Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Lea materiales sin conexión, sin usar Internet. Además de muchas otras características!
INTRODUCCION FILOSOFICA AL DERECHO-WERNER GOLSCHMIDT
cynthiabc
Compartir
Vista previa del material en texto
Dr. \VER:\"ER COLDSCl-l\fIDT
WERNER GOLDSCHMIDT
INTRODUCCiÓN FILOSÓFICA
AL DERECHO
LA TEORíA TRlALlSTA DEL MUNDO JURíDICO
y SUS HORIZONTES
Sexta ediciólI
Reimpresión inalterada
EDICIONES ~ 1m115.uus
1987
la. edición: 1960
2a. edición: 1962
3a. edición: 1967
4a. edición: 1973
5a. edición: 1976
6a. edición: 1978
la. reimpr.: 1980
2a. reimpr.: 1981.
3a. reimpr.,·1983.
4a. reimp1'.: 1985.
ISBN: 950-14-0012-3
@
'.1(10"1:5 ~_ IlIUIS AJUS
Talahuano 494
Hecbó' el depósito que estllblece la ley 11.723. Derechos resntNUiol.
lmpn:so e" la Arge"tilf". Pri,,:ed ¡".Arge"ti"a.
Pulítieo e.s quien reparte;
Estadista e.s quien reparte con jusllCla,
Jurista e.s quien a sabiendas reparte con justicia:
Por ello, las comunidades no funcionarán mien-
tras que los reyes no sean juristas, ni los íurislas
reyes.
PREFACIO A LA PRIMERA EDICióN
La Introducción al Derecho debe ser, a la par, introducción a la
teoría y a la prlÍctica del Derecho. El lihro presente no es sino una
Introducción a la teoría del Derecho. La introducción a la práctica
del Derecho ha de llevarse a cabo en las clases consagradas a este
objeto.
La In/raúL/cción al Derecho no requiere un libro popular para
profanos que en las horas de ocio anhelan familiarizarse con una
materia siempre ajena a sus intereses profesionales, o para colegiales
que, a fin de poder elegir entre las diversas carreras. desean obtener
una visión panorámica del Derecho. Tampoco se trata en la "Intro·
ducción al Derecho·· de una enseñanza del idioma jurídico: un libro
consagrado a esta materia no es un diccionario, ni el profesor de la
disciplina un prole.far de idiomas. La Introducción al Derecho -aborda
más bien, como primera asignatura de la carrera jurídica, el primer
tema del Derecho que consiste en una exposición del mundo jurídico.
Este tema: la exposición del mundo jurídico, ha de tratarse con la
misma seriedad cientíjica como cualquiera de los temas sucesivos de
la carrera. Precisamente por esta razón, la Introducción al Derecho
posee, dentro del seno de la ciencia jurídica. no sólo el valor provi~
sional de dar a los jóvenes estudiantes acceso al mundo jurídico, sino
un valor permanente al lado de las demás asignaturas del Derecho
Civil, Comercial, Penal, Procesal, etc. Sería un mal síntoma para un
libro de Introducción al Derecho. si el abogado volviera ansiosamente
sobre sus tratados de obligaciones, c ntratos, derechos reales, pero
apartase con una sonrisa de desprecio una obra dedicada a la In/ro~
ducción.
El estudiante hará bien en aprender desde ya dos cosas: La pri~
mera está en saber que ninguna materia está expresada en un solo
libro; cualquier materia desborda los libros que se esfuerzan en ana~
/izarla. Por lo tanto, hay que estudiar varios libros sobre el mismo
tema. La segunda está en comprender que el fibra no sustituye al
profesor, ni el profesor al libro; de manera análoga a como la ley no
hace superfluo al juez, ni d juez hace periclitar a fa ley. El libro
debe ser (:ompleto, aunque, precisamente por ello, breve en cada
particular; el profesor puede limitar su explicación a determinados
temas, pero puede ahondar su análisis, El libro se dirige a un lector
x PREFACIO A LA PRIMERA EDlCIÓl'ó
anónimo; el profesor habla a personas de (."arne y hueso. El libro
monologa; con el projesor cabe el diálogo. Libro y rrojesor SOI1
igualmente necesarios; y donde se prescinde de uno de ellos, se pro-
duce en la enseñanza una grave deficiencia.
¡No se desanime el lector, si la primera leC/lira le resultase difícil.'
Sena que sólo en las ciencias ideales, como en la matemática o la
lógica, la comprensión avanza de modo rectilíneo. En las ciencias
reales, como lo es la ciencia jurídica, la comprensión procede en
espiral. Se trata de los mismos lemas desde diferentes puntos de vis/a,
y (según las hermosas palabras de Hegel) sólo el todo es la verdad.
Esta Introducción al Derecho enlaza con mi obra recientemente
publicada: "La ciencia de la justicia (dikelogía)" (Aguilar, Madrid,
1958). Pero lo que en la segunda se trata con extensión (lo justicia,
en su aspecto formal y material), en la primera sólo se resume; al
contrario, lo que en la primera aparece en primer plano (el orden de
los repartos y el ordenamiento de norn:as), en la segunda no es sino
un mero presupuesto (el orden de repartos) o inc/usiv<: un mero
corolario (el ordenamiento de normas).
El mundo jurídico no es nada menos que el mundo de la con-
vivencia social. Que el joven ¡urista aprenda desde un principio que
este mundo no es algo hecho sino que es algo que se hace y que es
él quien colabora en su construcción. V O/'jando famosas palahras de
Renán, urge proclamar desde el mismo momento en que lenta y
majestuosamente gira sobre sus goznes el pesado portal del mundo
jurídico abriéndose y dejando ver sus primeros rasgos: El mundo
jurídico es un plebiscito que se renueva todos los días.
Buenos Aires, 9 de febrero de 1960.
WERNER GOLDSCHMIOT.
PREFACIO A LA SEGUNDA EDICIÓN
La primera edición !le l/na ohra no es nUl/ca fiel al pensamiento
del allo!r; las dificultades de Sil gestación son demasiado grandes. El
intermlo en/re, la primera y la sefIunda edición sirve al autor cons-
ciente, en colahoración COII los lectores bienintencionados, a darse
cuenta de las infidelidades en las que ha incurrido. Su corrección
es f¡)!4icamel1te la meta de la segunda edición. EI1 es/e orden de ideas,
e! al/tnr intenta superar en la presente edición todo elemento enci-
dopédico brindando af público una exposiciún sistemática del mundo
;lIrídico. En lllgar de reducirlo al calls jurídico, se conslruye el ho-
gar jurídico.
A "rimel"(¡ \"i.~/a pudina parecer al lector más fácil aprender
conocimientos de hecho sin ligazon alguna entre sí, que adentrarse
en investigaciones sisfetluíticamenl!' eslmcluradas. Pero la experiencia
pedagógica ensola que los conocimientos yuxtapuestos pasan por la
memoria sin dejar residuo imefeclual algullc, provocando muchas ve-
ces IIna náusea inel/raMe; la misma experiencia, al contrario, muestra
que l/na exposición sislellll.Ítica enriquece de /IIodo definitivo inteli-
gencia y carácter de quienes la reciben produciendo con frecuencia
l/na satisfacción profunda v permanente.
El fihro que. por segunda Ve?, entrego al púhlico, es el resultado
de l/na I'ida repleta de dulorosas experiencias y llena de deliciosas
meditaciones. ¡Qlle las i/wwcli/udes que contuviese, sean perdonadas
con miras al )incero anhelo de Sil al/lor de ser útil a sus jóvenes com-
pañero.l, a JIU qllt'rido.\ all/lIIl/os y discípulos dondequiera que se
encuentren! ¡Qlle nllnca olviden que el mundo jurídico en el que
lodo.1 no.\ movemos, se CO/l/IJOne de 1111 orden de repartos, valorado
por la justicia y descrito e integrado por la.\ normas; que las últimas
son {O.I caminos ,r¿racia\ a los cllales avanzamos, que si 110 miramos
al .tlle/o tropezamos () caemos. -" que si no levantamos la vista al
cielo no.\ descarrialllos y /lOS perdemos!
Buenos Aires, 8 de diciembre de 196!.
WERNFR, GOLDSCHMIDT.
PROLOGO A LA TERCERA EDICIóN
1
Este lihro constituye la tercera edición de la ohra "Introducdún
al Derecho (estructura del mundo jurídico)". La edición actual 1'111-
prende /lna reorganización radical de los pensamientus anteriores.
Los cambios empiezan (:on el subtitulo' de la ohra que e xfJni-
menta l/na modificación. El nuevo nombre no se c:cmtt'llla con 1IIt'1l-
cionar fa p¡-oh/emálica dl' la estructura del mundo jurídico, JI/di! a
Sil sulrtddn al im'o<:ar la teoría trialista.
Por sI/puesto, esta teoría había sido expuesta igualmente en las
dos anteriores ediciones de es/e tomo. Pero la tercera edición se
nlltre de una idea motriz que engendra cuatro hinomios y qu/! da
a las meditaciones puhlicadas su fisonomía propia. El germen de
todas elfas es la autarquia de la teoría jurídica. Ella siflnifica, en
sentido positivo, que su efahoración dehe llevarse a caho, al menosde una manera provisional como preparación ine/udihle de IIntl pos-
terior lahor de integración, por los juristas desde dentro, desde el
interior del mundo jurídico; y ella determina, en sentido nexativo,
y tamhién al menO.f de modo transitorio, Sil de.H'inculadón de disci-
plinas más amplias a las cuales tal vez el día de mañana la teoría
jurídica deha incorporarse. De ahí resultan cuatro consecuencias. En
primer término hay que separar la construcción del mundo jurídico
hecha por los juristas desde dentro, de su inordinadón en el universo
realizada por los filósofos de.~de tuera. Se llega, así, a separar una
Filosofía Jurídica Menor o Jurística, de una Filosofía Jurídica Mayor.
En segundo lugar, nos encontramos con diversas úlreas, si como
juristas queremos aclarar nuestra realidad social, o si los .~ociólogos
aspiran a analizar los controles sociales. Así tmpezamos con la dife-
renciación elllre Jurística Sociológica y Sociología Jurídica. Desde
I/n tercer punto de vista, dividimos la inve.stigación de la norma qlfe
interesa al jurista del trabajo que llevan a cano lógico.y y melodo·
lógicos cuando se ocupan del pensamiento emocional. Así corrl:' IIn(/
línea divisoria entre la Jurística Normológica )' la :"'rígica y Me/u-
dología Jurídica. Desde el cuarto y último ángulo vi.fUal, no.Y dlllll1l5
cuenta de qlle no es lo mismo calihror pap .. f v funcirín de fú j/ll/idl/
XIV PRÓLOGO A LA TERCERA EDICiÓN
,.,¡ el mundo }IIII<I/( ti, que ponderar el lugl.lr de {a j/l.llitiu en/re los
demás valores () lu.s demás virtudes. De /l/liTO hallamos den/ru de
nuestro ámbito la Jurística Dike[ogica, mientras 'que franqueando la
frontera .~e encuentra la Filosofía de /a Justicia. A fin de arrojar luz
sohre fos cuatro hinomios señalados. no basta enumerarlos, ni tampoco
indicar diferencias en sus deslindes conceptual;" CI menester mm-
trartas en sus heterogéneas conjiguraóone,. Pero mientras que las
¡.lI,ís/leas Sociológica, Normológica )' Dikei';gic(I comtiluyen el meollo
del mundo jurídico, la Sociología Jurídica, la L';gicu y Metodología
Jurídica y la Filosofía de la Justicia no aparecen sino como sus
horizontes. Ahora hien. la organi::.aciún de la.\ ¡tira, expuestas en
un cuerpo sistematizado de doctrinas, con<;fitIlH' /a tcoría tria/ista del
mundo jurídico. Ella es la edición científica del programa tridimen-
úunal. Es/e programa constituye una concepci,ín en sentidu c,triuo.
la ohra presente tiene la ambición de haberle hrindado IIn seno lIIa-
lema. haherla sacado a luz. en otras pa/ahras. haherle dado Sil ¡"ida.
