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1 PRIMER MOMENTO Dr. Oswaldo Castro Muñoz 1. LOS DERECHO HUMANOS EN EL ÁMBITO NACIONAL E INTERNACIONAL 1.1. PRECISIÓN CONCEPTUAL. Consideramos necesario partir de una precisión sobre el alcance que ha de darse a las expresiones: derechos humanos y derechos fundamentales, que se utilizan indistintamente y que aún se las asimila a otras denominaciones como: derechos naturales, derechos públicos sujetivos, libertades públicas y derechos morales. Gregorio Robles, en su obra “Los derechos fundamentales y la ética en la sociedad actual”, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1997, pp 20 y ss. Estima que los derechos fundamentales o derechos del hombre llamados clásicamente derechos naturales, y en la actualidad derechos morales, no son en realidad auténticos derechos – protegidos mediante acción procesal ante un juez - sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, que en todo caso, “una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados derechos humanos, se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos derechos protegidos procesalmente y pasan a ser derechos fundamentales en un determinado ordenamiento jurídico”, es decir, que los derechos fundamentales son derechos humanos positivados. Pérez Luño, considera que el término “derechos humanos” debe quedar reservado para la moralidad y “derechos fundamentales” para la juridicidad. Peces Barba, por su parte, estima, que el término “derechos fundamentales” es más preciso que la expresión “derechos humanos” y carece del lastre de la ambigüedad que ésta supone. 2 Para nosotros, siguiendo el pensamiento de Willman Ruperto Durán Ribera, diremos que bajo la expresión “derechos fundamentales” ubicamos a los derechos garantizados por la Constitución, reservando la expresión “derechos humanos” a los derechos garantizados por normas internacionales. Los derechos reconocidos, otorgados y garantizados por la Constitución tienen como fuente de producción al legislador constituyente; mientras que los consignados en tratados internacionales, a los Estados y organismos internacionales. Los dos ordenamientos son derechos positivos, que buscan salvaguardar algunos valores, que moral y políticamente son básicos para la convivencia humana. 1.2 CONCEPTO Y SIGNIFICADO. Luigi Ferrajoli, expresa que derechos fundamentales son “Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva ( de prestaciones ) o negativa ( de no sufrir lesiones ) adscrita a un sujeto por una norma jurídica” La característica que podemos extraer del concepto, es la de que todo derecho fundamental es un derecho subjetivo. Ello significa, que el titular del derecho tiene la facultad de exigir su respeto y observancia, acudiendo, si fuere del caso, a los órganos jurisdiccionales competentes, a través de los recursos que el orden jurídico le franquee para demandar la protección y la reparación del menoscabo sufrido. Conviene, además señalar que los derechos fundamentales no sólo garantizan los derechos subjetivos de las personas sino también principios objetivos básicos del orden constitucional, que influyen de manera decisiva sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto, legitimando y limitando el poder estatal, creando así un marco de convivencia humana propicio para el desarrollo libre 3 de la personalidad. O sea, limita las atribuciones de los tres poderes, así, al legislador le está prohibido legislar en desmedro de los derechos fundamentales, al ejecutivo y judicial atentar contra los derechos reconocidos; además, se ha previsto las consecuencias que el abuso o arbitrariedad conlleva, con el establecimiento de tipos y sanciones penales, el restablecimiento del derecho, la suspensión del hostigamiento y la reparación civil por el daño. Contemporáneamente, no hay Estado de Derecho sin el reconocimiento de los derechos fundamentales; y es que, como lo advierte Losing, “el principio Estado de derecho se va desarrollando según se van desarrollando los derechos fundamentales y según va variando la interpretación de los mismos; lo cual determina la existencia de un flujo y reflujo permanente entre la interpretación de los derechos fundamentales y la interpretación del principio Estado de Derecho”. 1.3. CONTENIDO Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Las normas constitucionales que se ocupan de los derechos fundamentales, en los distintos Estados, no son homogéneas en su contenido ni en su clasificación; pues, cada Estado procura guardar correspondencia con su idiosincrasia; pero, se puede apreciar un núcleo de derechos reconocidos en casi todas las constituciones. Se dan casos excepcionales, que se reconocen como derechos constitucionales, derechos difícilmente calificables como tales en otros contextos, citando como ejemplos emblemáticos: el derecho a la tenencia de armas previsto en la enmienda II de la Constitución de los E. U. y el derecho a dictar libre testamento, previsto en el Art. 22 de la Constitución de El Salvador. López Guerra considera que existe una base común de la cual parten todas las Constituciones de nuestra órbita de cultura: “la ordenación jurídica de la libertad”. Y, Peces Barba considera que “La Libertad es el referente central, bóveda del fundamento de los derechos fundamentales, al que apoyan, 4 completan y matizan los otros valores: igualdad, seguridad jurídica y solidaridad”. Según esta teoría, la categoría fundacional de la libertad permite desarrollar las condiciones básicas para asegurar el desarrollo de la vida de la persona en sociedad. Pues, según afirma Hesse Conrado y otros, en el Manual de Derecho Constitucional editado en Madrid en 1996, “La Libertad del individuo sólo puede darse en una comunidad libre; y viceversa, esta libertad presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad para decidir sobre si mismos, sobre sus propios asuntos y para colaborar responsablemente en la sociedad públicamente constituida como comunidad” Por su función, la doctrina clasifica a los derechos fundamentales de la siguiente manera, haciendo notar que ello no implica reconocer categoría de superioridad o inferioridad, pues todos tienen igual importancia: a) Derechos civiles , garantizan determinados ámbitos de libertad de actuación de la persona, en los que les está vedado al Estado intervenir. En su origen estos derechos constituían la libertad personal y la propiedad, modernamente se consideran como derechos civiles: a la libertad de expresión, asociación, al trabajo, al comercio, industria u otra actividad lícita, a enseñar, libertad de locomoción, a la propiedad privada, a la integridad física y a la vida. b) Derechos políticos, llamados también derechos de participación como: derecho al sufragio, derecho de acceso a los cargos públicos, derecho de petición. c) Derechos sociales o de prestación, que buscan garantizar la vida del ser humano en dignidad, como el derecho a la seguridad social, a la educación, a una remuneración justa por el trabajo. d) Derechos difusos o de tercera generación, como el derecho al medio ambiente, a un entorno sano y al patrimonio cultural, que se identifican 5 como colectivos. Es indudable que el reconocimiento de los derechos fundamentales en los textos Constitucionales es ya un logro, pero, como dice López Guerra “sólo cobra sentido si se dan unas condiciones materiales previas”. Si los derechos logran eficacia en la vida, esto es son realizables. De qué le sirve a la persona ser titular de un derecho, si de hecho pesa sobre él un límite que no le permite sertitular de ese derecho, como por ejemplo la pobreza, el analfabetismo. ¿Qué libertad puede disfrutar la persona que depende de otra hasta para su subsistencia?; ¿qué derecho de inviolabilidad de domicilio puede exigir aquel que no tiene vivienda?; ¿qué calidad de vida puede disfrutar el que sufre una cruel pobreza? 1.4. EL LÍMITE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Los límites normativos, en general, pueden ser materiales y formales. Los primeros limitan, en diversos niveles, la producción normativa, la aplicación y el ejercicio del derecho; los segundos, se relacionan con las atribuciones o competencias otorgadas a órganos jurisdiccionales o administrativos para limitar, en casos expresamente preestablecidos, el ejercicio de derechos o la suspensión temporal de los mismos. En relación a los derechos fundamentales, la doctrina no se ha puesto de acuerdo y se refiere a los límites absolutos y relativos. La teoría absoluta parte de que todo derecho fundamental tiene un núcleo, que sería la parte esencial, que no puede ser limitada, y una parte periférica, que podría ser limitada siempre que se encuentre justificada la regulación. La teoría relativa, admite una limitación razonablemente justificada que puede encontrarse explícitamente determinada en la Constitución o bien pueda extraerse implícitamente de ella. “Los derechos fundamentales no son absolutos, encuentra límites y restricciones en los derechos de los demás: en la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y lo factores de seguridad, moralidad y 6 salubridad pública; que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales; es decir, que los derechos fundamentales pueden ser limitados en función del interés social”, nos señala con toda propiedad la jurisprudencia constitucional boliviana. 