Sentencia90_Fosforos

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Caso fósforos (2009)
FNE interpone requerimiento contra Compañía Chilena de fósforos (CCF), por conducta contraria a libre competencia ante el TLC. La FNE dice:
i) CCF es dominante en el M° y ha realizado conductas anticompetitivas, revelando un propósito de excluir y abusar de su posición de dominio
ii) CCF presionó al proveedor de Canadá Chemicals (CACH)[footnoteRef:1]. CCF visitó a Solo Sirkárna (el proveedor) presionándola para que no le venda más a CACH. [1: el texto utiliza la abreviación CCF, no así la CACH, que la invente yo.] 
iii) CCF ejerció abusos judiciales y administrativos. Primero demando la nulidad de la marca de CACH: “PUERTO VARAS”, por copiar el logo, la demanda fue desechada (2006). Segundo, disputo el dominio fosforospv.cl, demanda en la que CCF desertó. 
iv) CCF ha fijado incentivos por exclusividad con distribuidores (porcentaje de descuento sobre compras totales). Por esto gran parte de la competencia no ha podido entrar en supermercados u otros establecimientos. Impidiendo que consumidor pueda elegir entre distintos fósforos.
v) CCF ofrece a distribuidores incentivos por cantidad de venta. Reduciendo la competencia, pues induce a distribuidores de manera anticompetitiva a comprar más de CCF (y menos de las competencias), para vender más y obtener mayor descuento. (Además CCF solamente avisa el cumplimiento de metas de ventas al final del año, así con la incertidumbre los distribuidores adquieren más de sus fósforos para una mayor certeza de cumplimiento de la meta.)
vi) La industria del fósforo es madura, no hay crecimiento (más bien un leve decrecimiento). Los fósforos en el hogar tienden a desaparecer, por artefactos con encendido electrónico. CCF es el único productor de fósforos, los otros son importadores. CCF ha tenido históricamente una participación superior al 80%, ocupando como principal canal los supermercados y mayoristas. Los importadores, en cambio, venden a través de botillerías, quioscos, almacenes (ese tipo de negocios) y no acceden a los supermercados. Solamente CACH ha podido entrar a DyS y a Cencosud. Luego, CCF es dominante en el M°.
vii) El M° relevante corresponde a los fósforos de seguridad (*los de no seguridad son los que se prenden en cualquier superficie (no necesitan la lija), estos están prohibidos en Chile) comercializados en Chile (M° geográfico). Dejando fuera a los encendedores, pues estos casi solamente se usan para cigarrillos, mientras que los fósforos casi solamente se ocupan en artefactos de consumo doméstico. Refuerza el dejar fuera a los encendedores el hecho de que se venden en distintos lugares (fósforos principalmente en supermercados, encendedores en negocios chicos) y el que el precio por luz (cada llama que hacen) de los fósforos es alrededor de 1000% superior al de los encendedores. Añade que el hecho de que los incentivos de CCF solo tomen en cuenta los fósforos, refuerzan esta postura.
viii) Hasta 2006 CCF tenía participación de 94% en el M°, e incluso 100% en Cencosud y Monserrat. 
ix) No existen barreras de entrada y, aunque existen costos hundidos para ser productora, una importadora no los tiene que soportar.
x) CCF es dueña de la marca LIDER, y solo ellos pueden abastecer a líder de estos fósforos, impidiéndolos de comercializar con otro proveedor.
xi) CCF está promoviendo que se obliguen las normas de seguridad chilenas, actualmente voluntarias, dificultando la entrada de nuevos.
xii) FNE pide por todo esto que se le declare contrario a la ley por abuso de posición y de cláusulas de exclusividad para impedir la competencia. Y se le condene al pago de una multa.
CACH también demandó a CCF. CACH dice:
i) El texto dice que una principal diferencia de la demanda es la definición del mercado relevante, pero después lo define y es lo mismo que antes (fósforos de seguridad en Chile, sin encendedores). 
ii) La otra gran diferencia sería los fundamentos de la multa: esta se fundamenta en el número de ilícitos cometidos, y además por ser CCF un reincidente (fue castigado en 1984 por boicot). 
iii) CACH solicita que TLC:
a) Declare que CCF boicoteó a CACH mediante ejecución de conductas contrarias a libre competencia. (perjudicando también a los otros actores).
b) Ordene el cese inmediato de estas conductas y su prohibición futura.
c) Multa máxima para CCF.
d) Se condene expresamente en costas a CCF.