11
Conviene desde un principio deshacer Wl espejismo que ame-
liaza peligrosamente a los jÓI'enes que empit':an el estudio del Derecho
{' indirectamente a la estahilidad de la \"ciedad /IIisma.
La carrera triunfal de las cienria.1 de la natllrafez.a hizo que las
condiciones particularcs de estas últimas .Ie introdujeran clandesti-
namcntc en las ciencias del npírilll. sin que se examinara si erall
aplicahles a éslas o no. En las ciencias de fa naturaleza el homhre
intenla dominarla; y su imperio ~ubre la natura/em se maniliewa en
U/l éxito exterior. Por .~upuesto. e.\le triuniu req/liere que el hombre
estudie afanosamente las leyes de la /ll//I/raleza. y así se explica que
estudiosos y estudiantes están íntimamente com'cncidos de que sin
l/na [obor cotidiana y paciente de investigación y asimilaciiÍlI d( lo
inl"estigado, ningún hito puede ser obtenido.
Fn la l'ida social el jurista se e/l/rema con otros homhres, CO/1
abogados dc la parte c(lntraria, con jueces. con funcionarios admi-
nistrativos. que algunos defienden intereses opuestos y otros intereses
rlh·er.l"o.~, pero a veces coincidente.~ con los propios, asi, verbigracia,
ampara el juez el bien común que en el cas" particular puede reque-
rir la tutela del bien particular alnoque!ado por uno mismo. To-
mando de las ciencias de la naturaleza el concepto del éxito, el jurista
debería conseguir hacf'f triunfar el ifllerh que le ha sido encomen-
dado, amén reportándule por regla genera! esta ¡-icfOria I'entajas
económicas. Pero mientras que el naturalista para obtener éxito,
dehe atravesar nece5ariamente la áspl:'ra .\I:'I/(Ia del estudio, el jurista
nece.lita sobre todo /In tí/ulo hahili/ul/lt,. ya que la insuficiencia del
PRÓUX;O A LA TERCERA EDICiÓN xv
estudio puede resultar inofensiva si el adversario también la padece,
pudiendo además corregirse la indigencia científica por la interven.
ción de los juristas que defienden el bien común como los jueces
y los funcionarios administrativos. Además, pareciera a primera vista
como si no interesara a la sociedad mucho si ganara el uno o el
otro, ya que el bien disputado de lodos modos se queda en el país.
Los estudiantes de Derecho intuyen esta situación; y ello vicia de
raíz el clima reinante en las Facultades de Derecho.
Pero la equivocación está en suponer que la función del jurista
consiste en vencer al adversario en la controversia de intereses plan-
teada. En realidad, es jurista quien a sabiendas reparte con justicia.
Repartir con justicia es el fundamento de la paz social; y la paz
<:ocial es el requisito imprescindible de la vida, del progreso y del
',ienes/ar en la sociedad. El éxito que el jurista, por ende, debe bus·
cal" es el del reparto justo; y la Facultad de Derecho debe brindarle
la ciencia del repal"to justo. Nuestras Facultades no han de educar
a inRenieros sucia/es)' mucho menos aún a ajedrecistas de normas:
deben formar a JU.Hicias. Hemos de transformar nuestras Facultades
de Derecho en Facultades de Ciencias Jurídicas (Sociológica, Norma-
lógica y Dikelógica); entonces nuestros estudiantes se cOfll'ertjrán
de bllscad(>res de títulos hahilitantes y de oro, en personas que re-
parten a sahiendas con justicia y que (lar esta razón estudian con
la misma vocación y dedicación que sus companeros en las facultades
de ciencias naturales.
No hau' mllcho propuso un sociólogo conocido cerrar las Fa-
culrades de Derecho. a fin de impedir que saliesen de sus aulas hues-
les inútiles para nuestra sociedad. Refiriéndose a un tipo corriente
de egresado. no es fácil repudiar el anatema. Pero si logramos educar
a juristas verdaderos, a personas que reparten a sabiendas con jus-
licia, aunque todos los habitantes de! país estudiasen Derecho, todavía
1/0 hahría en la República hastantes ahogados.
Buenos Aires, el 26 de marzo de 1967,
Pascua de Resurrección.
WERNER GOLOSCHMIDT.
PRóLOGO A LA CUARTA EDICIóN
Al enviar por cuarta vez al mundo nuestra Introducción al De-
recho, que ahora denominamos "Introducción Filosófica al Derecho"
a fin de expresar con más propiedad su verdadero contenido, conviene
señalar el lugar que en el parecer de su autor el Trialisrna expuesto
en es/e libro ocupa en el pensamiento iusjilosófico contemporáneo.
Arrancando desde mediados del siglo XIX, tres épocas pueden
distinguirse dentro de las doctrinas referentes a la naturaleza del
Derecho. El primer período puede llamarse el de la complejidad
impura. Los autores al abordar el tema de la naturaleza del Derecho
mezclan de manera confusa elementos sociales, normológicos y vala-
ralivos. Un representante de esta época es Georg Jellinek, quien
en su doctrina de la "fuerza normativa de lo fáctico" combina lo social
con lo rwrmológico; y quien, al tratar los fines del Estado, incursiona
en la esfera de los valores. La fase de la complejidad impura produce
como saludable reacción la de la simplicidad pura. El gran depu-
rador es Hans Kelsen, que purifica el concepto del Derecho. El
elemento social es extrañado y confinado en la Sociología. El ingre-
diente valorativo es excomulgado del ámbito de la ciencia y vaga-
bundea por el campo de la Política. Kelsen consigue, pues, para los
juristas un concepto puro del Derecho a costa de aulomull1aciones
que lo conducen a un verdadero Nihilismo. Estas dolorosas operacio-
nes produjer.:m a su vez una nueva reacción, que quería salvar el
ideal de la pureza, haciéndolocompatible con la comple¡idad del
mundo jurídico. Entramos, pues, en la tercera etapa, la de la comple-
jidad pura. Se trata, en otras palabras, de mantener la triplicidad
de los elementos. por un fado, pero awuíndola al ideal keIseniano
de la pureza. En este orden de ideas se llevan a efecto diversos
intentos, como, por ejemplo, el Tridirnt:nsionalismo de Miguel Reale,
el Integrativismo de lerome Hall y la Eg%gia de Carlos Couio.
He aqui también el lugar geométrico del Trialismo.
Ahora bien, a fin de orientarse dentro de las diversas doctrinas
elahoradas en el marco de la complejidad pura, hay que distinguir,
en primer lugar, entre concepciones y teorías y, en segundo término,
entre idealismo y realismo genéticos. La diferencia entre concepción
y teoría consiste en que la primera constituye meramente un progra-
ma, mientras que la ugunda contiene la elaboraci6n pormenorizada
de un ideario. Tridimensionalismo. lnte1(rativi,vmo y Eg%1(ia no 01-
XVIII PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN
canzan el rango de una teoría. Se contentan con ser proclamaciones
de lo que debiera hacerse sin hacerlo; por otro lado, dada la relati-
~'amente avanzada edad de sus autores y las décadas pasadas desde
que enunciaron sus programas, poca esperanza queda de que presen-
ciemos la trasformación de aquéllos en teorías. A mayor abunda-
miento, Tridimensionalismo y Egologia se basan en el idealismo
genético que estima cualquier objeto del pensamiento su producto
asequible exclusivamente mediante el método de su producción. De
ser as;, el Derecho es un objeto homogéneo, aprehensible mediante
un solo método, por lo cual los tres elrmentos de hecho, norma y
valor se confunden. Es por ello que Reale, a fin de distinguirlos, se
conforma con afirmar que alguna vez descuella uno y otras veas
otro, mientras que Cossio inclusive prOles/a contra el intento de
encuadrarlo dentro del Tridimensionalismo, sos/pnierulo que no puede
haber conducla sin norma ni valor. De esta manera, Reale con su
autodenominado Tridimensionalismo "concreto" y Cossio con su cul~
turalismo indiscriminado recaen en el fondo en los ~·ü.·ios del primer
período, o sea, en los de la complejidad impura. El Trialismo co~
mll/ga con los mismos impulsos fógico-deontofógicos que la:; doctrinas
hermanas: en sentido positivo desea recoger los tres elementos del
mundo jurídico, amén del ideal de la pureza; en sentido negativo
aspira a superar el confusionismo de la primera y el nihilismo de la
segunda época. Con estas miras el Trialismo lleva a efecto por en-
cima de todo una auténtica teoría, que expone todos los problemas
sistemática y exhaustivamente. Además, el Trialismo ha sido aplicado
ya a la totalidad del Derecho Internacional Privlldo, del Derecho
Internacional Público y del Derecho Constitucional y a problemas
aislados de otras disciplinas jurídicas. Por último, el Trialismo se
basa en el realismo genético. Por esta razón el Trialismo no amal-
gama los tres elementos del mundo jurídico sino que [os contempla
separadamentp.; sin embargo, las tres dimensiones estún Íntimamente
interrelacionadas: las normas describen e integran la realidad SOcial;
v la justicia valora realidad y normas.
Como es sabido, todas las doctrinas nuevas encuentran sucesi-
vamente tres actitudes diversas: la primera es el silencio. la segunda
f"onsiste en declararlas absurdas, y la tercera se caracteriza por la
exclamación de sus representantes "Pero ¡eso es lo que dijimos siem-
pre!". No se podía esperar que el Trialismo escapara a la mencionada
ley sociológica. En este prólogo nos limitamos a enumerar tres ma-
nifestaciones colectivas sumamente halagüejjas. Las "Primeras Jor-
nadas Nacionales de taca de la Abogacía" que tuvieron lugar en
Rosario desde el 12 al 14 de octubre de 1967 resolvieron en el tema 1,
punto X, que el profesor de Derecho tiene el deber de impartir ense-
,janza tridimensional. En el Segundo Seminario Nacional de Pro/e-
lores e Investigadores de Derecho 1nternacional Púhlico de la Aso-
clOción Argentina de Deret.:ho Internacional se aceptIÍ /In esq/lema de
PRÓlOGO A LA CUARTA EDICIÓN XIX
la materia hasado en eJ enfoque tridimensional. Finalmente, en 1972
tUl'O lllgar en la IJniversidad de BeJgrano, en la Capital Federal, el
"Primer Encuentro Argentino de Profesores de Derecho -Constitucio-
nal", que elaboró un Programa Trialista de la Enseñanza del De-
recho Cunstilllcional con expresa referencia a fas Primeras Jornadas
Nacionales de f:tica de la Abogacía.
La adhesión al Trialismo de los hombres de ciencia recompensa
al autor de esta obra con creces de 10$ golpes bajos de sus adver-
sarios políticos.
