos o agotar el correspondiente Juicio de Amparo.¨2 Como bien lo apunta Arrioja Vizcaino en su libro de Derecho Fiscal, ¨los principios fundamentales de todo orden jurídico se encuentran establecidos en la Constitución, a través de pronunciamientos generales.¨ ¨Esos pronunciamientos no son más que enunciados que, por su naturaleza tienen como propósito fundamental fijar límites al Estado, así como establecer directrices en lo político y en lo social; de tal suerte que las restantes normas, que derivan de la norma constitucional, perfeccionarán y detallarán lo principios fundamentales, razón por la cual se justifica el inicio sobre el estudio de la temática tributaria por la Carta Magna.¨3 a) Principio de legalidad. El Principio de legalidad en materia tributaria se concibe como: son todos los elementos esenciales de toda contribución, que deben estar en una ley formal y materialmente hablando. 2 Espinosa Campos Luis Antonio, Manual del Juicio de Amparo en Materia Fiscal, Primera edición, México, editorial gasca sicco, 2006, página 3 3 Curiel Villaseñor Omar, Principios Tributarios, Primera edición, México, ediciones fiscales ISEF, 2003, página 13 Neevia docConverter 5.1 27 Los elementos esenciales a los que hago referencia son: sujeto, objeto de la contribución, base de la contribución, cuota, tasa o tarifa de la contribución y exenciones, pero estos serán analizados en el siguiente capitulo. El principio de legalidad establece que solamente las leyes serán fuente de obligaciones en materia tributaria, y por ningún motivo el Estado podrá imponer contribuciones que no encuentren un fundamento debido en Ley, entendiendo a ésta como un acto de manifestación de la voluntad de la mayoría; acto que deberá contener las características propias de la misma: impersonal, abstracta, general y emanada del poder Legislativo.4 El principio de legalidad en materia tributaria no es de creación moderna; encuentra su fundamento en la tradición europea y es reconocido por vez primera en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789. En primer lugar encontramos que el Principio de legalidad que se constituye por la estructura constitucional que existe en el Estado de Derecho, que nace y emana de ella, por lo que las leyes como tales, deberán apegarse a los parámetros que las mismas marquen y tutelen en referencia a una molestia en los particulares, tal y como lo es la imposición de tributos. Para el Maestro Manuel Pelayo, ¨el principio de legalidad establece que las contribuciones deben estar contenidas en ley, lo que los autores en la materia han enunciado mediante un aforismo adoptado por analogía del 4 Curiel Villaseñor Omar, Principios Tributarios, Primera edición, México, ediciones fiscales ISEF, 2003, página 69 Neevia docConverter 5.1 28 derecho penal: nullum tributum sine lege, que significa que no hay tributo sin ley.¨5 Es decir que la ley es la única que puede establecer, tanto las contribuciones como sus elementos esenciales, con lo que se da vida a la idea de certeza en el tributo, ya que sin ley tributaria no hay obligación de contribuir al gasto público. De esta manera, con el alcance y fundamento, el principio de legalidad tributaria mencionada podemos afirmar que el mismo da vida plena a la seguridad jurídica en materia tributaria y constituye un límite Constitucional a la acción de la administración tributaria. Es evidente que este principio protege al gobernado de abusos de autoridad administrativa, determinar la obligación de que todo tributo (en sus elementos esenciales) debe ser establecido por una ley, la cual, a su vez, debe ser expedida conforme los procedimientos de formación de leyes establecidos por la propia Constitución. Para el Maestro Hugo Carrasco Iriarte ¨La Legalidad Tributaria consiste en que ninguna autoridad fiscal puede emitir un acto o resolución, que no sea conforme a una ley expedida con anterioridad. Es decir que los agentes fiscales sólo pueden hacer lo que la ley les permite.