ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO - FERNANDO LAFFITE

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Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 
O 1989 by MANUEL LERNER EDITORES ASOCIADOS S .A. 
Talcahuano 468 
Buenos Aires - ARGENTZNA 
Composición y armados computarizados: Grali-k 
IMPRESO EN LA ARGENTINA 
ISBN: 950-9039-10-3 
A Dios Nrtestro Señor; 
a mi mujer Liz Molina Santander 
l~oi- si1 aToyo y c~mprerisión; 
a mi friaestro Lucio Eduardo Herrera 
por sur. enseGanzas, 
a mis midicos G~radalupe Palotta 
y Eduardo Burtos 
por mantenerme corr vida; 
a mis niñas Judith, Astir y Astrid 
por su conlpañía y alegrías; 
a mi ayudonte Liliana Domínguez 
por su colaboración; 
a mis alumnos de todos los tiempos 
como destinatarios del Esbozo 
y a todos aquellos que han puesto 
su clwta de aliento para que este 
llumilde trabujo se concretara. 
lndice 
.......................................................................... INTROITO 15 
.......................................................................... PROLOGO 17 
FINALIDAD DE LA TEORIA DEL DELITO .................. 23 
....................................................................... LA ACCION 25 
.............................................. 1 . Breve reseña evolutiva 
2 . Necesidad de precisar su concepto ........................... 
.............................................. 3 . Nociones preliminares 
................................ 4 . La voluntad . Su exteriorización 
5 . El resultado ............................................................... 
6 . El n e ~ o causal ........................................................... 
7 . Voluntad en sentido amplio ...................................... 
8 . Caracteres de la acci6n .............................................. 
............................. 9 . Causas de exclusión de la acción 
10 . Formas de la acción .................................................. 
11 . Fuentes del deber jurídico de actuar en los delitos de . I comisión por omision ................................................ 
1 . Xntroducción al tema ................................................. 
.................. 2 . Concepto de figura penal y de tipo legal 
3 . Tipicidad ................................................................... 
4 . Tipos abiertos y cerrados .......................................... 
5 . Funciones del tipo penal ........................................... 
6 . Etructura del tipo legal .............................................. 
7 . Elementos de los tipos penales ................................. 
.............................................................. 8 . Faz negativa 
1 . Concepto ................................................................... 
...... 2 . Relaciones de la antijuridicidad con la tipicidad 
3 . El interés preponderante del Estado .......................... 
4 . Anhjuridicidad objetiva ysubjetiva ........................... 
5 . Antijuridicidad formal y material ............................. 
5 . bis . Disvalor del acto y del resultado en la teona de 
lo ilícito penal ........................................................... 
6 . Fuentes de la justificacibn ......................................... 
7 . Causas de la justificación ......................................... 
8 . El estado de necesidad justificante ........................... . . 9 . La legitima defensa ................................................... 
10 . Defensa de un tercero ................................................ 
1 1 . Legítima defensa prívilegiada ................................... 
..... 12 . Ofendículas y defensas mecánicas predispuestas 
13 . Cumplimiento de un deber legal ............................... 
14 . Legítimo ejercicio de un derecho .............................. 
15 . Legítimo ejercicio de una autoridad ......................... 
................................. 16 . Legítimo ejercicio de un cargo 
16 bis . Teoría de los elementos negativos de1 tipo pend 
17 . Exceso en los límites impuestos por la ley, la necesi- 
...................................................... dad o la autoridad 
INDICE 11 
18 . El consentimiento del interesado .............................. 102 
...... . 19 Los denominados casos especiales de necesidad 106 
20 . Lesiones en el deporte ............................................... 109 
................................ 21 . Tratamiento médico-quirúrgico 110 
. .......................................... 22 El transplante de órganos 112 
........................... 23 . Consecuencias del acto justificado 113 
......................................................... L A CULPABILIDAD 115 
....................................................... . 1 Nociones previas 115 
. 2 No hay pena sin cuIpabilidad .................................... 116 
. 3 Diversas concepciones sobre la culpabilidad ............ 118 
........................................... . 4 Imputabilidad . Concepto 123 
. ................ 5 Fórmula psiquiámca-psicológica-jurídica 125 
........... . 7 La obviedad como causal de inirnputabilidad 132 
......................................... 8 . lmputabilidad hsniinuida 135 
9 . Efectos de la inirnputabilidad .................................... 136 
................................. 10 . La voluntad en sentido estricto 136 
11 . La inclusión del dolo y de la culpa en la culpabili- 
dad . Teorías del dolo y de la culpabilidad ................ 138 
12 . El dolo en nuestro Codigo Penal ............................... 140 
13 . El contenido del dolo . Sus elev -ritos ....................... 141 
................................................. 14 . Teorías sobre el dolo 144 
........................................................ 15 . Especies de dolo 145 . . ..................................................... 16 . Definición de dolo 147 
17 . Laculpa ..................................................................... 147 
18 . Clases de culpa ......................................................... 149 
..................................................... 19 . La preterintención 149 
20 . Exigibilidad y reprochabilidad .................................. 150 
21 . La faz negativa de la culpabilidad ............................ 150 
............................................................ LA PC'NIBILIDAD 161 
1 . Concepto .................................................................. 161 
2 . Faz negativa . Las excusas absolutorias ..................... 162 
.................................................. 1 . hociones gencrriies 165 
7 . 71 xt 42 del C . I'cnal .............................................. 166 
. . . 7 - . 
3 ~1 itcr cnminis .......................................................... 166 
.................................... 4 . Teoriaj acerca de la tentativa 167 
5 . El dolo en la tentativa .............................................. 169 
............ 6, La no consuinación y ajenidad en las causas 169 
..... 7 . Diferentes clases de tentativa . El delito frustrado 170 
....................................... 8 . El desistimiento voluntario 170 
.......................................... . 9 La pena en la tentativa \ 172 
.................................................... 10 . El delito imposible 173 
............................................... . 1 1 El delito experimental 175 
............................................ .......... 12 . El delito putativo \! 175 
............... . 13 Fundamerito de la punición de la tentativa 176 
................................... LA P ARTICIPACION CRIMINAL 177 
1 . Concepto .................................................................. 
2 . Diferentes teorías sobre la autoria ............................. 
................................... 3 . Autor directo y autor mediato 
............................................................ 4 . Los coautores 
5 . La pat-ticipaciónen sentido estricto ........................... 
6 . La complicidad primaria .. ................................. 
............................ 7 La complicidad secundaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . S La instigación ......,...... 
... . 9 Casos excluidos de la participación criminal 
10 Delitos de propia mano y especiales 
1 1 La punibilidad en la participacion 188 
b 12 Pnncrpios comunes a la parucipación 188 
13 Comunicabilidad de las circunstancias 190 
14 La participación criminal es siempre dolosa. 191 
EL CONCURSO DE DELITOS . .. . 195 
Inmxfucción al tema . . . . . 195 
El concurso en nuestra ley penal . 196 
El concurso aparente de leyes 196 
El concurso ideal o formal . 199 
El concurso real o material 200 
El delito continuado .. .. ...... . . .. 201 
La penalidad en cada uno de los casos. .. . .. .. .. . . 201 
Unificación de penas ... .. . . . ... .. .. .... .... . ... .. . . . . . . . 203 
Introito 
Ida idea sobre la publicación de este trabajo nace de una 
motivación meramente didáctica, en cuanto está dirigida a 
p i a r a los alumnos que ciirsan la parte general del Derecho 
Pcnal. a los que, muchas veces les resulta dificultosa la com- 
prcnsicín dc diversos temas, por su complejidad en sí y por lo 
prematuro de su estudio en la carrera de abogacía. 
Por ello, trataremos de usar un lenguaje comprensibie 
para el estudiante, sin despojar a la obra de su contenido tic- 
nico y científico; esto le permitirá conocer básicamente esta 
parte del programa de estudios, información que deberá com- 
pletar con la iectura de cualquier otra publicación de mayor 
entidad jundica de acuerdo a su elección. 
Tal como su denominación lo indica: "Esbozo para una 
teoría del delito", incluye sólo los temas más importantes -a 
nuestro entender-- de dicha teoría. No quedan, por ende, 
comprendidos y agotados todos los interrogantes que plantea 
esta parte de la ciencia penal. Por ello nuestra tarea consistirá 
en el tratamiento, si bien no exhaustivo, lo pretendidamente 
claro y concreto en orden a los fines expuestos. 
Por último deseamos puntualizar que, si bien sustentamos 
una postura dogmática coincidente en gran medida con ia 
desarrollada por el Sr. Profesor Dr. Lucio E. Hex-rera, la que 
desde luego no resulta ortodoxamente concordante con las 
más tradicionales y conocidas, trataremos de explicar básica- 
mente y comparativamente también aquellas y en lo esencial 
las objeciones que nos merecen. 
El autor 
Prólogo 
Constituye para mí uno de los momentos mis gratos de 
mi vida presentar el Esbozo para una teoría del delito de Fer- 
nando Eduardo Laffite. El autor, que actualmente se desern- 
peña como Juez de Instrucción en la Capital Federal, es pur- 
tador de una personalidad franca y cordial qiic brinda una 
cálida amistad. 
Esta obra está destinada para los alumnos que se encuen- 
tran cursando la carrera dé abogacía. Así lo expresa el propio 
autor en su Introito. Por consiguiente, debe mirarse con esa 
óptica para saber si ha logrado el objetivo que se propuso. 
1,afíite ha logrado compenc-JT adrnirableinenfe bien una sín- 
tesis clara de la teoría del delito y a la vez mante!icr I;! pro- 
fundidad necesaria para convertirla en una obra scílida que 
pone al alcarice de quienes la consulten üna solucion ripida, 
clara y precisa de temas importantísimos, a veces con profun- 
da y amplia fundamentación científica, que la hacen reco- 
mendable no sólo para estudiantes, sino también para todos 
aquellos que se ocupan del quehacer científico penal. 