1.5. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ECUADOR Roberto Bobbio, en su obra “el Problema del Derecho y la Paz”, editada en Barcelona en 1982, graficó magistralmente la importancia de la protección de los derechos expresando: “el problema de los derechos humanos no es fundamentarlos sino realizarlos o protegerlos”. Efectivamente, un derecho, cualesquiera que éste sea, se convertirá en un mero enunciado si el titular no puede acceder a los tribunales reclamando el cese de la amenaza, la restricción o la supresión del derecho invocado como lesionado. De ahí que la doctrina preconice sobre la existencia de un derecho fundamental de acceso a los tribunales. Es que no basta que la Constitución reconozca los derechos fundamentales, que existan leyes que regulen su ejercicio, si sus titulares no disponen de medios también constitucionales para ejercerlos efectivamente, atacando, si es necesario, la arbitrariedad de las autoridades y los particulares. La protección de los derechos fundamentales, en la Constitución ecuatoriana está prevista en el Capítulo Tercero, del Título III, desde el Art. 88 y siguientes que se relacionan con la acción de protección, acción de hábeas corpus, acción de acceso a la información pública, acción de hábeas data, acción por incumplimiento y acción extraordinaria de protección; así como con la competencia asignada a la Defensoría del Pueblo de conformidad al Art. 215 de la Constitución de la República del Ecuador; y, a la Corte Constitucional acorde a lo previsto en el Art. 436, de manera especial en los numerales 5 y 6 del mismo texto constitucional; los desarrollos secundarios los encontramos en la Ley Orgánica del Control Constitucional y su Reglamento y la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, sin olvidar, desde luego la protección especial que a través del Código Penal da el Estado a los bienes jurídicos por él protegidos y que se relacionan con los derechos fundamentales. 7 1.6. CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y TRAT ADOS INTERNACIONALES. 1.6.1. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA. El constitucionalismo tiene sus raíces en las revoluciones norteamericana y francesa de fines de siglo XVIII, que Hispanoamérica hereda al proclamar su independencia de España. Allan R. Brewer- Carías, en su ponencia intitulada “América Latina: retos para la Constitución del siglo XXI”, con ocasión del encuentro anual de los Presidentes y Magistrados de los Tribunales Constitucionales de América Latina, expresa que el constitucionalismo mundial y de modo especial el Latinoamericano, se caracteriza por los siguientes siete principios esenciales: “la idea de constitución y su supremacía; la soberanía del pueblo, el republicanismo y la democracia representativa como régimen político; la distribución vertical del poder público, el federalismo, el regionalismo político y el municipalismo; la separación orgánica de poderes y los sistemas presidencial y parlamentario de gobierno; la declaración constitucional de los derechos del hombre y sus garantías; el rol del Poder Judicial como garante del Estado de Derecho y del principio de legalidad; y el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes”. Sin embargo, el autor reconoce que éstas características sólo llegan a afianzarse en el mundo contemporáneo, después de la Segunda Guerra Mundial. Rasgo característico del constitucionalismo hispanoamericano, hasta hace muy poco tiempo, ha sido el de considerar a la Constitución como sistema simbólico de principios ideológicos y de formulaciones políticas que consagran esencialmente un derecho formal, invocable sólo en momentos de crisis. 8 En la concepción del Estado Liberal de Derecho, la Ley, es la máxima expresión de la voluntad soberana con independencia de los aspectos sustantivos que determinan el sistema político y el aseguramiento de los derechos esenciales de toda persona. Es decir, se identifica Estado de Derecho con Ley, visión que es corroborada por el positivismo. El replanteamiento del Estado de Derecho formal por un Estado de Derecho sustancial o material, se da con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial en Europa Occidental, principalmente en Alemania, y luego en las últimas décadas del siglo XX, se trasplanta a esta región Latina, caracterizándose por concebir a la Constitución como norma jurídica superior de aplicación directa e inmediata a la que quedan sometidos todos los órganos y funciones del Estado, que desarrolla valores y principios que orientan los objetivos de la actividad estatal. En el orden de valores, parte de la afirmación de la dignidad de la persona humana, que se expresa en los derechos esenciales que derivan de ella, los cuales la Carta Fundamental los reconoce, asegura y garantiza, sometiendo al legislador a la supremacía del orden constitucional así como al orden jurídico positivo internacional de los derechos humanos, al que están sometidos y son sus principales obligados los Estados y sus órganos constituidos. Las características más destacables de la Constitución contemporánea, son: la de ser una norma jurídica de aplicación directa e inmediata, que lleva a una eficacia plena, el desarrollo de instituciones que permiten hacer efectivo el principio de su supremacía formal y material, así como los derechos humanos, a través de órganos específicos o de magistrados y jueces de la función judicial. Esta nueva concepción, rompe el dogma de la omnipotencia de la Ley; la Ley deja de ser “Carta Magna de la Libertad” y el juez su obediente servidor y ejecutor. Este nuevo esquema cambia el papel del juez, pues la sujeción del juez a la ley, lo será sólo a la ley en cuanto válida, es decir acorde con la Constitución, lo 9 que impone que el juez se convierta en un crítico para interpretar la validez de la ley en sentido constitucional o denunciar su inconstitucionalidad e invalidez, ademásse convierte en un creador de derecho al ajustar la norma a las especiales realidades cambiantes de una sociedad dinámica “La Constitución, en esta nueva visión, se transforma en un programa, y la legislación ya no es el instrumento de una acción política libre dentro de límites negativos que la Constitución impone, sino que es “desarrollo” de la Constitución, del programa que la Constitución contiene. La Constitución ya no incorpora sólo la concepción política de lo que el Estado debe ser, sino el programa de lo que debe hacer. Pero de este modo de pensar se acoge también en la teoría democrática de la Constitución hasta ver en ella, no la norma que configura la acción del Estado sino la norma que prefigura un régimen político democrático”, como expresa P. de Vega en su artículo intitulado “el tránsito del positivismo jurídico al positivismo jurisprudencial en la doctrina Constitucional” que publica la revista “teoría y realidad Constitucional” de la Universidad Nacional de educación a distancia de Madrid, en el año 1998, p.85. 1.6.2. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y TRATADOS INTERNA CIONALES La supremacía constitucional es un principio universalmente aceptado y reconocido por la mayor parte de las constituciones del mundo y su protección a través de la jurisdicción, constituye un elemento esencial para garantizar su eficacia Capelletti expresa que la Constitución no debe ser concebida como una simple pauta de carácter político, moral o filosófico, sino como una ley verdadera positiva y obligante con carácter supremo y más permanente que la legislación positiva ordinaria. “La supremacía implica que la Constitución es la ley suprema que determina los valores supremos del orden jurídico, y que, desde esa posición de supremacía, sirve de parámetro para determinar la validez de las demás 10 normas jurídicas del sistema”, nos dice Juan Colombo Campbell, cuando habla de las funciones del Derecho Procesal Constitucional. La supremacía de la norma constitucional no basta que conste como una mera declaración, se requiere de la existencia de mecanismos o procedimientos destinados a preservar en el plano de la realidad dicha norma y para ello existe la Corte Constitucional, como órgano jurisdiccional ajeno al proceso de producción normativa, que garantiza la primacía de la norma constitucional sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, al tener la potestad de criticarlas declarando su constitucionalidad o inconstitucionalidad. La supremacía de la norma constitucional, a lo interno del Estado, es indiscutible, pues en orden jerárquico ocupa el primer lugar, siguen luego: los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos, tal como lo prevé el Art. 424 y 425 de la Constitución ecuatoriana vigente. A la luz del enfoque supranacional, merece señalarse, que el concepto de soberanía tradicional, es reemplazado actualmente al concebir al derecho constitucional que se adapta a una nueva realidad que deja de ser el “yo” Estado nacional soberano y excluyente, para asumir la dimensión de un “nosotros” que rescata las dimensiones culturales y sociales subregionales y regionales frente a los procesos uniformadores de la globalización, en el que priman los principios de solidaridad, de privilegiado reconocimiento y vigencia de los derechos humanos, conceptuados como valores universales, superiores a los mandatos normativos internos. En términos más sencillos, diremos que la soberanía estatal viene perdiendo piso y se ve obligada a aceptar la supranacionalidad de normas jurídicas, la organización y funcionamiento de órganos supranacionales y la configuración de comunidades internacionales, regionales y sectoriales que cuentan son normativas que rebasan los límites estatales. 