Contestaciones de CCF:
i) En relación al M° relevante dice que fósforos si se venden en gran medida en pequeños negocios a fumadores (se apoya en que FNE dice que este es el principal canal de venta de importadores, luego FNE se contradice al no contarlo como parte importante del M°). Además, los fósforos grandes (ideales para uso hogareño y solo para ese uso) sólo representan el 20% de las ventas (si fósforos solo se usan para cosas domesticas este número seria mayor). También la entrada de los encendedores ha coincidido con la caída de la industria del fósforo, sustituyéndolo. Luego, si se deben incluir los encendedores (exceptuando los de marca) como parte del M° y definirse el M° como M° del encendido, no del fosforo como lo hacen la FNE y CACH. Y en éste, e incluso en el de fósforos, CFF dice no poseer posición de dominio.
ii) Como el mercado no tiene barreras de entrada o costos hundido a importadores, cualquier conducta para excluir rivales sería un sinsentido. Pues, aunque se pudiera sacar a alguien, la inexistencia de barreras dejaría las puertas abiertas para que entren otros y desvaloricen el posible poder de M° alcanzado.
iii) La venta de fósforos importados ha crecido, al igual que la de encendedores, y su propia venta ha disminuido durante los años.
iv) CCF no posee posición de dominio, pues más allá de su participación de M° hay que mirar si existen barreras de entrada o de expansión, y tanto FNE y CACH reconocen que no existen. Luego no tiene posición de dominio ( esto incluso tomándose como M° al de los fósforos)
v) Jamás ha ejercido presión sobre Solo Sirkama u otro proveedor, su única relación fue un intento de negocio de venta a Sirkama de materia prima que no se cerró nunca.
vi) En cuanto a la demanda por la copia del logo, no fue contraria a la libre competencia. Para posicionar el logo se ha invertido fuertemente y no quieren que otros se aprovechen de este. En cuanto a fosforospv.cl se ve claramente la similitud con página propia (fosforos.cl), pero desistió de demanda por poca influencia del internet en este M°.
vii) Solo tuvo contratos de exclusividad con Monserrat y Korlaet, y desde 2008 que no tiene ni uno. Además este beneficio fue una negociación libre y no a algo impuesto por CCF. Jamás hubieron represalias por el no cumplimiento de estos contratos. Además, que algunos supermercados solo vendan sus fósforos responde a la peor calidad de productos o servicios ofrecidos por la competencia en relación a las de CCF, y no por una conducta restrictiva de CFF. 
Por otro lado, los fósforos tiene un muy pequeño espacio de vitrina en cualquier negocio, el tener múltiples proveedores podía ser perjudicial, pues no se pueden exhibir todos. 
Además estos contratos era de solo 12 meses, cada año podían llegar otros competidores
viii) En cuanto a los incentivos por metas de venta, estos respondían a atenuar el perjuicio que conlleva la entrada de los encendedores, no para excluir a otros fósforos. Estos incentivos son totalmente copiables por la competencia. En Europa gran parte de la industria ha cerrado a causa del encendedor.
ix) CCF es dueña de LIDER (fósforos) desde 20 años antes de que LIDER (de D&S) llegara.
x) No entiende cómo puede atacarse su promoción por las normas de seguridad, algo que ayuda a toda la industria, además de ayudar a la sociedad.
xi) En su opinión para que exista un ilícito monopólico se deben cumplir los siguientes requisitos, de los cuales CFF no cumple ni uno:
a) Deben existir actos, la mera intención no es castigable.
b) Que se haya actuado intencionalmente, es decir querer atentar contra la libre competencia.
c) Que efectivamente se haya lesionado la libre competenciad) Que sus actos sean la causalidad de esta lesión de la libre competencia.
A todo esto, y viendo las pruebas presentadas por ambos, el TLC dice:
i) En cuanto al M°, le da la razón al M° de los fósforos en el territorio de Chile (CACH y FNE) en desmedro del M° del encendido (CCF), dado que no existe una sustitución importante (si existe en algún grado) entre fósforos y encendedores que permita incluir a estos últimos como parte del mercado relevante. También refuerza esto el que sea cierto que se vendan en distintos lugares, fósforos en supermercados y encendedores en negocios más pequeños.
ii) CCF si tiene posición de dominio. Primero, por tener alrededor del 80% del total de la participación de M°, y segundo, por ser el único productor de fósforos en Chile, lo que es muy difícil de replicar. Tercero, por ser muy difícil el replicar la producción en Chile, lo único que queda es ser importador y los costos de transporte internacionales son muy importantes, dándole mayor posición de dominio a CCF. Cuarto, sus marcas son muy reconocidas por los clientes. 
iii) No existe evidencia para decir que CCF presionó a Solo Sirkárma para que no provea a CACH. Aunque se reunieron no se puede determinar que se haya hecho una presión por parte de CCF y no haya sido por otros posibles negocios.
iv) En cuanto a las demandas efectuadas por CCF contra Puerto Varas por el logo, y contra fosforospv.cl por el parecido a su dominio, no puede ser considerada como abusiva, CCF solo busca proteger su derecho sobre la marca y el nombre de su dominio.