Buenos Aires, 28 de marzo de 1972,
WBRNER GOLDSCHMIDT.
ABREVIATURAS
"A.D.LA." = Anales de Legislación Argentina.
Apel. = Apelaciones.
art. = artículo.
"B. O." = Boletín Oficial de la República Argentina.
C. = Corte.
Cám. = Cámara.
Cap. = Capital.
C. C. = Código Civil.
C. de Como = Código de Comercio.
C. N. = Constitución de la Nación Argentina.
C. Peno = Cód. Penal.
"El Derecho" (importante revista jurídica).
"Fallos" (colección de sentencias de la Corte Suprema).
Fed. = Federal.
"J. A." == Jurisprudencia Argentina (importante revista jurídica).
"La Ley" (importante revista jurídica).
p. = página.
P. E. = Poder Ejecutivo.
Rev. = Revista.
sen!. = sentencia.
ss. = siguientes.
!. o. = texto ordenado.
INDICE
PREFACIO A LA. PRIMERA EDICIÓN
PREFACIO A LA. SEGUNDA EDICIÓN
PRÓL()(;O A LA T!:'ItCERA EOIelÓN XIII
PRÓLOGO A LA CVARTA EDICIÓN
ABREVIA.TURAS xx.
Advertenda p, .. /iminar; Multivocidad doble de todos los vocablos
CAPiTULO 1
OBERTURA
l. Filosofía Jurídica Menor ,- .\layor \5,61 ,
n. El fenómeno iurídico.(i a 19) o.. ............ 8
!) El orden de las conductas de reparto (8 a 14) ..•.............. 8
al Las conduclas de reparto (9 a ! 1) . . . . ... ... .... 8
b) Elorclendelosrcpartos(12a 14) ....................... 11
2) El ordenamiento normativo (15 a 18) ............. 13
a) La nOfma (16, 17) .... ........ .............. 14
b) El ordenamiento normativo (18) ........... 16
3) La justicia (19) .......................... 16
nI. La conversión del fenómeno en el mundo jurídico (20 a 4Oa) 17
1) La concepción tndimensional del mundo jurídico (22 a 35) ... ,. 18
a) Orígenes y expansión (23, 24) ........................... J8
b) Problemas (25 a 3H ......... 20
a') Problema de la integración (26 a 31) ........... 21
a") FónnuJa idealista (27,. 30) ......... 21
b") Fórmula realista (JI) ........ ......... 26
b') Problema de la realización de la integración (32 a 35) 27
2) La leoría trialista del mundo jurídico (J6, 37) ...... 30
3) Los infradimensionalismos (38 a 4Qa) . . . . . . . . 33
a) Panorama (38, 39) .... .. . ....... ... .. 33
b) Las defonnaciones (40, 40a) .......... 34
ApÉJ'lOlCE AL CAPITULO 1: Ejemplos de Filosofía Jurídica Mayor.. . .. 37
CAPíTULO ÚNI("(': Las doctrinas jusfilosúficn de Santo Tomás y de Hegel
como ejemplos de Filosofía Jurídica Mayor (41 a 45) ......... 37
XXIV I!'I DIe E
EL ~1lJ:'\DO jURlDICO
PARTE GENERAL
SECCIÓN PRIMERA: JURISTICA SOCIOLóGICA (46)
C~pínJ! o 11
LAS ADJUDICACIONES (REPARTOS Y DISTRIBUCIONES)
DE POTENCIA Y DE IMPOTENCIA
I. Las adjudicaciones en general (47,48)
If. Las adjudicaciones en especial (49 a 86)
1) Los repartos (49 a 82)
a) Caracleristic"as de los repartos (49 a 56)
a') Los repartidores (50)
b') Los recipiendarios del reparto (51. 52)
e') Los objetos a repartir (53. 54)
d') Las fonnas del reparto (55)
e') Las razones de! reparto (56)
b) Clases de los repartos (57 a 73)
a') Repartos autoritarios (57 a 65)
a") Estructura de! re¡T<ulo autoritario (57 a 63)
b") Doctrinas jurídicas relacionadas con el reparto auto-
ritario (64, 65)
b') Rep~r!os autónomos (66 11 69)
a") Estructura del reparto autónomo (66 ,1 68)
b") Doctrinas jurídicas relacionadas con el repano autóno-
mo (69)
e') Relaciones entre repartos autoritarios y repartos autónomos
(70 " 73)a n ) Relaciones de eqllivalencia (70.71)
b") Relaciones de preferencia (n, 73)
c) Los límites de los repartos (74 a 82) ......... .
a') Límites necesarios de los repartos derivados de la "natura-
leza de la~ cosas" (74 a 81) ..... .
a") Límites generales ue los repartos (75 a 80)
b") Límites especiales de los repartos autoritarios basados
en mandamientos (81) .... . ...... .
b') Límites voluntarios de los repaftos (82)
2) Las distribuciones (83 a 85)
a) Características de las distribuciones (83)
b) Clases de distribuciones (84) ............... .
c) Límites de las distribuciones (85)
3) Rcl¡¡~iones entre repartos y di,lribuciones (86)
43
47
49
49
49
49
'O ,.
" " " l8
"
6!
6J
6J
66
67
67
69
7!
71
71
" 77
78
78
79
80
80
IN DICE
CHiruLO III
ORDEr-; y <JESORDEN DE LAS ADJUDICACIONES DE
POTFNCIA y DE IMPOTENCIA
xxv
I. El orden de las ,,,ljuuicaciones (87 a 1(9) 83
1) El orden de los rep"rtos (87 a 108) 83
al Modos constitutivos del orden de repartos (87 a 101) 83
a') Plan de gobierno en marcha (88 a 95) 83
an ) C{}n!~nido. clases. ejemplos (88 a 94) 83
b") Doctrina jurídica rel,.cionada con el plan de gobierno
en marcha (95) .......... 89
b') La ejemplaridaJ (96 a 99) ... 90
a n ) Est!1lctura. apariciones y fenómenos afines de la ejem-
plaridad (96 a 98) 90
b n ) Doctrina jurídica relaciOnada con la ejemplaridad (99) 95
e') Relaciones entre el plan de gobierno en marcha y la ejem-
plaridad (lOO, 101) 97
a") Relaciones de equivalencia (100) 97
b") Relaciones de preferencia (101) 98
b) Características y vicisitudes de! orden de repartos (102 a J08) 99
a') CJraclerislicas del orden de repartos (102 a J05) 99
an ) Su reali<.lad (102 a 104) .. ,. 99
h") 1.0' valores que te .\.On inherente~ (JOS) 107
b') V,cisíwdcs del orden de reparlos (106 a J08) 108
2) El orden <.le las diminuciones (109) 112
11. El desorden de la~ adjudicaciones (110 a 112) 112
1) El desorden (anarquia) de los repartos (110, I1 I ) I 12
~) El desorden de las d.stribuciones (1 ¡ 2) 114
ApÉNO!C1O A LA JCRislKA SO('!O! ÓGKA: Sociología Jurídica (1 13) 115
A. SOCIOLOGIA GENERAL
CAPíTULO 1: la fundación de la Sociologia (114 a 135)
1. Saint-Simon (lIS a 119)
1) Vida y obras (115) ..
2) Doctrinas (116a 118)
a) Sociología (¡ 16)
b) h!osofía Política y Moral (117. 118)
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Saint-Simon
11. Comte (120 a 125)
!) Vida y obras (120)
2) D()Ctrinas (121 a 124)
al Sociología (121. 122)
b\ Filosofía Política y Moral (123, 124)
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Comte (125)
111. Pr<ludhon (126 a 129)
1) Vida y obras (126)
~) Doctrinas (l~7. I~¡::)
al Sociolo)!ia (127)
b) Filosofía Política y Moral (128)
3) Enjuiciamiento de !.IS doclrinas de Proudhon (129)
117
117
117
118
118
119
119
120
120
121
121
123
123
124
124
124
124
126
126
XXVI IN01cE
IV. Marx (130 a 135) , ..
1) Vida y obras (130)
2) Doctrinas (131 a 134) .......... .
a) Sociología (13I, 132) ... . ......... .
b) Filosofía política y moral (133, 134)
3) Enjuiciamiento de las doctrinas de Man: (135) ..
CAPíTULO 11: La Sociología (concepto, partes,
(136 a 150) ........ o..... '
técnicas y delimitación)
1, Concepto de la Sociología (136 a 144) .. . ......... .
1) El objeto de la Sociología (137 a 140) ........ .
al Grupos (138) ........ .
b) Clases (139) ...... .
el Sociedades globales (140) ........................ .
2) Los métodos de la sociología (141 a 144) ....... .
al El cosismo (141) . . . . . . . ... . .. . ....... .
b) El integralismo (l42) .....
el La sociología profunda (I43)
d) La microsociología (144)
n. Parles de la Sociología (145)
III. Técnicas de la Sociología (146 a 149)
1) Técnicas de observación (146)
2) Técnicas de la entrevista (l47)
3) Experimentación (148)
4) Técnicas estadísticas (149)
126
126
m
m
DO
130
I33
I33
I33
I33
134
134
'" '" '" 136
I37
138
139
139
140
140
141
IV. Delimitación de la Sociología de fenómenos afine~ (150) 142
CAPÍTULO 111: Precursores y constructores de la Sociología PUfa (151 11 165) 145
l. Los precursores de la Sociología Pura í 151 a 153)
11. los fundadores Je la Sociología Pura (154 a 165)
1) Sociología inglesa (154)
2) Sociología francesa (155 a 157) ..
3) Sociología alemana (lS8 a 160) ........ . ...... .
4) Sociología norteameriCana (161 a 163)
S) Sociología iberoamericana (164, 165) ....
CAPíTULO IV: Sociologia Gellt'lral (166 a 175)
l. Estática Social (166 a 174)
1) Agrupaciones (166 a 1 n)
2) Conciencia social (173, 174)
JI. Dinámica social (175)
Bl SOCIOLOGíAS ESPECIALES.
CAPíTULO V: Sociologías reales y culturales (176 el 185)
l. Sociologías Reales (177, 178)
1) Morfología Social (177)
2) Sociología Económica (178)
145
147
147
148
ISO
1"
IS'
157
157
IS7
163
165
167
168
168
170
I~[)¡CE
JI. Sociología~ C"ull!lrales (179 a 185)
1) Socíologi.l del Conocimiento (180 a 182)
2) Sociología del Arte (183 a 185)
el SQOOI.OGfA WRIDICA.