¨6 Para el Maestro Reyes Altamirano: ¨este principio se encuentra previsto en el artículo 31 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y significa que toda contribución (impuesto, derecho, tasa y contribución especial) debe estar señalada o prevista en la Ley, en virtud de que si bien es cierto que 5 Reyes Corona Oswaldo, Collín Zepeda Lorena Ivette, Principios de Justicia Fiscal y Legalidad Tributaria. Primera edición, México, 2003, pagina 170 6 Hugo Carrasco Iriarte, Derecho Fiscal 1, buscar eddicion, IURE editores, México, 2003, pagina 31 Neevia docConverter 5.1 29 existe la obligación de contribuir al gasto público, también lo es que la forma de realizar esta obligación debe estar establecida en un ordenamiento legal.¨7 Para finalizar mencionare los dos enunciados a que obedece el principio de legalidad tributaria: 1.- Las autoridades fiscales no pueden llevar a cabo ningún acto o realizar alguna función, sin encontrarse previa y expresamente facultadas para ello por una ley. 2.- En sentido contrario, los contribuyentes se encuentran obligados a cumplir con los deberes que expresamente les impongan las leyes tributarias y todo lo que no esté prohibido textualmente en las disposiciones está permitido. Por lo tanto el principio de legalidad es la piedra angular del Estado de derecho, que abarca todos los aspectos de la acción de los órganos públicos. En lo querespecta a las excepciones de dicho principio, se mencionan los artículos 29 y el 131 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos8, en los cuales se establece que el ejecutivo podrá acordar la suspensión de las garantías individuales en los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública, o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto; así como la facultad que le es otorgada por el Congreso de la Unión para gravar las mercancías que se importen o exporten. b) Principio de aplicación no retroactiva de la ley 7 Espinosa Campos Luis Antonio, Manual del Juicio de Amparo en Materia Fiscal, Primera edición, México, editorial gasca sicco, 2006, página 43 8 C.F.R. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Instituto de Investigaciones Jurídicas http://info.juridicas.unam.mx/infjur/leg/legmexfe.htm Neevia docConverter 5.1 30 Sobre este principio Constitucional nos dice: A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Hay varios aspectos que señalar sobre este principio, el Maestro Ernesto Flores Zavala nos dice en su libro de Finanzas Públicas Mexicanas cosas muy interesantes que a continuación señalare: ¨La primera cuestión que ha surgido con referencia a este precepto, es determinar si la prohibición Constitucional se refiere al legislador o sólo a la autoridad que aplica las leyes. La jurisprudencia se ha inclinado por el criterio de que la prohibición Constitucional no se refiere al legislador, sino al juez: es decir, el artículo 14 prohíbe que el encargado de aplicar la ley le dé efectos retroactivos, pero no que el legislador expida leyes retroactivas; para ello se ha basado en la diferente redacción que tiene el precepto en la Constitución de 1857 y el la actual. En la primera decía: ¨No se podrá expedir ninguna ley retroactiva¨, en cambio, la actual dice: ¨A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna.¨ Así, la Suprema Corte, refiriéndose a este precepto ha dicho: ¨No impone, como el de la Constitución de 1857, una limitación al legislador, prohibiéndole expedir leyes retroactivas, sino que lo deja en libertad para expedir leyes de esta naturaleza cuando lo estime conveniente (tomo I, páginas 857, 873 y 88. Prontuario tomo XII, página 224). ¨La recta interpretación del artículo 14 Constitucional, hace ver que tal precepto no reza con el legislador, se dirige a los jueces, a los tribunales y en general, a las autoridades encargadas de la aplicación de las leyes o de su ejecución.