v) Los contratos de exclusividad del pasado si se consideran como ataque a la libre competencia. El hecho de que CCF no castigara el incumplimiento de este, aunque disminuye gravedad, no quita la culpa. Ya no tiene contratos de exclusividad, o desaparecieron o se remplazaron por contratos de incentivo de venta (en los que el distribuidor se comprometía a proveerse mayoritariamente o de manera creciente solo de CCF). El TLC cree importante ver en particular cada contrato de incentivo ventas, pues “son hechos a la medida”:
a) ALVI. Ha efecto del contrato en 2007 sólo vendió productos de CCF. (CONDENÓ).
b) Supermercado Bigger. Ha resultado del contrato en 2006 y 07 solo vendió productos de CCF. No se justificaron los precios ofrecidos por CCF con sus costos incurridos (CONDENÓ).
c) Cencocal. Vendió casi puro CCF. Tampoco se justificaron los precios ofrecidos por CCF con sus costos incurridos. (CONDENÓ).
d) San Francisco. Tenía contrato de exclusividad. Los costos tampoco justificaban los precios ofrecidos. (CONDENÓ).
e) San Gregorio. Descuentos que le dieron exclusividad, estos precios ofrecidos tampoco se respaldaban por los costos. (CONDENÓ).
f) Cencosud. Si vendió más de CCF, pero quizás por otros motivos, no hay pruebas. (NO CONDENÓ).
g) Dipac. Igual que Cencosud. (NO CONDENÓ).
h) M.A.S. Igual a Cencosud. (NO CONDENÓ).
i) Hay una serie de pequeños distribuidores, que también se condenan, pues los contratos serian para levantar barreras a competidores, y no se justifican los descuentos al mirar los costos, ni se justifican bajo ninguna otra medida.
vi) En cuanto a que CCF dijo que la gente los preferiría por calidad, el TLC rechaza esto pues se trata un producto homogéneo que difícilmente se diferencia entre competidores.
RESOLUCION DE TLC:
i) Acoge las demandas de FNE y CACH solo en cuanto a los contratos de exclusividad y de incentivo de ventas (no a todos como vimos antes). Por tener como finalidad levantar barreras a los competidores y excluirlos del M°.
ai) Condena a CCF al pago de una multa. Pero no lo castigó como reincidente.
bi) Ordena a CCF a no celebrar más contratos que incluyan términos discriminatorios. (si puede hacer contratos con inventivos, pero cuidado)
RESUMEN DEL RESUMEN
La FNE y CACH demandan a CCF por conductas anti libre competencia: (i) presionar a Solo Sirkama, el proveedor de CAH, a que no les venda más; (ii) ejercer abusivamente acciones judiciales (demanda contra plagio en logo de fósforos Puerto Varas y en el dominio de la web de CACH fosforospv.cl (vale decir que en ambos casos CCF terminó retirándose, no continuo con las demandas)); (iii) fijar descuentos por exclusividad (distribuidores solo vendan de CCF) y descuentos por metas de ventas, ambos con el objeto de excluir a la competencia.
FNE y CACH habían definido el mercado, como el M° de los fósforos; CCF alega que debe incluirse a los encendedores, y que en este M° del encendido no tiene poder dominante. Luego no podría tomar acciones abusivas. CCF también se defiende de todas las otras acusaciones.
TLC determina que el mercado relevante es el M° de los fósforos, y que CCF con más del 80% de la participación y siendo el único productor en Chile (y muy difícil que alguien más pueda entrar a producir) si tiene una posición dominante en el M°.
En cuanto a las acusaciones de CACH y FNE, el TLC determina: (i) no es demostrable que se haya presionado a Solo Sirkama, no acoge la acusación; (ii) CCF solo defendió sus derechos de marca ante casos que realmente podrían estar atentándola, no hay abuso. No la acoge. (iii) si condena los descuentos de exclusividad (CCF ya no tiene, pero igual son muy recientes) y sólo algunos de los de incentivo de ventas (habían unos que no se podía decir que tuvieran la intención de atentar a la libre competencia), en general condena por atentar a libre competencia, por crear barreras a los competidores y reafirma que los descuentos no se avalan en los costos de CCF (es decir, estaba dando descuentos que no le convenían).
Resolución de TLC:
a) Acoge las demandas de FNE y CACH solo en cuanto a los contratos de exclusividad y de varios de los contratos con incentivo de ventas, mas no a todos. Por tener como finalidad levantar barreras a los competidores y excluirlos del M°.
b) Condena a CCF al pago de una multa.
c) Ordena a CCF a no celebrar más contratos que incluyan términos discriminatorios. (Si puede hacer contratos con incentivos, pero cuidado).