(' APi ¡ u¡ o VI; Sociología Jurídica (186 a 194)
xxvn
171
173
178
181
l. Precursores y fundadores de la Sociología Jurídica (186 a 188) 181
1) Precursores (186) 181
2) Fundadores (187, 188) 182
11, Sistemn de la Sociología Jurídica (189 a 193)
1) Macrosociología JuTÍdil'a (19[). 191)
a) E~t'¡tica (190)
b) Dinámica (191)
2) Metodología (I92. 193)
a) Microsociología Jurídica (192)
h) Sociología Profunda (193)
184
184
184
186
186
186
187
111 Diferencias entre la Jurística Sociológica y la Suciología JuríJicJ (194) IS8
SI {TI",:>! S¡'GL'NOA: JUR1STlCA NOR~IOLOGICA (195L
CA!'íTUlO IV
I.AS NOR:>'IAS
I'~I~!I ~ Sl II( ,\Plfl;! o: ('onceplo. e~tructur~ y c1a~es de normas e imperativos
(196 a 222) 195
L Concepto de la norma y del imperativo (196 a 205) 195
1) El concepto de la norma (196 a 201) 195
a) Funciones descriptivas de la norma (200) .. 197
b) Funciones integradoras de la norma (201) 2UO
2) El concepto del imperativo (202 a 204) .. . ....... ,.. 200
3) Observaciones COlllunes sobre norma e imperativo (205) 202
JI. E,trllctura de la norma y del imperativo (206 a 21!) 204
1) Estructura de la norma (206 a 210) ....... 204
a) Estruc!Ura de la norma general (206 a 209) . . . . . . . . .. 204
b) Estmctllra de la norma individual (210) ." ..... ,... 207
~) Eslructllra del imperativo (2\1) ...... , . . . . . . . 207
111. Cl,,,es de normaS y de imperativos (212 a 222) .,., 208
1) Clases de normas (212 a 219a) 208
al Normas generales e individuales (212 a 214) ........ , 208
a') Normas con antecedente general e individual (213) ~O!(
h') Normas con consecuencia general e individual (214) 209
b) Normas categóricas e hipotéticas (215 a 218) 210
cl Normas unilaterales y bilaterales (219) .... , .. ,....... 212
J) Norm,IS coactivas y supletorias (o dispositivas) (219a) 213
:::) Clases de imperativos (220 a 222) . . . . . . .. 213
SI (.l;"'UU SL'BcwiH,IO: El origen de las normas (223 a 259) ~ I 'i
1. Concepto de fuefltes (224 a 228) .......... 216
1) Las fuenles reaks de las normas (225 a 227) ........ 217
2) las fuenles del conocimiento de las normas (228) 219
XXVIII lNDICE
JI. La, fuentes formales (229 a :':49)
1) Fuente, formale~ de los repartos autónomos (230 a 238)
a) En general (230 a 235)
r,) El salto a las fuentes materiales (236 a 238)
:':) Fuentes formale~ de los repartos autoritarios (239 a 249)
a) F.n general (239 a 242)
b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249)
221
221
221
22~
22f
22t
23'
!JI. Jer~rquía de las fuentes (250 a 259) 24(
1) F.n general (251. 254) 24C
al Aparente diversidad de hontanares (251, 252) 24C
b) Diver,idad de clases de fuentes (253) 24~
el Diver~idad de fuentes de la misma especie (254) 24~
21 Con e'recial consideración del Derecr,o argentino (255 a 259) :44
al Aparen!e diversidad de hontanares (255) 24~
r,¡ Di\er,idad de clases de fuenles (256 a 258) 24€
el Diversidad de fuentesde la misma clase (259) 25C
T~RnR SUSU.PiTUlO: El fllncionamiento de la norma (260 a 309)
l. La interpretación de la norma (261 a 288)
1) An~li,i~ ..te la interpretación (:':ól a 277)
<J) Averiguación del ,cnlldo ck la norma según lo~ usos lingtiis-
¡icos de la comunidad en la cual se formuló (llamada inter-
pretación li¡eralJ C64. 2(5)
h 1 Averigua(ión de la <llIténtic,1 voluntad del autor de la norma
(1Iam;da interpret,lciün hi,túric;¡) (266 a 27()
c) Cl>mrar~ción entre la interpreWción Iileral ~ la inlerpretación
histórica (271) ........... .
d) La adaptación de la norma a la voluntad de su autor (272 a
277)
a') Interpretación restrictiva (276)
b') Interpretación extensiva (277)
e) Interpretación sustitutiva (277a)
2) An~lisi~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretación
(278 a 288) .......... .
al Doctrina, unidimensionales (278 a 282)
a') Doctrinas normológieas (278, 279)
,,") Dclctrina normológica metodológica (278)
(l") Doctrina normológica ontológica (279)
\>') DOdrina, dikelógica~ (280)
('1 D<.lc¡rina~ sociológicas (281, 282)
b) Doctrinas t>idimensionale~ (normosociológieas) (283, 284)
el Doctrin", tridimensionale, (~85. 286)
J) Conc!u~lón (287. 288)
JI. I a determinación de la norma (289 a 292)
1) la preci,ión de la norma (29()
2) La reglamentación de la normn (291)
J) 1-'1 de,arrollo de lo~ principio, de norma, mediante normas (:':92)
111 La c!ahor,lCiún d~ In norma (o de 1,1 Integración del ordenamiento
251
25~
253
:':57
262
263
267
268
268
268
268
268
26'
271
27t
272
274
277
m
"O
281
284
:85
normativo) (29:a a 3()6) 286
1) Carencia de normas (294 a 29~) 288
a) Carencia histÓrica de norma~ (~941 ~l!l!
hl C¡H~ncia dikelóglca de norma, (295) ~'J:
e) Análi~is de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de
("rcn~',1 d~ nurma, (296 " ~9¡() ~92
XXVIII lNDICE
JI. La, fuentes formales (229 a 249)
1) Fuente, formale~ de los repaMos autónomos (230 a 238)
a) En general (230 ¡¡ 235)
b) El salto a las fuentes matcriales (236 a 238)
2) Fuentes formales de los repartos autoritarios (239 a 249)
al F.., general (239 a 242)
b) FI salto a las fuentes materiales (243 a 249)
221
221
221
225
226
226
234
!!l. Jer~rquía de las fuentes (250 a 259) 240
1) Fn general (251. 254) 240
a) Aparente diversidad de hontanares (251, 252) 240
bl Di'·er,idad de clases de fuentes (253) 242
el Diversidad de fuentes de la misma especie (254) 243
2) Con e'pecial consider¡¡cióll del Derecho argentino (255 a 2591 244
al Aparente diversidad de hontanare~ (255) 244
hl Di\"cr~idad de clases de fuellles (256 a 258) 24('1
e) Diversidad de fuentes de la misma clase (259) 250
T~RnR SUBu,piTULO: El funcionamiento de la norma (260 a 309)
l. La interpretación de la norma (261 a 288)
1) An~li,i, ue la intcrprc1.lCión (2(',1 a 277)
,,) Avcriguación del ,enuuo u~ la norma según los usos lingüís-
ticos de la comunidad en 1,\ cual se formuló (llamada inter·
pretación literal) (264. 265)
b) Averig\la~ión de la nuténticn voluntad del autor de la norma
(llamada interpret,\ciún hi~tóric,\l (266 a 270)
e) Comrar;¡ción entre la inkrprel~ción liter,,1 y la interpretación
histórica (271)
d) La adaptación de la norma a la voluntad de su autor (272 a
277)
a') Interpretación restrictiva (276)
b') Interpretación extensiva (277) ........ .
c') Interpretación su~t;tutiva (277a) ......... .
2) An:íli~i~ de las doctrinas tradicionales referentes a la interpretación
(278 a 288) ........ .
a) Doctrmas unidimensionales (278 a 282)
¡\') Doctrina~ normológicas (278. 279) ..
a") Doctrina normológica metodológica (278)
i:>") Doctrina normológica ontológica (279)
b') Doctrmas dikeló[l.icai (280) ..................... .
e') Doctrma~ s<xiológicas (281, 282)
b) Doctrinas bidimensionales (normosociológicas) (283. 284)
c t Doctrin.,~ Iridimen\ionale~ (285. 286)
.1) (onclu~\ón (187. 288)
251
253
253
257
262
263
267
268
26&
26&
268
26&
26'
27l
271
272
274
277
279
JI. La determinación de la norma (289 a 292) 280
!) La precisión de la norma (290) 281
2) La rcglamentación de la norm~ (291) 284
J) 1-'1 <.lc\arrollo <.le lo, prmcirio, de normas mediante normas (292) 285
111 l.a elabor,leión de la nnrma (o de la mtegrac!ón del ordenamiento
normativo) (292a a 306) 286
1) Carencia de normas (294 a 29X) 2RR
a) Carencia histórica de norma, (294) 2XX
b) ("¡¡rencia dlkelúg\ca de norm,\, ("295) ~'II
e) An<Ílisi, de las doctrinas tradicionales sobre el concepto de
carcn~i., de normas t296 a 298) 292
INDICE
2) Procedimientos de elahoración de normas (299 a 306)
al Recurso ~ la iu~licia formal 1""tointegra, Ión) (300 a 31)4)
a') La ~nalogi~ (JOO. 30]) ....
h'l Principios gener,:les del Derecho positivo (302)
e') Relaciones entre la analogía y los principIOs generales
po~j¡ivos, y los rasgos comunes de ambos (303, 304)
b) Recurso a la justicia materia] (heterointegración) (305,306)
IV. La aplkación de la norma 007 a 309)
CUARTO SUBcAríTuLO: Los productos de la norma (310 a 337)
l. Los entes ideales: La rel~ción jurídica (313 a 332)
1) Sujetos de Derecho (per50nas) (314, 315)
2) Derechos y debere~ 016 a 324)
a) Oerechos ~llbjelivo~ 017 a 321}
b) Deberes (322 a 324)
3) Objeto del Derecho (325 a 318)
4) La relación jurídica en su totalidad (32<J a 331)
JI. Malerializaciones 1332 a 337)
1) Materialil;¡Clom.·~ no pclsonale~ (333)
2) Materializaciones personales (334 a 337)
a l El JUCl (3-':')
b) 1-'1 ab"j!<ldu I.'.H>I
c) El fllncionarlo (337)
EL ORDEI'<AMIENTO NORMATIVO
l. Concepto, e~trt1~lllra y clase del ordenamiento normativo (318 a 363)
1) Concepto del ordenamiento normativo (338 a 351)
al Definición y fllnciones (3~X .1 340)
b) Partes del ordenamiento normalÍl'O (341 a 351)
a') Derecho Inteln"l<:iunal y Derecho Interno (341) ..
b') Derecho Público y Derecho Privado (342 a 348)
e') Derecho ot-jetivll > der~cho~ ~ubjrti,u, (3-19)
d') Relaciones entre ordenamientos normativos "partiales" (350,
351 )
2) E,tructura del ordenamiento nOlmativo (352 a 354)
al E~trllctllra vertical (352)
b) Estructura horiwntal (353, 354)
3) Clases de ordenamiento normativo (355 a 363)
a) El orden normativo (355 a 35R)
b) El sistema norm.1tivo (.159 a 363)
a') Sistema normativo material (362)
b' ) Sistema normativo forma! (363)
II. El origen del ordenamiento normativo (364, 365)
III, El funcionamiento del ordenamiento normativo (366)
IV. Productos del ordenamiento normati\o (367)
ApÉNDte" .~ LA Jl'RíSTlCA NOR~!OlÓ(;ICA Lógica y Metl'dologia JuríJica
XXIX
~'l~
~9-1
294
297
,,,
'" 30(\
]03
]04
.;05
]0<
308
Jl3
31S
317
Jl8
318
318
31<;
.:¡~ ..