Conocí a Laffite cuando era muy joven. Se deseiiipefiaba 
como empleado en una Fiscalía Federal, en la cual la suerte 
me llevó a ser el Fiscal de esa Fiscalía en lo Criminal y 
Correccional Federal. Laffite comenzaba a estudiar Dcreclio 
y ya por ese entonces se mostraba profundanientc inteligente 
y con gran inclinación a las ciencias penalcs. Después de 
recibido se incorporó como Ayudante a la Cátedra d. Dere- 
cho Penal. Parte General de la U.B.A., donde ascendió rápi- 
damente y después fue Profesor Adjuiito en la U.B.A. Tam- 
bién es Profcsor Adjunto en mi Cátedra de Derecho Penal, 
Pdrte General de la Universidad del Salvador y ahora también 
es Profesor Adjunto en mi C5tedra de Derecho Penal, Partc 
General dc la Universidzd dc Belgrano. También pudo traris- 
mitir sus profundos conociniicntos cientíi'icas cn rni Catedra 
de Derecho I'cnal de la U.B.A. Con taritos años de trabajo en 
cornún no es extrafio que Laffite tenga una concepción de la 
teoría del dclito LIL: coiricid~ bt;sicarnerite con la quc desarro- 
llo año tras a60 en la Citedra. Por estos motivos mc propuso 
más de una vcz que publicLram~>en conjunto la Panc Gene- 
ral del Derecho Penal, pero no era l6gico que él no expusiera 
sus conocimientos por su propia cuenta. 
El autor desarrolla un concepto de acción que armoniza 
con los mis modernos dentro de la cierici;i del Derecho Penal 
y que lo lleva a estudiar ia voluntad íntegra tal como se da en 
la realided, dentro de la acción. Pero esa voluntad, que es en 
sentido amplio, no es confundida como hace Welzel con el 
dolo, pero sí la traslada correctamente como elemento subje- 
tivo necesario para la adecuación típica del hecho. Por ello es 
que no es necesano -y no lo hacc- modificar la estructura 
tradicional de la teoría del delito. hle lleiia de orgullo ver que 
un joven e inteligente penalista desarrolie un concepto que yo 
vengo sosteniendo desde hace muchos años, incliiso lo he 
señalado por escrito cuando tuve que ser relator en 1973 en la 
Universidad de Belgrano sobre el tema La Autoría Mediata, 
donde criticaba la fusión que hace Wclzel de la finalidad con 
el dolo, trasladánclolo al tipo, ya qtic el dolo requiere siempre 
una valoración para ser tal y por ello debe permanecer en la 
culpzbilidad por tratarse de un concepto jurídico disvalioso 
que no pertenece a la psicología. También lo he señalado en 
otros trabajos y en nurnerosas conferencias. 
Tanihién nie satisface que coincidamos en ver a la punibi- 
lidric! como elemcnto del delito. Muchos penalistas de presti- 
PROLOGO 19 
gio han sostenido que el delito es acción punible y después 
procuraron reemplazar el elemento punible por los requisitos 
necesarios para poder aplicar una pena al autor de un delito, 
trasladando así lo de punible, de elemento estructural, a con- 
secuencia del delito. La cor;r,reta pena aplicada por el Juez al 
aiitor de un delito, sin duda que es consecuencia del delito, 
pero sigue siendo imprescindible que una acción típicamente 
antijurídica y culpable para poder ser reprochada al autor 
necesita ser punible. A esto lo han visto con claridad Ricardo 
Núñez y Jiménez de Asúa. Sin embargo, no obstanrc ser ele- 
mento del delito la punibilidad (o presupuesto como algunos 
quieren), no es necesario incorporarla a la definición del deli- 
to, porque la correcta distinción de reprochabilidad y repro- 
che nos debe llevar necesariamente en la culpabilidad a anti- 
cipar la consideración de las excusas absolutorias para saber 
si existe la reprochabilidad, ya que sin la punibilidad, sin 
pena legal por concurrir una excusa absolutoria, faltaría un 
requisito esencial para poder aplicar la concreta pena y no 
podría formularse el reproche por no ser posible al no existir 
reprochabilidad, ya que a Csta le faltaría un requisito esencial. 
Laffite ha desarrollado brevemcnte pero con precisión estos 
conceptos. Lamentablemente el tipo de obra le impedía 
extenderse en un tema que es importante porque está vincula- 
do con los principios básicos garantizadores de orden consti- 
tucional, y que por ser su enfoque novedoso dentro de la lite- 
ratura penal requería un mayor desarrollo. 
Tengo muchísimas coincidencias con la concepción de la 
teoría del delito desarrollada por el autor, pero también tengo 
algunas discrepancias en temas de menor trascendencia. Por 
exigencia constitucional debe desarrollarse un concepto de 
acción que abarque el de hecho. Por ello hace bien el autor de 
incorporar el resultado como elemento de la acción. Pero 
entiende por resultado incluso "una mera actividad que, como 
tal, de cualquier manera también configura depor sí una 
acción riesgosa para los bienes iuridicos?. Y en esto va no 
20 PROLOGO 
coincido porque ello iniporta tanto conio sostener que el 
resultado es toda puesta en peligro o lesión de un bien jurídi- 
co, con lo cual se fusiona con el concepto de antijuridicidad. 
Tampoco coincido con el autor cuando rechaza la aplica- 
ción del criterio de antijuridicidad material que, aunque recu- 
rre a una explicación inteligente y original para sostener la 
falta de adecuación típica en los casos en que se aplica el cri- 
terio material de la antijuridicidad, lo cierto es que no supera 
en mi conccpto la necesidad de fundamentar la cvincidcncia 
de la formalidad con el criterio niaterial. Es cierto que nues- 
tro Código Penal, ha recogido con una amplitud elogiable las 
causas de justificación, pero ello no es suficiente para negar 
el principio, pues hay ciertos casos en los cuales no encontra- 
remos coincidencia con los principios generales y sin ernbar- 
go no dejan de ser situaciones jiistificadas. Por ejemplo, en el 
tratamiento médico quirúrgico cuando se trata de cirugía 
plástica enibellecedora, quizás podría resultar difícil funda- 
mentar la justificación, ya quc allí no bastan los principios 
generales del legítimo ejercicio de un dcrecl-io complementa- 
do con el consentimiento del interesado. 
Tampoco coincido con el autor cuando dice que el aborto 
practic~do por el rnCdico diplomado con el consentimiento de 
la mujer encinta, para evitar u n peligro para la madre, sea una 
falta de tipicidad, pues aunque aclare que ello no importa 
aplicar los principios de los elementos negativos del tipo 
penal, en mi conccpto, el destirrollo que hace, constituye una 
verdadera aplicacicín de esa teoría. 
Alteraría la naturaleza de esta presentación si sigo seña- 
lando coincidencias y discreparicias. Lo que importa es seña- 
lar que la obra es trascendente por su originalidad y la correc- 
ta fundamentación científica. Ademis, abre nuevos runibos a 
la investigación jurídica. Ha desarrol1:ido los temas con u n a 
sencillez encomirible, propia de qiiiei~es tiensil una síntesis 
clara de la teoría del delito y poseeri ademrís coiidiciones pru3 
rrarismiriria Por ello !a haz? recon!.=r:dal.lt. para los aliiriinoh 
PROLOGO 
ya que ha logrado claridad y simplicidad en el enfoque de los 
temas. Es también recomendable para todos aquellos que par 
un motivo u otro sc encuentran abocados al estudio científico 
del Derecho Penal. 
Es una obra original que desarrolla un ,enfoqiie de la tto- 
ría del delito que se apma del tradicional de nuestri d ~ i i i i i a 
y del actual que llevari a cabo los autores finalistas. Eso sí. 
reitero que el enfoque de la teoría del delito es coincidcri?e 
con el que he desarrollrido desde hace varios años cn la Cátc- 
dra y continúo hriciCndolo. Por tales motivos estoy amplia- 
mente convencido de quc la obra será de suma utilidad para 
los alumnos en el estudio de la teoría del delito. 
Buenos Aires, octubre 31 de 1989. 
Lucio Eduardo Herrera 
I 
- - 
Los elementos del delito 
CULPABILIDAD 
CAUSAS DE INCUL- 
PABlLlDAD 
a) ignorancia o error 
de hecho excusa- 
ble (no imputable) 
(art. 34, inc. lP) 
b) Coaccibn (art. 34, 
inc. 2) 
FAZ 
POSITIVA 
FAZ 
,NEGATIVA 
+- 
PUNI- 
BlLlDAD 
EXCUSAS 
ABSOLU- 
TORIAS 
Previstas 
en los arts. 
185,88, 
218, 217. 
132 y 302 
c) obediencia debida 
(jerárquica) (a& 34. 
inc. 3O) 
d) error de prohibiu6n 
e) estado de necesi- 
dad exculpante o 
disculpante 
ACCION 
EXCLUSION DE LA 
ACCION POR: 
- Fuerza fislca Irre- 
slrtlble (art. 34, inc. 
2) 
Aclos reflejos 
I 
L 
1 
l 
1 
l 
¡ 
1 
1 
i 
1 
I 
I 
-2 
Estad. de Incons- 
ciencia absil{~.ta 
%& 
Uso de medlos 
narcdtlcos o hlp- 
n6t lws (art. 73) 
-- 
IMPUTABILIDAD 
CAUSAS DE INIMPU- 
TADIUDAD 
Mecores de 16 años 
(art. la, ley 22.830 
en todos los casos, 
y 
los que ya sea por: 
TlPlClDAD 
ATlPlClDAD 
Sea por. 
a) falta de ade- 
cuaci6n tlpi- 
ca, 6 
b) ausencia de 
algún ele- 
a) ipuficiencia en sus 
tscultades menta- 
les 
b) alteración morbosa 
de las mismas. 6 
c) estados de incon- 
ciencia relativas 
no pudieran cornpren- 
der la criminalidad 
del acto (art. 34, 
inc. 12) 
ANTlJURlDlClDAD 
CAUSAS DE JUSTI- 
FlCAClON 
a) cumpihniento de un 
deber y legitimo 
ejercicio de un 
derecho. autoridad 
o cargo (art. 34, 
inc. 49 
mento del ti- 
po penal. 
b)erradc de necesi- 
dad justificante (art. 
34, inc. 3O) 
r) legítima defensa 
(art. 34, incs. GP y 
7) 
Finalidad de la teoría del delito 
¿Para qué se constrcyc una teoría jurídica del delito? 
¿Cuál es su importancia? ¿En qué puede diferenciarse conce- 
bir al delito de una u otra forma? Este y muchos otros interro- 
gantes parecidos se formulan seguramente quienes por pnme- 
ra vez se asoman al estudio de estos temas, máxime si ya 
están intenonzados de la vieja y larga polémica desatada 
entre los partidarios de las teorías causal y final de la acción, 
denominados vulgarmente causalistas y finalistas. 