11 El mundo “ancho y ajeno” del que hablaba el peruano Ciro Alegría hace algún tiempo, ha dejado de ser tal, para concebirlo hoy, con Herbert Mac-Luhan, como “aldea global”, en la que todos nos encontramos inmersos. Es que, por efecto del gigantesco e incontenible desarrollo de la ciencia y la tecnología, las diversas especies de relaciones humanas se han esparcido a escala planetaria, de forma que el hogar propio de la humanidad se torna cada día más pequeño. Hemos de aceptar que la globalización nos conduce a admitir que un considerable número de problemas que antes concernían a cada país, han dejado de tener solo alcance nacional. El tráfico creciente de personas, de bienes tangibles e intangibles y de todo tipo de comunicaciones han ido minando las fronteras que los retenían, hasta alcanzar una dimensión supranacional, universal o planetaria. Esta serie de acontecimientos, tienen su incidencia en el campo jurídico, donde las cosas han evolucionado, no tan rápido, pero si de parecida manera. Pensemos en la universalización de los derechos humanos que se desarrolla a partir de la segunda guerra mundial, en la impresionante proliferación de tratados internacionales, en la creación de órganos de carácter supranacional como la ONU, OEA, Comunidad Europea, MERCOSUR, etc., o en la configuración de ciertas figuras contractuales, aceptadas en todo el mundo, como el leasing, el franchising, los joint-ventures del comercio internacional, la presencia de transnacionales que escapan del control interno estatal que afectan las normas internas como acontece en campo laboral, económico, social, ambiental y de recursos naturales. Si es esta la realidad, habremos de admitir que el concepto clásico de soberanía se ha quedado corto, y hoy es otra la dimensión conceptual que debemos darle. 1.6.3. CONSTITUCIÓN Y TRATADOS INTERNACIONALES Para comprender la normatividad jurídica de los tratados internacionales, precisa que nos refiramos a las dos grandes teorías que al respecto existen y que, hasta la fecha no existe un acuerdo unánime, la teoría monista y dualista del derecho. 12 Heinrich Triepel, desarrolla la doctrina dualista en la que sostiene que sólo el Estado puede ser obligado o favorecido por las normas de derecho internacional, en las relaciones con otros Estados, ya que las personas no pueden nunca ser obligadas ni beneficiadas por ellas, agregando que para que tales disposiciones alcancen a las personas particulares deben ser transformadas en disposiciones de derecho interno. El citado autor estima que, el derecho internacional y el derecho interno no sólo son partes del derecho, sino sistemas jurídicos diversos. Por el contrario la escuela normativista de Kelsen y coincidentemente la escuela sociológica de Scelle, consideran que el Derecho Internacional y el Derecho Interno son un solo sistema. “Sostiene la doctrina monista que el derecho internacional preside una concepción unitaria de todo el derecho, del cual forman parte en un plano de subordinación los ordenamientos jurídicos internos de los Estados” como lo expresa Humberto Nogueira Alcalá en su Artículo intitulado “Las Constituciones Latinoamericanas, los tratados internacionales y los derechos humanos”, publicado en el Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, edición 2000, p.166. La unidad del derecho internacional y el derecho interno, no elimina la posibilidad de contradicciones o conflictos, tal por ejemplo, si se llega a dictar una ley contraria a un tratado ¿cuál prevalecerá?. Hay dos posiciones al respecto: Una, entiende que la ley es legítima, acorde con la Constitución, pues un tratado no limita las facultades del parlamento, lo cual debe demostrarse de modo fehaciente, al no hacerlo se incurre en una petición de principios. Esto, en todocaso, significa que la sanción de esa ley es un acto violatorio del Derecho Internacional, que genera responsabilidad del Estado. La segunda posición será la de que considera que el acto legislativo es contrario a la constitución y por ello también es ilegítimo desde el punto de vista del Derecho Interno, puesto que la Constitución no puede haber autorizado que 13 se dicten leyes contrarias a los tratados válidamente celebrados, antes por el contrario proclama que son normas vinculantes, que obligan al gobierno y que se rigen por el Derecho Internacional. Consecuentemente, a la luz del desarrollo progresivo del Derecho Internacional, con base en la doctrina monista, la respuesta única será la de que la norma internacional prevalece sobre la norma interna. Optar por la teoría o doctrina monista significa admitir la aplicación directa de las normas del Derecho Internacional dentro de un Estado, lo cual viene siendo practicado, desde hace varios años, por muchos magistrados y jueces en Europa Occidental, y con algunas resistencias en los países latinos, sobre todo en lo relacionado en la protección de los derechos humanos Pensamos que es hora ya de que los jueces de toda jerarquía no sólo que pueden sino que deben aplicar de oficio el Derecho Internacional, general o regional, invocando los tratados, convenios, acuerdos y convenciones que el Estado al que pertenezcan haya suscrito y ratificado luego del procedimiento pertinente. A este respecto, resulta importante señalar que en relación a los derechos de la persona humana se han reconocido dos principios o reglas de actuación jurisdiccional: 1° el principio de progre sividad, conforme al cual un individuo puede invocar los derechos del ordenamiento jurídico que más lo favorezcan, sin importar si éste es nacional o internacional; y, 2° que en materia de derechos humanos no es válida la interpretación restrictiva, lo que implica que siempre deben interpretarse en la forma que más favorezca a la persona humana. El argumento que corrobora a la aplicación del Derecho Internacional es el que se fundamenta en el derecho de gentes o ius cogens que es obligatorio, per se, para la comunidad jurídica internacional en general, que se basa en los principios de: pacta sunt servanda ( cumplimiento obligatorio de los tratados) y bona fide ( buena fe), que tienen el carácter de imperativo; y, además, para aquellos Estados ( en los que está incluido el nuestro) que son parte de la Convención de Viena, de 1969, sobre Derecho de los Tratados, es necesario 14 recordar que el Art. 26 expresa que el derecho convencional válidamente ratificado tiene primacía sobre el derecho interno; y, conforme al Art. 27 no se permite a un Estado invocar normas de su Derecho Interno, por más constitucionales que sean, como justificación del incumplimiento de un tratado; y, el Art. 46 establece una sola excepción en materia de aplicabilidad de un tratado: cuando se invoca por un Estado parte para anular su vinculación a la convención respectiva el hecho de ser concluido por personeros del Estado u órgano de éste sin capacidad para comprometerlo, encontrándose viciado el consentimiento. Sobre estas situaciones, vale precisar que la Constitución determina quién puede comprometer al Estado en el ámbito del derecho internacional, de igual manera señala el proceso de validación e incorporación de las normas internacionales en el derecho interno, efectuado lo cual, convierte a la norma internacional en norma válida e internamente aplicable vinculante para todos los órganos y todas las personas de ese Estado, con lo que, podemos hablar de la existencia de dos subsistemas normativos existentes en el orden jurídico nacional, el uno, que depende de la propia Constitución y versa sobre la producción de normas válidas, que lo ubicamos como subsistema nacional; y, el otro, que es un subsistema internacional, por el que la Constitución dota a las normas de la necesaria aplicabilidad en el derecho interno, las que le son indisponibles al Estado en su existencia y validez, que conformaría el subsistema externo. La doctrina internacional encuentra en el derecho comparado cuatro tipos de jerarquía o interrelación entre los tratados internacionales sobre derechos humanos y el derecho interno: 1 Supraconstitucional: sistema que se observa en Holanda y en el que la propia constitución asigna una categoría superior a ella a los tratados; 2 Constitucional: en el que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen igual jerarquía que la Constitución, caso de las constituciones Argentina y Venezolana. Algunos estiman que nuestra constitución tiene este sentido según lo previsto en el Art. 17; 15 3 Supralegal: en la que los tratados internacionales sobre derechos humanos y aún sobre cualesquier materia se ubican por debajo de la Constitución, pero por encima de las leyes internas. Colombia tiene este sistema; y, 4 Legal: donde los tratados, sean de la naturaleza que sean, tienen un rango inferior a la constitución e idéntico a una ley interna. En todo caso, para el Derecho Internacional la jerarquía interna de un tratado, o su adecuación a normas internas es prácticamente irrelevante. A manera de conclusión, sobre este punto, con María Gómez Pérez: “debemos expresar que pese a lo que señalen las normas internas de una nación y sin que obste para ello lo que al respecto ejecuten, establezcan o sentencien las autoridades nacionales, los tratados internacionales, y sobre todo aquellos que se refieren a la protección de los derechos humanos, tienen una jerarquía superior a la Constitución de los estados signatarios”. ( Artículo intitulado: “La Protección de los Derechos Humanos y la soberanía nacional”, p. 371 de la obra Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Edición 2002). 