3~1
33()
331
331
33J
334
334
3Jh
JJ7
JJ7
]J9
3~~
341
(368 a 390) 345
xxx I~DICE
CAPin.J[O Ú¡":ICO: Lógica y melodología 345
I. Lógica (368 a 383) 345
1) Lógica General (368 a 380) 345
a) Lógica General tradicional (368 a 379) 345
a') Teoría Elemental (370 a 373) 341
b') Metodología ~ 374 a 379) 350
b) Lógica Genera! moderna (Logí,tíca) (380) 3~3
2) Lógicas especiales; en especial: l"gi~a Dcóntica (3~I. 382) .154
3) Importancia de la Lógica para I:l Jllr;'t;~J. (383) ~57
11. Metodología (384 a 389) 358
1) Metodología General (384 a .\87) 358
2) Metodologías Especiales; en e~pecial: Metollología Juridica (38H.
389) 363
111. Relaciones entre lógica y Meiodología (390) 365
"'[("(lÓN TER,ERA: JURtSTlCA DlKELÓGICA.
CAPirl'lO VI
PARTE GENERAL
I'RI~IER SUBCAPlfUIO: l.a justicia como valor (391 a 40Za)
l. la justicia como valor (391 a 398)
1) Concepto (191 a 394)
Z) Clases de j"stkia (395 a 398)
a) Las enseñanzas aristotélicas (395, 396)
b) Alláli~j~ de las enseñanzas arbtotdicas (397, 398)
11. La justicia en sus relaciones con otros entes (399 a 402a)
1) Reladon~s entre la justicia y los valores ínsitos en el orden de
repartos (399) .... , ............ '
2) Relaci,mes enln: la JU\licia y el Den:cho Natural (400. 4UI)3) RcJa..:i'Jnes entre la justicia y el bien común (402)
4) CÚn,¡ueraciones "de lege lal,!" y "de lege ferenda" (402a)
\fl.;,;r-.DO SI fl(APíf!JLO: Los tres despliegues del valor justicia (403 a 416)
1. La jU~I,Lia como valencia (403)
11. la ju,II~¡a como valoración (404 a 414)
1) El material eSlimativo de la juslicia (405 a 408)
a) Hábitos de dar o no dar a cada uno lo suyo (405, 406)
b) Totalidad pasada, actual y futura de las adjudicaciones de
(enda e impolencia (407, 408) ........ .
Z) La valoración de la justicia (409 a 414)
111. la orientación de la justicia (415)
IV. Conclusión (416)
CAPíTULO VII
PARTE ESPECIAL
369
369
369
375
375
377
J79
379
382
385
.'X6
~x7
387
388
m
388
390
393
398
399
PRf).1ER SUBCAPíTUlü; AJ(iologia Dikelógica (417 a 434)
1 El fraccionamiento de la justicia (417 a 434)
401
...... 401
tND¡':':E XXXI
1) Obstáculos a la fundón pantónoma.. (o causas del fracdonamiento)
derivados del porvenir (418 a 421) .... ............... 402
2) Obstáculos a la función pantónoma (o cansas del fraccionamiento)
derivados del presente (422 a 421) ................... ..... 405
a) El aislamiento del enjuiciamiento de un reparto de otros seme-
jantes (influencia desde fuer¡¡ (422) 405
b) Con respecto al mismo reparto (423 a 427) ..... 406
a') Fraccionamiento de consecuencias (423) ........... 406
b') Fraccionamiento de antecedentes (424) .............. 407
c') Fraccionamiento del complejo (425 a 427) ...... 408
3) Obstáculos a la función panlónolll,l (o c~lIsas del fraccionamiento)
derivados del pasado (428 a 430) .................... 41l
JI. Conclusiones (431 a 434) ... 413
SEGUNDO SUBCAPÍTULO: Axiosofía Dikelógica (435) 417
l. La justicia de los repartos (436 a 467) 419
1) Los repartidores (437 a 456) 419
a) Los interesados (438) .... ................ 419
b) Los poderosos (439 a 443) . . . . . . . . . . . . . . 420
e) El régimen democrático y el régimen autoritario (444 a 453) 424
d) La responsabilidad de los repartidores (454) 428
e) La responsabilidad por un régimen (455) ........... 430
f) Fraccionamiento de la justicia en el reparto autónomo y auto-
ritario (456) .......... . . . . ... . . . . . . . .. . . .. 430
2) Los recipiendarios (457, 458) .......... 431
3) Los objetos del reparto (459 a 463) 432
4) Las formas de1 reparto (464 a 467) 436
IT. Ll juslicia del orden de repartos (del n',~imen) (468 a 495) 438
1) El principio supremo de justicia (470 n 477) .... 439
a) El Humanismo (471 a 474) ...................... 440
a') Igualdad de todos los hom¡'rc·, (472) 443
b') Unicidad de cada cual (473) ............. 443
e') La familia humana (474) ........... ........ 444
b) La tolerancia (475 a 477) ..................... 444
2) Medios para la realizacióD del régimen de justicia (478 a 494) 446
a) Protecd6n de un individuo contra los demás (478 a 492) 446
a') Dada por el Régimen contra olros individuos' (478) 446
b") Contra el mismo Régimen (479 a 490) ... 446
a"') Fortalecimiento del individuo (derechos fundamenta-
les) (480 a 482) .......................... 446
b"'} Debilitamiento del régimen con respect,) a los indivi-
duos (483 a 490) . . . . . . . . . . . . .. 448
am ) Escisión del poder (4l!4 a 487) 443.
bm ) Desmembraciones del poder (488 a 490) .... 450
aIV) Descentralizaciones territoriales (489) .. 450
bv ) Descentralizaciones funcionales (490) .. 451
e') Protección de una minoría de individuos contra una supe-
rioridad (491, 492) ........ 451
a') Protección de minorias en sentido estricto (491) .... 451
b') Protección de los Estados déhiles en el Derecho (492) 452
b) Protección de un individuo contra los demás (493) 452
el Protección del individuo contra si mismo (494) 453
XXXII fNPICE
ANEXO A ESTF, StJBCAPíTU!.O: La Declaración de Nueva Delhi del !()
de enero de 1959 (495) ~S4
ApÉNDICE A LA JuRÍsTICA DIKElOO!CA: Filosofía de la Justicia 469
CAPíTULO ÚNICO: Filosofía, Filosofía Moral y Filosofía de 1~ Jl1slici¡¡
(496 a 548) 469
J. La Filosofía (496)
II. Filosofía Moral (497, 498)
469
470
111. Filosofía de la Justicia (499 a 548) 471
1) Justicia-Derecho Natural (500 a 545) 471
a) Breve historia del Derecho Natural (500 a 510) 471
a') Antigüedad (500 a 508) .. 471
b') Edad Media (509, 510) ... 476
e') Edad Moderna (511 a 520) 477
b) Sislematízación de las corrientes jusnatura!istas (511 a 544) 481
a') S«:tor de lo dado en que se halla el Derecho (522 a 533) 482
aU ) Lo dado=naturaleza animada (523, 524) 482
b") Lo dado=naturaleza humana (525 a 533) 483
am ) Lo dado = naturaleza humana individual (S26
a 518) 483
a"") Concepci6n concreta (S26) .. _... 483
bU"") Concepción genérica (527) ...... 483
cm,) Concepci6n ideal (528) ......... 484
b"') Lo dado=naturaleza humana social (529 a
533) ............... ........ 484
a"") Concepci6n concreta (529) ........... 484
b"") Concepci6n genérica (530) 485
cm') Concepci6n ideal (531 a 533) ... 485
b') El medio cognitivo que nos revela el Derecho Natural
(534 a 538) 487
aU ) Experiencia (535) ........ 488
bU) Razón y revelaci6n (536) ........ 488
am ) Razón como camino exclusivo (537) ........ 489
bm ) La vía doble de la razón y de la revelaci6n (538) 489
e') CaraClerislica del Derecho Nalmal (539 a 544) 490
a") Derecho Natural en atenci6n al tiempo: eterno o fini-
lo (540) ......... . . . . . . . .. . ..... .. 490
bU) Derecho Natural en atención al espado: universal o
diverso (541) ......... ......... 491
c") Derecho Natural en atenci6n al contenido (542, 543) 491
a"') Completo e incompleto (542) .. 491
bln ) Inmutable y mudadizo (543) ........... 492
d") Derecho Natural en atenci6n a la fuerza: obligatorie-
dad absoluta o relativa (544) 492
c) Derecho NalUral Católico (545) 493
2) Justicia-valor (546 a 548) 494
a) Breve historia de la justicia como valor (546) ........... _ 494
b) Sislematiz;lci6n de las doctrinas acerca de la justicia como valor
(547, 548) 495
a') La justicia como vainr artificial (547) 495
b') La justicia \:omo valor natural (S41\) 496
1 ~ D ¡ e E XXXiii
EL \ll'NDO jURIDlCO
PARTE ESPECIAL
SF("nú~ PRIWII.~ DI'RECHOS EN SU TOTALIDAD ¡551 a 598) S03
C~PÍT1J! o VIII
COMUNIDAD !l\'lERNACIONAL y COMUNIDADES DE FIELES
L Derecho Inlemaciona! Público (552 a 58S)
A. N0Cioncs previas 052 a 582)
1) Condiciones de b exi~tcn~ia del Derecho Internacional Público (5B
'0'
'0'
a 555) 505
2) Carácter jurídico del D. 1, Público (556 a 5681 ......... 508
a) La tesis negativa del carácter jurídico del D. l. Público (557 lI.
560) 508
b) Crítica de la te,i, ne~JI"a y afirmación del carácter jurídico del
D.l. Público (51'>1 .. ~t)II) 509
a') Crilir:a inlern,l (562 a 56n 509
ti') Critica e~lerna (566 a 568) 510
11 1" "omllnllJ.,d Inlemacional (569 ~ 576) 511
4) Pa;o; y ¡¡lIerr" 1577 a 582) 517
B. E,truClUra mJimen,ional del D, 1. PÚo (583 a 585) 519
n. Derecho Canónico ¡ ~1I6 ,1 598) 5"
A. Nocitlne~ pre,ia~ (586 a 595) 524
B. r:'lrudllla lnd'men,ional del Derecho Canónico (596 a 598) ~30
SECCIÓN SL('1J¡.;n~: I.AS PARTES DFI. DERECHO NACIONAL (599 a
705) 533
CUíTUlO IX
DERECHO PÚBLICO
PRIMI,II, St.:B{"~píTUI.O: Comunidad nacional: Su organización (Derecho
Con,titucion~l y Dertcho Administr"ti,'o) (599 a 640) 535
i. Derecho COlwitucional (60{) a (21)
A. NOciones previa, (600" 6111)
1) Consliluci':m en \en¡ido material y en sentid<.l formal (601 a
al la Constitución en 'cnliJo material (6P2 a 607)
a') Grup", de prc:.ión (604. (05)
h') Lohby (60(,)
e') Gobiern,\~ Je faao (607)
612)
5"
'J6
'" l36
m
538
5J9
XXXIV INDICE
b) La Constitución en sentido forma! (608 a 612) 540
a') Partes de las constituciones escritas (609 a 61 J ) 540
b') Clasificación de las constituciones escrita~ (61~ \ 544
2) Protección de los derechos y garantías conslitucionale, (613 a 618) 545
a) Garantías de los derechos con~lituciona!es en época de norma-
lidad constitucional (614) 545
b) Garantíasde los derechos constjtucionale~ en épo<.:a de emergencia
(615 a 618) 546
B. Estructura tridimensional del Derecho Constitucional (619 a 621) 549
11. Derecho Administrativo (622 a 640) 553
A. Nociones previas (622 a 637) 553
1) Administración central y entidades autárquicas (623, 624) 554
2) Actos y contratos administrativos (625 a 627) .......... 555
3) Remedios judiciales, administrativos y políticos (628 a 636) 558
a) Remedios judiciales (629 a 632) 558
b) Remedios administrativos (633 a 635) 56~
e) Remedios políticos (636) 563
4) Derecho tributario (637) 564
B. Estructura tridimensional del Derecho Administrativo (638 :1 6·t(l) 565
SEGUNDO SUBCAPíTULO: Comunidad Nacional: Su protección (Derecho Pe·
nal y Derecho Procesal) (641 a 676) ~fl<l
I. Derecho Penal (642 a 660)
A. Nociones previas (642 a 657)
I) Derecho Penal y el régimen de justicia (643)
2) Delito y pena en general y en e~pecia! (644 a 657)
a) Parte genera! (645 a 655)
a') El delito (646)
b') La pena (647 a 655)
b) Parte Especial (656, 657)
a') El delito (656)
b') l.a pena (657)
B. Estructura tridimensional del Derecho Penal (658 a 660)
II. Derecho Procesal (661 a 676)
A. Nociones previas (661 a 673)
1) El proceso (662 a 668)
a) Naturaleza jurídica (662 a 666)
b) Finalidad (667)
c) Conclusión (668)
2) Principios que rigen el proceso (669 a 671)
a) Principio inquisitivo y acusatorio (669) ..
b) Principio de oficialidad y principio di~positlvo (670)
570
570
570
572
5B
57'
)/;
<¡HO
580
581
'i!sl
~83
583
~H.'