Los estudiosos del derecho penal al explicar la teoría jurí- 
dica del delito, han tratado de explicitar a su manera, qué es 
el delito desde un punto de vista dogmfitico, y a partir de una 
definición, casi universalmente admitida -acción, típica, 
antijurídica y culpable-, han tratado de dar contenid? a cada 
uno de estos elementos a través del análisis de la ley penal, 
tanto en su faz positiva como en la negativa, y establecer que, 
cuando se conjugan estos elementos estamos en presencia de 
un delito, o bien, que por causas especiales, por hallarse tales 
elementos ausentes, la inexistencia de delito resiilta compro- 
bable. 
Pero, explicar lo expuesto desde una óptica científica no 
es una tarea tan sencilla como puede deducirse de lo dicho, 
ya que habrá que tomar cada uno de los elementos menciona- 
dos, y, tal como lo hace un estudiante de medicina con los 
órganos del cuerpo humano, extraerlos y estudiar su funcio- 
namiento por separado y en conjunto en su interrelaci6n con 
24 FERNANDO E. LAFFiTE 
10s otros órganos, ya que dicho funcionamiento en forma efi- 
ciente depende a su vez del de los otros. 
La sistematicidad de la teoría del delito hace que sus ele- 
mentos -acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad-, 
presenten una simiIitud con el ejemplo antedicho, sólo con 
una simple finalidad didáctica. De allí que la conceptualiza- 
ción de cada uno de ellos, así como su interrelación con los 
otros, va a ir dando forma al conocimiento de dicha teoría, ya 
que, los juristas al proceder en la forma narrada han tenido 
una sola y misma pretensión: explicar al delito en una forma 
lo más lógica, coherente, simple y clara que fuere posible. 
Lo que sucede es que algunos lo han hecho dando a los 
elementos del delito una determinada interpretación y otros 
una diferente, de allí que el modo de explicar el delito varíe 
tanto en el análisis de cada uno de los elementos en sí, como 
en su relación con los demás. 
Esta y no otra, es la explicación cierta que podemos sumi- 
nistrar en cuanto a la divisi611 de la doctrina entre causalistas 
y finalistas. Por ello y por el breve contenido de este trabajo 
es que sólo nos referiremos a dicha polémica en cuanto sea 
necesario para un mejor conocimiento de los temas y en 
cuanto permita explicar nuestra postura dogmática, que obli- 
gatoriamente debe prohijar este Esbozo. 
La acción 
1. Breve resefia evolutiva 
La acción como primer elemento a considerar del delito, 
ha sido concebida a travCs de los tiempos, a grandes rasgos, 
desde un punto de vista clásico (causal-naturalistico) -la 
acción humana consiste en una inervación voluntaria que ha 
causado una determinada mdificación en el mundo exte- 
rior- (Von Beling, Von Liszt), desde un punto de vista neo- 
clásico (causal-neokantiano) -la acción es concebida como 
un comportamiento humano, como "realización de la volun- 
tad de un ser humano" (Mayer). 
Obsérvese, que se pasa entonces del concepto de simple 
inervación al de comportamiento humanoy en ambos supues- 
tos se prescinde de la finalidad tenida en mira por el autor, es 
decir, se considera la voluntad, mas no, el contenido de dicha 
voluntad. 
Por último, la acción es considerada como finalista por 
Welzel, quien rompe con esa división y establece que la 
acción es ejercicio de actividad final. En consecuencia la 
esencia de la acción no es la producción de un resultado, sino 
el disvalor personal de la acción en si, es decir, el injusto per- 
sonal. 1 
1 Gomez Benite~, "Teoría jurídica del delito" Derecho Penal Pte. 
Gral., pág. 51 y SS. 
26 FERNANDO E. LAFFITE 
Establecidas como han quedado las grandes corrientes de 
opinión en materia de acción, corresponde que analicemos 
más detenidamente su conceptualización. 
2. Necesidad de precisar s u concepto 
Hemos definido dognliticamente al delito como una 
acción, típicamente antijundica y culpable 2 y es preciso que, 
al analizar el primero de dichos elementos, determifiemos con 
claridad qué queremos expresar cuando decimos acción. Ello 
porque es bastante frecuente en el derecho, la utilización de 
palabras, que en el idioma corriente, significan cosas senie- 
jantes, mas no iguales, por lo que no se corresponden exacta- 
mente con lo que jurídicamente se pretende definir. 
Por ello si nos atenernos al significado de la palabra 
acción en el vocabulario habitual, advertiremos que se trata 
en todos los casos, o bien de una movilización o de algo que 
tiene que ver figurativamente con ella3. En el lenguaje jurídi- 
co en cambio, su significado es diferente, el que también 
varía, de acuerdo al empleo que se le dé al vocablo en alguna 
de las diferentes ramas del derecho. 
Así, para el comercial, acción es cada una de las partes o 
el titulo que acredita los derechos de un socio en una socie- 
dad4, para el procesal es el derecho a reclamar del órgano 
jurisdiccional, que actúe las condiciones necesarias para pro- 
nunciarse y se pronuncie sobre una pretensión jurídica a él 
sometidas; en el caso del proceso penal, que es el que nos 
interesa, la acción como elemento positivo del delito tiene un 
2 Fontan Balestra, Tratado, T. 1, pág. 338, entre otros. 
3 Diccionario de la lengua española (Real Academia Espailola), 
17ma. Ed., pág. 12. 
4 Fontanarrosa, Rodolfo O., "Derecho Comercial Argentinow. Pte. 
Gral., pág. 1 16. 
5 Oderigo, M. A., "Derecho Procesal Penal", 2% Ed., pAg. 194 y 197. 
ESBOZO PARA UNA TEORLA DEL DELITO 27 
significado, si bien semejante al usado en el vocabulario 
comente, de un contenido más amplio. 
3. Nociones preliminares 
¿Por que decimos de un contenido más amplio? 
En primer lugar, porque para que haya acción no es nece- 
sario que se mueva algo, ya que sin necesidad de la existencia 
de un movimiento, como fenómeno físico, puede haber 
accióri, En segundo término, porque también la movilización 
en el sentido antes indicado puede constituir una forma de 
acción. 
Si lo característico de la acción no esmba en la existencia 
de un movimiento, aún cuando éste sea corporal, ¿cuál es 
entonces su concepto? 
Ante todo, no perdamos de vista que vamos a intentar 
ensayar una definición de acción, que nos sirva para precisar 
con certeza el primero de los elementos positivos del delito y 
que por ende, más que el fenómeno físico, lo que nos interesa 
abordar es el obrar humano. Por ello debemos centrar nuestra 
atención en este último aspecto. 
El hombre, en su vida de relación no solamente hace 
cosas, sino que también deja de hacer otras. A través de ese 
hacer o no hacer puede dañar a otro, puede vulnerar los dere- 
chos de un semejante o de la comunidad. 
Lo cierto del caso, es que, embrionariamente, podemos 
encontrar en ese hacer o no hacer una primera manifestación 
de acción. 
Ahondemos entonces esa reflexión, y para ello debemos 
preguntamos, jnos interesa solamente lo que el sujeto hace o 
deja de hacer, o nuestro interés también debe orientarse a 
indagar dentro del sujeto, para percibir si su obrar obedeció o 
no a un acto voluntario?, porque cualquier resultado que 
involuntariamente cause una persona no parece que pueda ser 
28 FERNANDO E. LAFFITE 
relevante para el derecho penal, más aún, hacerlo merecedor 
de reproche. 
De lo expuesto cabe barruntar que en la voluntad hemos 
encontrado un elemento valioso para definir la acción. 
Habrá entonces que delimitar convenientemente qué que- 
remos expresar cuando hablamos de un acto voluntario, o 
sea, cuál es el concepto de voluntad que nos interesa a los 
fines propuestos. 
4. La voluntad. Su exteriorización. 
Concepto provisorio 
No cabe duda que definir la acción a partir de la voluntad 
es acertado. Si vamos a llevar a proceso a una persona por 
haber ejecutado u n hecho que la ley reputa como delito, lo 
primero que tenemos que demostrar es que su actuación ha 
sido voluntaria. De lo contrario carece de sentido seguir ana- 
lizando los restantes elementos del delito. 
Pero, si bien estamos ya cerca de una correcta noción de 
acción, para que ésta responda a un enunciado más preciso, 
es necesario reunir en uno los conceptos reseñados, y ver si 
con los mismos tenemos suficiente. 
Por de pronto, si por un lado hablamos de la existencia de 
un hacer o de un dejar de hacer y por el otro de una voluntad, 
debemos enlazar ambos conceptos, porque ambos nos han 
servido para definir rudimentariamente la acción. 
Lo que sucede, en realidad, es que ese hacer o dejar de 
hacer son producto de la existencia de una voluntad orientada 
en ese sentido, y por ende, se traducen en el mundo exterior 
en una exteriorización de esa voluntad. 
Partiendo entonces, ahora, de este concepto, encontramos 
el camino bastante allanado. 
Esta somera descripción de la voluntad, desde ya aclara- 
mos incompleta, está en este momento así tratada a los fines 
ESBOZO PARA UNA TEQRIA DEL DELITO 29 
de una mejor comprensión didgctica del tema, por lo que un 
poco más adelante completaremos el concepto al tratar el 
resultado. 
5. El resultado. Concepto definitivo de accidn 
Como no todo movimiento es acción para el derecho 
penal, tampoco lo es toda exteriorización de voluntad. Sólo lo 
será cuando esté encaminada al logro de un resultado, que por 
otra parte debe ser relevante para el derecho penal, como 
veremos luego. 
Cuando el ser humano actúa o deja de actuar, puede pro- 
ducir una mutación materiai en el mundo exterior, cambio, 
que si bien es por él provocado, éste se desencadena en forma 
natural e independiente ai mismo, es decir, que si bien tal 
fenómeno puede ser dirigido por el hombre, el suceso causal. 
responderá sólo a las leyes de la naturaleza. 
Ahora bien, ese obrar u omisión puede consistir en un 
hecho realizado conforme a derecho (lícito). En ese caso, 
dicho resultado no le interesa al derecho penal, por cuanto 
jamás llegará a ser delito, por lo que sólo le va a importar 
aquél que reúna las características antedichas, al que vamos a 
denominar típico. 
Si resultado es, entonces, s61o la modificación del mundo 
exterior que tiene relevancia para el Derecho Penal 6, estamos 
ya en condiciones de expresar una definición completa de 
acción. Esta sería entonces "una exteriorización de voluntad 
encaminada a la producción de un resultado devante para el 
derecho penal". 