¨ ( Tomo IX, página 432, tomo X, páginas 886, 1189, 1190y 1198, tomo XXIX, página 1536. Jurisprudencia. Prontuario, tomo XII, página 224). ¨Si bien es verdad que el artículo 14 la Constitución prohíbe dar a las leyes por su naturaleza misma son retroactivas, los jueces no violan el principio constitucional citado al aplicarlas pues carecen de facultades para juzgar de su Constitucionalidad y cumplen su obligación sentenciando conforme a ellas¨ (tomo XXII, página 986. Neevia docConverter 5.1 31 Prontuario, tomo XII página 225).¨ ¨Como puede observarse, la interpretación que comentamos ha dado lugar; como era lógico que sucediera, a que se admita que si la ley es en sí misma retroactiva, el juez debe cumplirla por que no existe en este caso aplicación retroactiva de la ley sino sólo una aplicación de ella.¨ ¨¿Cómo entonces, evitar la retroactividad de la ley, si el legislador puede establecerla y el juez limitarse a cumplir con la ley? Creemos que este criterio es erróneo. Una ley puede tener efectos retroactivos, o bien porque el legislador se los da al expedirla, o porque no siendo la ley retroactiva por sí misma, se los da el que la aplica. Si la constitución prohíbe que una ley se le dé efectos retroactivos, la prohibición se refiere tanto al que hace la ley como al que la aplica, por que la regla es general y no hace distingo alguno. Las únicas leyes que pueden ser retroactivas son las Constitucionales, cuando así expresamente lo establezca el constituyente por que quien pueda dar la regla puede dar también las excepciones de esta regla. Así lo ha reconocido la Suprema Corte de Justicia cuando dijo: ¨La jurisprudencia adopta por la Corte, poco después de promulgada la Constitución sobre el artículo 14 de ésta, no reza con el legislador, sino que se dirige a los jueces y a las autoridades encargadas de aplicar las leyes o de su ejecución, ha sido sustituida por la de que la verdadera interpretación de este artículo, es la de que proceda el amparo no sólo contra actos de las autoridades que violen las garantías individuales, sino que también contra las leyes que son violatorias de las mismas garantías, cuando tienen el carácter de aplicación inmediata y lesionan derechos adquiridos; pues las palabras del constituyente no pueden dar a lugar a distingos que no están en el texto del artículo 14 citado, que previene, de una manera absoluta, que a ninguna ley se la dará efecto retroactivo, sin atender a si dicho efecto nace de la aplicación de la ley por las autoridades, o a si la ley, por sí misma, produce dicho efecto, desde el momento de su promulgación, pues resultaría ilógico Neevia docConverter 5.1 32 admitir que el amparo procede contra las leyes y negarlo cuando se demuestra que los preceptos de ésta, automáticamente vuelven sobre el pasado, lesionando derechos adquiridos¨ (tomo XXVI, página 543. Prontuario, tomo XII, página 226).¨9 Narciso Sánchez Gómez dice al respecto: ¨Las normas jurídicas fiscales no deben ser aplicadas a los hechos que se realizaron antes de la entrada en vigor del precepto jurídico respectivo, de manera que su observancia debe cumplirse a partir del día siguiente de que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación o en la Gaceta del Gobierno del Estado respectivo, obrando hacia el presente y futuro de que surta efectos jurídicos, pero no para el pasado.¨10 c) Principio del Gasto Público Es innegable que la obligación de contribuir existe por estar establecida en una ley, por lo que en caso de no acatarse, el Estado puede emplear su poder coercitivo y castigarnos por no cumplir con ese mandamiento; ahora bien, los mexicanos estamos obligados a contribuir al gasto público, pero ¿qué debemos entender por gasto público? Al respecto el Maestro Díaz Gonzáles señala qué es gasto público: ¨Se denomina de esta forma a las erogaciones que realiza el gobierno de la Federación, de una entidad Federativa, o de un Municipio, con la finalidad de cubrir las obras y servicios públicos que deben efectuarse para satisfacer las 9 Flores Zavala, Ernesto, Finanzas Públicas Mexicanas, 34 edición, editorial Porrúa S.A. de C.V. México, 2004, páginas 174 y 175. 