583
586
586
587
587
588
INDICE XXXV
e) OtNs principios (671) .. ~89
3) Personas que intervienen en el proceso (672) ~89
4) Desarrollo del proceso (673) '90
B. Estructura tridimensional del Derecho Procesa! (674 a 676) '91
CAPITvLO X
DERECHO PRIVADO
J. Derecl:lo Privado (678 a 688)
A. Nociones previas (678 a 68'>
1) El Derecho Privado en su totalidad (678)
2) Derecho Civil (679 a 68S)
'"
59~
S9S
".
B. Estructura tridimensional del Derecho Privado (6116 a 61$11) óQ:1
n. Derecho Internacional Privado (689 a 705) 6Q'
A. Nociones previas (689 a 702) 61.15
1) La extraterritorialidad del Derecho Privado eXtrllnJerO ~611~ a 692) 60\
2) Los métodos del D. I. Pr. (693 a 699) .. 607
a) El método indirecto (693 a 695) ... 6U7
b) El método analítico (696 a 698) .... 6011
e) El método sint6tico-judicial (699) 6W
3) Sistema del D. 1. Fr. (700 a 702) 60<,1
B. Estructura tridimensional del D. r. Pr. (7U3 a 70S) ólO
BIBLIOGRAfÍA 613
lNDICE ALFABÉTICO De NOMBRES bt't
(NDlce ALfABÉTICO DE MAT!!1l1AS blj
ADDENDA
PARA ESTA QUINTA EDlCION
J\.c!uahzación y ampliación 639
Al)\1.RlrNC:l~ I'RFllMI/'<,-\R
MULTIVOCIDAD DOBLE DE TODOS LOS VOCABLOS·
1. ~ Casi todos los vocahlos son multívocos. lo que quiere decir
que designan no uno. ~ino varios objetos. La única excepción la hacen
los nombres propios, si realmente llegan a ser tal cosa; pero normal-
mente no lo son, como nos lo demuestra una ojeada echada sobre
la guía de teléfonos en la que figuran muchas veces diferentes indi-
viduos con el mismo nombre y apellido. Un nombre propio efectivo
requiere normalmente una combinación de signos compuesta, ver-
bigracia, por nombre. apellido, número de la cédula de identidad
y mención de la autoridad que la e:r;pidió.
Hay palabras ambiguas que significan dos cosas a la vez. La
misma voz "derecho" contiene una célebre ambigüedad por referirse
promiscuamente al derecho objetivo (= Derecho) y al derecho sub-
jetivo (= derecho), o sea, al Derecho como ordenamiento norma-
tivo y al derecho como facultad derivada de aquél.
Otras voces tienen un sentido triple. El término "democracia"
significa, ora "democracia liberal" (gobierno de la mayoría respe-
tuoso de los derechos fundamentales de la minoría), ora "demo-
cracia totalitaria" (gobierno de la mayoría que conculca los derechos
fundamentales de la minNía), ora "aristocracia liberal" (gobierno de
la minoría respetuoso de los derechos fundamentales de la mayoría).
También hay e:r;presiones con un sinfín de sentidos. Quien ce-
lebra, por ejemplo, un contrato editorial comprometiéndose a escribir
una obra sobre "Introducción al Derecho", cumpliría sus obligaciones
realizando cualquiera de las innumerables posibilidades de redactar un
libro sobre dicha disciplina. Hay que advertir, sin embargo, que
esta infinidad de posibilidades se da dentro de un marco conceptual
determinado; un estudio sobre geometría saldría evidentemente de
este marco, de suerte tal que este autor comprometido violaría su
compr'Jmiso ofreciendo al editor un trabajo dedicado a tal tema .
• v.: GEN,\,R.O R, C,\,R.R1Ó. No/as ~vbre derecho y lenguaje. Buenos Aire~. Abe-
ledo. 1965; JUAN RAMÓN CAPELLA. El derecho como lengua;e, Ariel, Barcelona,
1968: vON ElS OKSHR. Sprache ClI5 Problem und Werkz.eug des Juristen. en
"Ardnv f. Rechls- und Sozialph¡losophie", 1967, ps. 9; y ss.
2 AD\'f!Jl:TFNCIA PRELIML"-I>\R
2. Pero las dificultade~ no terminan todavía, Cada palabra no
sólo connota varios objetos. sino que simultáneamente comprende
infinitos aspectos de cada uno de ellos.
nos personas que ce!eoran m"trimonio, la una con la aIra, se
identifican ante la autoridad competente para presenciar la ceremonia,
por medio de sus trombres propios expresados como antes vimos (1)
a través de combinaciones de signos. Pero cada uno de los contra-
yentes atribuye al otro determinadas cualidades personales sohrc las
cuales puede estar en un error, el que se descubre con posterioridad
a la celebración del matrimonio y que tal vez permita luego discutir
la validez del matrimonio. Supongamos que el novio se eolem des-
pués de la celebración del matrimonio que la mujer había tenido
relaciones sexuales con otro hombre; o que ella se da cuenta que
el marido no tiene el importante empleo que creyó que desempeñaba.
La tesis de que cada objeto tiene muchos aspectos se basa en el
realismo filosófico que sostiene que el acto cognitivo descubre algo
de lo que es, a diferencia del idealismo filosófico que enseña que
d acto cognitivo crea lo que será. Para el realismo filosófico el co-
nocimiento de un objeto constituye una tarea infinita de descubri-
miento que se Ueva a cabo por medio de un acercamiento del inves-
tigador al objeto desde los más diversos puntos de vista, hallando así
de~de las diferentes perspectivas sus escorzos. Para el idealismo
filosófico el conocimiento de un objeto significa su creación corres-
pondiendo a cada acto de conocimiento un objeto propio. El realismo
filosófico debe admitir que el mismo objeto puede ser investigado
mediante diferentes métodos. Para el idealismo filosófico cambiar
de método equivale a pasar de un objeto a otro. El realismo filo-
sófico acierta con respecto al hombre. describiendo el idealismo
filosófico la cognición divina.
3. - En resumidas cuentas: al enunciar la palabra p, la referen-
cia objetiva se bace a los objetos 0(1), 0(2) Y 0(3), y, con respecto
a cada uno de ellos, a sus diversos aspectos a(I), a(2) ya(3).
Al contrario, quienes discuten tmpleando dicha palabra p, el uno a \o
mejor piensa en 0(1) y a(l), mientras que el otro tiene en su
mente 0(2) ya(2).
La doble multivocidad de las palahras es inevitable 1. En efecto,
la utilidad del lenguaje consiste precisamente en el hecho de que
mediante un mímero limitado (y, por ello. disponible para la me-
moria pasiva y activa) de signos (alrededor de 1.500 palabras) po-
demos refenrnos a un número infinito de objetos y a un número
1 Aun en lenguas artifjcia!e~. como en el leng.uaje de la Lógi~a, no se eviw
la multivocidad (v. Dll'.TEiI. HORIil, Rechl.\.\pruche und Konmwnikotion: Grundle-
gung Idntr semantischen KammllnikaliO/lslhl'orir. Dun~ker und Humblot. Berlín.
1966)
MULTIVOCIDAD DOBLF DF. TODOS lOS VOCABLOS 3
igualmente infinito de aspectos de estos objetos. Por consiguiente,
cada vocablo ,-iene que encerrar varios sentidos. Lo que sí es posible
y menester parala convivencia eficaz y pacífica es que, siempre que
surja alguna duda con respecto a la coincidencia de los sentidos que
cada cual tiene en su mente, las partes buceen desde la superficie
lisa verbal hacia las honduras de los objetos y de sus aspectos, a fin
ae averiguar cuál es la real intención de cada uno.
Las palabras son, pues, semejantes a pistolas cargadas: armas
útiles pero cuyo manejo implica serios peligros de dañar involun-
tariamente a otros, e inclusive a uno mismo 1».
4. - La multivocidad de las palabras da lugar a lo que puede
llamarse la "desviación", un fenómeno de competencia intelectual
desleal. La desviación consiste en 10 siguiente: si un término se re-
fiere a un movimiento que alcanza resonancia pública, personas
ajenas a él y muchas veces sus adversarios, abusando de la multivo-
cidad de las palabras. utilizan el término famoso para otra doctrina.
frecuentemente incompatible con la primera, a fin de desviar en
favor de su propia tesis la celebridad ganada por el partido prístino.
El historicismo, verbigracia, constituye la aplicación del evolu-
cionismo darwiniano que enfoca al hombre como especie zoológica,
al hombre como ser económico-social y espiritual. Marx, quien no
por casualidad quiso dedicar su Capital a Darwin 2. predica el desen-
volvimiento dialéctico-histórico de los sistemas económico-sociales.
El círculo anticlerical y relativista en torno de Julián Huxlcy 3 man-
tiene que la evolución se extiende a las ideas. las religiones, la moral.
Ahora bien. $llplantar a este historicismo de la humanidad euyo éxito
se dio en los círculos ateos, materialistas y cicntificistas, un histori-
cismo religioso que se limita a afirmar que cada hombre tiene su
historia por tener libre albedrío. constituye un proceso de desviación.
Análogo fenómeno lo encontramos en relación con el existencialismo.
que no es sino el historicismo individualizado. El existencialismo
es la seudorrcligión del ateísmo individualista: parte de la existencia
y con ella termina. Denominar igualmente "existencialismo" una doc-
trina que si bien también despega de la existencia, sin embargo se
1& Sobre los problemas de la comunicación humana, v. IlMAR TAMMElO,
Analysis (JI human communication. en "Archiv für Rechts· und Sozialphilosophje",
1966. ps. 503 Y ~s. I.a inteligencia de una persona se mide por la frecuencia con
que se vuelve de las palabras a los fenómenos designados.