No todos los resultados tienen una característica similar 
6 Antolisei, "L'Azione e l'evento nel selato", pilgs. 94 y 95. 
30 FERNANDO E. L m E 
-ya que puede tratarse de un cambio físico, psicológico o 
jurídico ? 
Aquí la docmna se divide entre los que sostienen que hay 
delitos con resultado y delitos - q u e son los menos- sin 
resultado, tal el caso de los delitos denominados de simple 
conducta, o de pura y simple actividad o de peligro. 
Nosotros entendemos por resultado la realización del 
hecho típico, sin confundirlo con un objeto material o con 
una lesión comprobable por los sentidos 8 , ya que el resultado 
es en síntesis, el efecto jm'dico de la acción, que puede con- 
sistir tanto en un daño efectivo, en un riesgo o peligrocorrido 
por un bien jurídico, o en una mera actividad, que, como tal, 
de cualquier manera también configura de por sí una acción 
riesgosa para los bienes jurídicos. 
De manera tal, que; cada vez que se haya realizado la 
acción típica descripta en la figura penal de que se trate, lla- 
maremos a esa circunstancia resultado con total independen- 
cia de las características extrínsecas o intrínsecas que el mis- 
mo posea. 
Nos apartamos entonces, de cualquier concepción dogmá- 
tica que considere exclusivamente al resultado como algo 
externo, material, sólo perceptible a través de los sentidos y 
que provoque una mutación en el mundo exterior. 
Diversas clasificaciones 
Si bien sistemáticarnente sólo correspondería tratar aquí 
la clasificación de los delitos por su resultado, por razones 
didacticas, cuales son las de englobar las diferentes clasifica- 
cioneb para su estudio unitario, es que se exponen a continua- 
ción sin distinción de categorías: 
J imenez de Asía, Tratado T. 111. nQ 1049; Soler, Derecho Penal 
PLt.g~~(ino T 1, págs 247 y 248 
Tenagni. Mario Antonio. "El delito culposo", phgs. 49 y 61. 
ESBOZO PARA UNA TEORIA DÉL DELITO 3 1 
a) delitos de daño: se configura cuando se produce la 
efectiva lesión del bien o interés jurídico afectados. Ej. robo, 
homicidio. 
b) delitos de peligro: se da cuando sólo se pone en peligro 
un bien jurídico 10. Ej. abuso de armas, falsificación de instru- 
mento público. 
A su vez, éstos últimos pueden ser: 
19) de peligro abstracto: cuando existe la posibilidad que 
el daño se produzca 11. Ej. tenencia de estupefacientes, inju- 
rias. 
2Q) de peligro concreto: cuando el peligro ha sido efecti- 
vamente corrido por el bien o interés jurídico afectado 12. Ej. 
abuso de armas. 
39 de pura actividad: se configura por la sola realización 
de la acción prohibida sin más -se confunde con los delitos 
de peligro abstractw. Ej. violación de domicilio 13. 
A) delitos materiales: son aquellos en los que se produce 
un daño efectivo; la privación o turbación real de un bien 
jurídico 14. Ej. violación. 
B) delitos formales: "su resultado está representado por 
un estado objetivo que, implicando la consumación jurídica 
del delito.. . sólo constituye un daño potencial para el bien 
material que de la acción pretende privar" 15. Ej. la injuria, la 
instigación a cometer delitos. 
C ) delitos de simple conducta: su resultado no es de daño 
9 Carrara, "Programa 1 & I,50n, pág. 58; & 96, pág. 86. 
10 Zaffaroni, Tratado T. iI1, pág. 258; Carrara, ob. cit. & 1, pág. 88. 
11 y 12 Nullez, Derecho Penal Arg. T. 1, págs. 250 y 251, Ed. 1959; 
Zaffaroni, ob. cit. T. IiI, pág. 259. pone en crisis esta clasificación. 
13 Bacigalupo, Enrique, "Lineamientos de la Teoría del delito", pág. 
32. 
l4 Teran Lomas, Derecho Penal, he. Gral. T. 1, pág. 282; Carrara, 
ob. cit. & 99; Nuñez, ob. cit. T. 1, p6gs. 248 y 249. 
1 Nufiez, ob. cit. T. 1, págs. 247 y ss. En igual sentido Canara ob. 
cit. & 98. 
32 FERNANDO E. LAFFlTE 
efectivo, ni siquiera potencial, ya que "toda su materialidad 
física y psíquica se concentra en la conducta misma". Por 
ende, este tipo de delitos se identifica con los llamados de 
pura o simple actividad, con la salvedad de que no son delitos 
formales como lo pretenden algunos autores 16. Ej: apología 
del crimen, tenencia de armas, usurpación de títulos u hono- 
res. 
1" delitos instantáneos: la consumación se produce en un 
solo momento, aunque la acción o los efectos del delito se 
hayan prolongado en el tiempo 17; porque para determinar si 
un delito es instantáneo o permanente se debe observar su 
definición legal (verbo típico) y no la forma concreta de reali- 
zarse 18. Ej: el matrimonio ilegal, el homicidio, el robo. 
2*) delitos permanentes: también llamados contínuos. En 
ellos, la consumación se prolonga a través del tiempo y cesa 
de cometerse cuando se concluye la acción típica, por lo que 
son imputables todos sus momentos 19. Ej: adulterio, rapto, 
privación ilegal de la libertad. Esta clasificación es importan- 
tisima por su incidencia en la legítima defensa, la participa- 
ción criminal y la prescripción. 
a) delitos unisubsistentes: se configuran con un solo 
hecho20. Ej: violación de domicilio. 
b) delitos pluubsistentes: se constituyen por la concu- 
rrencia de varios hechos homogéneos y sólo su reiteración 
hace aparecer el delito 21. Ej: ejercicio ilegal de la medicina, 
adulterio. 
16 Nufiez, ob. cit. T. 1, pág. 251. 
l7 Teran Lomas, ob. cit. T. 1, pág. 281. 
18 Nuirez, ob. cit. T. 1, pág. 254. - 
19 Teran Lomas, con apoyatura en Nuirez, ob. cit. T. 1, pág. 248; 
Soler. ob. cit. T. 11, págs. 153 a 155. 
28 y 21 Soler, ob. cit., T 11. pág. 163 y Teran Lomas. ob. cit., T. 1, 
pág 284 
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 33 
Desde luego no hemos agotado aquí todas las clasificacio- 
nes existentes, s610 hemos explicitado las que consideramos 
más importantes para el estudiante. En cuanto a la referida a 
la forma o modalidades de la acción, la tratamos por separado 
y pormenorizadamente dada la importancia quease le asigna. 
6. El nexo causal 
Si el sujeto a través de su actuación voluntaria ha 
obtenido un resultado, podemos decir que ha hecho uso suce- 
sivamente del siguiente mecanismo: 
19) Ha pensado hacer algo o dejar de hacer alguna cosa. 
29) Voluntariamente ha actuado para lograr ese fin. 
39) Dicha actuación ha estado dirigida al logro de ese 
resultado. 
49) Ha conseguido, manejando el acontecer causal el mis- 
mo, o sea que ha sido la consecuencia directa de su obrar 
voluntario. 
Si nos detenemos en este último razonamiento, observare- 
mos que lo que redondea el concepto de acción, es la relación 
de causalidad existente entre lo que el sujeto voluntariamente 
hizo o dejó de hacer para lograr el resultado y ese resultado 
finalmente conseguido -relación de causa a efecto-p. 
Este concepto de causalidad, como característico de la 
acción, si bien ha sido puesto en crisis por las comentes más 
modernas 23, entendemos que es de fundamentai importancia 
-por las razones que expondremos más adelante-, para 
comprender la naturaleza de los delitos culposos, preterinten- 
cionados, los calificados por su resultado y los cometidos con 
dolo eventual a. 
NMez, ob. cit. T. 1, @gs. 268 y 269. 
Zaffaroni, ob. cit., T. 111, págs. 76 y SS. 
Teran Lomas, ob. cit., T. 1. pág. 285. 
34 FERNANDO E. LAFFITE 
Teorías causales 
A) Teoría de la eql~ivalencia de las condiciorzes. 
Partiendo de que a toda causa debe seguir iin cfecto 
(Stuart Mil]), concepto que repetimos cn la actualidad ha sido 
puesto en crisis, la teoría de ln equivalencia de lai condicio- 
nes, también llamada de la "conditio sine qiia non" fue eiiun- 
cilida por Von Buri en 18602s y llegó a brillar en la doctrina y 
jurisprudencia de Italia. 
Conceptúa como causa tcda cor:dición del resiiltado. 1,ns 
condiciones son equivttlentes, porque toíia.s ellas conducen ;i 
la producción del resultado, por ello, cuda una es causu del 
mismo 26. 
Esta tecría, tal como queda planteada, daba lugar a tre- 
mendas injusticias, ya que englobaba en la cadéha causal 
todo tipo de comportamientos, aún los más intrascendentes, 
pero que en última instancia también contribuían a la produc- 
ción del resultado27. Ej: la madre es respo~isable de un robo 
perpetrado por su hijo, porque 1.0 engendró. 
Por ello Von Liszt 28, en y905, le introduce una tesis 
correctora. La misma, básicamente consiste en la suprejion 
mental hipotética del movimiento corporal. Si suprimido éstc, 
no se hubiera modificado en nada la producción-del resulta- 
do, no es causa del mismo, pero si suprimido el moviniiento, 
el resultado no se produce, entonces sí será causa de éste. 
Siguiendo esta teoría, la lesión leve, seguida de muerte a 
raíz de un tratamiento antihigiénico, sería causa de dicha 
muerte, y quien la produjo su autor. 
Venios que tarnpoco la tesis expuesta resuelve con acierto 
y justicia la relación de causalidad. 
u Von Buri, en su trabajo "Dela Teoría de la participación". 
26 Nuñez, Manual de Derecho Penal, Re. Gral., págs. 143 y 144. 
Ver crítica de Mezger, Tratado T. 11, pags. 224 y SS. 
2s Von Liszt, Tratado T. 11, págs. 292 y SS. y Teran Lomas, ob. cit., 
T. 1, pág. 288. 
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 35 
B ) Teoría de la causa próxinta 
Esta teoría surge para limitar los efectos de la "conditio 
sine qua non", al igual que las demás que se analizarán a COL- 
tinuación. La misma fue expuesta por Francisco Bacon, quien 
dice que debe tomarse en cuenta, sólo la causa inmediata al 
resultado, juzgándose los hechos sin remontarse a grados 
sucesivos. Este puro criterio de proximidad en el tiempo en 
nada esclarece el tema, pues el hecho de que la causa sea 
inmediata al resultado, no indica que tenga relevancia respec- 
to del mismo. Sí cabe recordar que tuvo mucha repercusión 
en la doctrina norteamericana y ha sido fuente del art. 520 del 
Cód. Civil 29. 