1.7. PRINCIPALES INSTRUMENTOS EN MATERIA DE DERECHO S HUMANOS El listado de convenios, acuerdos y tratados internacionales de derechos humanos es cada vez mas numeroso y complejo, por lo que, intentamos ahora, señalar los más conocidos, en la seguridad de que existen otros más. Declaración universal de Derechos Humanos Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Pacto de San José) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Convención sobre los derechos del niño Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. 16 Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial. Pacto internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos. Convenio sobre la tortura y tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura Convención interamericana sobre desaparición formaza de personas 1.8. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional fue aprobado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas el 17 de julio de 1998, en Roma, República de Italia. De los 160 Estados participantes, 120 aprobaron el proyecto del Estatuto, 7 Estados votaron en contra, 21 se abstuvieron y 12 no participaron en la votación. El Estatuto debía entrar en vigor una vez que 60 países lo ratificaren, particular que ocurrió el 1° de julio del año 2002 , habiendo ratificado a finales de dicho año 78 países. El 7 de octubre de 1998 Ecuador firmó el Estatuto de Roma y lo ratificó el 5 de febrero del 2002, convirtiéndose así en la parte Nro. 52 de la Corte Penal Internacional, luego de haber obtenido el dictamen del ex Tribunal Constitucional ahora Corte Constitucional, que dice: “Por las consideracionesexpuestas, La Corte Constitucional debe emitir un dictamen favorable sobre la conformidad con la Constitución de la República del Estatuto de Roma que instituye la Corte Penal Internacional. En consecuencia debe continuar con el trámite de aprobación por parte de la Asamblea Nacional”. (Art. 438, numeral 1 de la Constitución). Luego, la Comisión Especial Permanente de Asuntos Internacionales y Defensa nacional, con fecha 26 de noviembre de 2001, manifestó: “El Tribunal 17 Constitucional (ahora Corte Constitucional) ha emitido Resolución Nro.038- 2001-TP dictaminando favorablemente sobre la conformidad con la Constitución Política del Ecuador, del Estatuto de Roma que instituye la Corte Penal Internacional. Con estos antecedentes la Comisión Especializada Permanente de Asuntos Internacionales y Defensa nacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 161 número 4 y 162 de la Constitución Política del Ecuador, recomienda al Pleno del congreso Nacional, la aprobación del Estatuto de Roma que instituye la Corte Penal Internacional. 1.8.1. ¿Qué es la Corte Penal Internacional? La Corte Penal Internacional es una institución de carácter permanente, con funciones judiciales para determinar la responsabilidad penal individual de las personas que han cometido los crímenes de genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra y el crimen de agresión, cuando los Estados no hayan cumplido con su deber de perseguir y castigar a los responsables de dichos crímenes. La creación de la Corte Penal Internacional constituye un hito en la historia de la humanidad, ya que por primera vez se lograba un acuerdo interestatal sobre un órgano jurisdiccional permanente, que tiene su sede en La Haya, que tuviera competencia para juzgar las conductas de criminales que atentaran contra los derechos humanos y que no fueran sometidos a la justicia ordinaria de sus respectivos países. Salvo excepciones, el Derecho Internacional se ha caracterizado por juzgar la responsabilidad de los Estados, no de los individuos. A los Estados se le ha condenado a resarcir los daños causados a sus nacionales por ejercicio abusivo de autoridad. La Corte Penal Internacional posibilitará el juzgamiento personal de quienes sean denunciados ante sus estrados. Lo primero que debemos dejar en claro es que la Corte Penal Internacional no sustituye la jurisdicción nacional en la competencia que tiene para el juzgamiento de delitos. 18 La Corte penal Internacional opera según el principio de complementariedad o subsidiaridad , ( Arts. 1, 17 a 20 del Estatuto) según el cual sobre los Estados continúa recayendo de manera prioritaria la responsabilidad de dichos delitos, por consiguiente, la Corte Penal Internacional sólo tendrá competencia para conocer de tales delitos cuando las jurisdicciones nacionales no cumplan con su obligación de perseguir y castigar a los responsables de estos delitos. Conforme a lo previsto en el Art. 167 de la Constitución de la República del Ecuador, el ejercicio de la potestad judicial corresponde a los órganos de la Función Judicial (Art. 178), y en virtud de lo dispuesto en la Carta Magna, se permite la transferencia a la Corte Penal Internacional de la referida potestad. Hemos dicho que la Corte penal Internacional es una institución permanente y de carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales para juzgar a personas. Cuando se refiere a personas es con independencia del rango que ocupa, es decir, la responsabilidad penal se aplicará igualmente a todas las personas sin distinción de su categoría de jefes de estado o de Gobierno, de miembros de un Gobierno o Parlamento, de representantes elegidos o funcionarios gubernamentales, como consta del Art.27 del Estatuto. El hecho de que una persona haya cometido un delito por orden de un superior (obediencia debida) no le exime de responsabilidad penal, salvo que estuviere obligada por ley a obedecer órdenes emitidas por el Gobierno al superior de que se trate ( Art. 33.1.a), no supiera que la orden era ilícita (33.1.b), o la orden no fuera manifiestamente ilícita (33.1.c). Nuestra Constitución, en tratándose de los delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado, que por razones políticas o de conciencia, expresa que la obediencia a órdenes superiores no exime de responsabilidad ( Art. 80 ). 19 La Corte tendrá personalidad jurídica internacional, pudiendo ejercer sus funciones y atribuciones en el territorio de cualquier Estado parte y, por acuerdo especial, en el territorio de cualesquier Estado. Los delitos de la competencia de la Corte no prescriben; para que la Corte pueda ejercer su competencia, son condiciones: que el Estado en el que se ha cometido el delito sea parte del Tratado; o que la persona investigada o enjuiciada sea nacional de un Estado parte. Son órganos de la Corte: la Presidencia, una sección de apelaciones, de Primera Instancia y de Cuestiones Preliminares; una Fiscalía y la Secretaría. Se consagra la irretroactividad del Estatuto. Establece el debido proceso legal con garantías para todas las partes; prevé un programa de protección de testigos y asistencia a las víctimas; las penas son de diversa naturaleza. Podrá aplicar una pena de reclusión hasta un máximo de 30 años, o la reclusión perpetua cuando lo justifique la gravedad del delito y la personalidad del condenado, o el decomiso del producto, los bienes y los haberes directa o indirectamente obtenidos del delito cometido. También se imponen algunas limitaciones a la Corte, como la exclusión temporal de conocer el delito de agresión hasta su definición por la Comisión de Revisión, limitación derivada de la imposibilidad de actuar de oficio; obligación del Fiscal de obtener autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares para iniciar una indagatoria; facultades del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para pedir la suspensión de las investigaciones; y, derecho de los estados para pedir la inhibición del Fiscal o impugnar la competencia de la Corte o la admisibilidad de la causa. Los delitos de competencia de la Corte penal Internacional, están contemplados en los artículos del 5 al 10 del Estatuto de Roma y son: a. GENOCIDIO consta en el Art. 6 y expresa que se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal: a) matanza de miembros del 20 grupo; b) lesión grave a la integridad física, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo; e) traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. b. CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD ( Art. 7) Los enuncia así: asesinato; exterminio; esclavitud; deportación o traslado forzoso de población; encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales del derecho internacional; tortura, violación; esclavitud sexual o prostitución forzada; embarazo forzado; esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; persecución de un grupo o colectividad con identidad propia, fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o cualquier crimen de la competencia de la Corte; desaparición forzada de personas; el crimen de apartheid; otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten en forma gravecontra la integridad física o la salud mental o física. c. CRÍMENES DE GUERRA (Art. 8) Se refiere a las violaciones de las leyes de guerra, contenidas en el Derecho de Guerra y su Reglamento de la Haya, a las convenciones de Ginebra, protocolos adicionales e instrumentos internacionales relativos a la prohibición del empleo de ciertas armas, ataques a poblaciones civiles, instalaciones de misiones humanitarias, etc. d. CRIMEN DE AGRESIÓN (Art. 5.2 y 123) El concepto y alcance de crimen de agresión no está definido en el estatuto. Su análisis quedó postergado para cuando se celebre la Conferencia de revisión, que tendrá lugar dentro de siete años, a partir de la entrada en vigor del Estatuto. 