10 Sánchez Gómez Narciso, Derecho Fiscal Mexicano, Tercera edición, México, editorial Porrúa S.A. de C.V, 2003, página 159 Neevia docConverter 5.1 33 necesidades de la sociedad. Los presupuestos de gasto público contienen las medidas y provisiones necesarias para desarrollarse en un ejercicio fiscal.¨11 A su vez, el maestro Pina Vara señala que gastos públicos son: ¨Sumas de dinero abonadas para la satisfacción de las necesidades públicas previstas en el presupuesto del Estado o de las corporaciones públicas.¨12 El maestro Curiel Villaseñor señala que: ¨Tradicionalmente se le ha llamado gasto público a todas las erogaciones que realiza el Estado, y su realización y desarrollo se encuentran supeditados a principios de tipo económico, de tipo financiero y, por supuesto, bajo un régimen de legalidad encabezado por la norma Constitucional¨13 A través de las definiciones de estos distinguidos estudiosos del derecho fiscal nos llegan infinidad de ideas a la mente, pero de una cosa estamos seguros,los mexicanos estamos obligados a contribuir únicamente para los gastos públicos, nada más, pero eso sí el concepto de gasto público deja mucho que desear en nuestro país por diversas causas. Es indiscutible que el Estado debe hacer erogaciones, las cuales son denominadas gasto público, pero estos gastos deben traducirse en beneficios a la colectividad; es decir, se deben ver reflejados en obras y servicios que auxilien a la población, aunque podría resultar muy discutible si la obra que realiza el gobierno en efecto beneficia a la colectividad. 11 Díaz González, Luis Raúl, Diccionario Jurídico para Contadores y Administradores, Segunda edición, PAC, México, en Espinosa Campos Luis Antonio, Manual del Juicio de Amparo en Materia Fiscal, primera edición, México, editorial gasca sicco, 2006, página 30 12 De Pina Vara, Rafael, Diccionario de Derecho, Séptima edición, Porrúa S.A. de C.V., México, en Espinosa Campos Luis Antonio, Manual del Juicio de Amparo en Materia Fiscal, primera edición, México, editorial gasca sicco, 2006, página 30 13 Espinosa Campos Luis Antonio, Manual del Juicio de Amparo en Materia Fiscal, primera edición, México, editorial gasca sicco, 2006, página 30 Neevia docConverter 5.1 34 Ernesto Flores Zavala considera que por gasto público debe entenderse ¨todo el que sea necesario para que las entidades públicas realicen sus atribuciones, es decir, para el desarrollo de su actividad legal.¨14 Por gastos públicos, en opinión de Gabino Fraga dice: ¨debe entenderse a los que se destinan a la satisfacción tribuida al Estado de una necesidad colectiva, quedando entonces excluidos de su concepto los que se destinen a la satisfacción de una necesidad individual.¨15 Para Chapoy Bonifaz ¨el gasto público es el monto de las erogaciones efectuadas por el Estado para la adquisición de los bienes y el pago de los salarios necesarios para la prestación de los diferentes servicios públicos, para cubrir el servicio de la deuda y para realizar diversos pagos de transferencia- pensiones, jubilaciones, subsidios-.¨16 Muy inteligente menciona el Maestro Hugo Carrasco Iriarte cuando toca este punto que ¨Un gobierno que gasta su dinero sólo por gastar equivale a un barco sin brújula destinado a perderse o bancarrota. En cambio, un titular de la administración pública que actúa de forma inteligente sabe que en la actualidad, para tener éxito, todo gasto público debe estar vinculado a planes, programas y objetivos acordes con fines específicos que se pretenden alcanzar.