C ) Teoría de la condición más eficaz 
a) de la eficacia cuantitativa de las condiciones. Fue 
ensayada por Birkmeyer en 1885 30 "Causa de la condición 
más eficaz, es la que ha contribuido más a la producción del 
resultado" desde un punto de vista cuantitativo. En la práctica 
es de dificil aplicación, por la dificultad que presenta deter- 
minar con seguridad, la mayor fuerza productiva intrínseca de 
cada una de las condiciones. 
b) de la eficacia cualitativa (Stropatto 1895). Distingue la 
causa eficiente de la condición y de la ocasión del resultado, 
afirmando que la causa eficiente "es la fuerza o el ser que por 
su acción produce un hecho cualquiera7'31. Valen como crítica 
para esta teoría similares conceptos a los expuestos respecto 
de la anterior. 
29 Orgaz, "El cialro resarcible", pág. 44 y Nufiez, Manual de Dere- 
cho Penal, Pte. Gral., págs. 144 y 145. 
30 En su escrito "Concepto de causa y conexión causal". Ver al res- 
pecto Antolisei "11 rapporto di causalita", parte 1, Cap. 111 y L'evento 
punibile". 
31 Nuñez, Maual de Derecho Penal, Pte. Gral., págs. 145 y 146. 
36 FERNANDO E. LAFFiTE 
D) De la causalidad adecuada 
Fue expuesta por primera vez por el fisiólogo Von Knes 
(1 888). Esta teoría individualiza como causa, a la que puede 
producir el resultado de acuerdo con el curso normal y ordi- 
nano de los hechos y que en el caso concreto lo ha producido. 
El examen para determinar si el hecho se ajusta o no a dicho 
curso puede resultar de tres parámetros diferentes: 
a) si la consecuencia era previsible desde el punto de vista 
del sujeto (Von Kries). 
b) si lo era desde un ángulo objetivo de acuerdo a lo que 
en un "hombre normal debe prever" (Thoil), o bien 
C) si lo es a través del caudal de conocimientos que la 
ciencia y la experiencia proporcionan (Traeger), en especial 
esta última 32. 
E) De la causa típica 
Para Beling no existe problema de causalidad. Lo que en 
realidad siicede es que existen desinteligencias sobre el tema 
al querer construirse un concepto de causa universalmente 
válido "a priori". El legislador expresa a través del verbo 
inserto en cada figura penal, el sentido de causación que quie- 
re imprimir. La cuestión entonces debe resolverse en cada 
caso, por medio de una interpretación legal, teniéndose en 
cuenta fundamentaímente el sentido del verbo33. 
F) De la acción humana 
Esta teoría desarrollada por Sebastián Soler, tiene como 
base la por aigunos denominada teoría de la preponderancia, 
expuesta por Binding, al que luego siguió Antolisei. 
Binding, en síntesis sostenía: 
1" El rechazo decidido de la teoría de la equivalencia de 
las condiciones. 
32 Para ampliar Soler. ob. cit., T. 1, págs. 273 y 277. 
3' Mismo autor y texto. pdgs. 277 a 279. 
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 37 
27 La reducción del problema a una cuestión práctica y 
jurídica distinta de la cuestión filosófica. 
39 A f m a r que esa cuestión se reduce al estudio de la 
situación del sujeto como autor o cómplice 34. 
Soler, como quedara expuesto, a partir de la teoría antece- 
dente llega, en forma resumida, a las siguientes conclusiones: 
1" Las relaciones que por nadie eran conocidas cuando la 
acción tuvo lugar, quedan excluidas de la acción, aunque sean 
causas. 
27 Las relaciones conocidas para una categoría de perso- 
nas, constituyen acción para toda esa pero no para 
la generalidad. 
39 Las relaciones conocidas por el imputado, son acción 
para el imputado. 
4") Todas esas acciones deben ser consideradas con rela- 
ción a la forma definitona del verbo típico, y tomando en 
cuenta otras figuras, referidas a acciones análogas o próxi- 
mas, cuyo sentido pueda resultar aclaratono35. 
G ) De la imputación ahfetüra 
No sería propiamente hablando una teoría causal, ya que, 
justamente reemplaza la relación de causalidad por una cone- 
xión fundamentada en consideraciones jurídicas. La imputa- 
ción objetiva es comprobable cuando: a) la acción ha creado 
un peligro no permitido, y, b) el resultado sea la realización 
de ese peligro. 
Los criterios de la imputación objetiva, en esta más 
moderna teoría, se deducen de la naturaleza de las normas 
jurídicas y de su finalidad protectora de bienes jurídicos 3 5 ~ . 
fQ Soler, ob. cit., T. 1, pág. 281. 
35 Mismo autor y texto, pág. 290. 
35 bu Bacigalupo, ob. cit., pAgs. 29 a 31, Manual de Derecho Penal, 
Pte. Grai., págs. 99 a 101. 
3 8 FERNANDO E. LAFFlTE 
7) Voluntad en sentido amplio 
' Como hasta el presente hemos hablado de voluntad, corilo 
elemento prioritario de la acción, en este apartado trataremos 
de dar una caracterización más ajustada de lo que entendemos 
significa. 
En primer término queremos dejar bien aclarado que no 
es identificable con la voluntad a la que se hace referencia en 
nuestra ley civil. En efecto, el Cód. Civil, en su art. 897, con- 
sidera como voluntarios aquellos actos realizados con discer- 
nimiento, intención y iibertad. 
En cambio, la acción voluntaria a la que aquí nos referi- 
mos, nada tiene en común con aquella, pues apunta sólo a ur, 
proceso conciente de elaboración psíquica, con total indepen- 
dencia de otros factores. Tan ello es así, que los actos 1Ieva- 
dos a cabo sin discernimiento (por un menor de edad o un 
demente), los ejecutados sin intención (delitos culposos, pre- 
terintencionales o con dolo indirecto o eventual) y los realiza- 
dos sin libertad (mediante coacción u obedeciendo una orden 
jerárquica), constituyen claros casos de acción desde el punto 
de vista penal 35 -. 
De aquí en más, a esa voluntad exteriorizada pasaremos a 
denominarla "voluntad en sentido amplio". Esta denomina- 
ción entendemos que es esclarecedora del contenido que debe 
tener la voluntad dentro del concepto de la acción y marca, a 
su vez, la diferencia que separa la tesis que exponemos con 
las concepciones tradicionales por un lado, y netamente fina- 
listas por el otro 36. 
Por de pronto, no compartimos ningún criterio que limite 
el concepto de voluntad a un querer del movimiento corporal, 
o sea, considerarla s610 como factor desencadenante de un 
35 Zaffaroni, ob. cit., T. 111, pBg. 61 (en forma general) y Teran 
Lomas, ob. cit., T. 1, págs. 263 y 264. 
36 Welzel, D.P.A., 1 1-d., pBg .204. 
proceso causal ciego y que por ende se agota en la misma 
acción 36bts. 
Los seres humanos no actúan porque sí, sino que lo hacen 
motivados por diversas circunstancias 37 y cuando su actiia- 
ción voluntaria está encaminada a un resultado penalmente 
relevante, es esa voluntad la que da vida a la acción y por 
ende la que es merecedora de consideración. 
No compartimos, por ende, "un concepto de la acciíln 
estructurado bajo un punto de vista puramente mecanicista, 
que la mira como un proceso meramente causa! y que la defi- 
ne como un efecto en el mundo exterior producido por la 
voluntad" que "vale y satisface las necesidades y exigencias 
de la teoría jurídica penal de la acción", aún cuando este cn- 
terio que se adopte lo sea reconociéndose que la esencia real 
de la acción es ontológicamente finalista, yque el mismo se 
formula por razones sistemáticas, dividiéndose en su conside- 
ración para facilitar su comprensión y exposición 38. 
A nuestro parecer, lo expresado significm'a sostener que 
consideramos a la voluntad desprovista de todo su contenido . 
al sólo efecto de justificar la sola existencia de la acción, y, 
una vez ella demostrada, vuelve a reaparecer en el análisis de 
la culpabilidad, pero aquí presentándose ónticamente como lo 
es en su realidad. 
Si el concepto de acción es dinámico, porque implica acti- 
vidad volitiva del hombre en pos de un resultado trascenden- 
te, ese dinamismo debe mantenerse incólume a través de la 
consideración de cada uno de los elementos del delito. En 
consecuencia no estamos autorizados a desfigurar ficticia- 
mente a esa voluntad tratándola como degradada o vacía de. 
contenido en la acción, para hacerla retomar "agiomada" a 
último momento, al considerarse la culpabilidad. 
.%b" Zaffaroni. ob. cit., T. 111, pág. 62. 
37 "in extenson Alberto Campos, "Derecho Penal", págs. 90 y 93. 
38 Nufiez, Tratado T. 1, pAgs. 230 y 231. 
40 FERNANDO E. LAFFITE 
Aclaramos aún más el sentido de lo que pretendemos 
explicar. 
En realidad nuestro objeto actual de estudio, no es el de la 
acción por un lado y el de la tipicidad por el otro, sino la 
acción típica en su conjunto, porque el mero análisis de la 
acción humana puede resultar extraño a la teoría del delito. 
Los actos del hombre que no están enderezados a la comi- 
sión de un delito, no le interesan al derecho penal. Y como 
recikn estamos en coridiciones de saber que un hecho humano 
es penalmente relevante, cuando lo confrontamos con el orde- 
namiento penal, recién a partir de su configuración típica nos 
interesxrá o no esa conducta. 
Sin embargo, para una mejor comprensión de la estructura 
del delito es que desde antiguo se ha escindido el análisis de 
ambos elementos. 
Como ya lo expresáramos al inicio de esta obra, algo 
similar ocurre en medicina, cuando se separan para estudio 
diferentes órganos o partes de un sistema, sin que por ello 
pretendamos que puedan actuar con total independencia unos 
de los otros. 
Dijimos antes también, que la voluntad debe estar presen- 
te en el análisis de todos los elementos del delito, porque lo 
que se está valorando es conducta humana. 