2 V. ISAlAH B~.RUN. Karl Marx. sein Leben IInd .Idn Werk, Piper Ver!ag,
München. 1959, p. 261.
s The humanúl trame. 1961; en alemán: Da e..olulionlire Humanismus,
Zehn EssoyJ ¡¡ber die l.eitgeda"ken und Probleme. Beck, München, 1964. &Ie
tÍrculo tiene. no obstante. en gran estima a PIERRE TElLHARD DE CHARDIN, Le
phbwmene humain: en <llemán: Da M"/lR'/¡ im K(),\IJw.\, Beck, Münchcll. Son-
derausgabe. 1965.
4 ADVERTE~CI" PRloll"II:-."R
k\anta hacia la divinidad, es otra maniobra dc!>viacionista. Otra
desviación consiste en considerar a Descartes como existencia1ista.
El existencialista ateo estima la existencia personal como 10 único
auténticamente existente; Descarles afirma que la existencia es 10
único que no puede ponerse en duda, por configurar esta misma duda
una contradicción. El existencialista ateo busca una seudorreligión;
Descartes, en cambio, una teoría del conocimiento 4,
Por el otro lado, la multivocidad de las palabras permite al
hombre establecer, dentro de! uso lingüístico de una voz, el sentido
que le paree<) el más oportuno dentro de la situación concreta. En
este orden de ideas no opera el binomio "verdad-falsedad", sino el
otro, "oportunidad o inconveniencia", Una anécdota arroja luz sobre
el error en esta materia. Una señora vuelve con su marido de una
conferencia sobre astron.omía, a la cual acaban de asistir, y le dice:
"¡Es realmente muy interes,mte saber cómo los astrónomos averiguan
la distancia, la edad y el pese de los cuerpos celestes; 10 único que
no me explico es cómo llegan l'I saber los nombres de las estrellas!".
4. Lo que sí es cierto es que si lo único seguro es el "cogito", resulta tentador
concebir todo el universo como un "cogitatum"; y entonces nos hemos entregado
al idealismo genético que en una de sus fonnas es, en efecto, uistencialismo (27).
Ya FICHTE, y en algunas obras SCHEllING, son existencialistas. Comp. el siguien·
te pa'aje de la Neue Dedl.lktion des Naturrechts de SCHELLING (citado por MAI-
HOfER, Droit natufe! el nature des choses, en "Archiv für Recbb- und Sozialpbilo_
sophie", 1965, p. 237, nota 4): "La voluntad general está condicionada por la
individual, no la individual por la general. Por ende, no es que la libertad de-
pende de la moralidad, sino la moralidad está dependiente de la libertad" ("Der
Illlgemeine WiIle ist bedingt dureh den individuellen, nicht deT individuelle durch
den allgemeinen. Abo ¡SI die Freiheil nicht abhangig van der Moralitat, sondern
die Moralilal van deT FreibeiC). No obslaRle, de la seguridad sobre el he,h"
de que e'hlY penS<lndo, no >e deriva de ningún modo seguridad sobre el tema
de 1m ~R'dm,ento,
OBERTURA
1
FllOSOFlA JURIDiCA MENOR (JURISTICA)
y FILOSOF1A JURfDICA MAYOR
(FILOSOFIA DEL DERECHO)
5. - Encontramos en el mundo fenómenos de muy diversas cla-
ses. Por razones obvias, el fenómeno que !lama nuestra atención en
este con!ext\l es el fenómeno jurídico. Ahora bien, el fenómeno
jurídico, como único ohjcto matcrial, puede ser tratado desde dos
¡jngulos visuales distintos y. por ello, dar lugar a dos objetos for-
males. desde dentro lo ~nfoca [a Filosofía Jurídica Menor, o sea, la
Jurística l. desde fuera la Filosofía Jurídica Mayor, o sea, la Filo-
sofía del Derecho a secas. La primera construye (mediante análisis
y síntesis); la segunda incorpora (mediante integración).
En efecto, la filosofía jurídica puede construir el mundo jurídico
como una totalidad sirviéndose de conceptos tomados a préstamo de
diversos sistemas filosóficos, sin preocuparse de la compatibilidad de
éstos entre sí, examinando la coherencia interna de sí misma 2. Tal
filosofía jurídica puede llamarse "libre" o "independiente" por no
I El término (mas no el concepto) ha sido lomado de H(NR! L¡i:vy·BRUHI.,
Aspecls socioloKiqueJ du droil, Paris, Llbrairie Maree! Rivierc el Cie., 1955,
ps. 33 Y ss.
2 Se ha llegado a explicar la dh¡inclór¡ entre Filosofía Jurídica Menor y
lthyor con el lemor dc quienes trabajan en el ámbito de la primera, de com-
prometerse en las discusiones filosóficas (v. JER7.V WROBlEWSKI, L'atlilude phi-
los<>phiqut' el ratliwde aphilruopmque dmu la [¡¡¡orie contemporaine du droit,
"Archive~ de Philosophie du Droi!"·. t. XI. 1966. p. 290. nOla 2). V. MIGUEL
ANGrl C!URO CA! nANI. CmlJideraciones sobre introducción a/ derecho como
düciplina. cr¡ '"Juri,"'. Rosario. t. 311, enero/junio dc 1971. ps. 273 y ss. MIGUEL
REAl! (Filmolm /!jmlio/ y ¡"Mia ¡;en,.,,,l <id Je,,.dUJ. en '"Anuario de Filoso-
fía del Derecho" t XII. 1966. ps. 1()5 a IOli) criliea nue~lra ,h~linción entre
Filosofía Juríchca Mayor y Menor; pero REAl E confunde la última con una
Teoría Generill de! Derecho.
ó OBERTl RA
('~tar vinculada a ninguna f!lo~of¡a. pero. ":O!llO los vocablos indicados
se prestan a confusiones por sugenr un juicio de valor positivo, tal
vez sea más indicado h¡¡blar de una filosofía jurídica menor o de una
Jurística. La Jurística sólo puede ser desarrollada por una persona
que vive dentro del mundo jurídico, o sea, por un jurista activo; por
el otro lado, este jurista debe tener, por cierto, conocimientos filo-
~ófjcos. La Jurística analiza la estructura de'! mundo jurídico. Su
lugar en el plan de estudios está al principio de él, ya que despliega
¡!DIe los ojos de quienes ingresan en la carrera, el mundo dentro del
cual estar<Ín llamados a actuar, El nombre tradicional de la Jurística
es el de "Introducción al Derecho".
Una vez elaborada la Jurística, desarrollada desde dentro del
mundo jurídico, puede presentarse el filósofo preocupado dela cons-
trucción del mundo en su totalidad y, por ende, precisamente también
del lugar que en el cosmos ocupa el mundo jurídico. El logro de la
tarea de indicar al mundo jurídico su función dentro del mundo
en genenll, supone y<l resuelta la misión de la Jurística. Partiendo
de elJa se hace posible esbozar la filosofía jurídica mayor. Ella
debe aprovecharse de los resultados de aquélla, pero adaptándolos
a las exigencias de un sistema filosófico general. He aquí el que-
hacer de un filósofo que vive dentro de la filosofía y quien, por
cierto, dispone de conocimientos jurídicos. Como tal filosofía jurídica
es dependiente de una filosofía general, sería lícito hablar de una
filosofía jurídica dependiente; pero como esta expresión parece im-
plicar un juicio de valor negativo, es preferible usar la voz "mayor"
para caracterizar este tipo de filosofía jurídica. Santo Tomás, Kant,
Fichte, Hegel, son, verbigrílcia, representantes de una filosofía jurídica
mayor. En el plan de estudios, la filosofía jurídica mayor suele co-
ronar la carrera universitaria y aparecer bajo la denominación "Filo-
sQfía Jurídica" lisa y llanamente.
En otras palabras, los términos "Filosofía del Derecho" son, por
consiguiente, ambiguos 2 •.
6. - No es superfluo insistir en que la distinción tcórica tnlzllda
entre Jurística y Filosofía del Derecho, no suele coincidir con la
distribución de materias que en la práctica escolar lleva a efecto el
plan de estudios. La Filosofía del Derecho mezcla tradicionalmente
Jurística y Filosofía Jurídica Mayor. verbigracia Kclsen con Kant.
2. Se vislumbra la diferencia entre Filosofía del Derecho y Jurbtica en LAS.
SALLE. Théorjl' systématjqul' des droi/s ucq/lis. c:onci/ia/ion dll droi/ positif 1'1 de la
"hilosophie du droft (Paris. Giard el Briece, t. 1. 1904, Prefacio, ps. 6 Y ss.). V.:
MIGUEL ÁNGEL eJUIIU ('AIOANI. Tu,..a de la cátedra d,·ll/Iroduccit¡n al Derecho,
"Juri,". Ro~ario. número, S007 a SOI9, octubre de 1972.
JURisTlrA y FILOSOFíA LlFL DERECHO 7
En cuanto a la "Introducción al Derecho", se observa que en algunas
cátedras se da un anticipo de Filosofía Jurídica Mayor. enseñándose,
por ejemplo, la doctrina escolástica del Derecho NaturaL En otras
no se expone ningun,l teoría determinada, sino que se da una visión
panorámica de cuantas ideas jusfilosóficas (menores y mayores) se
han sostenido en el decurso de los siglos. Se pretende, pues, llenar
las cabezas antes de formarlas. Ahora bien, por regla general, la
pedagogía prefiere empezar con enseñanzas dogmático-sistemáticas
y sólo más tarde brindar al alumno una enciclopedia de datos com-
parativos. Así se adoctrina a los párvulos en el catecismo; y sólo
muchos años más tarde se les introduce en el estudio de las religiones
comparadas. Aun ciñéndonos al estudio del Derecho, en todas las
Facultades jurídicas se enseña el Derecho propio con anterioridad
al Derecho comparado. Si en materia jusfilosófica no se quiere pro-
ceder de análoga manera, será porque no se reclama para ninguna
teoría la verdad absoluta que los catequistas atribuyen a sus doctrinas.
o la autoridad exc1usivll que cada p.1ís adjudica 11 su ordenamiento
normativo. Pero si ello es así, entonces la enseñanza enciclopédica
en la filosofía jurídica en realidad arraiga en el liberalismo metafísico,
corolario del agnosticismo. Para el agnóstico, la objetividad consiste
en el inventario exhaustivo de las subjetividades; para el dogmático.
la objetividad está en la verdad de su doctrina, la cual tiene por
uno de sus criterios el de dar cabida a todas las subjetividades, pero
dentro del engarce sistemático y valorativamente subordinadas a la
doctrina verdadera. El orden expositivo ideal de la enciclopedia es
el diccionario, alfabéticamente ordenado, de temas o de autores; la
doctrina, en cambio. si quiere ser verdadera, debe ser el todo, y el
todo es siempre un sistema.
Si se considera la "Introducción al Derecho" como una Prope-
déutica, sel! d.: temas de Derecho positivo, sea de problemas de la
Filosofía Jurídica Mayor, todo cuanto se enseña sólo se expone
provisionalmente. ya que más tarde el mismo tema será analizado
de manera definitiva en otra asignatura. Ello hace que la enseñanza
de la "Introducción al Derecho" no supera el nivel de la enseñanza
del colegio secundario. Al contrario, si se asigna a la "Introducción
;JI Derecho" un tema específico, el de la Filosofía Jurídica Menor,
su análisis es definitivo y, por ende, de carácter universitario. Lo
último no es sólo 10 correcto, sino igualmente lo conveniente, puesto
que es .. ¡lamente deseable que los estudiantes de Derecho se familia-
ricen desde el primer momento con la inagotable complejidad del
mundo jurídico, en lugar de que se les OCulte este hecho bajo la
IIpariencia cnglll;o.-..a de una disciplina que, en el mejor de los casos,
podría figurar entre las malerias exigidas par<! el ingreso en la carrera.