¨ ¨En el artículo 2 de la Ley del presupuesto, contabilidad y gasto público Federal, se da la definición de lo que comprende el gasto público Federal, el 14 Flores Zavala Ernesto, Elementos de Finanzas Públicas Mexicanas, 30 edición, México, editorial Porrúa S.A. de C.V., 2004, pagina 293, en Villaseñor Curiel Omar, Principios Tributarios, Primera edición, México, ediciones fiscales ISEF, pagina 38 15 Fraga Gabino, Derecho Administrativo, 31ª edición, México, Porrúa S.A. de C.V., 1998, pagina 326, en, Villaseñor Curiel Omar, Principios Tributarios, Primera edición, México, ediciones fiscales ISEF, pagina 38 16 Chapoy Bonifaz, dolores Beatriz, en Diccionario Jurídico Mexicano, Cuarta edición, tomo II, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Porrúa S.A. de C.V., 1991, pagina 1525, en, Villaseñor Curiel Omar, Principios Tributarios, Primera edición, México, ediciones fiscales ISEF, pagina 38 Neevia docConverter 5.1 35 cual se integra por las erogaciones por concepto de gasto corriente, inversión física, inversión financiera, así como pagos de pasivo de deuda pública, y por concepto de responsabilidad patrimonial, que realizan.17 Asimismo dentro del gasto público llegamos a un término llamado la Política Fiscal, y este se puede entender como el arte de decidir las contribuciones que deben existir en un régimen tributario y cómo hay que gastar los recursos obtenidos por medio de ellas, para lograr los fines fundamentales que todo gobierno quiere alcanzar, y que son la justicia, el orden y el bien común, en un marco de democracia social. Y como dice el maestro Narciso Sánchez Gómez: ¨El gasto público tiene sentido social y un alcance de interés colectivo, de tal manera que todo lo recaudado por concepto de impuestos, derechos y contribuciones especiales, siempre debe ir enfocado a la atención de necesidades o demandas de la población, relacionadas con la prestación de servicios públicos, la construcción de obras sociales o la cobertura de requerimientos colectivos contenidos fundamentalmente en el presupuesto de egresos que haya sido aprobado por el Poder Legislativo.¨ Además dice: ¨Por ello la legalidad del gasto público debe respetarse y cumplirse con honestidad, verticalidad, transparencia, cuidado de la mejor manera los ingresos públicos y darle mayor utilidad al dinero público evitándose a toda costa el despilfarro, el desvío o malversación de fondos para provecho personal de los servidores públicos o para determinado partido o grupo de personas que detenten el poder, toda vez que en la realidad es frecuente ver la configuración de delitos como el peculado, la concusión, el ejercicio indebido de 17 Carrasco Iriarte Hugo, Derecho Fiscal 1, buscar número de edición del 2003, México, editorial IURE, 2003, páginas 91y 94 Neevia docConverter 5.1 36 funciones públicas, el enriquecimiento ilícito que sangran y afectan en gran medida las finanzas del Estado.¨18 d) Principio de audiencia El principio de Audiencia consiste en que toda ley fiscal debe contener los medios de defensa con los que se puede atacar los actos y resoluciones del fisco. La garantía de audiencia, es una de las mas importantes garantías dentro de cualquier régimen jurídico, ya que es la principal defensa que dispone todo gobernado frente a actos de poder público que tiendan a privarlo de sus derechos o sus intereses, está consignada en el segundo párrafo del artículo 14 Constitucional y que dice: ARTICULO 14. ------------------------------------------------------------------------ ¨Nadie podrá ser privado, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.¨ Y como señala el maestro Ignacio Burgoa, ¨Se puede advertir que la garantía de audiencia está contenida en una formula compleja e integrada por cuatro garantías especificas de de seguridad jurídica y que son: a) La de en contra de la persona, a quien se pretenda privar de alguno de los bienes jurídicos tutelados por dicha disposición Constitucional se siga un juicio; b) que 18 Sánchez Gómez Narciso, Derecho Fiscal Mexicano, Tercera edición, México, editorial Porrúa S.A. de C.V., 2003, página 152 y 153 Neevia docConverter 5.1 37 tal juicio se substancie ante tribunales previamente establecidos; c) que en el mismo se observen las formalidades esenciales del procedimiento, y d) que el fallo respectivo se dicte conforme a las leyes existentes con antelación al hecho o circunstancia que hubiera dado motivo al juicio.