De allí que en la consideración de la acción típica, esa 
voluntad estará patentizada, ya que es generadora de un obrar 
positivo o negativo y también lo estará en igual medida cuan- 
do tratemos la antijuridicidad y la culpabilidad, aunque en 
esta última ocasión no será ya analizada en sentido amplio, 
sino en sentido estricto (Welzel), como referida a las circuns- 
tancias particulares del obrar y a las condiciones personales 
del autor o autores, cómplices o instigadores. 
Pero, si bien dicha voluntad en sentido amplio, reitera- 
mos, se traduce en un actuar llevado a cabo o motivado en 
una elaboración psíquica humana, nosotros sostenemos que 
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELlTO 4 1 
e110 no significa que voluntad sea sinónimo de finalidad, 
como lo pretenden calificados doctrinarios 39. 
Para explica. con mayor claridad lo expuesto partiremos 
de un ejemplo: observamos a un hombre disparar un arma de 
fiiego sobre otro y a consecuencia de ello éste muere. 
No podemos saber, por ahora, si la actuación de dicho 
sujeto ha sido motivada en el querer matarlo, o si dicho resul- 
tado fue consecuencia de un obrar negligente o imprudente de 
quien disparó el arma. 
Por lo expuesto, no podemos afirmar "ab initio" que haya 
existido ni intención nifinalidad de matar. De lo que no cabe 
duda, es que, salvo que el disparo haya sido motivado por un 
acto reflejo, o sea producto de una fuerza física irresistible 
(en cuyo caso no habrá acción como lo estudiaremos más 
adelante), el mismo ha obedecido a un obrar voluntario, sea 
deliberado, o bien imprudente o negligente, que ha ocasiona- 
do un resultado típico (homicidio doloso o culposo). 
Con ello hemos probado que la voluntad existe siempre 
en la acción, en cambio lafinalidad sólo en ciertas oportu- 
nidades. En tales condiciones mal podemos concebir a la 
acción como finalista y parificar voluntad y finalidad. 
Por otro lado, esa voluntad en sentido amplio, característi- 
ca de la acción, puede ser'ubicada -como veremos más ade- 
lante- típicamente como un elemento subjetivo de carácter 
volitivo ("voluntad de..."), pero no como dolo, ni como tal 
ser considerada en el tipo penal como lo entienden las 
comentes finalistas. 
Contrariamente, si sostenemos que la finalidad integra, en 
todos los casos el concepto de acción, ya que aquella es sólo 
"ejercicio de actividad final" *, y aún admitiendo el sano 
deseo de echar por tierra todo vestigio de mecanicismo que 
pudieran encerrar algunas doctrinas tradicionales, parece ser 
39 Zaffmni, ob. cit., T. 111, pág. 61. 
40 Welzel. ob. cit., pág. 53. 
42 FERNANDO E. LAFFITE 
que de esa fonna desbordamos el concepto de acción, no dan- 
do una explicación satisfactoria del delito culposo, tratando 
de antemano en forma parcial el juicio de reproche, sin per- 
juicio de otros inconvenientes, de los que nos ocuparemos al 
a b d a r esos temas en el curso del presente Esbozo. 
8. Caracteres de la acción 
De lo dicho hasta aquí podemos deducir que la acción tie- 
ne los siguientes caracteres: 
a) sólo es humana. Los hechos producidos por la naturale- 
za, por las cosas o por los animales irracionales, sin la inter- 
vención del hombre, son totalmente ajenos a la consideración 
del delito y por ende de la accióndi. 
b) debe ser exteriorizada. Las ideas que no encuentren su 
consecuente en un acto del hombre están excluidas del con- 
cepto de acción. En consecuencia jamás una ideología, por 
funesta que sea, puede por sí sola ser motivo de reproche 
penal. El proceso que se desenvuelve dentro de la psiquis se 
halla amparado por el art. 19 de la Constitución Nacional, 
respondiendo al adagio "cogitationis poenam nemo patitur" 
(principio de reserva) en cuanto que las acciones privadas de 
los hombres.. . están sólo reservadas a l juicio de Dios y exen- 
tas de la autoridad de los Magistrados42. 
c) debe traducirse en una conducta que contradiga el 
orden jurídico establecido por la ley penal. Es decir debe ser 
típica, respondiendo al principio "nullum crime sine praevia 
lege". No debemos perder de vista que toda acción humana 
que no esté previamente contemplada en la ley penal como 
prohibida, no puede ser motivo de reproche penal alguno, de 
acuerdo a lo establecido en el art. 18 de la Constitución 
41 Jimenez de Asúa, ob. cit., T. i i I , nQ 1046 y 1047. 
42 Soler, ob. cit., T. 1, págs. 252 y 253. 
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 4 3 
Nacional (principio de legalidad) y que, por ello la analogía 
está expresamente prohibida en el Derecho Penal. A más de 
ello no puede castigarse a nadie por lo que es, sino por lo que 
hizo, porque dicho derecho es de acto y no de autor. La peli- 
grosidad, por ende, por sí sola, no tiene cabida en e1 campo 
de Ia accibn, como tampoco de la culpabilidad43. 
9. Causas de exclusión de la acción 
Si el elemento característico por excelencia de la acción, 
es, como quedara expuesto, la exteriorización de una volun- 
tad, cada vez que nos encontremos ante sucesos en los que no 
interviene -ni siquiera mínimamente- dicha voluntad, dire- 
mos que no hay acción. 
Por ello habrá voluntad siempre que el sujeto actúe a tra- 
vés de un proceso conciente de elaboración psíquica. Si como 
expresa Soler lo hace "sin alcanzar los centros superiores, en 
un acto puramente biológico cumplido por el cuerpo como 
organismo. Al no pasar del plano subcortical no alcanza a ser 
expresión del psiquismo"@ y no habrá acción. 
La faz negativa de la acción estará dada entonces, por las 
siguientes causas: 
a) fuerzafi'sica irresistible ("vis absoluta"). Está contem- 
plada en el art. 34, inc. Z9 del Cód. Penal. El sujeto actúa 
compelido por una fuerza extraña, la cual no puede dominar.Esa fuerza puede provenir de la naturaleza o de otra persona 
que desencadena el proceso causal (Ej: un huracán que pro- 
yecta una persona contra otra, provocándole una herida, o 
bien una brusca frenada de un vehículo de transporte que oca- 
siona similares consecuencias 44bu. 
43 Teran Lomas, ob. cit. T. 1, pdgs. 257 y 258. 
44 Soler, ob. cit., T. 1, pdgs. 252 y 253. 
"bu Nuííez, Tratado, T. 1, pdg. 233; Soler, ob. cít., págs. 252 y 254. 
44 FERNANDO E. LAFFlTE 
b) actos reflejos: que comprende los instintivos y los 
fisiológicos, pero no los habituales o rutinarios. Se traducen 
en una excitación de los nervios motores, provocada por un 
estímulo externo o interno al hombre que se desencadena en 
un movimiento ajeno a la energía psíquica (Ej: movimiento 
respiratorio del tórax, un estornudo, fa reacción ante la pica- 
dura de un insecto, darse vuelta al oír un disparo de arma de 
fuego, etc.) 45. 
C) estado de inconciencia absoluto: Esta faz negativa de 
la accióri, incorporada por la doctrina y la jurisprudencia, al 
igiial que la anterior, no debe confundirse con el estado de 
inconciencia relativo (profunda perturbación de la concien- 
cia) al que hace referencia el art. 34, inc. 1" primera parte del 
C. Penal -causa de inimputabilidad-, al que nos referire- 
mos en su oportunidad. El presente estado de inconciencia 
absoluto coloca al sujeto en un estado de total ausencia de 
voluntad (Ej: estado de coma profundo)45bb. 
d) el uso de medios hipnóticos y narcóticos: Aún cuando 
nosotros entendemos de dudosa inclusión estas situaciones 
como excluyentes de la acción, dogmáticamente debemos 
considerarlas como tales en atención a lo dispuesto en el art. 
78 del C. Penal. 
e) Algunos autores creen ver también ausencia de acción 
en la obediencia debida (Soler).-para nosotros excluyente de 
culpabilidad-, en estados fisiológicos como la fiebre, el 
sonambulismo (Nuñez), el sueño (Jimenez de Asúa), etc. 
10. Formas de la acción 
La acción puede asumir tres formas diferentes: la comi- 
sión (también llamada acción 4 9 , la omisión (pura, simple o 
45 brs NuAez, Tratado, T. 1. pág. 233; Soler, ob. cit., págs. 252 y 253. 
46 Denominación que le dan algunos autores como Jeschek H.H. 
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 45 
propia) y la comisión por omisión (omisión impropia o 
impropia de omisión). 
a) La comisión: se configura a través de un hacer, de "una 
actividad humana congruente con el respectivo verbo rector 
activo, realizada en la forme. de un movimiento corporal" 47. 
Ej. matar a otro, apoderarse ilegítimamente de una cosa mue- 
ble total o parcialmente ajena, etc. 
Por la forma en que están redactados los tipos penales en 
esta forma de acción, cuando el sujeto actúa cumple con la 
previsión legal, ejemplo "mata". Por ello se dice que el pre- 
cepto es positivo. En cambio la norma implícita, que sería 
matar" es negativa. 
b) La omisión: por el contrario se traduce en una conducta 
negativa del sujeto. Así, "el hecho será de simple omisión 
cuando ajuste adecuadamente a un tipo cuyo verbo rector alu- 
de a determinada ausencia de actividad y el sujeto la realiza 
absteniéndose de esta 4s. Ej.: el funcionario público que 
habiendo tomado conocimiento de determinados hechos ... 
omitiere denunciarlos (art. 144, cuarto, inc. 29. 
Aquí, como vemos, el tipo penal está redactado en forina 
negativa, por lo que negativo es el precepto; en cambio la 
norma implícita que se encuentra en la trastienda es imperati- 
va. En el ejemplo dado será "denuncie". 
C) L<1 comisión por omisión: tiene en común con la omi- 
sión (adviertase que es también denominada de omisión 
impropia o impropia de omisión), que el sujeto utiliza como 
medio para consumar el delito una omisión, es decir deja de 
hacer lo que está obligado a hacer para lograr el resultado. 
A su vez, esta modalidad de la acción se asemeja a la 
comisión en cuanto la conducta negativa mencionadai deriva 
Tratado de Derecho Penal, Pte. Gral.; y Novoa Monreal, Eduardo, "Fun- 
damentos de los delitos de omisión", por citar a algunos, ya que a la 
acción propiamente dicha la denominan conducta. 
47 y 48 Novoa Monreal, ob. cit., pág. 196. 