8 OBERTURA
Il
EL FENÓMENO JURlDICO
7. - Basta un análisis superficial del fenómeno jurídico para
descubrir bajo su superficie elementos de diferente índole. Estos
elementos pueden someramente designarse mediante las voces: con-
ducta, norma y justicia.
En efecto, si pasamos revista a lo que en la vida cotidiana suele
llamarse "lo jurídico", nos encontramos, en primer lugar, con una
congerie de conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, fun-
cionarios del ministerio público, abogados del Estado, abogados. pro-
curadores, escribanos y también por cualquier habitante del país cuan-
do se casa, arrienda un departamento, compra un diario o contrata
los servicios del dueño de un medio de trasporte; en segundo lugar,
nos enteramos de lo jurídico cuando estudiamos los códigos del país
y el sinfín de manuaJes y tratados dedicados a su análisis; en tercer
lugar, conductas y nonnas nos conmueven, sea que su" justicia nos
complazca y reconforte, sea que su injusticia nos indigne y subleve.
Cada uno de estos tres elementos del fenómeno jurídico requiere
alguna explicación.
1) El orden de las conductas de reparto
8. - Es menester indagar brevemente las particularidades de las
conductas de reparto que integran el fenómeno jurídico. Luego urge
comprender que tales conductas no se atropellen incoherentemente
sino que formen un orden determinado.
a) Las conductas de reparto
9. - Durante una guerra, una fortaleza enemiga está sitiada. Su
comandante enarbola una bandera blanca. He aquí un convenio de
rendición entre los jefes enemigos (Derecho Internacional Público).
Ha fallecido el Papa. Hay que elegir a su sucesor. La elección
no puede principiar antes de haber pasado quince días completos
después de ]a muerte del Papa, no puede diferlrse más allá de los
dieciocho y debe tener lugar ordinariamente en Roma. Todos los
cardenales están obligados a ir al Cónclave en cuanto hayan recibido
noticia ofidal de la vacante por conducto del cardenal decano o, a
falta de éste, de aJgún otro cardenal. Asimismo, todos deben acudir
al escrutinio en cuanto oigan tocar la campana por tercera vez en
los lugares de costumbre. El escrutinio es el modo más ordinario de
elección. Pero cabe también la elección por inspiración, que tiene
lugar cuando todos los cardenales, como movidos por el Espíritu
Santo, proclaman unánimemente y de viva voz a uno como Romano
JURíSTlCA y FILOSOfíA DEL DERECHO 9
Pontífice. Por último, se admite la elección por compromiso que
se lleva a efecto cuando todos y cada uno de los cardenales presentes
en el Cónclave, sin que ninguno disienta, convienen en designar tres,
cinco o siete cardcnales presentes en el Cónclave para que éstos
provean de Pastor Supremo a la Iglesia universal (Derecho Canónico).
En la Cámara de Diputados se inicia una ley sobre el impllesto
a los réditos. El proyect~ es aprobado por la Cámara Joven. De la
Cámara de origen pasa al Senado, que coincide con el criterio de
la Cámara de Diputados y aprueba igualmente el proyecto. Sancio-
nado pasa el proyecto alpresidente de la República como cale gis-
lador para su examen; si obtiene su aprobación, y si no lo devuelve
a la Cámara de Diputados con las pertinentes objeciones dentro del
ténnino de diez días útiles, el presidente promulga mediante decreto
el proyecto como ley de la Nación (Derecho Constitucional).
Un funcionario que ha prcst.H.lo durante más de cuatro anos
servicios diplomáticos en el extranjero, solicita una licencia de cuatro
meses para permanecer durante este tiempo en la República. El
ministro de Relaciones Exteriores y Culto se la deniega. El funcio-
nario interpone contra la denegación recurso jerárquico ante el pre~
sidcnte como Poder Ejecutivo que. por decreto, lo desestima confir-
mando la denegación (Derecho Administrativo).
Un individuo es aprehendido por haberse apoderado en un
medio de trasporte de la billetera de un pas:.ljcro. Luego es juzgado
y castigado por hurto (Derecho Penal).
Una persona presenta una demanda en la forma prescrita. El
juez confiere traslado de elta al demandado y le hace citar y em-
plazar para que comparezca a contestarla dentro de nueve días. El
demandado presenta, dentro del plazo indicado, un escrito en que
alega la litispendencia en otro juzgado como obstáculo a la conti-
nuación del pleito. De este escrito el juez da traslado por seis días
al actor. Dada la contestación por el actor, el juez mandará poner
los autos a despacho. La resolución se dictará mediante auto dentro
de diez días a contar desde la notificación de la providencia en que
se mande poner los autos a despacho; la suponemos favorable al
demandlldo (Derecho Procesal).
Una persona desea adquirir, en propiedad horizontal, un depar-
tamento. Se informa acerca de diferentes ofertas que le proporciona
un intermediario dedicado a esta clase de negocios. Luego empiezan
bs conversaciones con los dueños de diversos departamentos. Una
vez logrado un acuerdo, ambas partes firman un boleto de compra-
venta en el cual constan las condiciones del contrato. El comprador
paga una parte del precio, el vendedor le entrega la posesión del
inmueble y, algún tiempo después. el comprador paga el resto al
firmarse :mte escribano púhlico la escritura de venta (Derecho
Privudo ).
lO OBERlllRA
Un hombre casado en la Argcntlrl.¡, ~c divorcia vincularment..:
en Méjico, donde vuelve a casarse con una segunda mujer. La primera
sostiene la tesis de la nulidad, inclusive de la inexistencia de la unión
establecida por su marido en Méjico, mientras que él defiende la
validez del matrimonio mejicano (Derecho Internacional Privado).
10. - Todas las conductas que hallamos en el fenómeno jurídico
integran repartos de potencia e impotencia.
Las conductas de los sitiadores y de los sitiados constituyen una
rendición por medio de la cual se permite al sitiador la ocupación
bélica de la plaza sitiada, y se le concede el derecho a disponer de
la libertad de los sitiados conforme al Derecho de guerra. Parece
que en este reparto la parte beneficiada es únicamente el sitiador,
mientras que toda la impotencia recae sobre los sitiados rendidos.
No obstante, no es así, toda vez que, después de la rendición, el
sitiador, verbigracia, no tiene derecho a seguir la agresión: debe
respetar la vida de los soldados que se rindieron.
El escrutinio del Cónclave da a la persona elegida la potencia
de aceptar la elección. En efecto, terminada la elección canónica
del Papa se requiere la aceptación del electo, que pedirá el cardenal
decano en nombre de todo el Colegio. Este consentimiento debe
prestarse dentro del ténnino que fijan los cardenales por mayoría de
votos y, en seguida que se haya prestado, el electo es el verdadero
Romano Pontífice. El Papa no debe, empero, su poder al Cónclave.
Según el canon 219 del Codex Juris Canonici de 1917, que sigue la
doctrina admitida siempre por la Iglesia, el Romano Pontífice, legí-
timamente elegido, en seguida que acepta su elección, obtiene por
derecho divino la potestad de la jurisdicción suprema; luego el Papa
recibe su jurisdicción del mismo Dios. Todas las demás personas, al
contrario, que pudieron haber sido elegidas, adolecen, a partir de
la aceptación de parte del Sumo Pontífice, de la incapacidad de ser
elegidas durante el papado en curso.
Los diputados, los senadores y el presidente de la República
efectúan un reparto de potencia e impotencia con respecto al Estado
que recauda el impuesto sobre los réditos y los beneficiarios de los
réditos que lo tributan. Cada una de ambas partes recibe potencia
en cuanto puede pedir y recibir (las autoridades) o pedir que le
respeten sus réditos (particulares), e impotencia en cuanto no le es
lícito reclamar el impuesto (las autoridades) o en cuanto ha de
tributarlo (los particulares).
El decreto del Poder Ejecutivo que declara la denegación de la
licencia como fundada, atribuye al funcionario recurrente la impo-
tencia de no disfrutar de ella y al Estado la potencia de disponer
de los servicios del funcionario.
En la hipótesis del carterista nos encontramos con dos repartos
distintos. El primer reparto es el que el mismo carterista lleva a
JURisTICA y ¡'ILOSOFiA IH:L DI KF.CHO 11
efecto al vaciar los bolsillos, reparto por el cual se atribuye a SI
mismo la potencia económica que las cantidades pecuniarias hurtadas
significan, y a sus víctimas la impotencia correspondiente. El ladrón
que es descubierto inmediatamente después de sustraer el objeto y
.:lprehendido en el acto, no logra atesorar la potencia económica de
aquél; por ello, no perpetra un hurto consumado sino sólo una ten-
t:ltiva de hurto. El segundo reparto se realiza cuando la policía le
priva de la libertad y cuando luego el juez le impone el castigo de-
terminado en el Código Penal.
El auto del juez en 10 civil que da lugar a la excepción dilatoria
de la litispendencia aducida por el demandado, confiere a este último
la potencia de no tener que seguir el juicio iniciado ante este juez.
precisamente por pender ya, acerca del mismo asunto, entre las
mismas partes y por la misma causa, otro proceso con anterioridad
ante otro juez, mientras que se impone al actor la correspondiente
impotencia de haber de abandonar el juicio incoado.
El comprador y el vendedor de un departamento reparten de
mutuo acuo~rdo entre sí la propiedad del departamento y una can-
tidad determinada de dinero, de suerte tal que cada cual adjudica
al otro lo que tielle. en contraprestación de lo que recihe en base
de la adjudicación de la otra parte.
La validez del matrimonio mejicano significaría la potencia de
los cónyuges mejicanos de poder pedir del otro que le alimente y
de heredarle en caso de que premuera; dicha potencia implica una
correspondiente impotencia del cónyuge argentino descartado, cuyos
haberes disminuirían automáticamente. En el orden personal, la va-
lidez del matrimonio mejicano daría a sus cónyuges el derecho a la
convivencia y privaría, por consiguiente, al cónyuge argentino des-
cartado del derecho a pedir fidelidad del otro.
11. - Las <:O!1ductas de reparto de potencia e impotencia o pue-
den imponerse por los repartidores a Jos demás protagonistas sin
tener en consideración su conformidad o disconformidad. ora me-
diante el esquema: ordenanza y obediencia. ora aplicando directa-
mente la violencia (repartos autoritarios), o pueden descansar en el
acuerdo entre todos los protagonistas del reparto (reparto autónomo).
Recordando nuestros ejemplos de repartos (9), constituyen indu-da-
hles supuestos de repartos autoritarios el decreto del Poder Ejecutivo
que aprueba la denegación de la licencia (según el esquema: orde-
nanza y obediencia) y el hurto y su posterior castigo (confonne
al esquema: aplicación directa de la violencia), mientras que nos
encontramos con un reparto autónomo en el caso de la compraventil
del departamento,
b) El orden de los rerar/o.1
12. - l.os repartos no se halliln normalmente entre sí sin ligazón.
Forman un orden que se constituye. por un \:¡do.
Continuar navegando
Materiales relacionados
3 pag.
203 pag.
Preguntas relacionadas
Compartir