1.8.2. PROCEDIMIENTO 21 La denuncia que se ha cometido uno de los delitos para los que tiene competencia la Corte, puede provenir: de un Estado parte; del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas; o, si el Fiscal inicia de oficio una investigación. En este caso, el fiscal previamente tiene que analizar la veracidad de la información recibida y aún puede recabar mayor información, de los Estados, de las Naciones Unidas, de las ONG, recibir testimonios, etc., sólo cuando llega a la conclusión de que existe fundamento suficiente, para abrir una investigación, solicita autorización a la Sala de Cuestiones Preliminares. La Corte resolverá por sí y ante sí la admisibilidad de una denuncia sobre un determinado crimen o delito. Para adoptar una resolución, la Corte primero, determina si se trata o no de un Estado parte; y, segundo examina a la voluntad política del Estado, en el sentido de no querer o no poder ejercer su jurisdicción propia. No querer significa no juzgar ni investigar por razones de política de Estado. No poder significa la imposibilidad de hacerlo, ya sea por no tener el poder suficiente para investigar o juzgar, o porque, formalmente, de acuerdo con el ordenamiento interno, está impedido de hacerlo. De este análisis depende qué decida la Corte. Si interviene, lo hará con el carácter de complementariedad o supletoriedad. Con la autorización correspondiente el Fiscal inicia la investigación, para cuyo efecto goza de las más amplias atribuciones y poderes inquisitivos; puede solicitar a la Sala de Cuestiones Preliminares ordene la comparecencia o la detención de determinada persona sobre la que existan motivos razonables como para creer que ha cometido un delito de competencia de la Corte. La Corte solicitará al Estado parte, proceda a la detención del nacional de dicho Estado o de la persona que se encuentre en su territorio; y, éste cumplirá el pedido siempre que cumpla con los requisitos legales. Si se captura a la persona el Estado la pondrá de inmediato a órdenes de la Corte, la cual le hará saber, en una audiencia preliminar, los crímenes que se le imputan y los derechos que le reconoce el Estatuto. 22 La audiencia se llevará a cabo en la sede de la Corte, en la que se observarán los derechos y garantías del debido proceso. Concluido el juicio la sala de Primera Instancia impondrá sentencia o absolverá. El fallo puede ser apelado ante la Sala de Apelaciones de la Corte. El Fiscal y los Jueces deben poseer la más alta competencia profesional, contar con la más amplia independencia y son seleccionados de entre personas de elevado carácter moral, imparcialidad, integridad , que posean conocimientos en legislación penal y procesal, con experiencia pertinente y necesaria; no pueden haber dos jueces que sean ciudadanos del mismo Estado El acusado tiene amplios derechos y garantías, quizá más amplios que los consignados en los tratados internacionales de derechos humanos y, además, puede exigir el cumplimiento de los principios de inocencia, irretroactividad, legalidad, culpabilidad y otros que reconoce el Estatuto. 23 2. PRINCIPALES GARANTIAS CONSTITUCIONALES SOBRE LOS DERECHOS CIUDADANOS. Dr. Mg. Milton Ordóñez Caigua. A la hora de abordar el estudio del sistema de derechos fundamentales y libertades públicas configurado por nuestra Constitución, se plantea una serie de cuestiones previas que es necesario tener en cuenta. Dicho análisis puede efectuarse desde distintas perspectivas: filosófica, jurídica, sociológica, política, etc. Incluso desde algunos sectores doctrinales se reclama ya la existencia de una auténtica Ciencia de los Derechos Humanos, provista de sustantividad propia y dotada de un carácter disciplinar. Como es lógico, no es éste el momento de abordar el estudio de dicha teoría general, sino tan solo referirnos a aquellos temas que pueden servir de utilidad para explicar mejor la realidad de nuestro sistema político, en el cual los derechos fundamentales y las libertades públicas desempeñan una función trascendental. Debo manifestar que uno de los elementos que configuran el concepto de Constitución es, sin duda, el que se refiere a los derechos de la persona. Toda Constitución, en la actualidad, incorpora una, más o menos amplia, tabla de derechos y libertades de los ciudadanos y los procedimientos de garantía de los mismos, así como las limitaciones que se les puede imponer. Esto es el presente, pero, como todo, en la ciencia jurídica tiene antecedentes históricos, por una parte, y filosóficos por otra, me voy a referir en forma muy breve, por ciertos a estos dos aspectos. 1. Origen de los derechos y libertades. Desde una perspectiva histórica, algunos autores han visto un antecedente de las modernas declaraciones de derechos en las libertades de la Edad Media. Si bien pueden tener cierta razón, es necesario aclarar este punto. El profesor García Pelayo en su libro Derecho Constitucional Comparado , determina 24 que las declaraciones medievales tienen una función común con las actuales limitaciones del poder, pero las primeras se limitan a reconocer situaciones concretas, que ya existían, frente a las modernas que planifican la vida política con arreglo a principios; así los derechos medievales son derechos subjetivos heterogéneos, mientras que los derechos actuales forman una estructura de derecho objetivo, por lo tanto el sujeto de tales derechos es el individuo. No ocurría esto en el Estado Medieval, que son titulares las personas en cuanto miembros de un grupo social, por lo tanto no se expresan a través de una ley general, sino como u privilegio fruto de un pacto o fuero. En tal sentido, tenemos como la Carta Magna Inglesa de 1215. De aquí se desprende, que si bien, en toda época se han formulado tablas de derechos, hay una realidad histórica de los derechos humanos, tal como hoy se entiende, surgen en un momento histórico concreto: la aparición del constitucionalismo y el Estado Liberal, con una finalidad, la de servir como elemento que limite, en el plano individual, al poder del Estado. Por lo tanto, tenemos que analizar los antecedentes más próximos a las actuales declaraciones de derechos del hombre. Uno de los primeros documentos que más se aproxima a lo que actualmente entendemos por Derechos Humanos, si bien dentro de una sociedad medieval, lo encontramos en Inglaterra con la Petición de Derechos de 1628 , que no es más que una solicitud al monarca de que restableciera los viejos usos y costumbres. De este texto surgirán, con posterioridad dos documentos, el Habeas Hábeas de 1679 y el Bill of Right , de 1689, este último es quizás el que más se aproxima a una moderna declaración de derechos. En efecto, es un instrumento que limita el poder del monarca, ya que su aceptación por parte del rey nos pone de manifiesto que el reconocimiento de estos derechos es un límite al ejercicio de autoridad. También, gracias al Bill of Rightm se configura el modelo parlamentario en base a que sin representación no existenimpuestos , es decir, que la aceptación de los impuestos es materia exclusiva del Parlamento, que representa, en términos generales a la comunidad. 25 Las primeras manifestaciones modernas de los derechos del hombre las encontramos en dos ámbitos territoriales diferentes: Norteamérica y Francia. Cronológicamente, la primera en aparecer fue la americana con la independencia de las colonias en documentos como la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 y la propia Declaración de Independencia del 4 de julio de 1776 , en la que se incluyen derechos como la vida, libertad, propiedad, la seguridad, la libertad religiosa, obligando al Estado a su garantía y protección. En Europa, con la Revolución Francesa de 1789, y el nacimiento del Estado Liberal , aparece la primera formulación escrita sobre los Derechos Humanos en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano . 2. La cuestión filosófica de los Derechos Humanos. Otro problema es la justificación de los derechos humanos. Ante esta situación se han dado varias soluciones, entre ellas, destacamos: a) El fundamento iusnaturalista clásico. Esta corriente filosófica defiende la existencia de verdades objetivas, válidas por sí mismas y fundadas en la naturaleza humana. Según este planteamiento, los derechos humanos encuentran su justificación o fundamentación última en la idea de una esencia humana de carácter estable y permanente. b) El iusnaturalismo racionalista. Es heredero de los planteamientos cartesianos. Según Descartes hay que partir de verdades evidentes, sobre las que no quepan dudas, esas verdades no son producto de la observación empírica de las cosas, sino que son elaboración de la razón del sujeto aislado que pretende sacar conclusiones de carácter general Los derechos humanos serán, por lo tanto, postulados racionales que se justifican por la propia razón. 26 c) Positivismo Legalista Esta postura entiende que sólo es el Derecho aquello que viene recogido en las Leyes. En este sentido, los derechos humanos sólo serán aquellos que las leyes otorgan a los ciudadanos por el hecho de que éstas se los prescriben. Por lo tanto surge aquí la teoría de los derechos subjetivos, entendidos éstos como facultades que otorga el ordenamiento jurídico a los ciudadanos. d) Historicismo. Parte del postulado de interpretar el Derecho como un proceso histórico, en el que el hombre, en una lucha constante por superar los obstáculos que le impiden realizarse como tal, ha ido alcanzando una serie de conquistas que se consideran como irreversibles en cuanto que revelan una concepción determinada de la dignidad de la persona. Los derechos humanos serán el resultado de ese proceso histórico en cuanto que manifiestan la dignidad de la persona. Brevemente he señalado el origen histórico y la justificación filosófica de los Derechos humanos, de igual manera determinaré en forma breve, por cierto, su evolución dentro del Constitucionalismo. Considero que en esta evolución se encuentran tres tipos de derechos: La primera generación de derechos y libertades indi viduales y políticos. Con la aparición del Estado liberal es cuando se van a producir la incorporación de los derechos humanos en los textos constitucionales. La finalidad que tienen es, limitar el poder político y servir de freno a las injerencias de la autoridad en el ámbito individual. Como manifestación de esta realidad se van incorporando derechos, considerados básicos, como la seguridad personal, la propiedad, etc. 27 El hombre es considerado como ser libre e igual al resto de los ciudadanos, por lo tanto se van a incluir, en estas declaraciones derechos que manifiesten este esencia humana, como son la libertad de pensamiento y opinión, libertad de expresión y de imprenta. Dada la situación de igualdad se van a reconocer la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos y el acceso a los cargos políticos y públicos. La segunda generación: derechos sociales, culturale s y económicos. Dentro del Estado Liberal se va ha producir una evolución, debida en gran manera a que este modelo de Estado no consigue los fines que pretendía: la igualdad de los ciudadanos. Por influencia de corrientes ideológicas, como el socialismo, van a incorporar lo que llamamos la segunda generación de derechos que se van a manifestar en un triple campo, el primero la generalización de los derechos de carácter político, el segundo la aparición de los derechos socio-económicos y el tercero de los derechos culturales. En los primeros se incorporan derechos nuevos de contenido político como son los derechos de asociación y de reunión. Se produce una transformación en la concepción de la sociedad, ya que la antigua relación individuo frente al estado se rompe y aparece un nuevo modelo de integración: el individuo inserto en grupos sociales y el Estado. De igual manera, en el Estado Liberal se va a producir un hecho, una circunstancia, las situaciones de desigualdad en la que se encuentran los ciudadanos; esta situación se va a manifestar como la cuestión social , entendida ésta como las situaciones de penuria que grandes sectores sociales se encuentran. Esta circunstancia va a obligar al Estado a incorporar nuevos derechos, que son re-clamados, siendo éstos los derechos de carácter económico, y son los que afectan al ámbito laboral: derechos al trabajo, a la huelga, a la sindicalización, mejores condiciones de trabajo; y a temas económicos, referidos al concepto de la propiedad, que debe tener una función 28 social. En los derechos de carácter cultural encontramos el derecho a la educación de todos los ciudadanos. La tercera generación: Los nuevos derechos. A partir de los años setenta, los nuevos textos constitucionales incorporan como en lógico, una amplia tabla de derechos, éstos son tanto los individuales, los políticos, los socio-económicos y culturales. Incorporando, determinadas prestaciones sociales concretas por parte del Estado. Estos derechos de carácter social, afectan nuevas realidades y a la protección de ciertos sectores desprotegidos de la sociedad. Tales derechos se concretan en la protección de los datos informáticos para evitar las injerencias en la intimidad individual, acceso a los medios de comunicación, a la protección de ciertos sectores de la población que se encuentran en situación de desigualdad, como es la infancia, la juventud, la mujer, la tercera edad, los minusválidos, y el res-peto a las minorías. Luego de este estudio introductorio, a las garantías constitucionales, nuestro interés es referirnos a las principales garantías constitucionales sobre los derechos ciudadanos, en el ámbito del Constitucionalismo Ecuatoriano. Voy a iniciar refiriéndome a la conceptualización de los derechos, indicando que he utilizado varios sinónimos para denominarlos como son los de: derechos fundamentales, derechos naturales, liberta des personales, etc., pero lo importante en este momento es su concepto, que según SANCHEZ GOYEZ1, Enrique, es el resultado de un largo proceso de elaboración. El concepto se va configurándose doctrinalmente en el siglo XVII, se desa-rrolla en el XVIII y jurídicamente se concreta a fines de ese siglo y comienzos del XIX, impulsados por las Revoluciones Norteamericana y Francesa. 1 . Citado por Jorge Zavala Egas, en Derecho Constitucional., página 124 29 Como concepto nace vinculado a la teoría del estado naturaleza , según la cual, antes de la constitución de la sociedad política, existía un orden natural, configurado incluso por unas normas y leyes naturales, emanadas de la naturaleza del hombre, con apego al cual los hombres vivían y trabajaban; de talesleyes y normas naturales, se desprendía un conjunto de derechos naturales, derivados de la naturaleza del hombre, como ser más perfecto de la creación. Siguiendo el pensamiento del autor arriba indicado, un día los hombres deciden constituir un poder político, una sociedad civil organizada, bien porque los derechos derivados de la naturaleza del hombre se hallan amenazados por la actitud de ciertos componentes del grupo y se hace necesario un poder por encima de todos que frene impulsos antisociales, bien porque, en todo caso, el ejercicio eficaz de esos derechos sólo es posible en el marco de una sociedad políticamente organizada. De esta manera según lo que hemos expresado, el poder político, tiene su origen y su causa en la protección de los derechos individuales. El Estado, pues se legitima en cuanto que es defensor y protector de los derechos de las personas que lo integran; y no al revés. Los derechos no se legitiman porque el Estado los reconozca y proteja sino que es el Estado mismos el que debe legitimarse al adoptar aquella posesión. Luego de esta introducción vamos a referirnos al tema de nuestra exposición los derechos ciudadanos. En cuanto al texto positivo de nuestra Constitución debemos acogernos a la clasificación que ésta nos trae, a saber: a) Derechos del buen vivir (Arts. 12 al 34). b) Derechos de las personas y gtupos de atención prior itaria (Arts. 35 al 55) c) Derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidad es (Arts. 56 al 60) d) Derechos de participación (Arts. 61 al 65) e) Derechos de libertad (Arts. 66 al 74) f) Derechos de protección (Arts. 75 al 82) 30 Nuestra Constitución hace girar toda la estructura del Estado en función de los Derechos y garantías de los habitantes del Ecuador. En efecto desde el preámbulo determina que la Carta Magna contiene las normas fundamentales que amparan los derechos y libertades, para continuar con el Art. 1 proclamando la instauración de un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico, explicando que los deberes primordiales del Estado es garantizar, promover, proteger, sin discriminación alguna el goce de los derechos establecidos en la Constitución, que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza esta Constitución, haciendo extensiva esta garantía a los que consten en los instrumentos internacionales. Ahora bien debe señalar que estos derechos tienen características que son: a) Imprescriptibles , no se adquieren o pierden por el transcurso del tiempo. b) Inalienables : No son