46 FERNANDO E. LAFFITE 
en un resultado típico comisivo (previsto en la ley penal a tra- 
ves de un hacer). 
La totalidad de la acción, omnicomprensiva de una omi- 
sión y una aparente comisión, como tal, no está fácticamente 
contemplada en ningún tipo penal, a diferencia de la comi- 
sión y de la omisión cuya tipicidad es clara, ya que surge de 
la propia ley penal. 
Esto nos llevaría a sospechar que la admisión dogmática 
de los delitos de ccmisión por omisión, podría resultar viola- 
tona del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.), pero no es 
así, por cuanto al estar previsto típicamente el resultado 
comisivo, el que por otra parte es buscado a través de la omi- 
sión, queda salvada esa aparente inconstitucionalidad 49. 
Sin embargo y pese a esta consideración, debemos ser 
muy cautos en el análisis de esta forma de acción. 
Si como expresáramos la comisión por omisión no está 
típicamente prevista en la ley penal, ¿por qué una persona tie- 
ne la obligación de actuar, asumiendo una posición de 
"garante"49bis de que no se produzca un determinado resulta- 
do, y no otra u otras?, ¿de dónde surge entonces esa obliga- 
ción de obrar de una manera determinada?, en otras palabras, 
jcuál es la fuente jurídica del deber de actuar en los delitos de 
comisión por omisión? 
11. Fuentes del deber jurídico de actuar 
en los delitos de comisión por omisión 
Estas fuentes del deber jurídico de actuar son tres: 
a ) la ley extrapenal. En virtud de una disposición legal 
no penal- - , ya que en ese caso nos hallaríamos ante un 
delito de omisión simple-, se asume una determinada obli- 
Mismo autor y obra, phg. 179 y 194 
49 bis Expresión utilizada por buena parte de los autores finalistas. 
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 47 
gación. Quien deliberadamente incumple ese deber, con el 
propósito de conseguir un resultado típico y lo logra consu- 
mando así el delito, debe responder penalmente por su 
acción. Por ello, los delitos de comisión por omisión son 
siempre dolosos. 
Ej: la ley civil obliga a los padres a una prestación ali- 
mentaria respecto de sus hijos menores de edad; si aquellos 
con el propósito de matar a uno de ellos no lo alimenta hasta 
conseguir que este muera, habrán cometido el delito de homi- 
cidio calificado por el vínculo, y la forma de lograrlo, habrá 
sido a través de una comisión por omisión. 
b) el contrato: 50. Similares consideraciones cabe vertir 
respecto de esta fuente. Aquí lo que obliga a actuar no es una 
norma legal, sino un contrato que crea para las partes una 
obligación mutua a la que deben ajustar su conducta como si 
se tratara de una ley, ya que el contrato es ley para las partes 
(art. 1197 del C6d. Civil). Desde ya que no es necesario nin- 
gún tipo de formalidad en el mismo; basta que surja clara- 
mente la existencia del convenio. 
Quién, con el animo de lograr un resultado típico, omite 
deliberadamente la obligación emergente del contrato y así 
logra su cometido, debe también responder penalmente de su 
acción. 
Ej: A través de un contrato que liga a una enfermera con 
un hospital, ésta, para matar a un paciente allí internado, omi- 
te, a sabiendas, suministrarle un determinado medicamento, 
logrando que muera. Este homicidio también reviste la forma 
de comisión por omisión. 
C) el acto o la acción precedente. En este caso, el deber 
de actuar no surge de disposición legal ni convención alguna, 
sino de una situación fáctica. 
En determinadas oportunidades, nuestra conducta puede 
50 Novoa Monreal cree más propio que hablar de contrato "de espe- 
cial aceptaci6nW que es un t6rmino más amplio. 
48 FERNANDO E. LAFFITE 
ser motivadora de situaciones de peligro para los bienes jurí- 
dicos de terceros. Si pese a esto, llevamos a cabo dicha 
acción, de allí en más debemos garantizar que el peligro no se 
concrete,ya que con nuestra actitud hemos asumido la posi- 
ción de "garante" de que tal hecho no ocurra. Es por esa cir- 
cunstancia que responderemos penalmente en tanto y en 
cuanto dicho resultado se produzca, a través de una delibera- 
da voluntad de que así ocurra. 
Ej: Inadvertidamente se deja a un empleado encerrado en 
el tesoro de un Banco un día viernes, pero, decidido luego a 
matarlo, quien lo dejó, no concurre a abrirle la puerta, logran- 
do que se muera de asfixia. 
d) Hay quienes amplían estas fuentes a situaciones de 
índole ética, moral o de solidaridad social, y es aquí donde 
establecemos nuevamente un llamado de atención en cuanto 
al peligro de una posible inconstitucionalidad, ya que, a las 
citadas falencias de orden típico que Fresentan estas formas 
de acción, debemos añadirles la circunstancia de que, ni la 
moral, ni la ética, ni mucho menos razones de conveniencia 
social, pueden obligar a actuar a una persona so amenaza de 
la aplicación de una pena, a lo más le podrán crear problemas 
de conciencia, que como tales son ajenos a la autoridad de los 
magistrados (arts. 18 y 19 de la C.N.)sl. 
5 : Mismo autor y obra, pigs. 143 y 144 
El tipo kgal 
1. lntroduccidn al tema 
En el capítulo anterior hemos explicado cuando una 
acción humana puede ser relevante para el derecho penal y la 
hemos denominado típica. 
¿Cuándo entonces podemos afirmar que una acción es 
típica? 
Para dar una explicación satisfactoria a este interrogante 
tenemos, al menos someramente, que recalar, en algunos con- 
ceptos de previa comprensión. 
Toda sociedad debidamente organizada tiene la necesidad 
de resguardar la vida, la salud, la propiedad, el honor, la 
honestidad, etc. de sus componentes, así como preservar el 
normal funcionamiento del Estado y las instituciones. 
Esos bienes a los que hemos hecho referencia, como tan- 
tos otros, tienen que ser tutelados por el propio Estado como 
medio idóneo para lograr una pacífica convivencia. 
La única forma de protegerlos eficazmente es a través del 
dictado de leyes. 
Por eso dichos bienes, al tener protección legal, pasan a 
denominarse "bienes jurídicos". 
La tutela de estos bienes jurídicos, como quedara dicho, 
50 FERNANDO E LAFFITE 
se lleva a cabo mediante la sanción de normas que tienen 
características muy especiales, de 12s que nos ocuparemos eri 
SU momento l . 
8) Voluntad del legislador 
Para ello el legislador capta de la realidad social todas 
aquellas conductas que puedan poner en peligro o vulnerar 
esos bienes jurídicos y consecuentemente dicta leyes que 
entiende son necesarias para protegerlos. 
El Congreso de la Nací& es el órgano de gobierno facul- 
tado para legislar en materia penal, por imperio de lo dispues- 
to en el art. 67, incs. 11 y 16 "in fine" de la Constitución 
Nacional. 
Como consecuencia de lo antes expuesto, sólo está prohi- 
bido cumplir determinadas conductas y su realización traerá 
aparejada la eventual aplicación de una pena. 
La observancia obligatoria de tales preceptos legales, sólo 
es posible cuando emanan de una ley en sentido formal (es 
decir dictada de acuerdo al procedimiento establecido en la 
Constitución Nacional), aún cuando leyes dictadas por 
gobiernos de facto hayan tenido aplicación en la prAc tica 2. 
En cierto sentido podemos sostener entonces que consti- 
tuirá delito toda acción que el legislador considere que deba 
tener dicho carácter, desde luego con las limitaciones que al 
respecto establece el art. 19 de la C.N. en lo que atañe a las 
acciones privadas de los hombres. 
Para este tema ver "in extenso" Zaffaroni, ob. cit. T. 111, pág. 240 
en adelante. 
2 Soler, ob. cit T. 1, phg. 114 y 115+ 
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 
C) Características de la norma 
Desde ya que el Congreso no sanciona normas penales 
solamente, pero cuando así lo hace, éstas por encerrar algunas 
de ellas -que son las que nos interesan- prohibiciones con 
consecuencias de incumplimiento sumamente graves (aplica- 
ción de penas), su redacción debe ajustarse a características 
muy especiales, ya que están en juego, nada más y nada 
menos, que expresas garantías constitucionales. Este tema 
está referido a la necesidad de que los tipos penales sean 
cerrados, es decir, que describan con absoluta claridad, cuáles 
son las acciones prohibidas, tema que abordaremos por razo- 
nes sistemáticas más adelante. Por ahora, debe quedar bien 
claro, la importancia de este tipo de normas, y la diferencia 
que presentan respecto de otras existentes en el ordenamiento 
legal. 
2. Concepto de figura penal y de tipo legal 
(El tipo legal es también denominado tipo penal, tipo 
delictivo o solamente tipo). 
La figura penal contiene, por un lado, la descripción de 
una conducta humana prohibida que encierra al "tipo penal"; 
y por el otro lado, la amenaza de una pena para el caso de que 
dicha conducta sea llevada a cabo. Ej: "Se aplicará reclusión 
o prisión de ocho a veinticinco años al que matare a otro.. . >> 
(art. 79 del Código Penal). 
Siguiendo a Nuñez3 vemos al tipo penal desde el punto de 
vista dogmático como "la característica jurídica del hecho 
punible que representa la base fáctica alrededor de la cual 
giran la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad". 
Desde ya que este concepto no fue encarado siempre de la 
3 Nuilez, Manual, parte gral., pág. 159. 
misma manera, ya que cuando Von Beling, en1906, advierte 
la existencia de un nuevo elemento en el delito al que deno- 
mina "tipo"; expresa que la tipicidad cumple una función 
independiente, exclusivamente descriptiva y totalmente sepa- 
rada de la antijuridicidad y de la culpabilidad4. 
Nosotros entendemos, por el contrario y siguiendo buena 
parte de la docmna, que el tipo penal no solamente está ínti- 
mamente conectado a la antijundicidad, la culpabilidad y la 
punibilidad 5 , sino que fa "tipicidad es, a su vez, un indicio de 
antijuridicidad" 6, el que deberá ser corroborado en el juicio 
de antijuridicidad. 
3. Tipicidad 
Son varías las oportunidades en que hemos utilizado ade- 
más de la palabra tipo, la de tipicidad, de manera que es opor- 
tuno establecer la diferencia entre ambos conceptos. 