¨19 Como lo explica claramente el Maestro Daniel Diep Diep, ¨El verdadero sentido del principio Constitucional de audiencia, volviendo a la premisa de entender a la Constitución más allá de su estructura legal, es decir, en su valor de sustancia misma del Estado como tal, no obedece a tesis revanchistas, sino a la condición propia del pacto social. Un gobernante es, antes que ninguna otra cosa- ya separados los atavismos faraónicos e imperialistasde la historia más vergonzantes- un mandatario y, por ende, está obligado a escuchar lo que le ordene su mandante. Si no escucha a los ciudadanos que le eligen para representarlo, automáticamente desvirtúa su papel de mandatario y se transforma en mandante, es decir, retorna al criterio absolutista o totalitario de los ya anacrónicos gobiernos que caracterizaron el más lamentable de los pasados.¨ ¨La audiencia no es, pues, una concesión del gobernante al gobernado. Menos aún será remedio para evitarse la justicia por propia mano. Tampoco es verdad que constituya una garantía de libertad, pues la libertad no es una garantía sino la condición por excelencia para poder garantizar el que pueda surgir una constitución como tal. Y menos aún puede suponérsela como un instrumento para salvaguardar el respeto en el trato con la autoridad, pese a que tal resabio se conserve así redactado en nuestra Carta Magna, pues el verdadero respeto se gana con la buena forma de gobernar y no con la buena forma de dirigirse a ella¨ 19 Burgoa O. Ignacio, Las Garantías Individuales, 35ª edición, México, editorial Porrúa S.A. de C.V., 2002, página 524 Neevia docConverter 5.1 38 ¨La audiencia es, en tanto que principio Constitucional, al menos, tal como aquí se describe, una obligación de la autoridad. Gobernar sin escuchar- ni los veo ni los oigo, decía alguno de nuestros mandatarios más recientes, es dejar de gobernar para tiranizar. Es destruir la estructura y razón de ser del Estado. Es esclavizar y privar de la libertar. Es convertir cualquier Constitución en un trampolín hacia la dictadura. En consecuencia, ya no cabe seguir haciendo caso de ese viejo error doctrinario que confunde la audiencia con la petición o con la consulta para seguir recargando el acento en la subordinación del gobernado que pide por sobre el gobernado que tiene la potestad de exigir. ¨20 Ahora bien la idea de tribunales no debe entenderse en su mera acepción formal, o sea, considerarse únicamente como tales a los órganos del Estado que estén Constitucional o legalmente adscritos al Poder Judicial federal o local, sino que dentro de dicho concepto se comprende a cualquiera de las autoridades ante las que se debe seguirse el juicio. Es decir que la garantía de audiencia no es sólo operante frente a los tribunales propiamente dichos, es decir, que frente a los órganos jurisdiccionales del Estado, sino que también pueden ser las autoridades administrativas de cualquier tipo que realicen actos de privación, que hemos mencionado. Dicha extensión de la garantía de audiencia para proteger al gobernado contra las autoridades administrativas cuando se trate de privaciones, así lo ha sostenido la Suprema Corte en una tesis que dice: ¨Las garantías individuales del artículo 14 Constitucional se otorgan para evitar que se vulneren los derechos de los ciudadanos sujetos a cualquier 20 Diep Diep Daniel, El Tributo y la Constitución, Primera edición, México, editorial PAC, 1999, página 304 Neevia docConverter 5.1 39 procedimiento, bien sea administrativo, civil o penal, por lo que es errónea la apreciación de que sólo son otorgadas para los sujetos del último¨21 En este mismo orden de ideas tenemos también las excepciones de la garantía de audiencia, en este caso solo estudiaremos las que tienen que ver con la materia tributaria, por lo que hago referencia a lo que el Maestro Ignacio Burgoa señala: ¨Como toda garantía individual, la audiencia no opera por modo absoluto. Ello quiere decir que por regla general todo gobernado, frente a cualquier acto de autoridad que importe privación de alguno de los bienes jurídicos tutelados