objeto de transferencia o cesión a otros sujetos. c) Irrenunciables : No están disponibles por los sujetos. d) Inviolables : No hay excepción para su transgresión. e) Universales: Abarcan todos los seres humanos. f) De efectividad : No son declaraciones, son operativos y de aplicación inmediata. g) Interdependientes y complementarios : Unos derechos no excluyen a otros, todos se apoyan entre sí. En este momento cabría una interrogante; ¿Quiénes son los titulares de los derechos?, manifestamos que de acuerdo con la Constitución, Art. 6 que todos los ecuatorianos son ciudadanos, sin importar su edad, sexo y condición social, política, religiosa y étnica y como tales gozan de los derechos establecidos en esta Constitución, que se ejercerán en los casos y requisitos que determine la ley. 31 En forma similar en el Art. 9 prescribe que los extranjeros gozarán de los mismos derechos que los ecuatorianos, con las limitaciones establecidas en la Constitución y la ley. Luego de esta parte de introducción, que tiene que ver con el tema propuesto, me voy a permitir ir señalando, los derechos fundamentales: a) Derecho a la vida (Numeral 1 del Art. 66) Nuestro texto Constitucional reconoce el derecho a la inviolabilidad de la vida; y une a ello la radical expresión: No habrá pena de muerte. Es una óptica de ver el derecho, pues la inviolabilidad es común a todos los derechos y no sólo a la vida; es decir, todos los derechos son inviolables. b) El derecho a la igualdad formal, material y no d iscriminación ( No 4 del Art. 66). El principio o derecho de igualdad se fundamenta en la creencia generalizada o en la convicción de la igualdad de todo ser humano en cuanto a su dignidad como tal, lo cual es un denominador común en el pensamiento Constitucionalista, posterior a la Segunda Guerra Mundial, constando también en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 7. c) El derecho al honor y al buen nombre, a la intim idad personal y familiar. El derecho a la propia imagen. ( No 18 y 20 del Art. 66). No se trata de un solo derecho que tiene tres dimensiones distintas, como parece concluirse de una interpretación de una lectura del texto de la norma; se trata, en realidad de tres derechos diferentes. En el concepto de honor es preciso distinguir lo que éste en realidad significa y no es otra cosa que la autovaloración del ser humano, el sentimiento de su propia dignidad, de sus valores, de su moral, esto es, un aspecto netamente subjetivo nacido de cada persona y, fundamentalmente, el valor que cada cual se da a sí mismo. 32 Otro es el aspecto objetivo, llamado propiamente honra , que es la apreciación y valoración que los demás hacen de nuestro valor frente a la sociedad. La doctrina chilena sostiene que: “Suelen distinguirse en la idea de honra un aspecto subjetivo y otro objeti vo. El primero corresponde al sentimiento de nuestra propia dignid ad moral nacido de la conciencia de nuestras virtudes, de nu estros méritos. El aspecto objetivo está representado por la apreci ación y estimación que hacen los demás de nuestras cualidad es morales y de nuestro valor social...” 2. El derecho a la buena reputación o al buen nombre se relaciona en forma directa con la valoración que se tenga de la persona y, por ello, la garantía constitucional precautela que el nombre del individuo sea proyectado acorde con su actual en el medio social. El derecho a la intimidad es el derecho a su privacidad. A poder estas solo si esa es la voluntad propia de la persona. El no querer la observación de los demás. d) El derecho a opinar y expresar su pensamiento libremente y en todas sus formas y manifestaciones. Derecho a la r ectificación, réplica o respuesta, en forma obligatoria, inmediat a y gratuita, en medios de comunicación social, en el mismo espacio y horario ( Nº 6 y 7 del Art. 66). Este derecho debe leerse en conjunto con el que se consagra en el Título II, Capítulo Segundo, sección tercera, que expresa que todas las personas, en forma individual y colectiva tienen derecho a acceder a fuentes de información; a buscar, recibir, conocer y difundir información objetiva, veraz, plural, oportuna y sin censura previa, 2 . VERDUGO M., Mario y Otros.- Derecho Constitucional, Tomo I., Editorial Jurídica de Chile., página 245. 33 de los acontecimientos de interés general, que pres erve los valores de la comunidad, especialmente por parte de periodi stas y comunicadores sociales. Ambos derechos están relacionados con los medios de comunicación social, pero tienen o debería tener su límite en el derecho al honor, a la honra, a la buena reputación y a la intimidad. Son derecho, en definitiva que se encuentran más vinculados con la concepción de la democracia, pues se trata de proteger lo que mucho llaman la institución política de la opinión pública. e) El derecho a la seguridad jurídica, a la tutela jurisdiccional y al debido proceso. (Arts. 75, 76, 77). Nuestra Constitución anota esos tres derechos, considerados como derechos de protección, ypara el debido proceso. La adecuación sistemática de esos tres derechos no es esencial, pero sí vale la pena anotar que, por nuestro criterio la seguridad jurídica es un derecho que comprende el de la tutela jurisdiccional efectiva y ésta contiene el derecho a un debido proceso. Lo único que no compartimos, en forma radical, con nuestros constituyentes, es hacer constar el derecho a la tutela jurisdiccional como una condición del debido proceso, cuando en realidad se trata de lo contrario. Nuestra Constitución ha prescrito que “toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiv a, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley. De lo cual se concluye que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para nuestra Constitución comprende: a) El acceso a los órganos judiciales. 34 b) A que se instaure el proceso conforme a Derecho, esto es, un debido proceso; c) A que se respete el derecho a la contradicción; d) A que no existan dilatorias arbitrarias; e) A obtener una decisión definitiva; f) A que la decisión sea efectivamente cumplida. Por otra parte, debemos estar conscientes que el acceso a la jurisdicción excluye el que se puedan mantener órganos con poder jurisdiccional fuera del Poder Judicial, por ello la norma prescribe la necesidad de la imparcialidad de los órganos que presten la tutela requerida. Y ello explica el porqué del mandato constante en el Art. 168, Nº 3 de nuestra Constitución que se cumpla el principio de la Unidad jurisdiccional , lo cual se acompaña perfecta y armónicamente con la prescripción constante en la Disposición Transitoria Octava y el Art. 178. El derecho al debido proceso tiene su propia historia, siendo importante manifestar que éste se resume en que en todo proceso, o en cualquier proceso si se prefiere, se cumplan las garantías constitucionales que rigen el Derecho Procesal, incluido el Administrativo y el Político que, en nuestra Constitución, se contiene en el Art. 76. Finalmente expresaré que los principios constitucionales, expresados en declaraciones de derechos, libertades y garantías, no han sido ni serán suficientes para hacer del Ecuador una sociedad económicamente progresista y socialmente justa. Para que puedan ejercitarse y cumplirse y mejorar las condiciones de vida del pueblo, la democracia requiere de instituciones políticas que garanticen la eficiente gestión de los gobiernos, asunto al que las constituciones ecuatorianas no le han atribuido la importancia debida. Sin embargo, no puede existir una sociedad democrática que no se asiente en el respeto de derechos y libertades, que carezca de principios que la inspiren y no tenga una utopía a conquistar. 35 La Constitución formulada por la Asamblea Nacional Constituyente, además de consagrar los avances de anteriores cartas políticas y particularmente los de los años recientes (Defensor del Pueblo, hábeas corpus, hábeas data y recurso de amparo), aporta con innovaciones que la convierten, quizá en la más avanzada de América Latina en materia de libertades y garantías de los ciudadanos. Se define al Ecuador como un Estado Constitucional de Derechos y justicia social; se declara ciudadanos sujetos de derechos a todos los ecuatorianos desde su nacimiento; se establece que el ejercicio de estos derechos no requiere de leyes que los normen; se prohibe la publicidad que promueve violencia, la segregación, la intolerancia y que induzca a engaño; se protege la propiedad privada y se consagra la libertad de empresa y la seguridad jurídica; los derechos humanos deben ser promovidos por el Estado mediante planes, programas y medidas de acción positiva; los derechos y garantías deben ser interpretados en el sentido más favorable a vigencia efectiva; los bienes y servicios prestados por el Estado y particulares deben corresponder a sus especificaciones; debe respetarse el libre desarrollo de la personalidad huma- na; los periodistas pueden guardar el secreto de sus fuentes de información y deben ser respetadas sus ideas y opiniones por los propietarios de los medios; quienes tengan objeciones de conciencia pueden sustituir el servicio militar por un servicio civil a la comunidad; se protege especialmente a los grupos vulnerables como discapacitados, niños y ancianos; se reconoce las particularidades de género y se protegen los derechos específicos de la mujer como por ejemplo a salarios equivalentes a los que reciben los hombres por trabajos similares, el carácter productivo del trabajo doméstico no remunerado y su participación equitativa en funciones públicas. La comunidad tiene derecho a expresar su opinión sobre las acciones u omisiones de responsabilidad pública o particular que puedan afectar el medio ambiente; debe promoverse el uso de tecnologías ambientalmente limpias y de sistemas energéticos no contaminantes; es de interés público el establecimiento de áreas protegidas que garanticen la conservación de la biodiversidad. 