Habiéndose ya señalado previamente el de tipo penal, 
s610 cabe entonces agregar, que será "típica" y tendrá por 
ende "tipicidad", toda conducta humana que se adecue a la 
perfección a alguno de los tipos legales que contiene el orde- 
namiento penal, tanto desde el punto de vista objetivo como 
subjetivo. 
Los delitos se "acuñan en tipos"7 y no en vagas definicio- 
nes genéricas. La aptitud que puede tener una conducta para 
encajar en uno de esos moldes que denominamos tipos, hace 
que se la considere típica. 
Beling "Doctrina del delito" ref. en "La docmna del delito tipo", 
p. 3 Cfr. Jimenez de Astía, Tratado T. 111. nQ %2 y 1187; Te& Lomas, 
otr cit..T.I,@gs.310y311. 
5 Nufiez, Manual, pte. gral., pág. 159. 
6 Concepto expuesto por Mayer, Cfr. Jimenez de Asúa, T. 1 , nP 963 
y 1188. 
Pefia Guzmán, citado por Soler, ob. cit. T. 11, pág. 14. 
ESBOZO PARA UNA TEORIA DEL DELITO 53 
Por ello la conducta que no se ajusta a ningún tipo legal 
es considerada atípica, y por ende, permitida, autorizada e 
irrelevante para el derecho penal, dada la prohibición de la 
analogía que impera en este derecho, a diferencia de lo que 
ocurre en la legislación civil 8 en donde es de aplicación obli- 
gatori a. 
4. Tipos abiertos y cerrados 
El tipo legal, dijimos, no puede contener vagas definicio- 
nes genéricas, sino que, por el contrario debe expresar con 
claridad qué es lo que está prohibido por la ley. Así nos lo 
está indicando el art. 18 de la C.N. "Ningún habitante de la 
Nación puede ser penado sin juicio previo, fundado en l e y 
anterior al hecho del proceso". 
Esto quiere significar, que toda persona debe tener la 
posibilidad de conocer qué es lo que le está vedado legalmen- 
te, ya que, la conducta permitida es la regla y la prohibición 
la excepción (art. 19 C.N.). 
Para que ese conocimiento seareal y efectivo, se requiere, 
además de la publicación de la ley (art. 2Vel Código Civil) 
que el tipo legal contenga la descripción de la conducta puni- 
ble expresada con precisión respecto de todos los elementos 
que el tipo contenga (lo que se denomina tipo cerrado) y no 
enunciados que den lugar a interpretaciones disímiles, moti- 
vando que el destinatano de la norma no sepa a ciencia cierta 
si lo que está haciendo está permitido o puede llegar a estar 
prohibido 9, prohijándose así cualquier arbitrariedad por parte 
del Estado. 
Cuanto mis abierto es un tipo penal, puede prestarse a 
variadas interpretaciones como quedara expuesto, y es allí, 
Terán Lomas, ob. cit. T. 1. pág. 310. 
Soler, ob. cit. T. 1, pág. 106 a 110 "in extenso". 
54 FERNANDO E. LAFFlTE 
donde radica el peligro de considerarse como típica una 
acción, que en realidad no lo es. No debemos al respecto, per- 
der de vista que el conocimiento de ía prohibición debe estar 
en la cabeza de quien va a ejecutar la acción y no en la del 
juez en el momento de considerar la legitimidad o ilegitimi- 
dad de dicha conducta. 
5. Funciones del tipo penal 
A) función limitadora. 
Nace a través de la relación existente entre nuestro dere- 
cho penal y el art. 19 de la C.N., en cuanto, "nadie está obli- 
gado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella 
no prohibe". 
El concepto de delito corresponde a un "numerus clau- 
sus", ya que un hecho delictivo no lo es en general, sino que 
está limitado a un determinado tipo de ilicitud. Sólo puede 
llegar a ser típica la conducta que se adecue a un tipo penal, 
todas las demás están permitidas desde la óptica penal. 
Esta función limitadora tiene también otras consecuen- 
cias: 
a) determinar con precisión cuando el delito ha sido con- 
sumado y cuando lo es en grado de tentativa. 
b) se recogen en el tipo sólo determinadas consecuencias 
causales y se desechan otras. 
C) sirve para diferenciar la acción típica de cualquier otra 
acción que puede ejecutar el sujeto antes o después de aque- 
lla. y por último, 
d) establecer un "poder de absorción" con relación a los 
hechos en examen. Esto tiene lugar cuando es del caso, si son 
varios los hechos que integran un solo delito 10. 
10 Mismo autor y obra T 11, pAgs 146 a 149 
ESBOZO PARA UNA TEOWA DEL DELlTO 
"El tipo garantía, sería la materialización final del princi- 
pio de legalidad; no está prohibido con relevancia de delito, 
lo que la ley no prohibe" 11. 
De allí que podemos sostener que el art. 18 de la C.N. 
FOm una valla a cualquier intento del Estado de pretender 
imponer una pena a una persona, o bien por lo que es y no 
por lo que ha ejecutado, o bien por haber realizado un hecho 
que a la fecha de su comisión no constituía delito, por no 
estar prohibido, garantizándose de esa manera el derecho a la 
libertad, que debe gozar todo habitante de la Nación, por el 
sólo hecho de pisar el suelo argentino (Preámbulo). 
Como podemos colegir esta función del tipo penal está 
preñada de connotaciones políticas. 
C) otras funciones 
Algunos autores, dan, además de las expuestas, diferentes 
denominaciones y conceptualizaciones según su criterio, a 
otras funciones que también cumple el tipo penal. 
Así Nuñez 12 nos habla de una función "descriptiva de la 
figura penal" que se traduce en una adecuación del hecho real 
a la figura contemplada en la ley penal, y de una función 
c c rectora" que cumple, a su vez, una "función unificadora y 
sistematizadora", cual es, "el eje alrededor del cual funcionan 
la antijuridicidad, la culpabilidad, las condiciones de punibili- 
dad exigidas por Ia imputación jurídico penal, las formas 
accesorias de la tentativa y el concurso de personas y de deli- 
tos", temas que se estudiarán mas adelante. 
Zaffaroni 13 distingue, además del "tipo garantía" ya anali- 
11 Zaffaroni, ob. cit., T. 111, pág. 174. 
12 Nuaez, Tratado T. I, pág. 222. 
'3 Ver en detalle Zaffaroni, ob. cit., T. 111, págs. 167 a 174. 
56 FERNANDO E. LAFFITE 
zado, el "sistemático o fundamentador". Para este autor éste 
tiene a grandes rasgos, las siguientes características: "a) es un 
instrumento legal"; "b) es lógicamente necesario"; "c) tiene 
naturaleza predominantemente descriptiva" y "d) otorga rele- 
vancia penal a las conductas que individualiza". 
6. Estructura del tipo legal. 
Diferentes concepciones 
Antes de entrar a analizar la clasificación de los tipos 
penales, es preciso hacer un rápido repaso de lo que las teorí- 
as tradicionales entienden que contiene el tipo penal, lo que 
las comentes finalistas opinan al respecto y cuál es nuestra 
posición. 
La postura que unos y otros adoptan, se origina en la con- 
cepción que de la acción sustentan. Algo del tema ya hemos 
esbozado al tratar "La voluntad en sentido amplio" (ver punto 
6 del capítulo anterior). 
Para quienes sostienen que la voluntad -ya sea por un 
criterio meramente mecanicista o como resultado de una fic- 
ción sistemática o dogmática- se agÓta en la misma acción 
(ver cita 38), al entrar a considerar el tipo penal, tendrán que 
hacerlo nuevamente con un criterio meramente objetivo. 
La ley penal describe acciones prohibidas. Por ello, para 
los partidarios de este criterio, si una conducta de la vida, 
considerada en abstracto, encaja objetivamente en uno de 
los diferentes moldes que constituyen los tipos penales y 
cumple acabadamente con los requisitos exigidos por la 
figura, se dice que la acción es típica y luego se sigue anali- 
zando una posible existencia de delito a través de la con- 
frontación también objetiva de esa acción típica con la anti- 
juridicidad. 
En el caso narrado, la conducta humana ha servido sólo 
ESBOZO PARA UNA TEORIA DELDELlTO 57 
como parámetro para la confrontación objetiva del hecho y la 
noma 14. 
Contra esta concepción causalista se alza el finalismo. 
Niega el acontecer causal como fundamento de la acción y 
habla de un fin a alcanzar dirigido concientemente. "La cau- 
sididad es ciega, la finalidad vidente". Lo trascendente pasa a 
ser entonces la finalidad tenida en mira por el sujeto al actuar 
de i!::a determinada manera 15. 
Se ubica el finalismo entonces en el otro extremo, y para 
fiindamentar dogmáticamente su postura debe necesariamente 
retocar todo el esquema que las concepciones tradicionales 
habían estructurado al construir la teoría del delito. 
Si la acción "es ejercicio de actividad final" del hombre, 
debe ser así considerada en la conducta típica. Es por ello que 
el finalismo ya no construye el tipo penal desde un punto de 
vista meramente objetivo, sino que justamente el pivote sobre 
el cual va a girar toda su concepción tendrá la característica 
de ser prioritariamente subjetivo. 
Como el elemento subjetivo por excelencia con que con- 
taba hasta entonces la teoría del delito era el dolo, se lo trae 
de la culpabilidad al tipo penal (despues se incorporará a la 
culpa). 
Lcígicamente que para ello tiene que definir al dalo, de 
una forma neutra o avalorada, que resulte compatible con su 
concepción. De allí que le quitará al mismo el ingrediente 
valorativo por excelencia - e l conocimiento de la antijuridi- 
cidad-, ya que además resultaría incongruente su tratarnien- 
to en forma previa a la consideración de la propia antijuridici- 
dad 16. 
Aquél conocimiento de la antijuridicidad, permanecerá en 
14 Beling "Esquema", pág. 19nO y 169; Liszt "Tratadon T. 11, pág. 
285; Jiménez de Asúa, Tratado, T. iII, nQ 1057. 
'5 Welzel "Derecho Penal & 8, págs. 39 a 54 "in extenso". 
l 6 Novoa Monreal "Causalismo y finalismo en Derecho Penal", en 
especial págs. 120 a 122. 
5 8 FERNANDO E. LAFFITE 
la culpabilidad cono un presupuesto de la misma, pero con la 
caractenstica de ser "potencial". 
De esta manera elabora tres tipos penales diferenciados 
claramente: un tipo doloso de comisión, un tipo culposo de 
comisión y los tipos de omisión (los que a su vez contienen 
elementos objetivos y subjetivos). 
Por otra parte, en razón de lievar al dolo