por el artículo 14 constitucional, goza del derecho público subjetivo de que se le brinden las oportunidades defensiva y probatoria antes de que se realice en su perjuicio el acto privativo. Sin embargo, con vista a diversas razones de interés general, la Constitución consigna algunas excepciones que, dentro de un terreno estrictamente jurídico, sólo es posible calificarlas, desde el punto de vista de justificación, con un criterio axiológico o estrictamente sociológico (económico y político) y no a través de un ángulo jurídico-positivo, en virtud del principio de la supremacía Constitucional, que convierte a la Ley Fundamental en el ordenamiento sobre el cual nada existe y bajo el cual existe todo en orden de la formación por el derecho.¨ Por lo que ¨la Suprema Corte ha establecido otra excepción o salvedad a la garantía de audiencia en materia tributaria, en cuanto que antes del acto que fije un impuesto, la autoridad fiscal respectiva no tiene la obligación de escuchar al causante. También ha estimado, en congruencia con esta idea, que las leyes fiscales no deben necesariamente consignar ningún procedimiento para que, conforme a él, se brinde oportunidad a los sujetos tributarios para discutir los 21 Semanario Judicial de la Federación, tomo L, página 1,552. en Las Garantías Individuales, Burgoa O. Ignacio, 35ª edición, México, editorial Porrúa S.A. de C.V.,2002, página 555 Neevia docConverter 5.1 40 impuestos, derechos o aprovechamientos antes de que estas prestaciones se señalen en cada caso. El fundamento que se aduce a esta excepción o salvedad consiste en consideraciones de política fiscal, basadas en la naturaleza misma de las prestaciones mencionadas.¨22 Asienta la Corte al respecto diciendo que: ¨… como el fisco se encarga de cobrar los impuestos determinados por las leyes para el sometimiento de las instituciones y de los servicios públicos, es evidente que dicho cobro tiene que hacerse mediante actos ejecutivos y unilaterales que si bien pueden ser sometidos a una revisión posterior a solicitud de los afectados, no pueden quedar paralizados por el requisito de audiencia previa, por que de esa manera podría llegar el momento en que las instituciones y el orden Constitucional desaparecieran por falta de los elementos económicos necesarios para su subsistencia. Por tanto, en materia tributaria no rige la garantía de audiencia previa al grado de que el legislador tenga que establecerla en las leyes impositivas. No puede exigirse el establecimiento de una audiencia previa en beneficio de los afectados y en relación con la fijación de un impuesto, toda vez que esa fijación, para cumplir con los fines de tributación, debe ser establecida unilateralmente por Estado e inmediatamente ejecutiva, ya que sería sumamente grave que fuese necesario llamar a los particulares afectados para que objetaran previamente la determinación de un impuesto, lo que paralizaría los servicios correspondientes…¨23 e) Principio de Proporcionalidad y equidad. Del mismo orden de ideas, del propio artículo 31, fracción IV, de la 22 Burgoa O. Ignacio, Las Garantías Individuales, 35ª edición, México, editorial Porrúa S.A. de C.V.,2002, páginas 558 y 560 23 Suprema Corte Judicial de la Federación. Sexta época. Vol. XCVII, julio de 1965, ejecutorias del pleno, páginas 28, en Burgoa O. Ignacio, Las Garantías Individuales, 35ª edición, México, editorial Porrúa S.A. de C.V., 2002, página 560 Neevia docConverter 5.1 41 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se desprende que, en efecto, es obligación de los mexicanos contribuir a los gastos públicos, pero dichas contribuciones deberán reunir ciertos requisitos que el artículo en cometo establece, como es que deben ser proporcionales y equitativos. De lo anterior se puede destacar, que el mismo artículo que estamos comentando señala que los tributos deberán ser proporcionales y equitativos, es decir el vocablo ¨y¨ es incluyente; por tanto, los
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