36 Concluiré diciendo que es un muy breve estudio de los derechos constitucionales contemplados en nuestra Carta Magna. 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Sin embargo, todas las reglas de derecho relativas a las instituciones políticas no están contenidas en la Constitución: se encuentran también en las leyes ordinarias, en los decretos y los reglamentos del Gobierno, en las órdenes de los ministros y las autoridades locales, en las resoluciones de las asambleas, en las costumbres jurídicas o en los "principios generales del derecho", etc. El derecho constitucional las estudia todas, cualquiera que sea su fuente; a pesar de su nombre, no es únicamente el derecho de la Constitución. El derecho constitucional es un elemento importante del estudio de las instituciones políticas. Pero no puede ser su elemento exclusivo, ya que el aspecto jurídico sólo es una parte de las instituciones políticas. Todas las instituciones, o casi todas, incluso las no políticas, se hallan un poco en este caso.Maurice Duverger en su libro Instituciones Políticas y Derecho Constitucional ha escrito que una institución es "un conjunto de reglas sociales relativas a un mismo campo o a un mismo objeto". Sobre la base de este concepto, sacamos como conclusión que las reglas penitenciarias conforman una institución enmarcadas dentro del derecho constitucional. Entre estas reglas están no sólo las jurídicas, establecidas y sancionadas por el Estado, sino también las de simples usos sociales. Nos encontramos así, con 38 una mezcla de estas dos categorías de reglas en la mayor parte de las instituciones, y no sólo en las instituciones políticas. La mezcla presenta caracteres particulares en las instituciones políticas. En principio, la parte de reglas no jurídicas es siempre muy amplia. Por otra parte, las reglas jurídicas son aplicadas frecuentemente de una forma mucho menos estrictas que en las otras instituciones; los gobernantes que establecen las reglas o que contribuyen a establecerlas tienen siempre más facilidad para liberarse de ellas. En ciertos Estados, la Constitución casi no es aplicada, y así se ha podido hablar a este respecto de las llamadas "Constituciones-Programa". Incluso cuando es aplicada y se trata de una verdadera "Constitución-Ley", la aplicación no es tan rigurosa como la del Código Civil o la del Código Penal. Así el Derecho Constitucional sólo ofrece una visión incompleta y falsa de las instituciones políticas. Un análisis de las instituciones políticas sin tener en cuenta sus aspectos jurídicos estaría menos alejado de la realidad, en especial en los Estados en que el derecho constitucional no tiene casi aplicación, no por falta de leyes sino por falta de voluntad política; a pesar de esto en los Estados, la Constitución es relativamente respetada. El estudio del derecho constitucional ha de hacerse siempre en relación con el estudio de los aspectos no jurídicos de las instituciones políticas. No debe confundirse, por otra parte, el estudio jurídico y el estudio sistemático de las instituciones políticas. Puede hacerse una sistematización sobre la base de criterios jurídicos; por ejemplo, la distinción clásica del régimen parlamentario y del régimen presidencialista. Pero pueden establecerse también sistematizaciones sobre bases no jurídicas. 3.2. La Constitución 39 La clasificación de un sistema político como democrático constitucional depende de la existencia o carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder político esté distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de las cuales los detentadores del poder estén sometidos al control de los destinatarios del poder, constituidos en detentadores supremos del poder. Han pasado muchos siglos hasta que el hombre político ha aprendido que la sociedad justa, que le otorga y garantiza sus derechos individuales, depende de la existencia de límites impuestos a los detentadores del poder. Con el tiempo se ha ido reconociendo que la mejor manera de alcanzar este objetivo será haciendo constar los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas, que en esta caso es "la Constitución", destinadas a limitar el ejercicio del poder político. De allí que la Constitución se convirtió en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder. Para que exista una auténtica Constitución, se necesitan a la luz de lo escrito por Karl Wheare en su obra Constituciones Modernas los siguientes cinco elementos, a los que muy brevemente haré referencia: 1. La diferenciación de las diversas tareas estatales y su asignación a diferentes órganos estatales o detentadores del poder para evitar la concentración del poder en las manos de un único y autocrático detentador del poder. 2. Un mecanismo planeado que establezca la cooperación de los diversos detentadores del poder. Es decir, los dispositivos y las instituciones en forma de frenos y contrapesos, significan simultáneamente una distribución y, por tanto, una limitación del ejercicio del poder político. 3. Un mecanismo para evitar los bloqueos respectivos entre los diferentes de tentadores del poder autónomos, con la finalidad de evitar que uno de ellos, en caso de no producirse la cooperación 40 exigida por la constitución, resuelva el impase por sus propios medios, esto es, sometiendo el proceso del poder a una dirección autocrática. 4. Un método, también establecido de antemano, para la adaptación pacífica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y políticas - como las reformas constitucionales- para evitar el recurso de la ilegalidad, a la fuerza o a la revolución. 5. Finalmente, la ley fundamental debería contener un reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminación individual -los derechos individuales y libertades fundamentales-, y su protección frente a la intervención de uno o todos los detentadores del poder. Bajo lo referido líneas arriba, podemos afirmar que el concepto de Constitución es uno de los más difíciles y disputados, ya que abarca múltiples aspectos, no sólo jurídicos, sino también de todo ordenamiento estatal. Para no desviar la atención al tema que nos toca desarrollar, vamos a mencionar dos conceptos de la Constitución. El primero como concepto estricto, dice que, "la Constitución consiste en aquellas normas que regulan la creación de las normas jurídicas generales y, en particular, la creación de las leyes formales", o mejor en la misma norma "fundamental" que se pone como principio del ordenamiento que condiciona las normas sobre la producción de otras normas. El segundo, como concepto más amplio que dice que “la Constitución coincide con la estructura organizadora de un grupo social y, por tanto en el caso del Estado, también con la organización de su comunidad”. 3.3. Garantías de las libertades individuales. Los derechos fundamentales como limitación al poder estatal Entre todos los límites impuestos al poder del Estado se considera que el más eficaz es el reconocimiento jurídico de determinados ámbitos de autodeterminación individual. El acceso a estas zonas prohibidas está cerrado 41 a todos los órganos de poder, al Gobierno, al Parlamento, dado que los derechos fundamentales son “inalienables”. Estas esferas privadas, dentro de las cuales los destinatarios del poder están libres de la intervención estatal, coinciden con lo que se ha venido a llamar desde hace 300 años los "derechos del hombre" o "libertades fundamentales". Siempre que estos derechos se refieren a la familia, al matrimonio a la religión y a la educación, se trata de libertades individuales de instituciones básicas del orden social, siendo incluso anteriores a cualquier constitución; cualquier alusión constitucional tiene, pues, tan sólo un valor declarativo. Otros derechos, especialmente los que hacen referencia a la vida, a la libertad personal y a la propiedad, están establecidos en las diferentes constituciones como derechos legalmente protegidos y exigibles. Aunque están sometidas a una interpretación variable debido a la diferencia de ambiente donde estén en vigor, estas garantías fundamentales son el núcleo inviolable del sistema político de la democracia constitucional, rigiendo como principios superiores al orden jurídico positivo, aun cuando no estén formulados en normas constitucionales expresas. En su totalidad, estas libertades fundamentales encarnan la dignidad del hombre. La Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio
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